15.085 Messaggio concernente l'approvazione del Protocollo facoltativo del 19 dicembre 2011 alla Convenzione del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo che istituisce una procedura per la presentazione di comunicazioni dell'11 dicembre 2015

Onorevoli presidenti e consiglieri, con il presente messaggio vi sottoponiamo, per approvazione, il disegno di decreto federale che approva il Protocollo facoltativo del 19 dicembre 2011 alla Convenzione del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo che istituisce una procedura per la presentazione di comunicazioni.

Nel contempo vi proponiamo di togliere dal ruolo il seguente intervento parlamentare: 2014 M 12.3623 Ratifica del terzo protocollo facoltativo alla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo (N 19.9.13, Amherd; S 17.3.14) Gradite, onorevoli presidenti e consiglieri, l'espressione della nostra alta considerazione.

11 dicembre 2015

In nome del Consiglio federale svizzero: La presidente della Confederazione, Simonetta Sommaruga La cancelliera della Confederazione, Corina Casanova

2015-2723

163

Compendio Il terzo Protocollo facoltativo del 19 dicembre 2011 alla Convenzione sui diritti del fanciullo completa tale Convenzione e i suoi primi due protocolli facoltativi con una procedura per la presentazione di comunicazioni.

Con 196 Stati parte (stato: 26 ottobre 2015), la Convenzione del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo (Convenzione) è attualmente il trattato delle Nazioni Unite in materia di diritti umani che è stato ratificato dal maggior numero di Stati. La Svizzera ha ratificato sia la Convenzione sia i primi due Protocolli facoltativi: quello relativo alla partecipazione di fanciulli a conflitti armati e quello concernente la vendita di fanciulli, la prostituzione infantile e la pedopornografia. Il 19 dicembre 2011 l'Assemblea generale delle Nazioni Unite ha adottato il terzo Protocollo facoltativo alla Convenzione che istituisce una procedura per la presentazione di comunicazioni. Quest'ultimo Protocollo è entrato in vigore il 14 aprile 2014. La mozione Amherd, (12.3623), depositata il 15 giugno 2012, che chiede al Consiglio federale di ratificare il Protocollo facoltativo, è stata accolta il 19 settembre 2013 dal Consiglio nazionale e il 17 marzo 2014 dal Consiglio degli Stati.

Il Protocollo è di natura meramente procedurale e non contiene alcuna disposizione materiale. Comprende essenzialmente i seguenti elementi di monitoraggio: la procedura di comunicazione individuale, la procedura di comunicazione interstatale e la procedura d'inchiesta.

Una persona singola o un gruppo di persone che ritiene di essere stato vittima della violazione di uno dei diritti riconosciuti dalla Convenzione o da uno dei due relativi protocolli facoltativi, può rivolgersi con una comunicazione scritta al Comitato dei diritti del fanciullo una volta esaurite le vie di ricorso nazionali.

Se lo strumento della comunicazione interstatale viene riconosciuto dalle parti in causa, uno Stato parte può segnalare al Comitato che un altro Stato parte non adempie i propri obblighi derivanti dalla Convenzione o dai protocolli facoltativi.

Il Comitato può inoltre avviare una procedura d'inchiesta qualora riceva informazioni attendibili secondo cui uno Stato parte viola gravemente o sistematicamente i diritti sanciti dalla Convenzione o dai relativi protocolli facoltativi.

Le constatazioni e le raccomandazioni del Comitato non sono giuridicamente vincolanti per il Governo dello Stato parte interessato.

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Messaggio 1

Punti essenziali del disegno

1.1

Situazione iniziale

Adottando la Convenzione sui diritti del fanciullo del 20 novembre 19891 (Convenzione), l'Assemblea generale delle Nazioni Unite ha sancito per la prima volta in modo esaustivo i diritti dei fanciulli in un trattato internazionale. La Convenzione si fonda sul principio che il fanciullo non è oggetto, bensì soggetto con diritti propri.

Con 196 Stati parte2, la Convenzione è attualmente il trattato delle Nazioni Unite in materia di diritti umani che è stato ratificato dal maggior numero di Stati contribuendo in maniera decisiva a far sì che i diritti dei fanciulli fossero elevati a componente inalienabile e integrante dei diritti umani in generale. I Protocolli facoltativi del 25 maggio 2000 alla Convenzione sui diritti del fanciullo, uno concernente la vendita di fanciulli, la prostituzione infantile e la pedopornografia3 e l'altro relativo alla partecipazione di fanciulli a conflitti armati4 completano la Convenzione. La Svizzera ha ratificato sia la Convenzione sia i primi due protocolli facoltativi.

Per molto tempo, la Convenzione e i primi due protocolli facoltativi prevedevano un unico strumento di monitoraggio, ovvero la procedura di rapporto, in virtù della quale il Comitato dei diritti del fanciullo (Comitato) esamina periodicamente i rapporti che gli Stati parte gli sottopongono sul modo in cui attuano la Convenzione e i protocolli. Contrariamente alla maggior parte degli altri trattati delle Nazioni Unite in materia di diritti umani, la Convenzione non disponeva di altri strumenti di controllo. Per poterla attuare in modo più efficace, il 19 dicembre 2011 l'Assemblea generale delle Nazioni Unite ha adottato il Protocollo facoltativo alla Convenzione del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo che istituisce una procedura per la presentazione di comunicazioni (Protocollo). Il Protocollo comprende tre nuovi meccanismi di monitoraggio a completamento della Convenzione: una procedura di comunicazione individuale, una procedura di comunicazione interstatale e una procedura d'inchiesta. Prevede anzitutto la possibilità, per le persone singole, di rivolgersi al Comitato mediante una comunicazione scritta in caso di una pretesa violazione dei propri diritti ad opera di uno Stato parte.

1.2

Genesi del Protocollo

Il 17 giugno 2009 il Consiglio dei diritti dell'uomo delle Nazioni Unite ha incaricato un gruppo di lavoro di esplorare la possibilità di elaborare una procedura per la presentazione di comunicazioni relativa alla Convenzione. Il 21 gennaio 2010 il gruppo di lavoro ha adottato il proprio rapporto e il 24 marzo 2010 Il Consiglio dei 1 2 3 4

RS 0.107 Stato: 26 ottobre 2015.

RS 0.107.2 RS 0.107.1

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diritti dell'uomo ha deciso di prolungare il mandato del gruppo di lavoro incaricandolo di redigere un progetto di protocollo facoltativo.

Agli incontri successivi del gruppo di lavoro erano presenti le delegazioni di 74 Stati tra cui la Svizzera, la quale non solo ha preso attivamente parte ai negoziati, ma ha anche contribuito alla loro riuscita. Durante questa fase, sono stati esaminati con particolare attenzione diversi temi complessi, tra cui la possibilità di far valere davanti al Comitato anche le violazioni dei diritti economici, sociali e culturali (cfr. n. 2.1).

Anche l'accessibilità della procedura ai fanciulli e prescrizioni formali a loro misura sono stati ampiamente dibattuti durante i negoziati, come pure la possibilità, poi scartata dalla maggioranza degli Stati, di una procedura collettiva di comunicazione.

È stata particolarmente controversa anche l'introduzione di una clausola «opt-in» o «opt-out» (clausola di riconoscimento della competenza del Comitato) per la procedura di comunicazione interstatale e per quella d'inchiesta.

Il progetto è stato adottato il 14 luglio 2011 dal Consiglio dei diritti dell'uomo e il 19 dicembre 2011 dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite. Infine il 28 febbraio 2012, in occasione della 19a sessione del Consiglio dei diritti dell'uomo, il Protocollo è stato aperto alla firma e alla ratifica e in tale occasione è stato sottoscritto da 20 Stati.

Il Protocollo è entrato in vigore il 14 aprile 2014, tre mesi dopo la data di deposito del decimo strumento di ratifica o di adesione. Attualmente conta 19 Stati parte: Albania, Andorra, Argentina, Belgio, Bolivia, Cile, Costa Rica, Danimarca, El Salvador, Gabon, Germania, Irlanda, Monaco, Montenegro, Portogallo, Slovacchia, Spagna, Tailandia e Uruguay.5

1.3

Panoramica del contenuto del Protocollo

Il Protocollo propone tre nuovi meccanismi di monitoraggio a completamento della procedura di rapporto prevista nella Convenzione, ossia la procedura di comunicazione individuale, la procedura di comunicazione interstatale e la procedura d'inchiesta. Essendo di mera natura procedurale, il testo non contiene alcuna norma materiale. I nuovi meccanismi si ispirano a disposizioni già presenti in altri trattati o protocolli delle Nazioni Unite in materia di diritti umani.

Anzitutto il Protocollo autorizza il Comitato, istituito in virtù dell'articolo 43 della Convenzione, a esaminare le comunicazioni di persone singole o gruppi di persone che sostengono di essere vittima di una violazione dei diritti sanciti dalla Convenzione o dai primi due protocolli facoltativi (art. 5 segg. Protocollo). Uno dei presupposti per tale esame è l'esaurimento dei rimedi giuridici nazionali. La procedura è gratuita. Sia per come sono state concepite sia per come sono attuate dai singoli comitati, le procedure di comunicazione individuali delle Nazioni Unite sono un misto di tutela quasi-giudiziaria e di procedura di mediazione a carattere diplomatico. Non si tratta di un rimedio giuridico in senso stretto, poiché gli interessati non 5

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Stato: 26 ottobre 2015.

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avviano un'azione né interpongono ricorso, ma sottopongono all'organo di controllo competente una comunicazione (communication). Nondimeno, come in una normale procedura giudiziaria, i comitati esaminano la ricevibilità (admissibility) e la fondatezza (merits) della comunicazione in funzione del trattato o del protocollo facoltativo. La procedura non sfocia in una sentenza, bensì in constatazioni, giuridicamente non vincolanti, eventualmente accompagnate da raccomandazioni.

In base al secondo meccanismo di controllo, uno Stato parte può segnalare al Comitato che un altro Stato parte non adempie gli obblighi previsti dalla Convenzione o dai suoi protocolli facoltativi (art. 12 del Protocollo). Condizione imprescindibile è che entrambi gli Stati abbiano riconosciuto questa competenza al Comitato ai sensi dell'articolo 12 paragrafo 1 (clausola «opt-in»).

Il Comitato ha inoltre facoltà di avviare di propria iniziativa un'inchiesta su casi di violazioni gravi o sistematiche dei diritti enunciati nella Convenzione o nei primi due protocolli facoltativi (art. 13 segg. del Protocollo). Gli Stati parte possono escludere tale procedura con una dichiarazione corrispondente (art. 13 par. 7 del Protocollo, clausola «opt-out»).

1.4

La Svizzera e il Protocollo

La Svizzera non è stata tra i primi firmatari del terzo Protocollo facoltativo il 28 febbraio 2012. In effetti è prassi abituale del nostro Paese non prendere l'iniziativa di firmare una convenzione internazionale fintanto che non ha la certezza di poterla poi anche ratificare. Poiché allora non si potevano ancora giudicare con sufficiente precisione la portata e le conseguenze del Protocollo sull'ordinamento giuridico svizzero, la Svizzera ha ritenuto necessario procedere a ulteriori accertamenti. Questo è quanto ha sostenuto il nostro Consiglio nella sua presa di posizione del 22 agosto 2012 relativa alla mozione 12.3623 Amherd, depositata in Consiglio nazionale il 15 giugno 2012, che esortava l'Esecutivo a ratificare il Protocollo. Nel nostro parere abbiamo sottolineato che la firma e la successiva ratifica del Protocollo sarebbero state auspicabili dal punto di vista della politica estera poiché avrebbero lanciato un importante segnale politico. Ciononostante all'epoca abbiamo proposto di respingere la mozione in quanto prima intendevamo procedere ad accertamenti dettagliati sulla portata del Protocollo e le conseguenze della sua attuazione sull'ordinamento giuridico svizzero.

A tale scopo il Dipartimento federale degli affari esteri (DFAE) ha incaricato il Centro svizzero di competenza per i diritti umani di organizzare un convegno di esperti per analizzare le conseguenze di un'eventuale ratifica del Protocollo per Confederazione, Cantoni e Comuni. All'incontro, che si è tenuto il 10 ottobre 2013, hanno partecipato rappresentanti dell'Assemblea federale, del Tribunale federale e dei tribunali cantonali, delle università, delle amministrazioni federale e cantonali, delle commissioni federali e cantonali per l'infanzia e la gioventù e di organizza-

167

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zioni non governative. La maggioranza degli esperti si è dichiarata a favore di una ratifica del Protocollo.6 La mozione Amherd è stata approvata il 19 settembre 2013 dal Consiglio nazionale e il 17 marzo 2014 dal Consiglio degli Stati.

L'adesione al Protocollo non richiede l'integrazione di disposizioni di attuazione nel diritto nazionale. Dato che di regola i fanciulli non sono in grado di far valere autonomamente i propri diritti, la questione della rappresentanza dinnanzi al Comitato assume un'importanza particolare. In Svizzera lo statuto giuridico dei figli è disciplinato negli articoli 304 segg. CC7. La rappresentanza dei figli spetta anzitutto ai genitori (art. 304 CC). Se i genitori sono impediti di agire o i loro interessi in un affare sono in collisione con quelli del figlio, l'autorità di protezione dei minori nomina un curatore (art. 306 cpv. 2 CC). Questa disposizione è applicabile a tutte le procedure per le quali non vigono disposizioni speciali; offre così una base sufficiente per disporre di una rappresentanza nell'ambito delle procedure previste dal Protocollo. L'applicazione di regole unitarie si giustifica a maggior ragione per il fatto che per poter depositare una comunicazione individuale devono essere esaurite le vie di ricorso nazionali.

1.5

Procedura di consultazione

Il 25 marzo 2015 il nostro Collegio ha incaricato il DFAE e il Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) di avviare una procedura di consultazione relativa all'adesione al Protocollo. La procedura si è conclusa il 2 luglio 2015.8 Il DFAE e il DFGP hanno ricevuto complessivamente 52 prese di posizione formulate da 25 Cantoni, 4 partiti politici (PPD, PLR.I liberali, PS, UDC), un'associazione mantello operante a livello nazionale (Unione svizzera delle arti e mestieri), 15 organizzazioni e altre cerchie interessate. Sette destinatari della procedura di consultazione (SZ, Tribunale federale, Tribunale penale federale, Tribunale amministrativo federale, Associazione dei comuni svizzeri, Unione delle città svizzere, Conferenza dei Cantoni per la protezione dei minori e degli adulti) hanno invece espressamente rinunciato a prendere posizione.

La maggioranza dei partecipanti alla consultazione (40 su 45 pareri a livello di contenuto) condivide la nostra opinione e sostiene l'adesione al Protocollo. Tra i Cantoni che, ad eccezione del Cantone di Svitto, si sono espressi in merito al contenuto, soltanto il Cantone di Turgovia si è detto contrario. Per quanto riguarda i partiti rappresentati in seno all'Assemblea federale, il PPD e il PS si sono espressi a favore, mentre i PLR.I Liberali e l'UDC sono contrari. Le associazioni mantello, le 6

7 8

168

Gli atti del convegno: Die Ratifizierung des dritten Fakultativprotokolls der UNO Kinderrechtskonvention durch die Schweiz: Auswirkungen auf Bund, Kantone und Gemeinden ­ Tagungsbericht der Expertentagung, tenutosi a Berna il 10 ottobre 2013, sono disponibili online solo in tedesco sul sito: www.skmr.ch > Politica dell'infanzia e della gioventù RS 210 I documenti della consultazione e il rapporto sui risultati della procedura di consultazione sono reperibili su www.admin.ch > Diritto federale > Procedure di consultazione > Procedure di consultazione concluse > 2015 > DFAE

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organizzazioni e le altre cerchie interessate che si sono espresse sono per lo più favorevoli all'adesione al Protocollo. Soltanto l'Unione svizzera delle arti e mestieri e il Centre Patronal hanno respinto il nuovo strumento. Tutti i partecipanti alla procedura di consultazione favorevoli all'adesione approvano anche la proposta di riconoscimento prevista dalla procedura di comunicazione interstatale e dalla procedura d'inchiesta.

Essenzialmente, secondo i sostenitori la procedura di comunicazione individuale rafforzerebbe i diritti del fanciullo e i nuovi meccanismi di controllo rappresenterebbero un complemento utile alle procedure di rapporti periodici. L'adesione al protocollo lancerebbe inoltre un importante segnale politico, perché solo così la Svizzera sarebbe in grado di fornire un contributo credibile anche a livello internazionale a favore dei diritti del fanciullo. Ricordano infine che l'adesione è stata raccomandata dal Comitato dei diritti del fanciullo nel quadro del rapporto nazionale e dal Consiglio dei diritti dell'uomo nel quadro del cosiddetto Esame periodico universale (UPR).

I cinque partecipanti alla procedura di consultazione che si sono espressi contro l'adesione hanno essenzialmente fatto valere che essa non apporterebbe alcun vantaggio alla Svizzera. È messa in discussione la rilevanza del Protocollo, dato che ci si dovrebbe aspettare un numero esiguo di procedure (PLR.I Liberali, TG) e che sinora solo pochi Stati avrebbero aderito (PLR.I Liberali). Secondo l'UDC e il Cantone di Turgovia i diritti del fanciullo sarebbero già tutelati in maniera sufficiente, e un'ulteriore procedura sarebbe superflua. In particolare, la giustizia Svizzera sarebbe in grado autonomamente di garantire i diritti della Convenzione. Altri partecipanti hanno sottolineato le difficoltà di applicare le raccomandazioni del Comitato, non essendo queste vincolanti (PLR.I Liberali, Unione sindacale svizzera). Inoltre potrebbe trattarsi di pretese politiche nell'ambito di prestazioni non deducibili in giudizio (TG, Unione svizzera delle arti e mestieri). Le raccomandazioni inoltre potrebbero comportare notevoli ripercussioni finanziarie (TG, Unione svizzera delle arti e mestieri). Secondo il Cantone di Turgovia, le procedure previste dal Protocollo implicherebbero per ogni singolo caso spese
sproporzionate. L'Unione svizzera delle arti e mestieri ha rilevato inoltre che non sarebbero da escludere possibili ripercussioni di un'eventuale adesione al Protocollo sul diritto svizzero e ritiene che sarebbe auspicabile evitare ulteriori misure regolatorie. Infine, il Centre Patronal si è espresso contro la concessione di altre competenze al Comitato dei diritti del fanciullo poiché costituirebbero un'intromissione dall'esterno.

Numerosi partecipanti alla procedura di consultazione si sono espressi infine sugli aspetti pratici e le questioni relative all'attuazione del Protocollo, in particolare riguardo all'esaurimento dei rimedi giuridici nazionali. Tale questione infatti potrebbe rilevarsi problematica nel caso in cui una pretesa non dovesse essere considerata deducibile in giudizio dal diritto interno e fosse necessario trovare soluzioni volte a garantire comunque l'accesso alle vie di ricorso (International Commission of Jurists ­ Sezione Svizzera [ICJ-CH], Giuriste Svizzera [JuCH]). Sono state approfondite anche le tematiche del rafforzamento dei diritti procedurali dei fanciulli (FR), del finanziamento di un rappresentante per la procedura interna, nonché dell'istituzione di un organo di mediazione (ICJ-CH, JuCH, Kinderanwaltschaft Schweiz). Alcuni ritengono inoltre che sarebbe utile istituire un dispositivo che, se 169

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necessario, tuteli le parti nel quadro della procedura di comunicazione (ICJ-CH, JuCH).

1.6

Valutazione

Negli ultimi anni abbiamo dato una grande importanza all'adesione agli strumenti delle Nazioni Unite per la tutela e la promozione dei diritti umani. Ma il Consiglio federale ha sempre ritenuto che l'introduzione di strumenti di controllo efficaci fosse indispensabile per rafforzare e attuare i diritti umani. La Svizzera ha pertanto riconosciuto le procedure di comunicazione individuali di tre trattati delle Nazioni Unite in materia di diritti umani: la Convenzione internazionale delle Nazioni Unite del 21 dicembre 19659 sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale (CERD), la Convenzione del 10 dicembre 198410 contro la tortura ed altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti (CAT) e il Protocollo facoltativo del 6 ottobre 199911 alla Convenzione sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna (OP CEDAW). Inoltre la Svizzera prevede di riconoscere la procedura di comunicazione individuale della Convenzione del 20 dicembre 2006 per la protezione di tutti gli individui dalle sparizioni forzate.12 La Svizzera partecipa inoltre attivamente agli sforzi per potenziare e ampliare questi meccanismi di controllo volti a far rispettare i diritti umani.

Per il 2015, il nostro Collegio si è posto l'obiettivo di rafforzare il proprio impegno a favore dei diritti umani, della politica della pace, della mediazione e dei buoni uffici e, nel quadro di tale obiettivo, di dedicare un'attenzione particolare alla protezione dei diritti dei fanciulli, segnatamente adottando il messaggio sull'approvazione del Protocollo. Siamo convinti che i meccanismi di controllo previsti da questo Protocollo rafforzino l'attuazione pratica della Convenzione e costituiscano un'importante integrazione della procedura di rapporto degli Stati parte.

Il presente Protocollo consente di far valere dinnanzi al Comitato anche i diritti economici, sociali e culturali. Tuttavia si tiene conto del margine di manovra degli Stati parte nell'attuare tali diritti (cfr. di seguito il n. 2.1).

Aderendo al Protocollo, la Svizzera darebbe un ulteriore, chiaro segnale del suo impegno a favore dei diritti dei fanciulli, senza contare che a livello internazionale la sua posizione e la sua credibilità in materia ne uscirebbero rafforzate.

9 10 11 12

170

RS 0.104 RS 0.105 RS 0.108.1 Cfr. il messaggio del 29 novembre 2013, FF 2014 417.

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2

Commento sul contenuto e su singoli articoli del Protocollo

2.1

Competenze del Comitato dei diritti del fanciullo e deducibilità in giudizio delle garanzie della Convenzione sui diritti del fanciullo

2.1.1

Normativa del Protocollo

La Convenzione riprende in gran parte le garanzie del Patto internazionale del 16 dicembre 196613 relativo ai diritti economici, sociali e culturali (Patto ONU I) e del Patto internazionale del 16 dicembre 196614 relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II), e ne chiarisce la portata in rapporto alla situazione particolare dei fanciulli. Secondo la concezione tradizionale, garantisce quindi sia diritti civili e politici sia diritti di natura economica, sociale e culturale.15 Secondo l'articolo 5 del Protocollo, la procedura di comunicazione è applicabile a tutti i diritti sanciti dalla Convenzione e dai protocolli facoltativi 1 e 2. Una volta ratificato da uno Stato, il Protocollo consente di far valere dinanzi al Comitato le violazioni di qualsiasi diritto contemplato dalla Convenzione, compresi i diritti economici, sociali e culturali.

Durante i negoziati, questo aspetto ha rivestito un ruolo fondamentale, poiché negli ordinamenti giuridici di numerosi Paesi i diritti economici, sociali e culturali (diritti ESC) non sono direttamente deducibili in giudizio in quanto possono essere concretizzati solamente mediante norme statali e la loro attuazione dipende ampiamente dalle possibilità economiche dello Stato.

Altri Stati, la società civile e buona parte dei comitati delle Nazioni Unite ritengono che la distinzione tra diritti civili e politici, da una parte, e diritti economici, sociali e culturali, dall'altra, sia superata. In quest'ottica, tutti i diritti umani creano vari tipi di obblighi, alcuni dei quali sono sempre deducibili in giudizio.

Il presente Protocollo tiene conto, all'articolo 10 paragrafo 4, della competenza del Comitato di esaminare anche comunicazioni riguardanti la violazione dei diritti ESC. La disposizione indica che il Comitato deve procedere con una certa cautela nell'esaminare le comunicazioni riguardanti questi diritti (cfr. di seguito n. 2.1.3

13 14 15

RS 0.103.1 RS 0.103.2 L'attribuzione dei diritti in questione a una o all'altra categoria non è sempre possibile.

Infatti la tutela enunciata in una disposizione della Convenzione può riguardare più aspetti. I diritti civili e politici della Convenzione comprendono in particolare: il diritto alla vita (art. 6), il diritto a un'identità e a una cittadinanza (art. 7 e 8), i diritti connessi alla famiglia (art. 7 segg. e 16), il diritto del fanciullo a esprimere la propria opinione nelle questioni e procedure che lo riguardano (art. 12), il diritto alla libertà di espressione (art. 13), alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione (art. 14), alla libertà di associazione (art. 15) e il diritto all'accesso alle informazioni (in parte art. 17). Per diritti economici, sociali e culturali si intendono nella Convenzione il diritto a godere del miglior stato di salute possibile (art. 24), il diritto di beneficiare della sicurezza sociale (art. 26), il diritto a un livello di vita sufficiente per lo sviluppo del fanciullo (art. 27), il diritto all'educazione (art. 28 seg.) e il diritto al tempo libero (art. 31).

171

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e 2.2).16 Agli Stati viene dunque riconosciuto un certo margine di discrezionalità nell'attuare i diritti ESC. Inoltre va ricordato che le constatazioni del Comitato non sono giuridicamente vincolanti.

2.1.2

Posizione della Svizzera sulla deducibilità in giudizio delle garanzie della Convenzione

a. Principi per l'applicabilità diretta del diritto internazionale In linea di principio non è il diritto internazionale ma il diritto costituzionale degli Stati parte a stabilire se le disposizioni di diritto internazionale pubblico siano direttamente applicabili e se i singoli possano rivolgersi alle autorità amministrative o giudiziarie in seguito a una violazione del trattato.17 In Svizzera, le disposizioni di diritto internazionale sono direttamente applicabili se soddisfano i seguenti criteri: ­

la disposizione ha per oggetto diritti e doveri individuali;

­

la norma applicabile è sufficientemente precisa e chiara per costituire la base di una decisione e renderla quindi giudicabile;

­

i destinatari della norma sono le autorità chiamate ad applicare il diritto.

Il Tribunale federale riconosce nella sua giurisprudenza consolidata la deducibilità in giudizio dei diritti civili e politici, ossia delle garanzie del Patto ONU II o della Convenzione del 4 novembre 195018 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU). Tuttavia ammette con una certa cautela la possibilità di invocare direttamente i diritti umani economici, sociali e culturali e quindi anche il loro contenuto giuridico soggettivo. Il Tribunale federale ha più volte ribadito che, a parte poche eccezioni, le garanzie del Patto ONU I e i diritti sociali della Convenzione non si rivolgono agli individui, ma principalmente al legislatore data la loro natura programmatica. Si tratta di linee guida da cui non si deduce alcun diritto soggettivo esigibile.

Nonostante il parere critico di una parte della dottrina, il Tribunale federale ha mantenuto in linea di massima questa posizione anche nella sua giurisprudenza più recente. Ciononostante, negli ultimi anni, i diritti economici, sociali e culturali hanno assunto un'importanza sempre maggiore visto che se ne tiene sempre più conto quando si tratta di interpretare disposizioni costituzionali o legali oppure di ponderare gli interessi.19 Inoltre il principio secondo cui questi diritti non sono direttamente applicabili è stato ripetutamente ridimensionato nella giurisprudenza. Senza riconoscere nei casi in questione un diritto deducibile in giudizio, il Tribunale federale ha 16 17

18 19

172

Questa disposizione è stata ripresa dall'art. 8 par. 4 del Protocollo facoltativo del 10 dicembre 2008 al Patto ONU I (non ratificato dalla Svizzera).

Il titolo secondo della Costituzione (RS 101), dedicato ai diritti fondamentali, fa una distinzione tra diritti deducibili in giudizio e disposizioni programmatiche: infatti contiene, da un lato, una serie di diritti ampiamente assimilabili ai diritti civili e politici che in linea di massima possono essere fatti valere in giudizio e, dall'altro, un elenco di obiettivi sociali (art. 41), rivolti alla Confederazione e ai Cantoni e che non implicano pretese deducibili in giudizio.

RS 0.101 DTF 130 I 113, consid. 3.3, e 135 I 153, consid. 2.2.2.

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tuttavia considerato in diverse sentenze la possibilità che determinati aspetti di questi diritti possano essere fatti valere in giudizio.20 Sulla base di questa prassi, il nostro Consiglio ha più volte ribadito dinnanzi a organi internazionali che i diritti economici, sociali e culturali, fatte salve determinate eccezioni, non sono deducibili in giudizio in Svizzera.21 b. Deducibilità in giudizio delle garanzie della Convenzione Nel messaggio del 29 giugno 1994 concernente l'adesione della Svizzera alla Convenzione del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo, siamo partiti dal presupposto che non tutte le disposizioni della Convenzione che riconoscono ai fanciulli dei «diritti» sono direttamente applicabili.22 Il Tribunale federale ha successivamente riconosciuto la deducibilità in giudizio di singole garanzie della Convenzione, per esempio nel caso dell'articolo 12 (diritto del fanciullo, capace di discernimento, di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa)23 e dell'articolo 7 paragrafo 1 (diritto a un nome e a una cittadinanza e, nella misura del possibile, diritto a conoscere i suoi genitori ed a essere allevato da essi)24.

In particolare ha negato l'applicabilità diretta dell'articolo 23 (diritto dei fanciulli handicappati di beneficiare di cure speciali)25 e dell'articolo 26 (diritto alla sicurezza sociale)26. Dalla Convenzione non si può dedurre sistematicamente alcun diritto, direttamente deducibile in giudizio, in materia di rilascio di un permesso per gli stranieri.27 Ciononostante, dal 2009 le garanzie della Convenzione hanno assunto un peso maggiore nell'ambito dell'esame di casi simili e in ogni caso tali garanzie sono prese in considerazione quando si procede alla ponderazione degli interessi.28

2.1.3

Conseguenze dell'adesione della Svizzera al Protocollo

Non si può ancora valutare in che misura il Comitato esaminerà comunicazioni relative ai diritti ESC, poiché il Protocollo è in vigore soltanto dal 14 aprile 2014 e il Comitato dei diritti del fanciullo non ha ancora consolidato una prassi in materia. In ogni caso va ricordato che la procedura di comunicazione non è un procedimento 20 21

22 23 24 25 26 27 28

DTF 120 Ia 1, consid. 5, e 130 I 113, consid. 3.3, in merito all'aumento delle tasse universitarie.

Cfr. il rapporto dell'aprile 2008 della Svizzera sull'attuazione del Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali (disponibile solo in tedesco e francese), pag. 16 segg. e la risposta del Consiglio federale alle raccomandazioni dell'Esame periodico universale (ottobre 2012; disponibile solo in tedesco e francese).

FF 1994 V 1, 21.

DTF 124 III 90, consid. 3.a.

DTF 125 I 257, consid. 3c.bb, e 128 I 71, consid. 3.2.2.

DTF 137 V 175, consid. 4.8.

Sentenza non pubblicata I 267/04 del 18 marzo 2005, consid. 2.5.

DTF 126 II 377, consid. 5d e relativi riferimenti.

DTF 135 I 153, consid. 2.2.2; 136 I 285, consid. 5.2; 137 I 247, consid. 4.2.1; 139 I 315, consid. 2.4.

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giudiziario vero e proprio e le constatazioni del Comitato non sono giuridicamente vincolanti.

Inoltre l'articolo 10 paragrafo 4 del Protocollo garantisce che nella procedura di comunicazione si tenga debitamente conto del margine di discrezionalità di cui dispongono gli Stati parte per attuare i diritti ESC. A tale riguardo partiamo dal presupposto che il margine di manovra nell'attuare le constatazioni e le raccomandazioni del Comitato sarà tanto maggiore quanto più generica sarà la formulazione della garanzia cui tali constatazioni e raccomandazioni si riferiscono.

Attualmente la definizione dei diritti economici, sociali e culturali è in fase di evoluzione sia in ambito internazionale, sia nella dottrina e in parte negli ordinamenti giuridici nazionali. Spetterà anzitutto alle autorità incaricate dell'applicazione del diritto esaminare come la Svizzera potrà recepire tali sviluppi. Aderendo al Protocollo, la Svizzera ha la possibilità di continuare a partecipare attivamente a tali sviluppi ed esprimere il suo punto di vista.

Il riconoscimento della nuova procedura di comunicazione si inscrive nel tradizionale impegno internazionale della Svizzera per la tutela e la promozione dei diritti umani. Corrisponde inoltre agli obiettivi del nostro Collegio per il 2015.29

2.2

Commento ai singoli articoli

Art. 1

Competenza del Comitato dei diritti del fanciullo

Secondo il paragrafo 1, ogni Stato parte riconosce al Comitato la competenza attribuitagli dal Protocollo. Questa disposizione riprende il principio che regola le procedure di comunicazione previste da altri comitati delle Nazioni Unite in materia di diritti umani e garantisce la continuità della competenza del Comitato in merito alla Convenzione.

I paragrafi 2 e 3 precisano che il Comitato esercita la sua competenza soltanto in caso di violazione dei diritti enunciati in uno strumento cui ha aderito lo Stato in questione. Inoltre non è autorizzato a ricevere comunicazioni riguardanti uno Stato che non è parte del Protocollo. Si tratta di principi di base del diritto internazionale, definiti segnatamente nella Convenzione di Vienna del 23 maggio 196930 sul diritto dei trattati. Ciononostante molti Stati hanno insistito durante i negoziati affinché il presente Protocollo riprendesse tali disposizioni al fine di evitare ambiguità.

Art. 2

Principi generali che guidano l'esercizio delle funzioni del Comitato

Questo articolo definisce i principi generali che guidano l'esercizio delle funzioni del Comitato; primo fra tutti l'interesse superiore del fanciullo, già sancito dall'articolo 3 della Convenzione, che funge quindi da criterio fondamentale sia per la Convenzione sia per il Protocollo. Inoltre il Comitato deve tener conto dei diritti

29 30

174

Cfr. n. 1.5.

RS 0.111

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del fanciullo e, considerando l'età e la maturità di quest'ultimo, anche della sua opinione.

Art. 3

Regolamento interno

La disposizione incarica il Comitato di adottare un regolamento interno per l'esercizio delle funzioni conferitegli dal Protocollo facoltativo. Nell'elaborazione di tale regolamento, il Comitato deve tener conto in particolare dei principi enunciati all'articolo 2 al fine di garantire procedure adeguate al fanciullo. Il regolamento è stato pubblicato nell'aprile del 2013.31 Secondo il paragrafo 2, il regolamento deve contenere determinate garanzie volte a evitare che il fanciullo sia manipolato da chi agisce in suo nome. Se ritiene che una comunicazione non corrisponda all'interesse superiore del fanciullo, il Comitato può rifiutarsi di esaminarla.

Durante i negoziati alcuni Stati hanno proposto di inserire direttamente nel Protocollo determinate garanzie per evitare che i fanciulli siano manipolati. Infine si è trovato un consenso incaricando il Comitato di includere tali garanzie nel suo regolamento, che nell'articolo 4 prevede una disposizione in tal senso.

Art. 4

Misure di protezione

Gli Stati parte adottano tutte le misure necessarie per proteggere da violazioni dei diritti umani, maltrattamenti o intimidazioni le persone che presentano una comunicazione al Comitato o trasmettono informazioni nel quadro di una procedura d'inchiesta. Lo Stato si impegna altresì a non commettere simili atti e a non tollerare che siano perpetrati da terzi. La cerchia delle persone protette è intesa in senso lato e comprende tutti i fanciulli interessati dalla procedura, i loro famigliari e rappresentanti, comprese le organizzazioni. L'articolo 11 OP CEDAW e l'articolo 34 CEDU contengono un obbligo di protezione analogo.

Il paragrafo 2 tutela l'identità delle persone interessate, il che significa che non può essere rivelata senza il consenso delle stesse. La disposizione non protegge solo i fanciulli interessati, ma anche i loro rappresentanti.

Art. 5

Comunicazioni individuali

Il paragrafo 1 stabilisce che le persone singole e i gruppi di persone sono direttamente legittimati (legittimazione attiva) a sottoporre una comunicazione al Comitato. Le comunicazioni possono essere presentate dagli interessati stessi oppure dai loro rappresentanti. I fanciulli possono rivolgersi personalmente al Comitato anche quando l'ordinamento giuridico dello Stato parte non riconosce loro l'esercizio dei diritti civili.32

31

32

Règlement intérieur au titre du Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l'enfant établissant une procédure de présentation de communications (regolamento), 16 aprile 2013, CRC/C/62/3 (disponibile in inglese e francese).

Cfr. art. 13 par. 1 del regolamento del Comitato.

175

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Una condizione imprescindibile per la procedura è lo status di vittima: chi presenta la comunicazione deve essere stato personalmente e direttamente leso da un atto o un'omissione o eventualmente anche da una disposizione legale dello Stato parte. Il Comitato non entra nel merito di reclami astratti sollevati in nome di un numero imprecisato di terzi contro una legge in quanto tale o contro una politica o una prassi statale (non è prevista alcuna actio popularis).

La disposizione precisa inoltre che la procedura di comunicazione è applicabile sia ai diritti sanciti nella Convenzione sia a quelli previsti dai primi due protocolli facoltativi, a condizione che lo Stato abbia aderito a tutti questi strumenti.

L'espressione diritti chiarisce che possono essere oggetto di una comunicazione solamente le disposizioni che attribuiscono alle persone interessate un diritto derivante da un'azione o un'omissione da parte dello Stato e non quelle formulate sotto forma di obiettivi, ossia quelle di natura puramente programmatica.33 Il paragrafo 2 disciplina la questione della rappresentanza dei fanciulli dinnanzi al Comitato. Nel caso di fanciulli, questo aspetto assume un'importanza particolare poiché, data la loro età e il loro grado di sviluppo, spesso non sono in grado di presentare autonomamente una comunicazione. Inoltre di regola dipendono finanziariamente dai loro genitori o da altri responsabili e non dispongono di mezzi finanziari propri. La disposizione è formulata in modo tale da permettere anche a organizzazioni non governative o a gruppi per i diritti umani di presentare una comunicazione al Comitato.

Nella misura del possibile, il Protocollo tratta i fanciulli come soggetti giuridici autonomi. Inoltre, data la loro situazione particolare, è necessario vigilare affinché i loro diritti non siano utilizzati per altri scopi al di fuori della tutela dei loro interessi.

Pertanto un rappresentante può di regola presentare una comunicazione a nome degli interessati solamente se questi hanno dato il loro consenso. Se vi è il sospetto che tale consenso non sia stato espresso volontariamente, il Comitato può chiedere al riguardo informazioni supplementari.34 La disposizione è collegata all'articolo 3 paragrafo 2 del Protocollo, secondo cui il Comitato può rifiutarsi di esaminare una comunicazione se,
a suo parere, tale comunicazione non persegue l'interesse superiore del fanciullo.

Sono ammesse deroghe al principio del consenso solamente se l'autore della comunicazione può addurre una motivazione. Si può prendere in considerazione un simile modo di procedere ad esempio se la presunta vittima non è in grado di comprendere la portata della procedura o non può dare il proprio consenso perché non ha contatti con estranei oppure ha paura di rappresaglie. Il regolamento procedurale del Comitato prevede che, se possibile, gli interessati siano informati in merito alla procedura, in tal caso si tiene conto del loro parere in funzione della loro età e maturità.35

33 34 35

176

Cfr. n. 2.1.

Cfr. art. 13 par. 2 del regolamento del Comitato.

Questo principio è sancito anche dall'art. 2 del Protocollo. Cfr. i commenti all'art. 2.

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Art. 6

Misure provvisorie

Le comunicazioni non hanno effetto sospensivo, tuttavia, in base al presente articolo, il Comitato può chiedere allo Stato parte di adottare misure provvisorie, che devono essere necessarie per evitare che la vittima o le vittime della presunta violazione subiscano un danno irreparabile. Il Comitato può esigere in qualsiasi momento, dopo il ricevimento della comunicazione e prima di prendere una decisione in merito, che lo Stato parte adotti misure di questo tipo.

Per valutare se un danno può essere considerato irreparabile, il Comitato dispone di un certo margine di apprezzamento. Nella pratica questo margine si ispira alle norme previste da altri trattati in materia di diritti umani in caso di misure provvisorie.36 Secondo queste norme, i criteri che permettono di ammettere un «danno irreparabile» sono la gravità e l'irreversibilità delle conseguenze per le vittime, qualità che potrebbero rendere obsoleta una successiva decisione del Comitato sul fatto.37 Durante i negoziati il carattere obbligatorio delle misure provvisorie è stato un punto controverso. Secondo il Consiglio federale una richiesta di misure provvisorie da parte del Comitato non ha effetto vincolante per lo Stato parte,38 del resto il testo del paragrafo parla semplicemente di richiesta. Ciononostante, riconoscendo al Comitato la competenza di esaminare le comunicazioni, gli Stati parte si impegnano a dar seguito in buona fede alle richieste del Comitato nel quadro della procedura. In linea di massima sono pertanto tenuti ad attuare le misure provvisorie.

Il regolamento del Comitato prevede che quest'ultimo controlli l'attuazione delle misure provvisorie. Lo Stato può chiedere in qualsiasi momento al Comitato la sospensione di tali misure se non sono più giustificate.

Il paragrafo 2 precisa che la richiesta del Comitato di adottare misure provvisorie non pregiudica la sua decisione quanto alla ricevibilità e al fondamento della comunicazione.

Art. 7

Ricevibilità

La ricevibilità di una comunicazione si ispira agli stessi criteri previsti per altre procedure di comunicazione.

Lett. a e b: una comunicazione è irricevibile quando è anonima e non è presentata per scritto.

Le comunicazioni non possono essere anonime e devono essere presentate in forma scritta. Il requisito della forma scritta è stato molto dibattuto durante l'elaborazione del Protocollo, poiché può costituire un ostacolo per un fanciullo. Ciononostante è stato mantenuto per ragioni pratiche. I mezzi di prova possono essere presentati 36 37 38

Le misure provvisorie sono disciplinate in particolare all'art. 108 par. 1 del regolamento del CAT, all'art. 94 par. 3 del regolamento del CERD e all'art. 5 OP CEDAW.

Cfr. la decisione n. 2/2003 del 26 gennaio 2005 del Comitato per l'eliminazione della discriminazione nei confronti della donna, A.T. contro Ungheria.

Cfr. il messaggio del 29 novembre 2006 concernente l'approvazione del Protocollo facoltativo del 6 ottobre 1999 alla Convenzione del 18 dicembre 1979 sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna (OP CEDAW), FF 2006 8961, 8980.

177

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anche in altre forme, per esempio come materiale audiovisivo (cfr. art. 10 par. 1 del Protocollo).

Lett. c: una comunicazione è irricevibile quando costituisce un abuso del diritto o è incompatibile con le disposizioni della Convenzione e/o dei suoi protocolli facoltativi Le comunicazioni non possono costituire un abuso del diritto. Vi è abuso del diritto nel presentare siffatte comunicazioni ad esempio quando una comunicazione ha evidente carattere provocatorio (p. es. se fa valere più volte e inutilmente lo stesso caso) o è consapevolmente fondata su indicazioni false volte a trarre in errore il Comitato.

La disposizione precisa inoltre che una comunicazione è irricevibile se denuncia la violazione di diritti che esulano dalle garanzie della Convenzione e/o dei protocolli facoltativi (incompatibilità ratione materiae con le disposizioni della Convenzione).

Lett. d: divieto di cumulo Una comunicazione è irricevibile se la stessa questione è stata o è in esame nell'ambito di un'altra procedura internazionale d'inchiesta o di composizione. Il divieto di cumulo evita eventuali sovrapposizioni con i diritti di ricorso riconosciuti da altri trattati in materia di diritti umani.39 Il concetto di «internazionale» comprende sia le procedure delle Nazioni Unite sia quelle di ricorso dinnanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo.

Lett. e: una comunicazione è irricevibile se non sono stati esauriti tutti i rimedi giuridici interni Il Comitato può procedere all'esame della comunicazione solamente quando tutti i rimedi giuridici interni sono stati esauriti. I rimedi giuridici interni dipendono dalla legislazione dello Stato interessato e dalle circostanze del caso specifico. Si tratta insomma di esaurire tutte le possibilità giuridiche e amministrative che offrono realistiche opportunità di soluzione.

Si può derogare al principio dell'esaurimento dei rimedi giuridici interni se la durata dei procedimenti di ricorso è sproporzionata o tali procedimenti non producono alcun risultato efficace. Sul principio dell'esaurimento dei rimedi giuridici i comitati delle Nazioni Unite sono piuttosto severi. In particolare i dubbi circa l'efficacia delle vie di ricorso offerte dalla legislazione nazionale non annullano l'obbligo di esaurirle.40 La durata del procedimento non è considerata sproporzionata se una via
di ricorso prevede più istanze e, per questa ragione, è destinata a durare più tempo.41 Lett. f: obbligo di circostanziare Le comunicazioni manifestamente infondate o insufficientemente motivate sono irricevibili. Da un lato è necessario che la presunta violazione o i fatti da cui deriva 39 40

41

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Cfr. art. 4 par. 2 lett. a OP CEDAW, art. 22 par. 5 lett. a CAT.

Decisione del Comitato ONU contro la tortura del 2 maggio 1995 A.E. contro la Svizzera, n. 24/1995, consid. 3 seg.; Manfred Nowak/Elisabeth McArthur, The United Nations Convention Against Torture, A Commentary, Oxford 2008, n. marg. 99 all'art. 22.

Decisione del Comitato ONU dei diritti umani del 24 mar. 1987 S.H.B. contro il Canada, n. 192/1985, consid. 7.2.

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siano debitamente illustrate, dall'altro che la comunicazione rimandi alla violazione di un diritto della Convenzione.

Questo criterio è ridimensionato dall'articolo 15 del regolamento del Comitato che prevede la possibilità di richiedere informazioni e documenti supplementari agli autori della comunicazione o ai loro rappresentanti. Il Comitato può adottare un linguaggio a misura di bambino e una forma di comunicazione commisurata all'età e alla maturità della presunta vittima di una violazione.

Lett. g: applicabilità ratione temporis La disposizione disciplina l'applicabilità temporale del Protocollo. Sono ricevibili solamente le comunicazioni che si riferiscono a fatti intervenuti dopo l'entrata in vigore del Protocollo nei confronti dello Stato parte interessato o perdurano dopo tale data. Tuttavia, i comitati delle Nazioni Unite possono esaminare, in via eccezionale, tutte le circostanze di un caso le cui ripercussioni si estendono fino al momento dell'entrata in vigore del meccanismo di comunicazione.

Lett. h: termine Le comunicazioni vanno presentate entro un anno dall'esaurimento dei rimedi giuridici interni. È possibile derogare a tale principio se l'autore della comunicazione dimostra che non era possibile presentarla entro tale termine. Non tutte le procedure di comunicazione dinnanzi a un comitato delle Nazioni Unite sono subordinate a un termine di presentazione; tuttavia l'articolo 14 della Convenzione internazionale del 21 dicembre 1965 sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale prevede regole analoghe in quanto fissa un termine di presentazione di sei mesi; anche il Protocollo facoltativo al Patto ONU I prescrive un termine di presentazione.

Nel caso di fanciulli, questa possibilità di deroga è particolarmente importante poiché spesso non comprendono, data la loro tenera età, che i loro diritti sono violati e quindi non sono in grado di procedere per vie legali.

Art. 8

Trasmissione della comunicazione

Il Comitato può dichiarare una comunicazione irricevibile omettendo di segnalarla allo Stato parte. Se invece la dichiara ricevibile, la deve trasmettere a detto Stato il più rapidamente possibile comunicandogli anche l'identità dell'autore con il consenso di quest'ultimo. Senza detto consenso, il Comitato non può rivelare l'identità dell'autore a terzi e neppure renderla pubblica (art. 4 par. 2 del Protocollo).

Il paragrafo 2 prevede che lo Stato parte prenda posizione sull'ammissibilità e sul fondamento della comunicazione. Durante i negoziati è stato sottolineato quanto sia importante che gli Stati parte prendano posizione il prima possibile vista la particolare situazione dei fanciulli. In determinati casi lo sviluppo di un fanciullo richiede infatti un intervento rapido, senza contare che in tenera età i tempi richiesti dalle procedure possono risultare di difficile comprensione. Nel contempo gli Stati a struttura federale hanno fatto notare che l'elaborazione di un parere circostanziato, cui solitamente partecipano diverse autorità e istanze, richiede un certo tempo. Infine si è giunti al compromesso in base al quale gli Stati presentano la loro risposta «il

179

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prima possibile e comunque entro sei mesi». Se i requisiti di ricevibilità non sono soddisfatti, lo Stato parte fa valere tale circostanza entro due mesi.42 Art. 9

Composizione amichevole

In virtù del presente articolo, il Comitato mette a disposizione delle parti i suoi buoni uffici al fine di giungere a una composizione amichevole della questione basata sul rispetto degli obblighi enunciati nella Convenzione e nei due protocolli facoltativi. I negoziati in vista di una composizione amichevole sono condotti solamente con il consenso delle parti.43 Ammissioni e informazioni, ottenute nel quadro di una composizione amichevole, non possono essere utilizzate a scapito della controparte per influenzare l'esame della ricevibilità e del fondamento della comunicazione.44 La riuscita di una composizione amichevole sospende l'esame della comunicazione.

Il Comitato può invitare lo Stato parte a fornirgli informazioni sull'attuazione della composizione amichevole (art. 11 par. 2 del Protocollo).

Art. 10

Esame delle comunicazioni

Par. 1: procedura Visto quanto sia importante che procedure riguardanti fanciulli si svolgano rapidamente, il Comitato esamina le comunicazioni il prima possibile.

In sede di esame il Comitato tiene conto di tutti i documenti che gli sono sottoposti e può di sua iniziativa chiedere informazioni supplementari alle parti, ad altri organismi delle Nazioni Unite e ad altre organizzazioni.45 Su richiesta del Comitato o di una delle parti si possono coinvolgere esperti indipendenti.46 In questo modo il Comitato può davvero decidere in base al più ampio numero di informazioni. Per garantire una procedura equa, tutti i documenti visionati dal Comitato sono trasmessi alle parti coinvolte.

Se serve per l'interesse superiore del fanciullo, il Comitato può ascoltare la presunta vittima e/o i suoi rappresentanti di persona o in videoconferenza. Di regola lo Stato parte non è rappresentato in caso di audizione.47 Par. 2: dibattiti Le riunioni del Comitato non sono pubbliche.

Par. 3: imperativo di celerità in caso di misure provvisorie Quando il Comitato richiede delle misure provvisorie, procede senza indugio all'esame della comunicazione.

42 43 44 45 46 47

180

Art. 18 par. 5 del regolamento del Comitato.

Art. 25 par. 2 del regolamento del Comitato.

Art. 25 par. 4 del regolamento del Comitato.

Art. 18 par. 9 e 23 par. 1 del regolamento del Comitato.

Art. 10 del regolamento del Comitato.

Art. 19 del regolamento del Comitato.

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Par. 4: esame di comunicazioni riguardanti i diritti economici, sociali e culturali Nell'esaminare le comunicazioni riguardanti i diritti ESC sanciti dalla Convenzione, il Comitato riconosce agli Stati parte un certo margine di discrezionalità nell'attuarli.48 Par. 5: constatazioni del Comitato Dopo aver esaminato una comunicazione, il Comitato trasmette senza indugio le sue constatazioni allo Stato parte. Si tratta in particolare di accertare se c'è stata una violazione della Convenzione o dei protocolli facoltativi. Insieme alle sue constatazioni, il Comitato può trasmettere allo Stato parte anche delle raccomandazioni.

In linea con la prassi di altri comitati delle Nazioni Unite, le raccomandazioni possono comprendere misure ad personam per riparare la violazione constatata, ad esempio il versamento di un'indennità. Il Comitato può anche formulare raccomandazioni di carattere generale per evitare che la violazione constatata si ripeta; questo tipo di raccomandazioni può riguardare non solo la modifica di disposizioni legali, ma ad esempio anche la formazione degli organi esecutivi o campagne di sensibilizzazione.

Contrariamente alle sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo, le constatazioni dei comitati delle Nazioni Unite relative alle violazioni dei trattati in materia di diritti umani non sono giuridicamente vincolanti. Tuttavia rivestono un certo peso in quanto si tratta di constatazioni di un organo indipendente preposto all'interpretazione dei trattati sulla base di casi concreti.49 È possibile aggiungere alle constatazioni i pareri della minoranza espressi da singoli membri del Comitato.

Art. 11

Seguito

Secondo il paragrafo 1, lo Stato parte esamina debitamente le constatazioni e le raccomandazioni del Comitato e sottopone a quest'ultimo una risposta scritta il più velocemente possibile, comunque al più tardi entro sei mesi dalla ricezione delle constatazioni. La risposta riporta le misure adottate o previste alla luce delle constatazioni e delle raccomandazioni del Comitato. Se lo Stato non ottempera a tutte le raccomandazione ne deve dare spiegazione.

Di regola, per attuare le misure ci vogliono più di sei mesi, soprattutto se si tratta di misure di carattere generale come modifiche alla legislazione. Il paragrafo 2 consente pertanto che il dialogo tra il Comitato e lo Stato parte prosegua. Il Comitato può in particolare invitare lo Stato a fornirgli ulteriori informazioni sull'attuazione delle constatazioni e delle raccomandazioni. Qualora il Comitato lo ritenga opportuno, questo dialogo può proseguire anche nel quadro della procedura di rapporto degli Stati.

48 49

Cfr. n. 2.1.

Cfr. Comitato dei diritti umani ­ Commento generale n. 33: «Gli obblighi degli Stati parte secondo il Protocollo addizionale al Patto internazionale sui diritti civili e politici», n. 11 e 13.

181

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Art. 12

Comunicazioni interstatali

Tale procedura consente a uno Stato parte di segnalare al Comitato che un altro Stato parte non adempie gli obblighi sanciti dalla Convenzione o dai suoi protocolli facoltativi. La disposizione è applicabile solamente se gli Stati interessati hanno riconosciuto in una dichiarazione specifica la competenza del Comitato a esaminare comunicazioni interstatali (il cosiddetto meccanismo di «opt-in»). Durante i negoziati, l'opportunità della disposizione è stata oggetto di dibattito visto che finora questa procedura, prevista anche riguardo ad altri trattati delle Nazioni Unite in materia di diritti umani, non è mai stata utilizzata.

Il paragrafo 3 prevede che il Comitato metta a disposizione degli Stati parte interessati i suoi buoni uffici al fine di giungere a una composizione amichevole della questione.

Secondo il paragrafo 4, il riconoscimento della procedura di comunicazione interstatale può essere revocato in qualsiasi momento senza effetti sulle procedure pendenti.

Sarebbe opportuno che il Consiglio federale riconosca anche la procedura di comunicazione interstatale in occasione dell'adesione al Protocollo. Finora lo hanno fatto l'Albania, il Belgio, il Cile, la Germania, il Portogallo e la Slovacchia.50 Con una simile dichiarazione, la Svizzera può rafforzare il suo impegno a favore del Protocollo senza che ne derivino conseguenze pratiche.

Art. 13 e 14

Procedura d'inchiesta

La procedura d'inchiesta autorizza il Comitato ad esaminare di propria iniziativa casi di violazioni gravi o sistematiche di garanzie enunciate nella Convenzione o nei relativi protocolli facoltativi senza che gli sia stata sottoposta alcuna comunicazione.

Una violazione è considerata grave quando mette in pericolo la vita, l'integrità fisica o psichica oppure la sicurezza di una persona. È considerata sistematica se è molto diffusa e mirata, anche se non per forza grave.

Se il Comitato riceve informazioni attendibili su eventuali violazioni gravi o sistematiche, anzitutto invita lo Stato parte a prendere posizione in merito. In base a questa presa di posizione, il Comitato decide se svolgere un'inchiesta approfondita.

Nel quadro dell'inchiesta condotta in via confidenziale, il Comitato può chiedere informazioni allo Stato parte, a diverse importanti organizzazioni e a singoli. La procedura d'inchiesta è confidenziale. L'inchiesta può comprendere una visita nel territorio dello Stato parte, se quest'ultimo vi acconsente. La cooperazione dello Stato parte è sollecitata in tutte le fasi della procedura (art. 13 par. 1­3).

Una volta conclusa la procedura, il Comitato trasmette allo Stato parte i risultati dell'inchiesta insieme alle sue osservazioni e raccomandazioni. Lo Stato parte prende posizione sui risultati e le raccomandazioni il prima possibile, ma comunque entro sei mesi dalla ricezione degli stessi. Dopo aver previamente consultato lo Stato

50

182

Hanno ratificato il Protocollo senza riconoscere la procedura di comunicazione interstatale i seguenti Stati: Andorra, Argentina, Bolivia, Costa Rica, Danimarca, El Salvador, Gabon, Irlanda, Monaco, Montenegro, Spagna, Tailandia e Uruguay (stato: 26 ottobre 2015).

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parte, il Comitato può inserire nel rapporto biennale all'Assemblea generale un compendio dei risultati della procedura51 (art. 13 par. 4­6).

Come nella procedura di comunicazione, anche in quella d'inchiesta il Comitato può proseguire il dialogo con lo Stato parte dopo aver ricevuto la presa di posizione di quest'ultimo in merito ai risultati dell'inchiesta. Il Comitato può chiedere allo Stato parte ulteriori informazioni sulle misure che ha adottato in risposta all'inchiesta e, se lo ritiene appropriato, può anche inserire tali informazioni nei rapporti che lo Stato deve periodicamente presentare nel quadro della procedura di rapporto (art. 14).

Per la procedura d'inchiesta, il Protocollo prevede un meccanismo di «opt out» (meccanismo di uscita): al momento della firma o della ratifica, ossia dell'adesione al Protocollo, lo Stato parte può dichiarare di non riconoscere la rispettiva competenza del Comitato. Questa dichiarazione può essere rilasciata per i diritti sanciti dalla Convenzione e dai due primi protocolli facoltativi oppure per uno solo di questi strumenti. Lo Stato parte può ritirare in qualunque momento tale dichiarazione (art. 13 par. 7 e 8).

La procedura d'inchiesta rappresenta un importante complemento alla procedura di comunicazione, in quanto permette al Comitato di procedere, anche senza aver ricevuto una comunicazione, in caso di violazioni gravi e sistematiche delle garanzie sancite dalla Convenzione. Questo modus operandi è ancora più importante nel caso di fanciulli i quali in ogni caso spesso non sono in grado di far valere autonomamente i propri diritti. La procedura d'inchiesta funge pertanto da deterrente: la sola possibilità di essere oggetto di un'inchiesta indipendente potrebbe indurre uno Stato a tutelare meglio le garanzie sancite dalla Convenzione.

Sarebbe inappropriato che la Svizzera, che ha già riconosciuto altre procedure d'inchiesta, non riconosca la competenza del Comitato; senza contare che soltanto uno (Monaco) dei 19 Stati che hanno già ratificato il Protocollo non ha riconosciuto detta procedura.52 Il riconoscimento della procedura corrisponde inoltre all'atteggiamento della Svizzera nei confronti di altre procedure d'inchiesta.

Art. 15

Assistenza e cooperazione internazionali

Il Comitato può trasmettere, con il consenso dello Stato parte interessato, le sue constatazioni, raccomandazioni e altre informazioni appropriate scaturite dalle procedure svolte in base al presente Protocollo, con il consenso dello Stato parte interessato, a istituti specializzati, ai Fondi e Programmi delle Nazioni Unite e ad altri organismi competenti. Questa disposizione si rifà all'articolo 14 del Protocollo facoltativo al Patto ONU I.

Art. 16

Rapporto all'Assemblea generale

Il presente articolo verte sugli obblighi di rapporto del Comitato. Secondo l'articolo 44 paragrafo 5 della Convenzione, il Comitato deve presentare ogni due anni all'Assemblea generale delle Nazioni Unite un rapporto sulle sue attività, per il 51 52

Cfr. art. 16 del Protocollo che rimanda all'art. 44 par. 5 della Convenzione.

Stato: 26 ottobre 2015.

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tramite del Consiglio economico e sociale (ECOSOC). Tale rapporto deve contenere anche un riassunto delle attività del Comitato ai sensi del presente Protocollo.

Art. 17

Divulgazione e informazione sul Protocollo facoltativo

Gli Stati Parte sono tenuti a far conoscere e a divulgare informazioni relative al Protocollo e alla prassi del Comitato. Tali informazioni devono essere accessibili anche ai fanciulli, compresi i portatori di handicap. La disposizione si rifà all'articolo 42 della Convenzione.

In Svizzera tutti i livelli dello Stato federale sono tenuti a divulgare la Convenzione e i suoi protocolli facoltativi. Nelle pagine Internet della Confederazione53 sono consultabili nelle tre lingue ufficiali tutti i trattati in materia di diritti umani cui la Svizzera ha aderito. Il sito del Dipartimento federale degli affari esteri54 propone i più recenti rapporti del nostro Paese unitamente alle relative raccomandazioni e conclusioni dei comitati nonché altri link pertinenti. Inoltre, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali dispone di un credito per i Diritti del fanciullo (circa 190 000 fr./anno) con cui finanzia i progetti e le attività delle organizzazioni partner volti a coordinare l'attuazione della Convenzione o la divulgazione dei suoi principi. Finora la metà di questi fondi è stata impiegata per far conoscere i principi e le disposizioni della Convenzione ai sensi dell'articolo 42 di quest'ultima, ma in futuro potrà servire anche per attuare l'articolo 17 del Protocollo. A livello cantonale e comunale sono anzitutto le scuole a essere tenute a divulgare i diritti del fanciullo e le rispettive procedure.

Art. 18­24

Disposizioni tecniche

Gli articoli 18­24 sono di natura tecnica e, ispirandosi a Convenzioni analoghe, disciplinano: firma, ratifica e adesione (art. 18), entrata in vigore (art. 19), campo di applicazione temporale (art. 20), modifiche (art. 21) e denuncia del Protocollo (art. 22). Per la Svizzera il Protocollo entrerebbe in vigore tre mesi dopo il deposito dello strumento di adesione. L'articolo 23 prevede che il Segretario generale delle Nazioni Unite, in qualità di depositario del Protocollo, fornisca tutte le informazioni in merito al Protocollo stesso. L'articolo 24 disciplina il deposito del Protocollo nell'archivio delle Nazioni Unite come pure la trasmissione di copie autentiche agli Stati parte.

Durante i negoziati si è discusso se inserire nel Protocollo una clausola sull'ammissibilità o l'inammissibilità di eventuali riserve. Poiché l'introduzione di una simile clausola è stata scartata, si applica l'articolo 19 lettera c della Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto dei trattati, secondo cui lo Stato può formulare una riserva a meno che sia incompatibile con l'oggetto e lo scopo del trattato. Non sono ammesse le riserve che escludono singole garanzie dal campo di applicazione del Protocollo.

53 54

184

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3

Ripercussioni

3.1

Ripercussioni per la Confederazione

3.1.1

Ripercussioni finanziarie

Il Protocollo ha esclusivamente carattere procedurale e non contiene alcuna disposizione di diritto materiale; pertanto un'eventuale adesione non dovrebbe avere alcuna ripercussione finanziaria diretta. Non si può stimare l'entità delle ripercussioni finanziarie legate all'attuazione delle constatazioni e delle raccomandazioni del Comitato. A tale riguardo va tuttavia ricordato che agli Stati parte è garantito un margine di manovra nell'attuare i diritti economici, sociali e culturali della Convenzione (cfr. n. 2.1.3).

3.1.2

Ripercussioni sul personale

L'Ufficio federale di giustizia (UFG) rappresenta la Svizzera dinnanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo e in tutte le procedure di comunicazione dinnanzi ai comitati delle Nazioni Unite che il nostro Paese ha riconosciuto (Comitato contro la tortura, Comitato per l'eliminazione della discriminazione razziale, Comitato per l'eliminazione di ogni discriminazione contro le donne). È pertanto opportuno che sia l'UFG a rappresentare la Svizzera anche dinnanzi al Comitato dei diritti del fanciullo. Questa soluzione non solo è coerente con la posizione della Svizzera in questo tipo di procedure, ma garantisce anche la necessaria efficienza. Senza contare che un'unica rappresentanza permette di riconoscere più facilmente i casi in cui l'autore di una comunicazione si è contemporaneamente rivolto a più organi internazionali di controllo.

Non è praticamente possibile prevedere quante comunicazioni saranno depositate.

Mentre il Comitato contro la tortura ha trasmesso alla Svizzera 172 comunicazioni dalla nostra adesione alla CAT il 2 dicembre 1986, quelle inoltrate dal Comitato per l'eliminazione della discriminazione razziale e dal Comitato per l'eliminazione della discriminazione nei confronti della donna sono pochissime (rispettivamente 2 e 1)55.

Se il numero delle comunicazioni trasmesse dopo l'adesione al Protocollo dovesse restare esiguo, la rappresentanza della Svizzera potrebbe essere garantita con le attuali risorse umane.

3.1.3

Altre ripercussioni

La procedura di comunicazione individuale non corrisponde a una procedura giudiziaria e le constatazioni del Comitato non sono giuridicamente vincolanti. In altre parole: se il Comitato riconoscesse una violazione della Convenzione e formulasse a tale riguardo una serie di raccomandazioni all'indirizzo della Svizzera, il nostro Paese non sarebbe tenuto ad adottare le misure raccomandate.

55

Stato: 26 ottobre 2015; cfr. nota relativa al n. 3.1.3.

185

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Finora il Consiglio federale ha comunque dato sempre seguito nella sua prassi alle constatazioni degli organi istituiti dalle Convenzioni delle Nazioni Unite. Nella fattispecie si è trattato esclusivamente di constatazioni del Comitato contro la tortura in merito all'espulsione di stranieri che, nello Stato di destinazione, avrebbero corso il rischio concreto di maltrattamenti. Agli autori delle comunicazioni è stato rilasciato un titolo di soggiorno e nella prassi successiva delle autorità svizzere si è tenuto conto delle considerazioni del Comitato.

L'atteggiamento cambia in caso di raccomandazioni formulate nel quadro della procedura di comunicazione. Finora la Svizzera ha ricevuto simili raccomandazioni solamente una volta dal Comitato per l'eliminazione della discriminazione razziale.56 Il loro carattere vincolante è paragonabile a quello delle raccomandazioni formulate nella procedura di rapporto degli Stati. Ciò significa che non sono attuate se ritenute inappropriate o impraticabili oppure se il loro obiettivo, secondo la Svizzera, può essere raggiunto meglio con altri provvedimenti. Le ragioni al riguardo sono illustrate al Comitato.

Visto quanto precede, non è escluso che le constatazioni e le raccomandazioni del Comitato possano ripercuotersi sull'ordinamento giuridico e sulla prassi delle autorità della Svizzera. Comunque il nostro Collegio parte dal presupposto che questi casi dovrebbero essere rari, presupposto che trova conferma nelle esperienze della Svizzera con altre procedure di comunicazione.57

3.2

Ripercussioni per i Cantoni, i Comuni e l'economia

Per le ripercussioni sui Cantoni e i Comuni nonché sull'economia vale per analogia quanto illustrato nei numeri 3.1.1 e 3.1.3.

56

57

186

Cfr. le constatazioni del 18 febbraio 2014 nella causa 50/2012, A.M.M. contro la Svizzera.

In questo procedimento il Comitato ha formulato una serie di raccomandazioni, tuttavia senza aver esaminato la comunicazione per incompatibilità ratione materiae con le disposizioni della Convenzione.

Sono state finora depositate contro la Svizzera solamente due comunicazioni relative alla Convenzione sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale cui il nostro Paese ha aderito nel 1994. La procedura di comunicazione relativa alla Convenzione sull'eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le donne, riconosciuta dalla Svizzera nel 2008, è stata usata una volta contro il nostro Paese. La situazione è diversa soltanto nel caso della Convenzione contro la tortura ed altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti, in quanto particolarmente importante nell'ambito del diritto in materia di stranieri. La Convenzione è entrata in vigore in Svizzera nel 1987 e da allora sono state presentate contro la Svizzera complessivamente 172 comunicazioni, di cui solo 17 si sono concluse con la constatazione di una violazione della Convenzione (stato: 26 ottobre 2015).

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4

Programma di legislatura e strategie nazionali del Consiglio federale

Il disegno non è annunciato né nel messaggio del 25 gennaio 201258 sul programma di legislatura 2011­2015 né nel decreto federale del 15 giugno 201259 sul programma di legislatura 2011­2015.

Presentando questo disegno diamo seguito alla mozione Amherd (12.3623). Ratifica del terzo protocollo facoltativo alla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo, depositata dalla consigliera nazionale Amherd il 15 giugno 2012.

Con gli obiettivi per il 2015, ci siamo riproposti di rafforzare l'impegno a favore dei diritti umani, della politica di pace, della mediazione e dei buoni uffici, dedicando un'attenzione particolare alla protezione dei diritti dei fanciulli, e di adottare il messaggio sul Protocollo facoltativo.

5

Aspetti giuridici

5.1

Costituzionalità

Il disegno si fonda sull'articolo 54 capoverso 1 della Costituzione (Cost.)60 secondo cui gli affari esteri competono alla Confederazione. L'articolo 184 capoverso 2 Cost.

autorizza il Consiglio federale a firmare e ratificare trattati internazionali. Secondo l'articolo 166 capoverso 2 Cost., l'Assemblea federale approva i trattati internazionali, ad eccezione di quelli la cui conclusione è di competenza del Consiglio federale (art. 24 cpv. 2 della legge del 13 dicembre 200261 sul Parlamento, LParl; art. 7a cpv. 1 della legge del 21 marzo 199762 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione).

5.2

Forma dell'atto

Secondo l'articolo 141 capoverso 1 lettera d numero 3 Cost., i trattati internazionali sottostanno a referendum facoltativo se comprendono disposizioni importanti che contengono norme di diritto o per l'attuazione dei quali è necessaria l'emanazione di leggi federali. Secondo l'articolo 22 capoverso 4 LParl, contengono norme di diritto le disposizioni che, in forma direttamente vincolante e in termini generali e astratti, impongono obblighi, conferiscono diritti o determinano competenze. Sono considerate importanti le disposizioni che, in base all'articolo 164 capoverso 1 Cost., sono emanate sotto forma di legge federale.

Il Protocollo concede ai singoli il diritto di presentare al Comitato dei diritti del fanciullo comunicazioni contro la Svizzera concernenti la violazione delle garanzie 58 59 60 61 62

FF 2012 305 FF 2012 6413 RS 101 RS 171.10 RS 172.010

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FF 2016

sancite dalla Convenzione. Sebbene il nostro Paese non sia vincolato alle constatazioni e alle raccomandazioni del Comitato, le autorità sono tuttavia tenute a determinati doveri di cooperazione nell'ambito delle varie procedure previste dal Protocollo (procedura di comunicazione individuale, interstatale e d'inchiesta). Il Protocollo comprende disposizioni importanti che contengono norme di diritto.

Il decreto federale che approva il trattato va pertanto sottoposto a referendum facoltativo secondo l'articolo 141 capoverso 1 lettera d numero 3 Cost.

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