19.047 Messaggio concernente l'approvazione e la trasposizione della Convenzione del Consiglio d'Europa contro il traffico di organi umani (Modifica della legge sui trapianti e della legge sulla ricerca umana) del 28 agosto 2019

Onorevoli presidenti e consiglieri, con il presente messaggio vi sottoponiamo, per approvazione, il disegno del decreto federale che approva e traspone nel diritto svizzero la Convenzione del Consiglio d'Europa contro il traffico di organi umani (modifica della legge sui trapianti e della legge sulla ricerca umana).

Gradite, onorevoli presidenti e consiglieri, l'espressione della nostra alta considerazione.

28 agosto 2019

In nome del Consiglio federale svizzero: Il presidente della Confederazione, Ueli Maurer Il cancelliere della Confederazione, Walter Thurnherr

2018-3226

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Compendio Situazione iniziale Il 10 novembre 2016 la Svizzera ha firmato la Convenzione del Consiglio d'Europa del 25 marzo 2015 contro il traffico di organi umani (Convenzione contro il traffico di organi umani). L'obiettivo della Convenzione, entrata in vigore il 1° marzo 2018, è di contrastare il traffico illegale di organi umani. Le Parti quindi si impegnano ad adeguare le loro legislazioni sui reati legati al traffico di organi, a proteggere i diritti delle vittime e a promuovere la cooperazione internazionale. La Svizzera soddisfa già ampiamente i requisiti della Convenzione. Tuttavia alcuni adeguamenti puntuali della legge sui trapianti e della legge sulla ricerca umana sono necessari per poter contrastare in modo più incisivo il traffico di organi in Svizzera e all'estero.

Contenuto del progetto L'obiettivo della Convenzione contro il traffico di organi umani è di far sì che ogni singolo reato legato al traffico di organi venga definito e perseguito come tale; a questo scopo l'espressione «traffico di organi umani» comprende qualsiasi attività riguardante organi umani considerata illegale secondo la Convenzione. Le Parti devono dichiarare reato in particolare il prelievo di organi umani da donatori in vita o deceduti laddove effettuato senza il consenso o l'ammissibilità previsti dal diritto nazionale o laddove è stato offerto o corrisposto un profitto o un vantaggio comparabile. A tal proposito è importante che anche attività come l'offerta e la richiesta di vantaggi indebiti siano punibili. L'uso di organi prelevati illegalmente per scopi di innesto o altri scopi deve essere istituito come reato così come tutte le altre attività legate al prelievo e all'uso di questi organi, quali per esempio l'adescamento e il reclutamento di donatori e riceventi nonché la preparazione, la conservazione, l'importazione e l'esportazione di organi. Ogni Parte è tenuta non solo a perseguire i reati commessi sul suo territorio, ma anche a stabilire la sua competenza con riferimento ai reati commessi all'estero da uno dei suoi cittadini o da una persona abitualmente residente nel suo territorio. Questa vasta competenza è ritenuta particolarmente importante per la lotta contro il traffico di organi, data la mancanza, in certi Paesi, di volontà, risorse necessarie o un quadro giuridico appropriato.

La Svizzera
dispone già di un solido quadro giuridico per la lotta al traffico di organi umani sul territorio nazionale e dalla Svizzera all'estero. La Convenzione serve a integrare le misure che la Svizzera ha già adottato a livello nazionale e la sua trasposizione nel diritto svizzero consentirà di rafforzare maggiormente le basi legali e gli strumenti di cooperazione in questo ambito.

Per trasporre la Convenzione contro il traffico di organi umani nel diritto svizzero sono necessari soltanto alcuni adeguamenti puntuali della legge sui trapianti e della legge sulla ricerca umana; si tratta in particolare dei seguenti punti:

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competenza giurisdizionale per i reati legati al traffico di organi all'estero;

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punibilità dell'offerta e della richiesta di un profitto o di un altro vantaggio;

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punibilità del trapianto di organi prelevati senza consenso;

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punibilità della ricerca nell'ambito della quale si utilizzano organi prelevati illegalmente.

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Indice Compendio

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Punti essenziali del progetto 1.1 Situazione iniziale 1.2 Sforzi per contrastare il traffico di organi umani 1.3 Svolgimento e risultato dei negoziati sulla Convenzione contro il traffico di organi umani 1.4 Panoramica del contenuto della Convenzione 1.5 Valutazione della Convenzione 1.6 Procedura di consultazione e adeguamenti

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Le disposizioni della Convenzione contro il traffico di organi umani e il loro rapporto con il diritto svizzero

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Adeguamenti nel diritto svizzero e riserve 3.1 Commento ai singoli articoli della legge sui trapianti 3.2 Commento ai singoli articoli della legge sulla ricerca umana

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Ripercussioni 4.1 Ripercussioni per la Confederazione 4.2 Ripercussioni per i Cantoni e i Comuni 4.3 Ripercussioni per la società

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Rapporto con il programma di legislatura

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Aspetti giuridici 6.1 Costituzionalità 6.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera 6.3 Forma dell'atto 6.4 Subordinazione al freno alle spese

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Decreto federale che approva e traspone nel diritto svizzero la Convenzione del Consiglio d'Europa contro il traffico di organi umani (modifica della legge sui trapianti e della legge sulla ricerca umana) (Progetto)

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Convenzione del Consiglio d'Europa contro il traffico di organi umani

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Messaggio 1

Punti essenziali del progetto

1.1

Situazione iniziale

Portata del traffico di organi Il traffico illegale di organi umani a scopo di trapianto è un problema di dimensioni mondiali che lede i diritti essenziali e le libertà fondamentali dell'essere umano e minaccia direttamente la salute pubblica e individuale. Il traffico di organi rientra tra le dieci attività illecite più importanti a livello mondiale con un fatturato annuo di circa un miliardo di dollari proveniente da quasi 12 000 trapianti illegali all'anno1.

Secondo il Global Financial Integrity e l'Organizzazione mondiale della sanità (OMS), il traffico illegale di organi concerne il 5­10 per cento dei trapianti di reni eseguiti in tutto il mondo2. Secondo un rapporto dell'OSCE, più di un terzo dei suoi Paesi membri è stato già colpito o coinvolto nel traffico di organi3.

Secondo un rapporto dell'UE, inizialmente il traffico di organi si limitava principalmente al subcontinente indiano e al Sud-Est asiatico. Negli ultimi vent'anni, invece, è diventato un problema globale che coinvolge tutti i continenti ed è associato anche all'Europa.4 Secondo un rapporto dell'Ufficio dell'ONU sulle droghe e il crimine del 2018 riguardante la tratta di esseri umani, i Paesi membri hanno riportato, tra il 2014 e il 2017, 100 casi di tratta di esseri umani a scopo di trapianto di organi, soprattutto nell'Africa settentrionale e in Europa5.

Il carattere internazionale del traffico di organi emerge anche dai quattro casi più noti in cui sono state pronunciate condanne. Nei casi Gurgaon, Netcare, Medicus Clinic e Rosenbaum i trapianti sono stati eseguiti in India, Sudafrica, Kosovo e USA. I donatori provenivano soprattutto da India, Israele, Brasile, Romania e Rus-

1 2

3

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Channing, May (2017): Transnational crime and the developing world. Global Financial Integrity, disponibile all'indirizzo www.gfintegrity.org > Reports.

Cfr. Channing 2017 e Shimazono, Yosuke (2007): The state of the international organ trade: A provisional picture based on integration of available information. In: Bulletin of the World Health Organization 85, 955­962, disponibile all'indirizzo www.who.int.

Office of the Special Representative and Coordinator for Combating Trafficking in Human Beings (2013): Trafficking in Human Beings for the Purpose of Organ Removal in the OSCE Region: Analysis and Findings. Occasional Paper Series n. 6, pag. 6, disponibile all'indirizzo: www.osce.org > Resources.

Policy Department, Directorate-General for External Policies of the European Parliament (2015), pag. 8; vedi anche Shimazono 2007.

United Nations Office on Drugs and Crime (2018). Global Report on Trafficking in Persons 2018. Pag. 29. Consultabile all'indirizzo: www.unodc.org > Trafficking in persons and smuggling of migrants > Publications.

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sia, mentre i riceventi da India, Israele, USA, Arabia Saudita, Polonia, Grecia e Germania6.

Le cause del traffico di organi Il traffico di organi, come altri tipi di traffici, è legato alla domanda. In caso di disfunzione di un organo, il trapianto è spesso il miglior trattamento possibile e il fabbisogno di organi a scopo di trapianto è di gran lunga superiore all'offerta. La disfunzione cronica di un organo è dovuta in gran parte a malattie sistemiche come il diabete mellito e patologie cardiovascolari che sono in aumento a livello mondiale.

Oggi inoltre, grazie ai progressi della medicina, il trapianto di organi ha maggiori possibilità di successo e rappresenta per un numero sempre più alto di persone un'opzione terapeutica appropriata. Per questo motivo molte persone devono attendere a lungo per un trapianto di organi. Poiché questo lungo periodo di attesa incide negativamente sulla durata e sulla qualità della vita, tra i pazienti abbienti vi sono coloro che si procurano illegalmente un organo al di fuori del sistema nazionale. Le persone in condizioni di indigenza sperano di migliorare la propria situazione economica con una donazione di organi.

Negli ultimi anni nell'Unione europea dai 55 000 ai 60 000 pazienti a fine anno erano in attesa di un trapianto e ogni anno tra le 3600 e le 3900 persone in lista d'attesa sono decedute prima di poterne beneficiare: una tendenza, questa, piuttosto in calo7. In Svizzera il numero di persone in lista d'attesa è rimasto pressoché invariato negli ultimi anni. Alla fine del 2018 vi erano 1412 persone in lista attesa, di cui 641 con lo stato «attivo» ­ cioè erano in uno stato di salute tale da permettere loro di sottoporsi a un trapianto, e circa il 70 per cento necessitava di un trapianto di reni.

Nel 2018 68 pazienti sono deceduti mentre erano in attesa di un organo; in quel momento tuttavia alcuni di loro erano registrati con una controindicazione temporanea al trapianto8.

Impiego abusivo di organi, tessuti e cellule umani al di fuori della medicina dei trapianti Anche al di fuori della medicina dei trapianti si utilizzano organi, tessuti e cellule umane, per esempio nella ricerca o nella fabbricazione di agenti terapeutici. In questi ambiti vi è persino un potenziale di abuso, come è emerso in alcuni casi in Europa e negli USA: nel 2010 il reparto di patologia di un ospedale di Amburgo ha venduto 6

7

8

Per maggiori informazioni si veda il rapporto sullo studio di casi di HOTT Projects: Ambagtsheer, Frederike / Gunnarson, Martin / de Jong, Jessica / Lundin, Susanne / van Balen, Linde / Orr, Zvika / Byström, Ingela / Weimer, Willem (2016): Trafficking in Human Beings for the Purpose of Organ Removal: a Case Study Report. In: Ambagtsheer, Frederike / Weimar, Willem (Hrsg.): Trafficking in Human Beings for the Purpose of Organ Removal. Results and Recommendations. Lengerich: Pabst Science Publishers, 91­116.

European Directorate for the Quality of Medicines and Healthcare (EDQM; 2017): Newsletter Transplant, disponibile all'indirizzo www.edqm.eu/ > Transfusion & Transplantation > Transplantation > Reports and Publications > Newsletters > Organs, Tissues and Cells > Newsletter Transplant.

Ufficio federale della sanità pubblica (2017): Cifre sulla donazione e il trapianto di organi in Svizzera; disponibile all'indirizzo: www.bag.admin.ch > Dati & statistiche > Trapianti: fatti & cifre > Cifre sulla donazione e il trapianto di organi in Svizzera (stato: 18.09.18).

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alcuni tessuti a un'azienda statunitense senza il consenso dei donatori9; negli anni Novanta in un ospedale di Liverpool (Alder Hey) sono stati prelevati e venduti illegalmente organi e tessuti di bambini deceduti e nel 2006 un'azienda tedesca di dispositivi medici (Tutogen) ha importato tendini, ossa e cartilagine prelevati da persone decedute di origine incerta trasformandoli in prodotti per l'ortopedia e l'odontoiatria10.

1.2

Sforzi per contrastare il traffico di organi umani

A livello internazionale Il Consiglio d'Europa elabora, nell'ambito del trapianto di organi, tessuti e cellule, standard, raccomandazioni e convenzioni internazionali, fra cui si ricorda segnatamente la Convenzione del 4 aprile 199711 sui diritti dell'uomo e la biomedicina (Convenzione sulla biomedicina) precisa all'articolo 21 che «Il corpo umano e le sue parti non debbono essere, in quanto tali, fonte di profitto». Il Protocollo aggiuntivo del 24 gennaio 200212 alla Convenzione sui diritti dell'uomo e la biomedicina, relativo al trapianto di organi e di tessuti di origine umana, estende il divieto del profitto ai vantaggi comparabili, vieta il traffico di organi, tessuti e cellule e la relativa pubblicità.

Altri strumenti internazionali si occupano anche di aspetti legati al traffico di organi, tra cui il Protocollo addizionale del 15 novembre 200013 della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale per prevenire, reprimere e punire la tratta di persone, in particolare di donne e bambini e la Convenzione del Consiglio d'Europa del 16 maggio 200514 sulla lotta contro la tratta di esseri umani. Affinché un reato possa essere qualificato come tratta di esseri umani, è necessaria la concomitanza di tre caratteristiche:

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l'adescamento, l'offerta, la promozione, il trasferimento, la negoziazione o l'alloggiamento di persone (atto);

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attraverso il ricorso a mezzi illegali come l'inganno, la minaccia, la coercizione (mezzi);

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con l'obiettivo dello sfruttamento, sia dello sfruttamento sessuale sia dello sfruttamento della forza lavoro, o del prelievo di organi (scopo). Nell'ambito della ratifica del Protocollo facoltativo del 25 maggio 200015 alla ConvenCfr. Lenk, Christian / Beier, Katharina (2011): Is the commercialisation of human tissue and body material forbidden in the countries of the European Union? In: Journal of Medical Ethics 2012/38, 342­346. Pirnay, Jean-Paul et al (2012): Beware of the commercialization of human cells and tissues: situation in the European Union. In: Cell Tissue Bank 2012/13, 487­498.

Cfr. Groebner, Valentin (2011): Menschenbilder auf dem Fleischmarkt: Seit wann ist der menschliche Körper eine Ware? Festvortrag zur AEM-Jahrestagung, 24. September 2009.

In: Ethik Med. 2011/23, 5­14.

RS 0.810.2, entrata in vigore per la Svizzera il 1° novembre 2008.

RS 0.810.22, entrata in vigore per la Svizzera il 1° marzo 2010.

RS 0.311.542, entrata in vigore per la Svizzera il 26 novembre 2006.

RS 0.311.543, entrata in vigore per la Svizzera 1° aprile 2013.

RS 0.107.2

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zione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo concernente la vendita di fanciulli, la prostituzione infantile e la pedopornografia, nel 2006 è stata adeguata la disposizione penale sulla tratta di esseri umani (art. 182 del Codice penale svizzero16 [CP]) e inclusa anche la tratta di esseri umani finalizzata al prelievo di organi.

È difficile dimostrare l'intera catena di reati: anche nei grandi casi internazionali di traffico di organi sono state pronunciate soltanto poche condanne per tratta di esseri umani finalizzata al prelievo di organi17.

Inoltre, nel 2008, il Consiglio d'Europa e l'Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) hanno realizzato uno studio congiunto sul traffico di organi, tessuti e cellule e sulla tratta degli esseri umani ai fini del prelievo di organi, che raccomandava in particolare di elaborare uno strumento giuridico internazionale che fissasse una definizione chiara di traffico di organi e presentasse misure per prevenirlo e perseguirlo penalmente nonché per proteggere le vittime18.

La Convenzione contro il traffico di organi umani In questo spirito e per rafforzare la lotta al traffico di organi e completare gli strumenti giuridici internazionali in vigore nell'ambito della tratta degli esseri umani ai fini del prelievo di organi19, il Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa ha avviato nel 2012 i lavori per l'elaborazione di un progetto di convenzione di diritto penale contro il traffico di organi umani. Con questa Convenzione si intende assicurare in particolare che anche le singole attività legate al traffico di organi o alla tratta di esseri umani ai fini del prelievo di organi vengano definite reati. Dato il carattere transnazionale del problema, la cooperazione internazionale è fondamentale in questo contesto. L'elaborazione di una convenzione di diritto penale è stata ritenuta necessaria per la gravità dell'offesa alla dignità umana e all'integrità fisica delle vittime causata dal traffico di organi (aspetto individuale) così come per la minaccia che il fenomeno rappresenta dal punto di vista della fiducia nei sistemi statali responsabili del trapianto di organi (aspetto di sanità pubblica). La Convenzione mira innanzitutto a impedire l'impiego abusivo di organi ai fini del trapianto. È necessario tuttavia perseguire penalmente anche l'impiego di organi
prelevati illegalmente per altri scopi, per esempio per la ricerca o la fabbricazione di agenti terapeutici.

La Convenzione contro il traffico di organi umani adottata il 9 luglio 2014 dal Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa è completata da diverse risoluzioni.

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RS 311.0 Ambagtsheer et al. 2016: 96­116.

Caplan, Arthur / Dominguez-Gil, Beatriz / Matesanz, Rafael / Prior, Carmen (2009): Trafficking in organs, tissues and cells and trafficking in human beings for the purpose of the removal of organs. Joint Council of Europe / United Nations Study, disponibile all'indirizzo www.coe.int.

Protocollo addizionale alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale per prevenire, reprimere e punire la tratta delle persone, in particolare di donne e bambini (2000) e la Convenzione del Consiglio d'Europa sulla lotta contro la tratta degli esseri umani (STCE n. 197) del 16 maggio 2005.

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La risoluzione CM/Res(2013)5520 invita gli Stati membri a rilevare quante persone si recano all'estero per un trapianto e in quali Paesi vengono eseguiti questi trapianti.

La collezione di dati anonimizzati deve servire anche a monitorare l'evoluzione dei trapianti al di fuori dei sistemi nazionali di trapianti per migliorare le informazioni sui rischi per i pazienti in lista d'attesa. Gli Stati membri devono designare un Punto di contatto nazionale (National Focal Point) competente per il rilevamento e lo scambio internazionale dei dati. La Svizzera sostiene l'obiettivo della risoluzione e ha nominato nel 2016 un Punto di contatto nazionale. Conformemente all'articolo 15 della modifica dell'ordinanza del 16 marzo 200721 sui trapianti entrata in vigore il 15 novembre 201722, ogni anno viene rilevato il numero di persone domiciliate in Svizzera che si recano all'estero a scopo di trapianto. Sia nel 2016 che nel 2017 sono state notificate due persone che si sono spostate all'estero per un trapianto di reni.

La risoluzione CM/Res(2017)223 contiene raccomandazioni sul controllo periodico postdonazione per persone che si sono recate all'estero per un trapianto. Se queste persone hanno ricevuto l'organo al di fuori di un sistema nazionale di trapianti, la probabilità di complicazioni e d'infezioni gravi che possono compromettere anche la salute di altre persone aumenta. L'obiettivo della risoluzione è di far sì che le persone a cui è stato trapiantato un organo all'estero vengano trattate adeguatamente al loro rientro. I costi di un trapianto illegale non devono tuttavia essere rimunerati dall'assicurazione. Nell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, l'assunzione dei costi dei trattamenti medici effettuati all'estero in virtù dell'articolo 36 dell'ordinanza del 27 giugno 199524 sull'assicurazione malattie è soggetta a severe condizioni. È pertanto escluso che i trapianti all'estero connessi al traffico di organi o alla tratta di esseri umani siano sostenuti dall'assicurazione di base.

Oltre al Consiglio d'Europa, anche l'OMS25 e l'ONU26 esortano gli Stati a contrastare il traffico di organi. Una dichiarazione che gode di un'ampia considerazione a livello internazionale è la Dichiarazione di Istanbul adottata nel 2008 da due associazioni professionali internazionali nell'ambito del trapianto e della nefrologia e rinnovata nel 201827.

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Resolution CM/Res(2013)55 on establishing procedures for the collection and dissemination of data on transplantation activities outside a domestic transplantation system RS 810.211 RU 2017 5361 Resolution CM/Res(2017)2 on establishing procedures for the management of patients having received an organ transplant abroad upon return to their home country to receive follow-up care.

RS 832.102 Sixty-Third World Health Assembly. WHO Guiding Principles on Human Cell, Tissue and Organ Transplantation, endorsed in Resolution WHA63.22, 21 May 2010, disponibile all'indirizzo www.who.int/transplantation/en/.

United Nations General Assembly. Strengthening and promoting effective measures and international cooperation on organ donation and transplantation to prevent and combat trafficking in persons for the purpose of organ removal and trafficking in human organs, endorsed in Resolution 71/322, 8 September 2017, disponibile all'indirizzo www.un.org/.

The Declaration of Istanbul on Organ Trafficking and Transplant Tourism. 2018, disponibile all'indirizzo www.declarationofistanbul.org.

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A livello svizzero In Svizzera il divieto del commercio di organi umani è sancito nell'articolo 119a capoverso 3 della Costituzione federale28 (Cost.) e nella legge dell'8 ottobre 200429 sui trapianti. Quest'ultima vieta il commercio di organi, tessuti o cellule di origine umana all'interno della Svizzera o dalla Svizzera all'estero, con una pena detentiva o pecuniaria (art. 7 e 69). Inoltre questa legge vieta espressamente il prelievo o il trapianto di organi, tessuti o cellule di origine umana acquistati contro un compenso in denaro o mediante la concessione di vantaggi (art. 6). Stabilisce a quali condizioni organi, tessuti o cellule possono essere impiegati a scopo di trapianto e mira altresì a prevenire l'impiego abusivo di organi, tessuti o cellule, in particolare il commercio di organi, nell'applicazione della medicina dei trapianti all'essere umano nonché a proteggere la dignità umana, la personalità e la salute (art. 1 cpv. 3).

La Svizzera, così come molti altri Paesi, è colpita dalla carenza di organi. Per contrastare questo problema, l'8 marzo 201330 il nostro Consiglio ha adottato il piano d'azione «Più organi per i trapianti» con lo scopo di aumentare le donazioni a un tasso di 20 per milione di abitanti (pmp) entro fine 2018. Tra i suoi quattro campi d'azione, il piano prevede la formazione di personale medico specializzato nel settore della donazione di organi, l'istituzione di processi e rilevamenti di dati uniformi per tutta la Svizzera e campagne di informazione nazionali.

Le misure introdotte hanno innescato uno sviluppo positivo. Nel 2018 la Svizzera ha raggiunto un nuovo record nelle donazioni post-mortem (complessivamente 158, 18,6 pmp contro i 12,0 nel 2012). L'obiettivo di 20 pmp non è stato completamente raggiunto poiché alcune misure richiedono più tempo per sortire l'efficacia auspicata. I membri del «Dialogo sulla politica nazionale della sanità»31 hanno dunque deciso di prorogare il piano fino al 2021.

Secondo il sistema d'informazione VOSTRA sul casellario giudiziale, ad oggi (stato: 2.4.2019) non sono state pronunciate sentenze penali riguardanti il traffico di organi. Non sono noti, ma non si possono escludere, casi di persone residenti in Svizzera che hanno commesso un reato di traffico di organi all'estero.

Nell'ambito della ricerca condotta su organi, tessuti
e cellule di origine umana, la legge del 30 settembre 201132 sulla ricerca umana stabilisce il divieto di commercializzazione e disciplina i requisiti per il prelievo di materiale biologico a scopo di ricerca (in particolare per quanto riguarda il consenso). Attualmente la legge del 15 dicembre 200033 sugli agenti terapeutici (LATer) non prevede ancora tali requisiti. Nella revisione della LATer del 22 marzo 201934, ai fini della trasposizione del

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RS 101 RS 810.21 Consultabile all'indirizzo: www.bag.admin.ch > Strategia & politica > Mandati politici e piani d'azione > Trapianti di organi.

Consultabile all'indirizzo: www.bag.admin.ch > Strategia & politica > Strategie nazionali della sanità > Politica nazionale della sanità.

RS 810.30 RS 812.21 Testo sottoposto a referendum: FF 2019 2245.

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regolamento UE 2017/74535 nel diritto svizzero occorre tuttavia stabilire che i tessuti o le cellule di origine umana per la fabbricazione di agenti terapeutici possono essere utilizzati soltanto se vi è un consenso al prelievo (art. 2a LATer). Inoltre per questi tessuti o cellule non può essere offerto, concesso, richiesto o accettato né un profitto finanziario né altri vantaggi. Per le infrazioni è prevista una disposizione penale36.

1.3

Svolgimento e risultato dei negoziati sulla Convenzione contro il traffico di organi umani

Nel 2012 il Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa ha affidato al Comitato di esperti sul traffico di organi umani, tessuti e cellule (PC-TO), di cui la Svizzera fa parte, il mandato di elaborare un progetto di convenzione di diritto penale contro il traffico di organi ed eventualmente un progetto di Protocollo addizionale sulla lotta contro il traffico di tessuti e cellule umane.

Con l'adozione della Convenzione contro il traffico di organi umani nel 2014, il Comitato dei Ministri ha deciso di rinviare l'elaborazione di un Protocollo addizionale sulla lotta contro il traffico di tessuti e cellule umane. La Convenzione è stata aperta alla firma il 25 marzo 2015; in questa occasione 23 Stati membri del Consiglio d'Europa (compresa la Svizzera) e uno Stato non membro l'hanno firmata e in otto l'hanno ratificata37. La Convenzione è entrata in vigore il 1° marzo 2018 ed è inoltre aperta alla firma dell'Unione europea, degli Stati non membri con statuto di osservatore presso il Consiglio d'Europa e di altri Stati non membri del Consiglio d'Europa, su invito del Comitato dei Ministri, il che le conferisce un impatto potenzialmente globale.

La Svizzera ha partecipato attivamente ai lavori che hanno portato all'adozione della Convenzione contro il traffico di organi umani e, sostenendone pienamente l'obiettivo, l'ha firmata il 10 novembre 2016.

La Convenzione costituisce il primo trattato di diritto penale dedicato in modo specifico alla lotta contro il traffico di organi. Questo strumento è il frutto di un compromesso che permette agli Stati di formulare riserve in merito ad alcune disposizioni della Convenzione. Prevede questa possibilità in particolare all'articolo 4 capoverso 2, che lascia agli Stati la scelta di autorizzare eccezionalmente il prelievo di organi senza il consenso libero del donatore in vita. Questa possibilità di riserva è stata criticata da alcune delegazioni tra cui la Svizzera, in quanto si oppone a un altro strumento del Consiglio d'Europa, la Convenzione sulla biomedicina, che vieta 35

36 37

Regolamento (UE) 2017/745 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 aprile 2017, relativo ai dispositivi medici, che modifica la direttiva 2001/83/CE, il regolamento (CE) n. 178/2002 e il regolamento (CE) n. 1223/2009 e che abroga le direttive 90/385/CEE e 93/42/CEE del Consiglio, GU L 117, pag. 1.

Cfr. messaggio del 30 novembre 2018 concernente la modifica della legge sugli agenti terapeutici (nuovo disciplinamento dei dispositivi medici), FF 2019 1.

Ratificata da Albania, Croazia, Repubblica di Moldavia, Malta, Montenegro, Norvegia, Portogallo e Repubblica Ceca (stato: 22 marzo 2019). Stato delle firme e delle ratifiche del trattato 216 disponibile all'indirizzo www.coe.int > Esplora > Ufficio trattati > Lista completa > 216 Convenzione del Consiglio d'Europa contro la tratta degli organi umani > Firme e ratifiche.

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il prelievo di organi e di tessuti non rigenerabili da una persona che non ha la capacità di dare il suo consenso. Il diritto svizzero vieta già e senza eccezioni il prelievo di organi da persone in vita minorenni o incapaci di discernimento.

Infine gli Stati sono liberi di spingersi oltre le disposizioni della Convenzione contro il traffico di organi umani e di adottare altre norme che sostengano la lotta contro il traffico di organi o la cooperazione internazionale in questo ambito.

1.4

Panoramica del contenuto della Convenzione

La Convenzione contro il traffico di organi umani si basa sul criterio delle «3 P»: perseguimento penale dei reati, protezione delle vittime e prevenzione. Il suo obiettivo è di contrastare tutta la catena di reati compiuti nell'ambito del traffico di organi, anche se il reato principale resta il prelievo di organi senza il consenso del donatore e l'ammissibilità secondo il diritto nazionale o il prelievo dietro compenso e l'impiego a scopo di innesto.

La Convenzione si suddivide in nove capitoli. Il capitolo I definisce lo scopo, il campo di applicazione e l'uso dei termini. Il campo di applicazione comprende il traffico di organi umani per scopi di trapianto e altri scopi, per cui il termine «traffico» comprende qualsiasi attività illegale riguardante gli organi umani.

Il capitolo II contiene le disposizioni della Convenzione relative al diritto penale materiale. Questo importante capitolo descrive gli atti che le Parti sono tenute a istituire come reati. In particolare sono considerati reati il prelievo di organi umani da donatori in vita o deceduti senza il loro consenso e il prelievo di organi per cui è stato offerto o corrisposto un profitto o un vantaggio comparabile. Anche l'offerta e la richiesta di un vantaggio indebito sono punibili.

Anche l'utilizzo di organi prelevati illegalmente a scopo di innesto o per scopi diversi di organi prelevati illegalmente deve essere istituito come reato; lo stesso vale per tutte le altre attività riguardanti il prelievo e l'impiego di organi come per esempio l'adescamento, il reclutamento, la preparazione, la conservazione, il trasporto, l'importazione e l'esportazione.

Per quanto riguarda la competenza giurisdizionale, ogni Parte deve punire i reati commessi sul suo territorio. Inoltre è tenuta a stabilire la sua competenza per poter essere al corrente dei reati commessi dai suoi cittadini all'estero, da uno dei suoi cittadini o da una persona abitualmente residente nel suo territorio. Questa vasta competenza è considerata particolarmente importante per la lotta contro il traffico di organi umani, data la mancanza in certi Paesi di volontà, risorse necessarie o un quadro giuridico appropriato.

La Convenzione contiene inoltre disposizioni procedurali (capitolo III), disposizioni sulla protezione delle vittime di reati e sull'assistenza a queste persone
(capitolo IV) nonché prescrizioni in materia di prevenzione (capitolo V). Il capitolo VI prevede disposizioni atte ad assicurare l'attuazione efficace della Convenzione da parte delle Parti. Il meccanismo di controllo previsto per garantire l'efficace esecuzione della Convenzione è assunto dal Comitato delle Parti.

4914

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La Convenzione lascia alle Parti la possibilità di formulare riserve in merito alle singole disposizioni, in particolare in merito alle disposizioni sul prelievo senza consenso da persone in vita, sull'impiego di organi prelevati illegalmente per scopi diversi dall'innesto e sull'estensione della competenza.

1.5

Valutazione della Convenzione

In Svizzera, nell'Unione europea e nello Spazio economico europeo, il trapianto di organi è ben disciplinato: i centri di trapianto necessitano di un'autorizzazione, deve essere garantita la tracciabilità e gli organi sono assegnati tramite servizi di attribuzione riconosciuti. Queste norme contribuiscono non solo a vietare ma anche a contrastare il traffico di organi. Tuttavia non esiste ancora un disciplinamento internazionale vincolante che riguardi in modo specifico tale fenomeno, motivo per cui la presente Convenzione rappresenta un progresso in questo ambito. Essa armonizza il quadro legale internazionale permettendo di contrastare in modo più efficace e completo questo problema transfrontaliero. Nella maggior parte dei Paesi, il traffico di organi umani è già vietato38, ma la Convenzione prende in esame anche le attività che sono legate al commercio di organi e lo rendono possibile. In quanto strumento transfrontaliero, la Convenzione costituisce un segnale importante contro il traffico di organi.

La Convenzione prevede in particolare una competenza extraterritoriale dei tribunali. Gli Stati devono perseguire i loro cittadini e le persone abitualmente residenti nel loro territorio anche se il reato legato al traffico di organi viene commesso all'estero, indipendentemente dal fatto che il perseguimento sia subordinato a una querela preliminare da parte della vittima o a una denuncia dello Stato in cui è stato commesso il reato. Tale rafforzamento è particolarmente auspicato anche perché in futuro una crescente carenza di organi e un aumento dei flussi migratori potrebbero favorire il traffico di organi.

La Svizzera dispone già di un solido quadro giuridico per la lotta al traffico di organi umani sul territorio nazionale e internazionale. La Convenzione integra le misure che la Svizzera ha già adottato a livello nazionale e la sua attuazione consentirà però di rafforzare maggiormente le basi legali e gli strumenti di cooperazione in questo ambito.

Per trasporre la Convenzione contro il traffico di organi umani nel diritto svizzero sono necessari soltanto alcuni adeguamenti puntuali della legge sui trapianti e della legge sulla ricerca umana. Si tratta dei seguenti punti:

38

­

la competenza giurisdizionale per i reati legati al traffico di organi all'estero;

­

la punibilità dell'offerta e della richiesta di un profitto o di un altro vantaggio;

­

la punibilità del trapianto di organi prelevati senza consenso;

­

la punibilità della ricerca che utilizza organi prelevati illegalmente.

Lopez-Fraga, Marta et al. (2014): A needed Convention against trafficking in human organs. The Lancet. 2014/383.

4915

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1.6

Procedura di consultazione e adeguamenti

La procedura di consultazione per l'approvazione e la trasposizione nel diritto svizzero della Convenzione contro il traffico di organi umani è stata avviata il 22 novembre 2017 e si è conclusa l'8 marzo 2018 con 47 pareri pervenuti.

La stragrande maggioranza dei partecipanti alla consultazione approva l'intenzione del nostro Consiglio di ratificare la Convenzione come anche la modifica della legge sui trapianti proposta. Solo un partecipante alla consultazione è contrario all'approvazione, in quanto l'impegno internazionale potrebbe comportare eventuali obblighi di portata attualmente sconosciuta; non vengono tuttavia respinti necessari adeguamenti puntuali della legislazione svizzera39. Il Consiglio federale ritiene che dalla Convenzione non derivino altri obblighi e considera quindi infondate le preoccupazioni espresse.

L'estensione delle disposizioni della Convenzione ai tessuti e alle cellule è stata accolta con favore dalla maggior parte dei partecipanti.

L'avamprogetto posto in consultazione ha suscitato osservazioni riguardanti principalmente due punti.

Da una parte, l'avamprogetto prevedeva una riserva alla disposizione secondo cui anche i reati commessi all'estero da persone abitualmente residenti in Svizzera devono essere perseguiti (art. 10 par. 1 lett. e della Convenzione). Tale riserva è stata oggetto di controversie nell'ambito della consultazione: alcuni partecipanti l'hanno accolta con favore, in quanto i tribunali svizzeri non hanno competenza in caso di residenza abituale di una persona in Svizzera; altri invece l'hanno criticata ritenendo che possa creare lacune nel perseguimento di reati legati al traffico di organi. Alla luce di queste considerazioni e in base alle disposizioni su reati simili40 del Codice penale, il presente disegno rinuncia a questa riserva e giustifica con la presenza nel territorio svizzero la giurisdizione su tutte le persone.

Dall'altra, l'avamprogetto prevedeva un divieto di commercio e disposizioni penali per qualsiasi impiego di organi, tessuti e cellule a scopo di trapianto o per «altri scopi», come per esempio nella ricerca, nella formazione e nel perfezionamento o per la fabbricazione di agenti terapeutici. Queste prescrizioni sono state accolte favorevolmente dalla maggioranza dei partecipanti alla consultazione che tuttavia hanno sottolineato
anche le possibili difficoltà, per esempio nella compensazione dei costi di fabbricazione o nella distinzione dal commercio legale di prodotti ottenuti da tessuti e cellule, per esempio nell'ambito degli agenti terapeutici. A questo si aggiunge che l'espressione «altri scopi», con cui si indicano tutti gli scopi diversi dal trapianto, dà luogo a un campo molto vasto, poco disciplinato dal punto di vista materiale e di cui è difficile avere una visione d'insieme, che può spaziare dalla formazione e dal perfezionamento fino all'arte.

39

40

Rapporto sui risultati della procedura di consultazione, disponibile all'indirizzo: www.admin.ch > Diritto federale > Procedure di consultazione > Procedure di consultazione concluse > 2017 > DFI.

CP: art. 5 (Reati commessi all'estero su minorenni), art. 124 (Mutilazione di organi genitali femminili), art. 181a (Matrimonio forzato), art. 182 (Tratta di esseri umani).

4916

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Secondo queste considerazioni, il divieto di commercio per «altri scopi» riguarda gli ambiti menzionati come esempi dallo stesso Consiglio d'Europa e ai quali è attribuita una certa rilevanza pratica, il che risulta in particolare dal fatto che essi sono già disciplinati da norme federali. Questi ambiti sono la ricerca e gli agenti terapeutici.

La legge sulla ricerca umana disciplina già oggi il prelievo di organi, tessuti e cellule umane a scopo di ricerca e ne vieta la commercializzazione. Apportando adeguamenti puntuali a questa legge è possibile tenere conto delle richieste della Convenzione contro il traffico di organi umani; tali adeguamenti sono ora previsti dal presente disegno. Con la modifica del 22 marzo 2019 della legge sugli agenti terapeutici sono state attuate, nel quadro degli adeguamenti al diritto europeo in materia di dispositivi medici, anche le disposizioni della direttiva 2004/23/CE41, e quindi il carattere volontario e gratuito della donazione di tessuti e cellule, il disciplinamento del prelievo (consenso) nonché il divieto di commercializzazione; ciò consente di tenere conto anche delle richieste della Convenzione. Si rinuncia pertanto a un divieto di commercio per «scopi diversi» da quelli dell'ambito della ricerca e degli agenti terapeutici. Considerato che la Convenzione si concentra sul commercio per scopi di trapianto e attribuisce scarsa rilevanza pratica al commercio per scopi diversi al di fuori dell'ambito della ricerca e degli agenti terapeutici, questo modo di procedere appare opportuno.

Gli altri pareri e adeguamenti sono illustrati nei commenti alle relative disposizioni.

2

Le disposizioni della Convenzione contro il traffico di organi umani e il loro rapporto con il diritto svizzero

Preambolo Il preambolo è un'introduzione giuridicamente non vincolante alle seguenti disposizioni, che fa riferimento a diversi atti normativi delle Nazioni Unite e del Consiglio d'Europa strettamente correlati alla Convenzione contro il traffico di organi umani.

Si tratta degli atti normativi seguenti: la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 10 dicembre 1948, la Convenzione del 4 novembre 195042 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), la Convenzione sulla biomedicina, il Protocollo aggiuntivo alla Convenzione sulla biomedicina, relativo al trapianto di organi e di tessuti di origine umana, il Protocollo addizionale per prevenire, reprimere e punire la tratta di persone, in particolare di donne e bambini nonché la Convenzione del Consiglio d'Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani.

Nel preambolo si sottolinea che nell'attuazione della Convenzione occorre tenere conto del suo obiettivo di contribuire in modo significativo alla lotta contro il traffico di organi umani e del principio di proporzionalità.

41

42

Direttiva 2004/23/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, sulla definizione di norme di qualità e di sicurezza per la donazione, l'approvvigionamento, il controllo, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio e la distribuzione di tessuti e cellule umani, GU n. L 102 del 7.4.2004, pag. 48.

RS 0.101

4917

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Inoltre nell'ambito del traffico di organi è necessario promuovere una stretta cooperazione internazionale tra gli Stati membri e gli Stati non membri del Consiglio d'Europa.

Capitolo I: Scopo, campo di applicazione e uso dei termini Art. 1

Scopo

Scopo della Convenzione contro il traffico di organi umani è di: ­

prevenire e contrastare il traffico di organi umani attraverso la criminalizzazione di determinati atti (par. 1 lett. a);

­

proteggere i diritti delle vittime dei reati istituiti ai sensi della Convenzione (par. 1 lett. b);

­

promuovere la cooperazione nazionale e internazionale per la lotta contro il traffico di organi umani (par. 1 lett. c).

Per garantire un'attuazione efficace della Convenzione da parte delle Parti, nel paragrafo 2 si introduce un meccanismo di controllo specifico (cfr. al riguardo art. 23 e 25).

Trasposizione nel diritto svizzero Gli scopi menzionati nella Convenzione contro il traffico di organi umani sono definiti in Svizzera in diversi atti normativi: il divieto del commercio di organi è già sancito all'articolo 119a capoverso 3 Cost.

I settori riguardanti la legge svizzera sugli agenti terapeutici sono presi in considerazione attraverso gli adeguamenti in corso al diritto europeo in materia di dispositivi medici. A tal proposito si rimanda al relativo messaggio43. Di seguito si illustra l'attuazione della Convenzione non solo nel Codice penale ma anche negli ambiti della medicina dei trapianti e della ricerca umana.

La legge sui trapianti intende, tra le altre cose, impedire l'impiego abusivo di organi, tessuti e cellule, segnatamente il commercio di organi (art. 1 cpv. 3 della legge sui trapianti). È questo l'obiettivo innanzitutto del divieto di commercio sanzionato penalmente (art. 7 e 69 cpv. 1 lett. b della legge sui trapianti).

In Svizzera le persone la cui integrità fisica, psichica o sessuale è direttamente lesa a causa di un reato sono protette dalla legge federale del 23 marzo 200744 concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV). Questa protezione è tuttavia limitata, salvo per le prestazioni dei consultori (art. 3 cpv. 2 LAV), ai reati commessi in Svizzera.

La legge sui trapianti disciplina all'articolo 52 la cooperazione internazionale. Inoltre stabilisce che la Confederazione prende provvedimenti per facilitare lo scambio di informazioni e lottare efficacemente contro il commercio di organi. La cooperazione può riguardare anche la partecipazione a organi internazionali.

43 44

FF 2019 1 RS 312.5

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Art. 2

Campo di applicazione e uso dei termini

Secondo l'articolo 2 paragrafo 1, la Convenzione contro il traffico di organi umani si applica al traffico di organi umani sia per scopi di trapianto sia per altri scopi.

Nell'espressione «altri scopi» rientrano la ricerca scientifica e l'uso di organi per ottenere tessuti e cellule per la fabbricazione di agenti terapeutici.

Non sono inclusi nel campo di applicazione della Convenzione il traffico di tessuti e cellule (tranne se ottenuti da organi) e il commercio di medicamenti fabbricati da organi umani o da parti di essi.

L'articolo 2 paragrafo 2 definisce i termini principali ai fini dell'applicazione della Convenzione.

L'espressione «traffico di organi umani» può comprendere differenti atti criminali che coinvolgono diversi attori. Data la complessità degli atti criminali si è rinunciato a fornire una definizione dettagliata. Questo paragrafo rimanda a disposizioni del diritto penale materiale che citano i reati che devono essere definiti tali nell'ambito del traffico di organi (art. 4 par. 1 e art. 5, 7, 8 e 9). Pertanto anche il prelievo di organi senza consenso rientra nel traffico di organi.

La definizione di «organo umano» corrisponde alla definizione data nella direttiva 2010/53/UE45.

Trasposizione nel diritto svizzero La legge sui trapianti si applica all'impiego di organi, tessuti o cellule di origine umana o animale e all'impiego di prodotti fabbricati con essi destinati al trapianto sull'essere umano (art. 2 cpv. 1). Per «impiego» si intendono tutte le attività dal prelievo fino al trapianto e quindi anche eventuali attività legate al traffico di organi nella medicina dei trapianti. La legge sui trapianti comprende non solo gli organi ma anche i tessuti e le cellule, che possono essere anche di origine animale. Tuttavia, a differenza della Convenzione, l'impiego di organi, tessuti o cellule per scopi diversi dal trapianto non rientra nel campo d'applicazione della legge.

L'impiego di organi, tessuti o cellule a scopo di ricerca rientra nel campo d'applicazione della legge sulla ricerca umana. Essa contiene disposizioni sul consenso al prelievo e all'impiego di organi, tessuti o cellule a scopo di ricerca nonché un divieto di commercializzazione. Tali prescrizioni sono garantite da norme penali corrispondenti.

L'impiego di organi per ottenere tessuti e cellule per la fabbricazione
di agenti terapeutici rientra nel campo d'applicazione della legge sugli agenti terapeutici. La trasposizione nel diritto svizzero della Convenzione in questo ambito è avvenuta nel quadro della revisione del diritto sui dispositivi medici (cfr. n. 1.6).

La legge sui trapianti contiene diverse definizioni all'articolo 3. La definizione di «organi» corrisponde a quella della Convenzione contro il traffico di organi umani.

45

Direttiva 2010/53/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 luglio 2010 relativa alle norme di qualità e sicurezza degli organi umani destinati ai trapianti, GU L 207, 6.8.2010, pag. 14.

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Sono considerati commercio di organi, tessuti e cellule conformemente alla legge sui trapianti tutti gli atti che si intendono con questo termine anche nell'uso corrente della lingua: il fatto di procurarsi la «merce» o di fungere da intermediario, di prenderla in consegna, di trasportarla, di consegnarla a terzi, comprese tutte le negoziazioni connesse a queste attività. Commercia chiunque conclude o tenta di concludere questo tipo di affari. Criterio necessario del commercio è il tentativo di realizzare con il proprio comportamento un vantaggio (p. es. un profitto materiale). Secondo la legge sui trapianti è inoltre vietato il prelievo o il trapianto di organi, tessuti o cellule di origine umana acquistati verso compenso in denaro o mediante la concessione di vantaggi (art. 7 cpv. 1). A differenza della Convenzione, il prelievo senza consenso non rientra in questa nozione di commercio, nonostante la legge vieti una tale pratica; a tal riguardo la definizione di traffico secondo la Convenzione è molto più ampia.

Art. 3

Principio di non discriminazione

Il principio di non discriminazione obbliga le Parti, ai fini dell'attuazione della Convenzione contro il traffico di organi umani, a trattare allo stesso modo le vittime del traffico di organi senza discriminazione alcuna, sia essa fondata sul sesso, la razza, il colore, la lingua, l'età, la religione, le opinioni politiche o qualsiasi altra opinione, l'origine, l'appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita, l'orientamento sessuale, lo stato di salute, la disabilità o altro status. L'articolo 3 disciplina quindi in maniera molto ampia la protezione dalle discriminazioni.

Divieti di discriminazione di ampia portata si ritrovano anche in molti atti normativi internazionali vincolanti per la Svizzera, in particolare nella CEDU (art. 14), nello Statuto delle Nazioni Unite del 26 giugno 194546 (art. 1 cpv. 3) e nei due Patti ONU sui diritti dell'uomo del 1966 (art. 2 cpv. 2 e 3 Patto ONU I47 e art. 2 cpv. 1 Patto ONU II48).

Trasposizione nel diritto svizzero Riguardo all'aspetto importante dell'attribuzione di organi va sottolineato che l'articolo 17 della legge sui trapianti garantisce che non vi siano discriminazioni nell'attribuzione e pertanto il requisito all'articolo 3 della Convenzione può considerarsi soddisfatto.

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il divieto di discriminazione secondo l'articolo 8 capoverso 2 Cost. non è ampio tanto quanto quello stabilito dall'articolo 3 della Convenzione. Esso comprende soltanto i membri di gruppi che storicamente e nell'attuale realtà sociale sono tendenzialmente esclusi o trattati comunque come inferiori (DTF 126 II 377, consid. 6a pag. 392). In particolare il criterio della ricchezza o di un altro status non rientra nella protezione di cui all'articolo 8 capoverso 2 Cost. Per questi vige il principio generale di uguaglianza di cui all'articolo 8 capoverso 1 Cost. La legge sui trapianti garantisce all'articolo 17 l'attribuzione non discriminatoria degli organi.

46 47 48

RS 0.120, entrata in vigore per la Svizzera il 10 settembre 2002.

RS 0.103.1, entrato in vigore per la Svizzera il 18 settembre 1992.

RS 0.103.2, entrato in vigore per la Svizzera il 18 settembre 1992.

4920

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Capitolo II: Diritto penale materiale Le Parti della Convenzione sono tenute a punire gli atti descritti nel capitolo II, se sono commessi intenzionalmente. Sono tuttavia libere di punire anche i reati commessi per negligenza.

Per quanto riguarda gli autori dei reati, la Convenzione si concentra sulle persone che prelevano o trapiantano organi, nonché sulle persone fisiche e giuridiche coinvolte nell'organizzazione del traffico. Le Parti possono applicare, a loro discrezione, anche ai donatori di organi e/o ai riceventi l'articolo 4 paragrafo 1 e gli articoli 5, 7 e 949.

Trasposizione nel diritto svizzero La legge sui trapianti contiene disposizioni penali specifiche riguardanti il diritto in materia di trapianti (art. 69­71); la legge sulla ricerca umana punisce le infrazioni riguardanti la ricerca sull'essere umano (art. 62­64); la legge sugli agenti terapeutici prevede norme penali per il diritto in materia di agenti terapeutici (art. 86­90); le disposizioni generali di diritto penale figurano nel Codice penale. La legge sui trapianti criminalizza chiunque compia un reato in virtù della legge sui trapianti e pertanto anche i donatori e i riceventi. Questo deve essere mantenuto in particolare per l'effetto preventivo della pena. Nella procedura di consultazione la Conferenza dei procuratori della Svizzera (CPS) si è mostrata stupita del fatto che i donatori vengano criminalizzati sebbene la protezione delle vittime sia un obiettivo della Convenzione contro il traffico di organi umani50. La particolare posizione dei donatori ma anche dei riceventi può essere presa in considerazione conformemente al Codice penale tramite l'attenuazione della pena, l'impunità ma anche tramite l'inasprimento della pena.

Art. 4

Prelievo illegale di organi umani

L'articolo 4 paragrafo 1 lettere a­c obbliga le Parti della Convenzione a istituire come reato il prelievo, quando commesso intenzionalmente, di organi umani da un donatore in vita o deceduto nei seguenti casi:

49

50

­

il prelievo è effettuato senza il consenso libero, informato e specifico del donatore in vita o deceduto o, nel caso in cui il donatore sia deceduto, senza un'autorizzazione al prelievo conforme al diritto nazionale (lett. a);

­

in cambio del prelievo di organi, al donatore in vita o a una parte terza è stato offerto o corrisposto un profitto o un vantaggio comparabile (lett. b);

­

in cambio del prelievo di organi da un donatore deceduto, a una persona terza è stato offerto o corrisposto un profitto o un vantaggio comparabile (lett. c).

Cfr. al riguardo il punto 29 della relazione esplicativa della Convenzione contro il traffico di organi umani: Council of Europe (2010): Explanatory Report to the Council of Europe Convention against Trafficking in Human Organs, disponibile all'indirizzo www.coe.int.

Cfr. il rapporto sui risultati della procedura di consultazione.

4921

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La definizione di «consenso» corrisponde a quella della Convenzione sui diritti dell'uomo e la biomedicina (art. 5, 19 cpv. 2 e 20) e del relativo Protocollo aggiuntivo (art. 13, 14 e 17).

Il paragrafo 2 prevede la possibilità di formulare una riserva riguardante il paragrafo 1 lettera a. Tale riserva è tuttavia limitata ai casi eccezionali di donazione di organi da vivente e deve rispettare le appropriate misure di protezione o disposizioni in materia di consenso conformi al diritto interno. In questa riserva rientrano i casi eccezionali in cui il donatore non è in grado di dare il suo consenso e il consenso può essere espresso soltanto da un'istituzione competente o da una persona autorizzata stabiliti secondo il diritto interno.

Il paragrafo 3 precisa che l'espressione «un profitto o un vantaggio comparabile» di cui al paragrafo 1 lettere b e c non include l'indennità per perdita di guadagno e per qualsiasi altra spesa dimostrabile causata dal prelievo o dagli esami medici a esso correlati. Con questa precisazione si intende distinguere la prassi vietata dall'indennità legale dei donatori di organi.

Il paragrafo 4 obbliga le Parti a valutare di istituire come reato il prelievo di organi umani da donatori in vita o deceduti quando esso è effettuato al di fuori del sistema nazionale di trapianti o in violazione dei principi fondamentali dei regolamenti nazionali sui trapianti.

Ogni Parte è quindi libera di qualificare come reati gli atti corrispondenti. Con questo margine di discrezionalità la Convenzione intende prendere in considerazione i sistemi di trapianti e gli ordinamenti giuridici differenti dei vari Stati, senza l'obiettivo di unificare i diversi sistemi.

Trasposizione nel diritto svizzero L'articolo 4 paragrafo 1 lettera a della Convenzione (requisito del consenso) rientra nelle seguenti disposizioni della legge sui trapianti, della legge sulla ricerca umana e del Codice penale: ­

l'articolo 8 della legge sui trapianti definisce la regola del consenso in senso lato per il prelievo di organi, tessuti o cellule da una persona deceduta; chi viola queste prescrizioni commette un delitto secondo l'articolo 69 capoverso 1 lettera c.

­

L'articolo 12 della legge sui trapianti disciplina le condizioni per il prelievo di organi, tessuti o cellule da persone viventi. Si presuppone quindi, oltre alla capacità di discernimento e alla maggiore età del donatore, anche l'informazione esauriente e il consenso dato liberamente e per scritto (art. 12 lett. a e b della legge sui trapianti). Basandosi sull'informazione, il donatore vivente deve poter decidere liberamente senza pressioni. Il prelievo di organi, tessuti o cellule rappresenta un attacco all'integrità fisica del donatore. Questo attacco rientra nelle fattispecie di lesioni personali del Codice penale (art.

122 e 123 CP) nel caso in cui non vi sia un consenso legittimante ai sensi degli articoli 8 e 12 della legge sui trapianti.

­

L'articolo 13 capoverso 1 della legge sui trapianti protegge in particolare le persone incapaci di discernimento e i minorenni. Per queste persone il pre-

4922

FF 2019

lievo di organi, tessuti e cellule nell'ambito di una donazione da vivente è in linea di principio vietato e viene punito (art. 13 cpv. 1 in combinato disposto con l'art. 69 cpv. 1 lett. f della legge sui trapianti). Solo in casi eccezionali possono essere prelevati tessuti o cellule rigenerabili da queste persone (art. 13 cpv. 2 e 3 della legge sui trapianti).

­

La legge sulla ricerca umana contiene disposizioni sul consenso al prelievo e all'impiego di organi, tessuti o cellule da persone viventi o decedute a scopo di ricerca (art. 16, 32 e 36), garantite da disposizioni penali corrispondenti (art. 62 cpv. 1 lett. b nonché art. 63 cpv. 1 lett. c).

La legge sui trapianti non punisce il prelievo di organi, tessuti o cellule da persone viventi senza il loro consenso né il trapianto di organi, tessuti o cellule prelevati illegalmente da persone viventi o decedute; da questo punto di vista la legge deve essere pertanto adeguata (cfr. n. 3.1.).

L'articolo 4 paragrafo 1 lettere b e c della Convenzione (divieto di profitto) rientra in parte nelle seguenti disposizioni della legge sui trapianti e della legge sulla ricerca umana: ­

la legge sui trapianti vieta all'articolo 6 capoverso 1 di concedere o accettare un profitto finanziario o un altro vantaggio per la donazione di organi, tessuti o cellule di origine umana. Occorre escludere l'acquisto o la vendita di organi, tessuti o cellule in quanto tali. Il divieto di profitto riguarda, così come nella Convenzione (art. 4 par. 1 lett. b e c), la donazione di organi da persone in vita e persone decedute. Il divieto di prelievo e trapianto di organi, tessuti o cellule di origine umana acquistati verso compenso in denaro o mediante la concessione di vantaggi è stabilito all'articolo 7 capoverso 1 lettera b della legge sui trapianti.

­

Sia la donazione illegale sia il prelievo illegale secondo gli articoli 6 capoverso 1 e 7 capoverso 1 lettera b della legge sui trapianti sono considerati delitti (cfr. art. 69 cpv. 1 lett. a e b della legge sui trapianti).

­

Secondo il divieto di commercializzazione di cui all'articolo 9 della legge sulla ricerca umana, il corpo umano o sue parti non possono essere alienati o acquistati in quanto tali a scopo di ricerca dietro compenso o altri vantaggi materiali. Un'infrazione a tale divieto è punita come delitto (art. 62 cpv. 1 lett. c). Nell'«acquisto» rientra la «concessione» di un profitto finanziario o di un vantaggio comparabile al donatore o a una parte terza.

Il divieto di profitto della Convenzione contro il traffico di organi umani non è del tutto disciplinato nella legislazione federale per quanto concerne il seguente aspetto: ­

con le lettere b e c la Convenzione punisce già l'«offerta» di un profitto, mentre la legge sui trapianti e la legge sulla ricerca umana invece soltanto la «concessione»;

­

secondo la lettera c della Convenzione il prelievo è illegale se, in cambio del prelievo di organi, a una parte terza è corrisposto denaro o un vantaggio comparabile, mentre la legge sui trapianti vieta in ogni caso il prelievo di organi acquistati verso compenso in denaro, cioè indipendentemente dal fatto

4923

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che alla persona che esegue il prelievo sia concesso un profitto finanziario o un vantaggio comparabile.

Pertanto la legge sui trapianti e la legge sulla ricerca umana devono essere completate in modo corrispondente.

La Svizzera non formulerà nessuna riserva ai sensi del paragrafo 2 (possibilità, in casi eccezionali, di prelievo di organi da donatori in vita senza il loro consenso); in questo senso il diritto svizzero è in ogni caso più severo rispetto all'articolo 4 paragrafo 1 lettera a della Convenzione (art. 13 cpv. 2 della legge sui trapianti) e pertanto une tale riserva non può essere espressa.

La definizione contenuta nel paragrafo 3 corrisponde ampiamente all'articolo 6 capoverso 2 della legge sui trapianti. Pertanto non è considerato «profitto finanziario o altro vantaggio» il risarcimento della perdita di guadagno del donatore e delle spese direttamente occasionate al donatore, il risarcimento dei danni subìti dal donatore a causa del prelievo, un gesto simbolico di riconoscenza a posteriori nonché il trapianto incrociato tra vivi. A differenza della Convenzione, la legge sui trapianti non parla di un «vantaggio comparabile», bensì di «altro vantaggio». Con questa espressione si intendono per esempio anche i trattamenti preferenziali che non sempre possono essere quantificati in denaro e pertanto non sempre sono paragonabili a un profitto finanziario. La legge sui trapianti è in questo senso più severa, motivo per cui occorre mantenere il tenore attuale.

Per quanto riguarda il paragrafo 4, la legge sui trapianti definisce il quadro relativo all'impiego di organi e punisce gli atti che violano queste prescrizioni. Per quanto riguarda il prelievo, oltre alle prescrizioni sopra menzionate, devono essere rispettati anche l'obbligo di notifica del prelievo (art. 24 della legge sui trapianti) nonché l'obbligo di autorizzazione e di notifica del trapianto (art. 27 e 29 della legge sui trapianti) con la comminazione della pena corrispondente (art. 70 cpv. 1 lett. d e f della legge sui trapianti). Il paragrafo 4 è quindi già attuato nel diritto svizzero.

Art. 5

Uso di organi prelevati illegalmente a scopo di innesto o per scopi diversi dall'innesto

L'articolo 5 obbliga le Parti a istituire come reato, in conformità al proprio diritto interno, l'uso di organi prelevati illegalmente secondo l'articolo 4 paragrafo 1 della Convenzione a scopo di innesto o per altri scopi. L'espressione «uso per scopi diversi» va intesa in maniera ampia: essa comprende infatti tutti gli scopi per cui oggi o in futuro può essere utilizzato un organo; vengono menzionati espressamente la ricerca e l'uso di organi per ottenere tessuti e cellule come per esempio le valvole cardiache o le cellule per una terapia cellulare. L'articolo 5 può essere limitato con una riserva unicamente all'uso a scopo di innesto, oppure a scopo di innesto e per altri scopi stabiliti dalla Parte (cfr. art. 30 par. 2 della Convenzione contro il traffico di organi umani).

Trasposizione nel diritto svizzero L'articolo 69 capoverso 1 lettera b della legge sui trapianti punisce il commercio e il trapianto di organi, tessuti e cellule acquistati verso compenso in denaro o mediante la concessione di altri vantaggi. Rientra quindi in questa disposizione l'uso di organi 4924

FF 2019

prelevati illegalmente di cui all'articolo 4 paragrafo 1 lettere b e c della Convenzione. La legge sui trapianti non prevede ancora la punibilità del trapianto di un organo prelevato senza consenso (art. 4 par. 1 lett. a della Convenzione contro il traffico di organi umani) e su questo punto va pertanto completata (cfr. n. 3.1).

La legge sulla ricerca umana non contiene né un divieto né una disposizione penale sull'uso di tessuti o cellule ottenuti da organi prelevati illegalmente a scopo di ricerca, qualora l'uso in sé rispetti il requisito del consenso e il divieto di profitto; in questo senso deve essere pertanto completata.

Art. 6

Innesto di organi al di fuori del sistema nazionale di trapianti o in violazione dei principi fondamentali della legislazione nazionale sui trapianti

L'articolo 6 obbliga le Parti a valutare l'istituzione, come reato in conformità al proprio diritto interno, l'innesto di organi umani quando è effettuato al di fuori del sistema nazionale di trapianti o in violazione dei principi fondamentali dei regolamenti nazionali sui trapianti.

Agli Stati è accordato un certo margine di discrezionalità (cfr. al riguardo anche l'art. 4 par. 4 della Convenzione contro il traffico di organi umani relativo al prelievo di organi), per cui essi sono liberi di applicare le disposizioni penali di cui all'articolo 6.

Trasposizione nel diritto svizzero La legge sui trapianti definisce il quadro legale relativo all'impiego di organi e punisce gli atti che sono contrari a queste prescrizioni. Risulta pertanto superfluo prevedere ulteriori disposizioni penali secondo l'articolo 6.

Art. 7

Adescamento e reclutamento illegali, offerta e richiesta di vantaggi indebiti

L'articolo 7 paragrafo 1 obbliga le Parti a punire, laddove intenzionali, l'adescamento e il reclutamento di donatori e di riceventi di organi al fine di trarre un profitto o un vantaggio comparabile per la persona che adesca o recluta oppure per una terza persona. Con questa disposizione si intende rilevare le attività degli intermediari che mettono in contatto donatori, riceventi e professionisti sanitari. Queste attività costituiscono una parte essenziale del traffico di organi umani (cfr. anche l'art. 21 par. 3 della Convenzione contro il traffico di organi umani).

L'articolo 7 paragrafi 2 e 3 obbliga le Parti a punire la corruzione attiva e passiva di professionisti sanitari, di funzionari pubblici o di persone che lavorano per enti privati affinché effettuino il prelievo o l'innesto di un organo umano, se tale prelievo o innesto avviene nelle circostanze di cui all'articolo 4 paragrafo 1 o all'articolo 5 e, se del caso, all'articolo 4 paragrafo 4 e all'articolo 6.

Trasposizione nel diritto svizzero L'adescamento rappresenta un atto di partecipazione (istigazione, complicità) nella fattispecie del traffico di organi e rientra nelle corrispondenti disposizioni del Codice 4925

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penale (art. 24 e 25) in combinato disposto con le relative disposizioni della legge sui trapianti e della legge sulla ricerca umana.

La punibilità della corruzione conformemente all'articolo 7 paragrafi 2 e 3 è assicurata dall'attuale diritto penale svizzero in materia di corruzione (cfr. in particolare l'art. 322octies CP: Corruzione di privati), motivo per cui è superfluo prevedere un'ulteriore disposizione nella legge sui trapianti e nella legge sulla ricerca umana.

Art. 8

Preparazione, preservazione, conservazione, trasporto, trasferimento, ricezione, importazione ed esportazione di organi umani prelevati illegalmente

L'articolo 8 obbliga le Parti a punire, laddove intenzionali, la preparazione, la preservazione, la conservazione, il trasporto, il trasferimento, la ricezione, l'importazione e l'esportazione degli organi umani prelevati illegalmente secondo l'articolo 4 paragrafo 1 e, se del caso, secondo l'articolo 4 paragrafo 4. Le Parti possono istituire come reati autonomi gli atti menzionati o considerarli come partecipazione o tentativo conformemente all'articolo 9.

Trasposizione nel diritto svizzero Dal punto di vista penale queste azioni possono essere qualificate come atti di complicità nelle fattispecie penali corrispondenti della legge sui trapianti e della legge sulla ricerca umana (cfr. n. 3.1) Art. 9

Complicità e tentativo

Secondo l'articolo 9 della Convenzione contro il traffico di organi umani, le Parti devono istituire come reato, laddove intenzionale, la complicità in qualsiasi reato stabilito secondo la Convenzione nonché il tentativo di commetterlo.

Nella versione francese della Convenzione, l'«istigazione» (instigation) non è menzionata perché secondo il diritto penale francese è inclusa nel termine «complicità» (complicité). Il testo in inglese invece cita esplicitamente l'istigazione (abetting). Si presuppone quindi che l'istigazione rientri tra i reati di cui all'articolo 9.

Trasposizione nel diritto svizzero Il tentativo di commettere reati secondo la legge sui trapianti e la legge sulla ricerca umana nonché la partecipazione (complicità o istigazione) a tali reati sono punibili nel diritto svizzero concernente i delitti in virtù degli articoli 22­25 CP. I requisiti della Convenzione contro il traffico di organi umani sono quindi soddisfatti.

Art. 10

Competenza

L'articolo 10 paragrafo 1 lettere ac della Convenzione obbliga le Parti a stabilire la loro competenza se il reato è commesso sul loro territorio, a bordo di una nave battente la loro bandiera o a bordo di un aereo immatricolato secondo il loro diritto.

Secondo il paragrafo 1 lettere d ed e, ogni Parte stabilisce inoltre la sua competenza se l'autore di un reato commesso all'estero è suo cittadino o una persona abitual-

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mente residente nel suo territorio. Ogni Parte si adopera secondo il paragrafo 2 per stabilire la propria competenza se la vittima di un reato commesso all'estero è suo cittadino o una persona abitualmente residente nel suo territorio.

Secondo il paragrafo 3 ogni Parte può riservarsi il diritto di non applicare, o di applicare solo in specifici casi o condizioni, le prescrizioni di cui al paragrafo 1 lettere d ed e del presente articolo.

Il paragrafo 4 vieta di subordinare la competenza secondo il paragrafo 1 lettere d ed e alla condizione che il procedimento possa essere avviato solo a seguito di una querela da parte della vittima o di una denuncia dello Stato in cui è stato commesso il reato. Questo paragrafo si riferisce a tutti i reati descritti nel capitolo II. Secondo il paragrafo 5 vi è tuttavia la possibilità di esprimere una riserva sulla disposizione del paragrafo 4.

Conformemente al paragrafo 6, le Parti devono quindi motivare la loro competenza quando il presunto autore di un reato commesso all'estero è presente sul loro territorio e non viene estradato a causa della sua nazionalità.

Trasposizione nel diritto svizzero Nei casi di cui al paragrafo 1 lettere a­c della Convenzione contro il traffico di organi umani (commissione del reato in Svizzera), la competenza dei tribunali svizzeri è disciplinata dall'articolo 3 CP, dall'articolo 4 capoverso 2 della legge federale del 23 settembre 195351 sulla navigazione marittima sotto bandiera svizzera e dall'articolo 97 capoverso 1 della legge federale del 21 dicembre 194852 sulla navigazione aerea.

La base legale per la competenza svizzera nel caso in cui il reato sia commesso all'estero da un cittadino svizzero (par. 1 lett. d della Convenzione contro il traffico di organi umani) è costituita dall'articolo 7 capoverso 1 CP. La competenza svizzera nel caso in cui la vittima del reato sia svizzera (par. 2 della Convenzione contro il traffico di organi umani) è retta anch'essa dall'articolo 7 capoverso 1 CP.

Le disposizioni di diritto penale della legge sui trapianti non coprono le infrazioni commesse all'estero da cittadini svizzeri; il commercio di organi è vietato soltanto se avviene all'interno della Svizzera o dalla Svizzera all'estero e quindi se il reato o una parte di esso ha luogo in Svizzera (art. 7 cpv. 1 lett. a della legge
sui trapianti).

In base a queste disposizioni speciali sul commercio di organi, la legge sui trapianti prevale in questo caso sul Codice penale. Se la Svizzera intende includere anche i casi degli Svizzeri che commettono all'estero il reato di commercio di organi ai sensi della legge sui trapianti, si rende necessario un adeguamento corrispondente.

La legge sulla ricerca umana non contiene alcuna disposizione sui reati commessi all'estero. Si applica quindi la norma generale di cui all'articolo 7 CP.

La Svizzera non ha intenzione di esprimere nessuna riserva in merito all'estensione della competenza a reati commessi all'estero da suoi cittadini (par. 1 lett. d della Convenzione contro il traffico di organi umani). Tuttavia subordina la propria competenza giurisdizionale per i reati commessi all'estero alla punibilità nel luogo del 51 52

RS 747.30 RS 748.0

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reato. Il requisito della punibilità nel luogo del reato è un principio riconosciuto di diritto internazionale. Esso nasce dalle riflessioni sulla sovranità, consente una cooperazione e un'assistenza giudiziaria internazionali efficaci e si applica anche alla presente Convenzione sebbene non sia espressamente menzionato. Inoltre è sancito sia nel diritto svizzero sia nelle convenzioni internazionali, come per esempio nel Codice penale (art. 7 cpv. 1), nella legge federale del 20 marzo 198153 sull'assistenza internazionale in materia penale (art. 35 cpv. 1 lett. a e art. 64 cpv. 1; AIMP) e nella Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 195954.

Il Codice penale non prevede alcuna competenza della Svizzera nel caso in cui l'autore o la vittima di un reato commesso all'estero risieda solo abitualmente in Svizzera (par. 1 lett. e della Convenzione contro il traffico di organi umani). Il criterio di collegamento della «residenza abituale» è estraneo al diritto penale svizzero.

Da un confronto con gli altri reati (art. 5, 124, 181a, 182, 185, 185bis CP e art. 19 della legge del 3 ottobre 195155 sugli stupefacenti) per cui viene stabilita una competenza per i reati commessi all'estero è emerso che il consueto punto di collegamento con il diritto penale svizzero consiste nella presenza dell'autore del reato in Svizzera. Pertanto anche i cittadini stranieri che si trovano in Svizzera possono essere perseguiti penalmente, anche se si evitano udienze in assenza degli imputati.

Per quanto concerne il paragrafo 1 lettera e, la Svizzera adegua la legge sui trapianti in base al disciplinamento dei reati del Codice penale sopra menzionati e rinuncia a formulare una riserva. Tutte le persone presenti in Svizzera devono poter essere perseguite per i reati legati al traffico di organi commessi all'estero. Sono inclusi anche i cittadini stranieri che soggiornano in Svizzera soltanto per un breve periodo, come i viaggiatori in transito o i turisti. Il presente disegno va quindi oltre l'articolo 10 paragrafo 1 lettera e della Convenzione.

I reati descritti nella legge sui trapianti o nella legge sulla ricerca umana sono perseguibili d'ufficio e puniti come tali. Il diritto svizzero soddisfa pertanto i requisiti del paragrafo 4 della Convenzione.

Conformemente al paragrafo 6 della
Convenzione la Svizzera adempie l'obbligo di perseguimento penale in caso di non estradizione in base agli articoli 6 e 7 del CP nonché secondo la Convenzione europea di estradizione del 13 dicembre 195756. Le norme per il perseguimento penale in via sostitutiva da parte della Svizzera sono contenute negli articoli 85 e seguenti AIMP; si tratta di disposizioni potestative. La Svizzera adempie pertanto anche in questo caso i requisiti della Convenzione.

Art. 11

Responsabilità di persone giuridiche

Conformemente all'articolo 11 della Convenzione, le persone giuridiche devono poter essere ritenute responsabili dei reati stabiliti in conformità alla Convenzione, laddove commessi per loro conto da qualunque persona fisica che abbia una posi53 54 55 56

RS 351.1 RS 0.351.1, entrata in vigore per la Svizzera il 20 marzo 1967.

RS 812.121 RS 0.353.1, entrata in vigore per la Svizzera il 20 marzo 1967.

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zione dirigenziale in seno all'impresa (par. 1). Allo stesso modo, l'impresa deve essere ritenuta responsabile della commissione di un reato stabilito in conformità alla Convenzione, quando la mancanza di controllo da parte di una persona che ha una posizione dirigenziale abbia reso possibile la commissione del reato, per conto dell'impresa, da parte di una persona che abbia agito sotto la sua autorità (par. 2).

La responsabilità della persona giuridica può essere penale, civile o amministrativa (par. 3) e non deve essere in contraddizione con l'eventuale punibilità della persona fisica che ha commesso il reato (par. 4). Molte convenzioni internazionali di diritto penale concluse negli ultimi anni contengono disposizioni simili o in parte identiche riguardanti la responsabilità delle imprese. Anche la Convenzione penale del Consiglio d'Europa del 27 gennaio 199957 sulla corruzione prevede la responsabilità delle imprese, senza tuttavia precisare in modo esplicito l'aspetto penale, civile o amministrativo. La Convenzione del Consiglio d'Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani e la Convenzione Medicrime del 28 ottobre 201158 contengono una disposizione identica.

Trasposizione nel diritto svizzero La responsabilità penale delle imprese è sancita all'articolo 102 CP. La responsabilità primaria dell'impresa sussiste per un numero limitato di determinate categorie di reati qualora si possa rimproverare all'impresa di non aver preso tutte le misure organizzative ragionevoli e indispensabili per impedire il reato (art. 102 cpv. 2 CP).

Le categorie di reati menzionate all'articolo 102 capoverso 2 CP non comprendono tuttavia i reati contemplati dalla Convenzione contro il traffico di organi umani.

L'ordinamento giuridico svizzero stabilisce una responsabilità penale sussidiaria generale delle persone giuridiche nei casi in cui il reato sia stato commesso in maniera conforme allo scopo imprenditoriale e, per carente organizzazione dell'impresa, non possa essere ascritto a una persona fisica determinata (art. 102 cpv. 1 CP). La pena è una multa fino a cinque milioni di franchi. Questa responsabilità penale si applica all'insieme di crimini e delitti contemplati dall'ordinamento giuridico svizzero. In questo senso esso si spinge oltre rispetto a quanto previsto dal testo della Convenzione perché
copre tutti i crimini e i delitti commessi da una persona nell'esercizio di attività commerciali conformi allo scopo imprenditoriale; il testo della Convenzione invece limita la responsabilità a reati commessi per mancanza di controllo, per conto di una persona giuridica, da parte di un membro della direzione o da una persona che ha agito sotto la sua autorità. Tuttavia secondo l'articolo 102 capoverso 1 CP la persona giuridica può essere per principio punita soltanto se il comportamento in questione non può essere ascritto a una persona fisica determinata.

La responsabilità sussidiaria delle persone giuridiche prevista dal diritto svizzero non si contrappone e pertanto non impedisce la punibilità delle persone fisiche. Essa si applica quando, a causa di una carente organizzazione dell'impresa, non è possibile infliggere una pena all'autore del reato. L'articolo 102 capoverso 1 CP non è quindi in contraddizione con l'articolo 11 paragrafo 4 della Convenzione in quanto 57 58

RS 0.311.55; cfr. art. 18, entrata in vigore per la Svizzera il 1° luglio 2006.

RS 0.812.41, entrata in vigore per la Svizzera il 1° febbraio 2019.

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la responsabilità penale della persona fisica che ha commesso il reato non viene esclusa dalla responsabilità sussidiaria dell'impresa. Ciò può essere esemplificato dalla seguente situazione: se la persona fisica colpevole di un comportamento illecito viene individuata dopo la condanna dell'impresa e se in un primo tempo non era possibile imputare il reato all'autore a causa della carente organizzazione dell'impresa, nulla vieta per principio di punire entrambe le parti, la persona fisica e quella giuridica59.

Inoltre all'articolo 7 della legge federale del 22 marzo 197460 sul diritto penale amministrativo (DPA), è previsto un ordinamento speciale applicabile anche nell'ambito della medicina dei trapianti secondo l'articolo 71 della legge sui trapianti. Esso consente per i casi meno gravi (multa fino a cinquemila franchi e provvedimenti d'inchiesta sproporzionati all'entità della pena) di rinunciare a determinare le persone punibili secondo l'articolo 6 DPA e condannare in loro vece l'impresa al pagamento della multa.

Oltre alla responsabilità penale, la legge sui trapianti prevede anche la responsabilità amministrativa. Secondo l'articolo 65 della legge sui trapianti, l'UFSP può adottare tutti i provvedimenti amministrativi necessari all'esecuzione della legge. Queste misure vanno dalla contestazione alla sospensione e alla revoca dell'autorizzazione d'esercizio fino alla chiusura dell'azienda o alla confisca e all'eliminazione degli organi, dei tessuti e delle cellule. Inoltre le imprese che perseguono uno scopo immorale o illecito non possono ottenere la personalità giuridica. Pertanto devono essere sciolte e il loro patrimonio decade a favore degli enti pubblici (art. 52 e 57 del Codice civile61). Se una persona con funzioni dirigenziali ha commesso un reato per conto dell'impresa oppure non ha adempiuto il proprio obbligo di sorveglianza al fine di impedire che il reato fosse commesso da un suo subordinato, l'impresa può essere chiamata a risponderne sul piano civile.

Nel complesso si può quindi affermare che il diritto svizzero adempie i requisiti di cui all'articolo 11 della Convenzione. Le disposizioni vigenti in materia di responsabilità penale sussidiaria vanno in parte oltre le richieste della Convenzione, consentendo di assicurare che i crimini e i delitti commessi in seno a un'impresa
non restino impuniti, anche qualora non possano essere imputati a una determinata persona fisica. Pertanto non è necessario né inserire i reati stabiliti dalla Convenzione nell'elenco dei reati previsto dal diritto svizzero riguardanti la responsabilità penale primaria dell'impresa né ampliare tale elenco in maniera generalizzata.

Art. 12

Sanzioni e misure

Il paragrafo 1 stabilisce che i reati previsti dalla Convenzione siano punibili con sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive, comprese le misure che comportano la privazione della libertà personale e che possono dar luogo all'estradizione.

Il paragrafo 2 chiede che anche per le persone giuridiche vengano previste sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive che includano sanzioni pecuniarie.

59 60 61

Cfr. Niggli/Gfeller, Basler Kommentar, Strafrecht I, Basilea 2013, n. 119 relativo all'art. 102.

RS 313.0 RS 210

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Il paragrafo 3 prevede di permettere il sequestro e la confisca dei proventi dei reati stabiliti in conformità alla presente Convenzione o di beni il cui valore corrisponda a tali proventi (lett. a). La lettera b contiene l'obbligo di rendere possibile la chiusura di qualsiasi struttura usata per il traffico di organi o di interdire a titolo temporaneo o permanente all'autore del reato l'esercizio di un'attività professionale collegata alla commissione di uno dei reati contemplati dalla Convenzione.

Trasposizione nel diritto svizzero I reati legati al commercio di organi sono puniti conformemente all'articolo 69 capoverso 1 della legge sui trapianti con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria. Se l'autore agisce per mestiere, la pena prevista è una pena detentiva sino a cinque anni o una pena pecuniaria (art. 69 cpv. 2 della legge sui trapianti).

Il tentativo e la complicità sono puniti secondo le disposizioni dell'articolo 22 e seguenti del Codice penale. La legge sulla ricerca umana prevede all'articolo 62 pene simili. Solo il riutilizzo di materiale biologico senza consenso rappresenta una contravvenzione punita in maniera più lieve (art. 63 cpv. 1 lett. c).

I reati previsti nel diritto svizzero per l'attuazione della Convenzione contro il traffico di organi umani sono passibili di una sanzione restrittiva della libertà per un massimo di almeno un anno o di una sanzione più severa tale da poter dar luogo all'estradizione conformemente al diritto svizzero, se il diritto dello Stato richiedente prevede la stessa misura (cfr. art. 35 AIMP). È esclusa soltanto la fattispecie contravvenzionale del riutilizzo di materiale biologico senza consenso. Se la domanda di estradizione viene presentata alla Svizzera dopo che è stata pronunciata una condanna esclusivamente pecuniaria, l'estradizione non avrà luogo.

L'obbligo contenuto nel paragrafo 2 è attuato con l'articolo 102 CP.

L'obbligo contenuto nel paragrafo 3 lettera a è completamente adempiuto in Svizzera con l'articolo 69 e seguenti CP. Le due misure previste al paragrafo 3 lettera b (chiusura delle strutture, divieto di esercizio dell'attività) sono attuate con gli articoli 67­67e CP e l'articolo 65 della legge sui trapianti (provvedimenti esecutivi).

Art. 13

Circostanze aggravanti

Questa disposizione impone alle Parti di assicurare che le circostanze aggravanti (morte della vittima, la vittima è un bambino, il reato è stato commesso nel contesto di un'organizzazione criminale, l'autore del reato è già stato condannato ecc.) possano essere considerate nella determinazione delle pene relative ai reati previsti dalla Convenzione.

Trasposizione nel diritto svizzero In Svizzera le circostanze aggravanti di cui all'articolo 13 sono prese in considerazione per principio dal giudice nel quadro della commisurazione della pena (art. 47 CP). In caso di concorso di reati, il giudice aumenta la pena in misura adeguata (art. 49 CP). Se il reato viola i doveri d'ufficio e professionali (lett. b), possono essere applicati a seconda dei casi l'articolo 312 CP o l'articolo 13 e seguenti della

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legge del 14 marzo 195862 sulla responsabilità. Per quanto riguarda la recidiva (lett. d), si tratta di un criterio considerato da sempre nel diritto svizzero per la commisurazione della pena (art. 47 cpv. 1 CP).

Infine un reato commesso su un bambino o su qualsiasi altra persona particolarmente vulnerabile (lett. e) deve essere definito riprovevole. Questi casi possono essere presi in considerazione per la commisurazione della pena secondo l'articolo 47 capoverso 2 CP.

Il diritto svizzero soddisfa pertanto tutti i requisiti di cui all'articolo 13 della Convenzione. Sebbene l'articolo 47 CP preveda già la possibilità di inasprire la pena per i reati commessi su minorenni, nella legge sui trapianti sarà introdotto un inasprimento della pena in base all'articolo 182 CP. Con questo adeguamento si tiene conto di una richiesta63 avanzata nell'ambito della procedura di consultazione.

Art. 14

Condanne precedenti

L'obbligo di prendere in considerazione, al momento della determinazione della pena, le sentenze penali passate in giudicato pronunciate da un'altra Parte sui reati stabiliti dalla Convenzione è previsto dall'articolo 47 CP.

Capitolo III: Diritto penale processuale Art. 15

Avvio e prosecuzione del procedimento

Secondo l'articolo 15 della Convenzione, le indagini o il perseguimento penale dei reati previsti dalla Convenzione non devono essere subordinati a una querela e i relativi procedimenti devono poter continuare anche in caso di ritiro della querela.

Trasposizione nel diritto svizzero I reati di cui all'articolo 69 della legge sui trapianti e i reati gravi concorrenti contro la vita e l'integrità della persona previsti dal Codice penale sono perseguiti d'ufficio.

Lo stesso vale per i reati di cui agli articoli 62 e 63 della legge sulla ricerca umana.

Pertanto l'articolo 15 della Convenzione è già attuato nel diritto svizzero.

Art. 16

Indagini penali

Secondo l'articolo 16, le Parti assicurano, nel rispetto dei principi del proprio diritto interno, indagini e un perseguimento penale efficaci per quanto concerne i reati stabiliti in conformità alla Convenzione contro il traffico di organi umani.

62 63

RS 170.32 Cfr. il rapporto sui risultati della procedura di consultazione, n. 3.1.7.

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Trasposizione nel diritto svizzero Come prescritto dalla legge sui trapianti, il perseguimento e il giudizio dei reati spettano ai Cantoni (art. 71 cpv. 1). I procedimenti svolti dalle autorità penali cantonali sono disciplinati dal Codice di procedura penale64 (CPP). Quest'ultimo consente alle persone competenti per l'istruzione di avviare le classiche indagini (tra cui interrogatori, perquisizioni, sequestri, richieste di informazioni, coinvolgimento di periti) che assicurano un perseguimento efficace dei reati. Queste possibilità di indagine soddisfano i requisiti di cui all'articolo 16 della Convenzione contro il traffico di organi umani.

Art. 17

Cooperazione internazionale

L'articolo 17 paragrafi 1 e 2 della Convenzione afferma il principio della cooperazione internazionale negli ambiti delle indagini e dei procedimenti penali, del sequestro e della confisca nonché dell'estradizione e dell'assistenza giudiziaria sulla base dei pertinenti accordi nazionali e internazionali.

Trasposizione nel diritto svizzero Gli accordi internazionali pertinenti, di cui la Svizzera è Parte contraente, sono la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale e il suo Secondo Protocollo addizionale dell'8 novembre 200165 nonché la Convenzione europea di estradizione e i suoi quattro Protocolli addizionali66. Agli altri strumenti penali del Consiglio d'Europa e dell'ONU si aggiungono la Convenzione dell'8 novembre 199067 sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato e la Convenzione del 21 marzo 198368 sul trasferimento dei condannati e il suo Protocollo addizionale del 18 dicembre 199769. Infine l'AIMP disciplina tutti i procedimenti della cooperazione internazionale in materia penale, salvo diversamente disposto da altre leggi o convenzioni internazionali.

L'articolo 17 paragrafo 3 non è rilevante per la Svizzera in quanto il nostro Paese non subordina l'estradizione e l'assistenza giudiziaria all'esistenza di un trattato.

Pertanto la Svizzera dispone di una base solida nel quadro della cooperazione internazionale per la lotta al traffico di organi.

64 65 66

67 68 69

RS 312.0 RS 0.351.12, entrata in vigore per la Svizzera il 1° febbraio 2005.

Protocollo addizionale del 15 ottobre 1975 alla Convenzione europea di estradizione, RS 0.353.11; secondo Protocollo addizionale del 17 marzo 1978 alla Convenzione europea di estradizione, 0.353.12; terzo Protocollo addizionale del 10 novembre 2010 alla Convenzione europea di estradizione, 0.353.13 e quarto Protocollo addizionale del 20 settembre 2012 alla Convenzione europea di estradizione, 0.353.14.

RS 0.311.53, entrata in vigore per la Svizzera il 1° settembre 1993.

RS 0.343, entrata in vigore per la Svizzera il 1° maggio 1988.

RS 0.343.1, entrato in vigore per la Svizzera il 1° ottobre 2004.

4933

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Capitolo IV: Misure di protezione Art. 18

Protezione delle vittime

L'articolo 18 della Convenzione obbliga le Parti ad adottare le misure necessarie per proteggere i diritti e gli interessi delle vittime, in particolare assicurando che abbiano accesso alle informazioni rilevanti per il loro caso e necessarie per la protezione della loro salute e di altri diritti pertinenti, assistendole nel loro recupero e prevedendo un risarcimento da parte degli autori dei reati.

Trasposizione nel diritto svizzero Le persone danneggiate e lese nell'integrità fisica, sessuale o psichica dal prelievo illegale di organi hanno lo statuto di vittime ai sensi del CPP e della LAV.

Le vittime ai sensi del CPP ma anche altre persone possono partecipare al procedimento penale con un'azione penale o civile e di conseguenza avere accesso alle informazioni riguardanti il procedimento a carico dell'autore del reato (art. 107 segg.

e 118 segg. CPP).

Tramite un'azione di responsabilità civile le persone danneggiate possono pretendere dall'autore del reato un risarcimento e un'indennità per torto morale; possono far valere i loro diritti in quanto parti del procedimento penale. Inoltre la procedura penale amministrativa prevede la possibilità di assegnare ai danneggiati i beni confiscati (art. 2 DPA in combinato disposto con l'art. 73 CP).

Le prestazioni secondo la LAV (consulenza e aiuto, indennizzo e riparazione morale) non presuppongono un procedimento penale o una condanna, né è necessario che si conosca l'autore del reato. Le prestazioni dell'aiuto alle vittime sono accordate in modo sussidiario alle prestazioni versate dall'autore del reato, dall'assicurazione privata, dalle assicurazioni sociali e da terzi (art. 4 LAV). La vittima ottiene le prestazioni di consulenza dell'aiuto alle vittime (in particolare l'accesso alle informazioni e i contributi alle spese per le prestazioni mediche) anche se il reato è stato commesso all'estero e la vittima era domiciliata in Svizzera al momento del reato e al momento in cui ha depositato la domanda. Tuttavia in questi casi non sono concessi né indennizzi né riparazioni morali secondo la LAV (art. 3 e 17 LAV).

Il risarcimento da parte dell'autore del reato è previsto dal diritto svizzero della responsabilità civile (art. 41 segg. del Codice delle obbligazioni70).

Pertanto il diritto vigente soddisfa i requisiti di cui all'articolo 18 della Convenzione contro il traffico di organi umani.

Art. 19

Posizione delle vittime nei procedimenti penali

Secondo l'articolo 19 della Convenzione, le Parti devono adottare le misure necessarie per proteggere i diritti e gli interessi delle vittime di reati in tutte le fasi del procedimento penale. Le misure menzionate riguardano tra l'altro l'informazione delle vittime sui loro diritti e sui servizi a loro disposizione. Le vittime e le loro 70

RS 220

4934

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famiglie devono essere protette dall'intimidazione e dalla ritorsione. Le vittime inoltre devono beneficiare, laddove necessario, di un'assistenza giuridica gratuita.

Trasposizione nel diritto svizzero In Svizzera le misure menzionate sono previste nel CPP (art. 107, 117, 127, 152, 305 e 330). Per il resto si rimanda ai commenti agli articoli 10, 17 e 18 della Convenzione contro il traffico di organi umani. I requisiti di cui all'articolo 19 della Convenzione sono quindi soddisfatti dal diritto vigente.

Art. 20

Protezione dei testimoni

Secondo l'articolo 20 della Convenzione, le Parti devono provvedere affinché i testimoni, i loro familiari e le persone a loro vicine che depongono nell'ambito dei procedimenti penali relativi ai reati stabiliti dalla presente Convenzione siano protetti in modo efficace contro eventuali ritorsioni e intimidazioni. Lo stesso vale anche per le vittime nella misura in cui sono testimoni.

Trasposizione nel diritto svizzero La protezione processuale dei testimoni è già sufficientemente regolamentata in Svizzera e disciplinata in maniera esaustiva dall'articolo 162 e seguenti CPP e dalla legge federale del 23 dicembre 201171 sulla protezione extraprocessuale dei testimoni.

Capitolo V: Misure di prevenzione Art. 21

Misure a livello nazionale

L'articolo 21 paragrafo 1 prescrive alle Parti di istituire a livello nazionale un sistema trasparente per il trapianto di organi umani (lett. a), di assicurare a tutti i pazienti un accesso equo ai servizi di trapianto (lett. b) e di garantire la raccolta, l'analisi e lo scambio tra le autorità di informazioni riguardanti i reati stabiliti in conformità alla Convenzione (lett. c).

Secondo il paragrafo 2, per prevenire e contrastare il traffico di organi umani è necessario informare e formare i professionisti sanitari e gli impiegati pubblici (lett. a).

Occorre inoltre organizzare campagne di sensibilizzazione del pubblico all'illegalità e ai pericoli del traffico di organi umani (lett. b).

Il paragrafo 3 infine invita le Parti a vietare le attività pubblicitarie in relazione al fabbisogno o alla disponibilità di organi umani al fine di offrire o cercare di trarre un profitto o un vantaggio comparabile.

Trasposizione nel diritto svizzero Le misure di cui al paragrafo 1 lettere a e b sono già adempiute in Svizzera con l'emanazione e l'attuazione della legge sui trapianti. La Svizzera dispone di un siste71

RS 312.2

4935

FF 2019

ma nazionale di trapianti e l'attribuzione non discriminatoria di organi è garantita dall'articolo 17 della legge sui trapianti.

Il paragrafo 1 lettera c stabilisce principalmente la raccolta, l'analisi e lo scambio tra le autorità di informazioni riguardanti i reati previsti dalla Convenzione. Secondo l'articolo 60 capoverso 2 lettera c della legge sui trapianti, i dati confidenziali possono essere comunicati ad autorità e istituzioni estere se ciò consente di scoprire traffici illeciti o altre gravi violazioni della legge. L'articolo 59 della stessa legge disciplina la comunicazione di dati in Svizzera. Tali disposizioni figurano anche negli articoli 59 e 60 della legge sulla ricerca umana.

Per quanto riguarda la trasmissione ai professionisti sanitari e agli impiegati pubblici di informazioni sulla prevenzione del traffico di organi umani e sulla lotta contro quest'ultimo e per quanto concerne la loro formazione, il paragrafo 2 lettera a va oltre l'articolo 53 della legge sui trapianti (realizzazione di programmi di perfezionamento e di formazione continua) in quanto include anche gli impiegati pubblici.

Le Parti possono trasporre a loro discrezione il paragrafo 2 lettera a della Convenzione nel diritto nazionale. Per quanto riguarda la lettera b, l'articolo 61 della legge sui trapianti non menziona esplicitamente l'informazione del pubblico in materia di traffico di organi, ma l'informazione può riguardare senz'altro anche questo tema.

Nell'informazione del pubblico sono coinvolti anche i professionisti sanitari e gli impiegati pubblici menzionati alla lettera a.

Per quanto riguarda il paragrafo 3, il diritto svizzero non prevede alcun divieto di pubblicità esplicito per il traffico di organi; tuttavia la pubblicità riguardante gli organi può essere considerata un atto di partecipazione alla fattispecie del traffico di organi (cfr. al riguardo il n. 3.1).

Art. 22

Misure a livello internazionale

Secondo l'articolo 22 della Convenzione, le Parti cooperano, nella misura più ampia possibile, per prevenire il traffico di organi umani. In particolare riferiscono al loro comitato, su sua richiesta, circa il numero dei casi di traffico di organi umani sui rispettivi territori (lett. a) e designano un punto di contatto nazionale per lo scambio di informazioni relative al traffico di organi umani (lett. b). Con queste misure si intendono garantire un'attuazione della Convenzione e una cooperazione internazionale efficaci.

Trasposizione nel diritto svizzero La legge sui trapianti disciplina la cooperazione internazionale agli articoli 52 e 60, in virtù dei quali la Confederazione prende provvedimenti per lottare efficacemente contro il commercio di organi e può scambiare dati con autorità estere e organizzazioni internazionali. La possibilità di ottenere informazioni in merito al numero di sentenze penali cantonali sul traffico di organi è data dall'ordinanza del 10 novembre 200472 concernente la comunicazione di decisioni penali cantonali, ma presuppone una modifica di questa ordinanza. Secondo l'articolo 68 della legge del

72

RS 312.3

4936

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19 marzo 201073 sull'organizzazione delle autorità penali, le autorità penali della Confederazione possono informare altre autorità federali e cantonali in merito ai loro procedimenti penali, nella misura in cui queste necessitino assolutamente di tali informazioni per adempiere i loro compiti legali. L'obbligo delle autorità penali federali di notificare le sentenze penali necessita di una base legale in una legge speciale.

Attualmente ciò non avviene, motivo per cui nella legge sui trapianti e nella legge sulla ricerca umana occorre prevedere un obbligo di notifica corrispondente.

Il punto di contatto nazionale è gestito dall'UFSP. La comunicazione conformemente alla lettera a deve avvenire attraverso il punto di contatto di cui alla lettera b. La designazione di un punto di contatto nazionale non necessita di una base legale specifica.

Capitolo VI: Meccanismo di controllo L'attuazione della Convenzione contro il traffico di organi umani sarà garantita dall'introduzione di un meccanismo efficace. Il meccanismo di controllo si basa principalmente sul Comitato delle Parti.

L'articolo 23 della Convenzione disciplina il Comitato delle Parti, la sua composizione e le modalità di funzionamento.

La partecipazione al meccanismo di controllo, prevista all'articolo 24, di altri rappresentanti, nominati in particolare dall'Assemblea Parlamentare del Consiglio d'Europa, dal Comitato Europeo per i Problemi Criminali (CDPC) e da altri comitati intergovernativi o scientifici del Consiglio d'Europa competenti, deve contribuire a un approccio multisettoriale e multidisciplinare.

L'articolo 25 della Convenzione indica le funzioni del Comitato. Esso funge da centro per la raccolta, l'analisi e lo scambio di informazioni, esperienze e buone pratiche tra le Parti della Convenzione e ha inoltre il compito di facilitare l'attuazione della Convenzione e di esprimere pareri e raccomandazioni sulla sua applicazione.

Capitolo VII: Relazioni con altri strumenti internazionali L'articolo 26 stabilisce che la Convenzione contro il traffico di organi umani non incide sui diritti e sulle obbligazioni derivanti da altri strumenti internazionali (par. 1) a cui aderiscono le Parti della Convenzione e che contengono disposizioni sulle questioni regolate dalla Convenzione.

Le Parti possono concludere accordi tra di loro sulle questioni oggetto della Convenzione al fine di completarne o rafforzarne le disposizioni o facilitare l'applicazione dei principi in essa contenuti. Tali accordi tuttavia non possono pregiudicare le disposizioni della Convenzione (par. 2).

73

RS 173.71

4937

FF 2019

Le disposizioni della Convenzione sono già ampiamente conformi all'ordinamento giuridico svizzero e non sono in contraddizione con gli altri obblighi internazionali della Svizzera.

Capitolo VIII: Emendamenti alla Convenzione contro il traffico di organi umani Secondo l'articolo 27 le Parti possono proporre emendamenti alla Convenzione.

L'emendamento è sottoposto alle Parti se è approvato dal Comitato dei Ministri ed entra in vigore solo dopo che tutte le Parti lo hanno accettato.

Questa procedura garantisce la partecipazione delle Parti all'elaborazione della Convenzione contro il traffico di organi umani.

Capitolo IX: Disposizioni finali Le disposizioni finali della Convenzione contro il traffico di organi umani disciplinano le consuete modalità concernenti la firma e l'entrata in vigore (art. 28), l'applicazione territoriale (art. 29), le riserve (art. 30), la composizione delle controversie (art. 31), la denuncia (art. 32) e la notifica (art. 33). Esse corrispondono ampiamente a quelle delle altre convenzioni del Consiglio d'Europa.

Possono aderire alla Convenzione contro il traffico di organi umani non solo gli Stati membri del Consiglio d'Europa ma anche l'Unione europea e gli Stati non membri che godono dello status di osservatori presso il Consiglio d'Europa. Anche altri Stati possono essere invitati ad aderirvi. Il campo di applicazione territoriale della Convenzione può essere esteso ad alcuni territori a statuto speciale.

Il Comitato delle Parti seguirà, in stretta collaborazione con il CDPC e gli altri comitati intergovernativi o scientifici competenti del Consiglio d'Europa, l'applicazione della Convenzione e faciliterà, laddove necessario, la soluzione amichevole di eventuali difficoltà legate alla sua applicazione.

La Convenzione contro il traffico di organi umani può essere denunciata in qualsiasi momento con un termine di tre mesi.

3

Adeguamenti nel diritto svizzero e riserve

3.1

Commento ai singoli articoli della legge sui trapianti

Art. 6 cpv. 1

Gratuità della donazione

L'articolo 6 capoverso 1 della legge sui trapianti vieta di concedere o accettare un profitto finanziario o un altro vantaggio per la donazione di organi, tessuti o cellule di origine umana. In base al tenore della Convenzione, nella versione tedesca della legge il verbo «entgegennehmen» è sostituito da «annehmen», mentre in quella francese il verbo «percevoir» è sostituito da «accepter»; nel testo italiano il verbo «ac4938

FF 2019

cettare» resta invariato. L'articolo 6 capoverso 1 vieta ora anche di offrire o richiedere un profitto finanziario o un altro vantaggio. Con l'inserimento di queste due azioni si intende assicurare che la punibilità del donatore o del ricevente non venga applicata successivamente a quella della persona che esegue il prelievo o il trapianto secondo l'articolo 7 capoverso 1 lettera b (cfr. il commento a questa disposizione).

Art. 7 cpv. 1

Divieto di commercio

L'articolo 7 capoverso 1 della legge sui trapianti vieta il commercio all'interno della Svizzera o dalla Svizzera all'estero di organi, tessuti e cellule di origine umana nonché il prelievo o il trapianto di organi, tessuti e cellule di origine umana acquistati verso compenso in denaro o mediante la concessione di vantaggi. L'articolo 69 capoverso 1 lettera b della stessa legge contiene le relative disposizioni penali.

La Convenzione contro il traffico di organi umani punisce il traffico di organi anche quando commesso all'estero (art. 10 par. 1 lett. d ed e), senza che il reato o parte di esso debba avvenire necessariamente all'interno della Svizzera o dalla Svizzera all'estero. Inoltre, rispetto alla legge sui trapianti, nella Convenzione il traffico di organi è suddiviso in diversi reati. Per riuscire a soddisfare queste esigenze, è necessario adeguare le norme di divieto di cui all'articolo 7 capoverso 1 (e pertanto anche le disposizioni penali di cui all'art. 69): Alla lettera a viene eliminata l'attuale limitazione «all'interno della Svizzera o dalla Svizzera all'estero». Di conseguenza, la disposizione vieta ora il commercio di organi, tessuti e cellule ovunque esso avvenga e quindi anche all'estero.

La lettera b vieta ora di prelevare da una persona vivente o deceduta organi, tessuti o cellule acquisiti attraverso l'offerta, la concessione, la richiesta o l'accettazione di un profitto finanziario o di altri vantaggi. Vieta altresì di trapiantare tali organi, tessuti e cellule. Sono così aggiunte «l'offerta» e «la richiesta» di un profitto finanziario o di altri vantaggi, descritte tutte le forme illegali di un'eventuale acquisizione di organi, tessuti o cellule conformemente all'articolo 7 della Convenzione ed è vietato il prelievo o il trapianto di tali organi, tessuti o cellule.

Art. 69 cpv. 1 lett. a­cbis e 4

Crimini e delitti

L'articolo 69 comprende le disposizioni penali che disciplinano gli atti definiti delitti. Le lettere a­cbis contengono le disposizioni penali derivanti dall'attuazione della Convenzione contro il traffico di organi umani.

Cpv. 1 lett. a­cbis La lettera a corrisponde alla norma di divieto dell'articolo 6 capoverso 1 e, come questa, è completata con «offre» e «richiede» un profitto finanziario o un altro vantaggio per la donazione.

La lettera b vigente è suddivisa ora nelle lettere b e c e contiene soltanto il divieto di commercio formulato in maniera più semplice. Materialmente, oltre al commercio in Svizzera e dalla Svizzera all'estero, sarà punito ora anche il commercio di organi all'estero (cfr. più avanti il cpv. 4). L'adescamento e il reclutamento di un donatore o di un ricevente di organi, che secondo l'articolo 7 della Convenzione devono 4939

FF 2019

essere definiti reati, sono contemplati nella lettera b quali parti essenziali del commercio e pertanto non devono essere menzionati esplicitamente (cfr. n. 2.3 relativo all'art. 7 della Convenzione).

Sono puniti anche tutti gli atti (preparazione, preservazione, conservazione, trasporto, trasferimento, ricezione o importazione ed esportazione) che prevedono l'impiego di organi, tessuti o cellule prelevati senza il consenso o laddove, in cambio del prelievo, è stato offerto, concesso, richiesto o accettato un profitto finanziario o altri vantaggi (art. 8 della Convenzione, cfr. n. 2.3). Anche questi atti devono essere considerati parte del commercio e possono essere sottintesi nella lettera b.

Tra gli atti di partecipazione vietati di cui alle lettere a­cbis rientrano ora anche le attività pubblicitarie previste all'articolo 21 paragrafo 3 della Convenzione. Con il divieto di tali attività saranno punite in particolare le offerte di vendita di organi su siti Internet quali atti di partecipazione nella fattispecie del commercio.

Il prelievo o il trapianto di organi, tessuti o cellule acquisiti illegalmente è ora istituito come reato alla lettera c. Il prelievo illegale è definito in base a diversi atti e include ora anche «l'offerta» e la «richiesta» di un profitto finanziario o di un altro vantaggio.

L'attuale lettera c, che punisce il prelievo di organi, tessuti o cellule da una persona deceduta senza che vi sia un consenso, è completata con la lettera cbis: è ora punito anche il prelievo di organi, tessuti o cellule da persone viventi effettuato senza il loro consenso nonché il trapianto di organi, tessuti o cellule prelevati senza consenso. Il prelievo di organi, tessuti o cellule da persone viventi senza il loro consenso potrebbe rientrare anche nella fattispecie delle lesioni personali del Codice penale. Le lesioni semplici di cui all'articolo 123 CP rappresentano tuttavia soltanto un reato perseguibile a querela di parte, il che non è sufficiente per l'avvio e la prosecuzione del procedimento penale secondo l'articolo 15 della Convenzione. Le norme di divieto del prelievo senza il consenso sono contenute negli articoli 8 e 12, che fissano le condizioni per il prelievo di organi, tessuti e cellule da persone viventi e persone decedute.

Cpv. 2 L'attuale capoverso 2 prevede un inasprimento
della pena se l'autore del reato ha agito per mestiere. In base all'articolo 182 CP sulla tratta di esseri umani, l'inasprimento della pena è esteso ai reati di cui alle lettere a­cbis commessi su minorenni, come previsto dall'articolo 13 della Convenzione. Altre possibilità di inasprimento della pena possono essere prese in considerazione dal giudice in virtù dell'articolo 47 CP nel quadro della commisurazione della pena.

Cpv. 4 Il capoverso 4 stabilisce che l'autore del reato è punibile anche se ha commesso il reato di cui al capoverso 1 lettere a­cbis o al capoverso 2 all'estero. A titolo complementare è inoltre applicabile l'articolo 7 CP. La competenza dei tribunali svizzeri è data quindi per le persone che si trovano in Svizzera e non vengono estradate. La nazionalità è irrilevante: sono inclusi i cittadini svizzeri (art. 10 par. 1 lett. d della

4940

FF 2019

Convenzione) così come le persone residenti in Svizzera (art. 10 par. 1 lett. e della Convenzione).

Presenza in Svizzera: il presupposto della presenza in Svizzera dell'autore del reato per il perseguimento dei reati legati al traffico di organi all'estero deriva dal rimando all'articolo 7 capoverso 1 lettera b CP. Esso si ricollega al disciplinamento di altri reati nel Codice penale in cui è stabilita la competenza per i reati commessi all'estero (art. 6 cpv. 1 CP), come per esempio i reati commessi su minorenni (art. 5 CP), la mutilazione di organi genitali femminili (art. 124 CP), il matrimonio forzato (art.

181a CP), la tratta di esseri umani (art. 182 CP), la presa d'ostaggio (art. 185 CP) e la sparizione forzata (art. 185bis CP). Pertanto anche i cittadini stranieri che si trovano in Svizzera possono essere perseguiti per reati legati al traffico di organi commessi all'estero, ma si evitano procedimenti giudiziari in assenza degli imputati.

Sono inclusi anche i cittadini stranieri che soggiornano in Svizzera solo per un breve periodo, per esempio per un ricovero ospedaliero o come turisti. Con il presupposto della presenza dell'autore del reato, il presente disegno si spinge oltre l'articolo 10 paragrafo 1 lettera e della Convenzione che si riallaccia al requisito della residenza abituale dell'autore del reato. Una persona ha la residenza abituale nel luogo in cui vive per un periodo prolungato, anche se tale periodo è limitato a priori.

Se l'atto è stato commesso all'estero da un cittadino svizzero o la vittima del reato è svizzera, il campo di applicazione territoriale della disposizione è inteso in maniera più ampia (art. 7 cpv. 1 CP). Tale reato all'estero è considerato anche se l'autore non si trova in quel momento in Svizzera; in questo caso le autorità svizzere possono chiederne l'estradizione a scopo di perseguimento penale.

Divieto di estradizione: i cittadini svizzeri non possono essere estradati senza il loro consenso. La Costituzione federale contiene un assoluto divieto di estradizione (art. 25 cpv. 1), che si concretizza nella legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (art. 7 cpv. 1 AIMP). Gli stranieri possono essere estradati in uno Stato estero (art. 32 AIMP), ma l'estradizione è negata in particolare se lo Stato richiedente non offre garanzia che
la persona perseguita nello Stato richiedente non sarà condannata a morte o giustiziata né sottoposta a un trattamento pregiudizievole per la sua integrità fisica (art. 37 cpv. 3 AIMP).

Il reato è punibile anche nel luogo in cui è stato commesso o questo luogo non soggiace ad alcuna giurisdizione penale: gli atti sono perseguiti soltanto se sono punibili anche nel luogo in cui sono stati commessi (principio della punibilità nel luogo dell'atto) o questo luogo non soggiace ad alcuna giurisdizione penale (art. 7 cpv. 1 lett. a CP). Dal punto di vista materiale occorre notare che il perseguimento penale dei reati commessi all'estero è difficilmente applicabile nella prassi senza la collaborazione dello Stato in cui il reato è stato commesso, in particolare per quanto riguarda l'acquisizione e l'assicurazione delle prove necessarie. Tale collaborazione è spesso soddisfacente se il reato è punibile anche nel luogo in cui è stato commesso.

Le possibilità di ricorrere mediante assistenza giudiziaria ai documenti e ai mezzi di prova necessari aumentano in modo rilevante in caso di punibilità nel luogo del reato. Soltanto in casi eccezionali e per quanto riguarda soprattutto i reati più gravi (terrorismo, genocidio, crimini contro l'umanità, crimini di guerra), i reati su minorenni (art. 5 CP) e altri crimini specifici (come la tratta di esseri umani, la presa d'ostaggio, il matrimonio forzato) si prescinde dal requisito della punibilità nel 4941

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luogo del reato. Anche se i reati legati al traffico di organi possono essere strettamente correlati alla tratta di esseri umani e ai crimini di guerra, sembra opportuno, viste le ragioni dell'assunzione delle prove e il consenso internazionale piuttosto ampio sulla criminalizzazione del traffico di organi, attenersi al principio della punibilità nel luogo del reato per i reati commessi all'estero nell'ambito del traffico di organi. Si può prescindere (in via eccezionale) da questo requisito soltanto se il luogo del reato si trova in Paesi caratterizzati dall'assenza di un ordinamento statale e di una giurisdizione. In questi casi occorre attenersi, nonostante eventuali problemi di acquisizione e assicurazione delle prove, al perseguimento penale, in quanto in caso contrario l'autore del reato fermato in Svizzera potrebbe essere a priori esente da pena o non essere citato in giudizio.

Con questa estensione la Svizzera si assume ora anche la responsabilità di perseguire e punire i reati legati al traffico di organi commessi all'estero, qualora abbiano un legame con la Svizzera. Sono inoltre applicabili i capoversi 4 e 5 dell'articolo 7 CP secondo cui, fatta salva una crassa violazione dei principi della Costituzione federale e dalla CEDU, l'autore non è più perseguito in Svizzera per il medesimo fatto se è stato assolto con sentenza definitiva da un tribunale estero oppure se la sanzione inflittagli all'estero è stata eseguita o condonata oppure è caduta in prescrizione. Se, per il medesimo fatto, l'autore è stato condannato all'estero e vi ha scontato solo parzialmente la pena, il giudice computa la pena scontata all'estero in quella da pronunciare. Il giudice decide se una misura ordinata all'estero, ma all'estero solo parzialmente eseguita, debba essere continuata o computata nella pena inflitta in Svizzera.

Finora la commissione del reato all'estero in base alla formulazione degli articoli 7 capoverso 1 lettera a e 69 capoverso 1 lettera b della legge sui trapianti non era punibile in quanto il disciplinamento di questa legge aveva la precedenza come legge speciale sulla disposizione generale del Codice penale. Questo cambia ora con l'introduzione del capoverso 4 e l'adeguamento dell'articolo 7.

Art. 71 cpv. 3

Competenza e diritto penale amministrativo

L'articolo 71 della legge sui trapianti è completato con il capoverso 3. Esso stabilisce che le autorità competenti, ossia i tribunali cantonali, il Tribunale penale federale e il Tribunale federale, devono comunicare all'UFSP tutte le sentenze emanate ai sensi dell'articolo 69 capoverso 1 lettere a­cbis. L'UFSP necessita di queste informazioni per poter adempiere le proprie funzioni come punto di contatto nazionale secondo l'articolo 22 della Convenzione contro il traffico di organi umani.

3.2 Art. 9

Commento ai singoli articoli della legge sulla ricerca umana Divieto di commercializzazione

Il principio della gratuità nell'ambito della ricerca umana è sancito nel divieto di commercializzazione all'articolo 9 della legge sulla ricerca umana, secondo cui il corpo umano o sue parti non possono essere alienati o acquistati in quanto tali a 4942

FF 2019

scopo di ricerca dietro compenso o altri vantaggi materiali. Il divieto di commercializzazione viene riformulato in base al tenore della disposizione sulla gratuità della legge sui trapianti (art. 6 cpv. 1): al capoverso 1 infatti il verbo «alienare» è sostituito da «accettare» e il verbo «acquistare» da «concedere». Ora è vietato anche «offrire» o «richiedere» un compenso o altri vantaggi materiali, cosicché la punibilità nell'ambito della ricerca umana prevede la stessa procedura stabilita nell'ambito dei trapianti. Inoltre il capoverso 2 vieta ora anche l'uso di organi, tessuti o cellule a scopo di ricerca (art. 5 della Convenzione contro il traffico di organi umani), se prima è stato commesso un atto illecito di cui al capoverso 1. Pertanto ora è vietato anche ai ricercatori utilizzare organi, tessuti o cellule a scopo di ricerca nel caso in cui siano stati o avrebbero dovuto essere a conoscenza del fatto che il corpo umano o parti di esso sono stati oggetto in precedenza di un reato commesso da terzi punito penalmente.

Art. 62 cpv. 1 lett. c e cbis

Delitti

Affinché il tenore della norma penale corrisponda a quello della relativa norma di divieto, la lettera c viene adeguata all'articolo 9 capoverso 1. Come norma penale del nuovo capoverso 2 viene introdotta la lettera cbis: essa punisce l'uso a scopo di ricerca del corpo umano o delle sue parti in quanto tali se essi sono stati oggetto di un atto illecito di cui alla lettera c.

L'inasprimento della pena, auspicato all'articolo 13 della Convenzione, per i reati commessi su minorenni è applicato all'ambito della ricerca con le modalità previste nel Codice penale (art. 47). Anche per quanto concerne i reati commessi all'estero si rimanda al Codice penale (art. 7). Dato che la legge sulla ricerca umana non contiene alcuna disposizione sui reati commessi all'estero, è superfluo prevedere nella legge speciale una norma specifica in aggiunta alla disposizione generale del Codice penale.

Art. 64 cpv. 3

Competenze e diritto penale amministrativo

L'articolo 64 è completato con un obbligo di notifica (cpv. 3). Anche nell'ambito della ricerca le autorità competenti, ossia i tribunali cantonali, il Tribunale penale federale e il Tribunale federale, devono comunicare all'UFSP tutte le sentenze per uso illecito del corpo umano o delle sue parti emanate ai sensi dell'articolo 62 capoverso 1 lettere b­cbis o 63 capoverso 1 lettera c della legge sulla ricerca umana. Solo in questo modo l'UFSP riceve tutte le informazioni necessarie per poter adempiere le proprie funzioni in qualità di punto di contatto nazionale secondo l'articolo 22 della Convenzione.

4

Ripercussioni

4.1

Ripercussioni per la Confederazione

Secondo l'articolo 71 della legge sui trapianti e l'articolo 64 della legge sulla ricerca umana, il perseguimento e il giudizio dei reati spettano ai Cantoni, e questo concerne quindi anche i reati legati al commercio di organi del diritto vigente. Sono esclusi 4943

FF 2019

invece i reati riguardanti la criminalità organizzata che competono alla Confederazione. L'attuazione della Convenzione contro il traffico di organi umani non influirà sulla ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni prevista nella legge sui trapianti.

La sua applicazione va di pari passo con un maggiore scambio di informazioni a livello internazionale. A tale scopo l'UFSP riceve, in quanto punto di contatto nazionale, nuovi compiti di coordinamento, attuati con le risorse disponibili.

Per quanto concerne il meccanismo di controllo di cui agli articoli 23­25 della Convenzione, le spese sono assunte dal Consiglio d'Europa. I compiti derivanti dal meccanismo di controllo sono svolti dall'UFSP nell'ambito delle attività in corso e non richiedono risorse supplementari.

Non è previsto alcun contributo obbligatorio delle Parti alla Convenzione.

4.2

Ripercussioni per i Cantoni e i Comuni

L'attuazione della Convenzione contro il traffico di organi umani non comporta elevati costi supplementari per i Cantoni e i Comuni. I Cantoni sono competenti già oggi per il perseguimento e il giudizio dei reati nell'ambito della criminalità legata al traffico di organi. Non bisogna partire dal presupposto che il completamento delle disposizioni penali e l'estensione della competenza portino a un forte aumento dei procedimenti penali. Finora in Svizzera non è stata pronunciata alcuna condanna in relazione al traffico di organi. L'onere supplementare per le autorità di perseguimento penale dei Cantoni potrebbe quindi rimanere limitato. La Convenzione però ottimizzerà le possibilità dello scambio di informazioni a livello internazionale.

4.3

Ripercussioni per la società

L'articolo 21 della Convenzione contro il traffico di organi umani prevede che il pubblico sia informato sull'illegalità del traffico di organi e sui pericoli a esso connessi. Con l'attuazione della Convenzione si intende informare in modo più specifico il pubblico sul tema del traffico di organi, nell'ambito della consueta informazione delle autorità sulla medicina dei trapianti. Si auspica che i singoli pazienti possano essere dissuasi dal procurarsi illegalmente un organo all'estero, poiché ciò scalfirebbe la fiducia nel sistema dei trapianti di organi.

5

Rapporto con il programma di legislatura

Il progetto di Convenzione non è annunciato né nel messaggio del 27 gennaio 201674 sul programma di legislatura 2015­2019 né nel decreto federale del 14 giugno 201675 sul programma di legislatura 2015­2019. È tuttavia opportuno 74 75

FF 2016 909 FF 2016 4605

4944

FF 2019

approvare la Convenzione contro il traffico di organi umani in quanto la Svizzera riconosce la Convenzione come strumento importante per la lotta contro il traffico di organi e intende attuarla rapidamente.

6

Aspetti giuridici

6.1

Costituzionalità

Il progetto si basa sull'articolo 54 capoverso 1 Cost. secondo cui la Confederazione è competente per gli affari esteri. L'articolo 184 capoverso 2 Cost. autorizza il Consiglio federale a firmare e ratificare i trattati internazionali. Secondo l'articolo 166 capoverso 2 Cost., l'Assemblea federale è competente per l'approvazione di trattati internazionali, a meno che la loro conclusione sia di competenza del Consiglio federale in virtù della legge o di un trattato internazionale (art. 24 cpv. 2 della legge del 13 dicembre 200276 sul Parlamento; art. 7a cpv. 1 della legge del 21 marzo 199777 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione). Nel caso della Convenzione contro il traffico di organi umani non esiste una base del genere e, di conseguenza, l'Assemblea federale è competente per l'approvazione.

6.2

Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera

Tutte le modifiche e le aggiunte previste alla legge sui trapianti e alla legge sulla ricerca umana sono compatibili con gli impegni internazionali della Svizzera e lasciano invariati gli Accordi bilaterali tra la Svizzera e l'UE. Le relazioni con gli altri strumenti internazionali ratificati dalla Svizzera sono illustrate nelle pagine precedenti (v. n. 1.2).

6.3

Forma dell'atto

Secondo l'articolo 141 capoverso 1 lettera d Cost., i trattati internazionali sottostanno al referendum facoltativo se sono di durata indeterminata e indenunciabili (n. 1), prevedono l'adesione a un'organizzazione internazionale (n. 2) o comprendono disposizioni importanti che contengono norme di diritto o per l'attuazione dei quali è necessaria l'emanazione di leggi federali (n. 3). Secondo l'articolo 22 capoverso 4 della legge sul Parlamento, contengono norme di diritto le disposizioni che, in forma direttamente vincolante e in termini generali ed astratti, impongono obblighi, conferiscono diritti o determinano competenze. Per disposizioni importanti si intendono le disposizioni che in virtù dell'articolo 164 capoverso 1 Cost. devono essere emanate sotto forma di legge federale.

76 77

RS 171.10 RS 172.010

4945

FF 2019

La Convenzione contro il traffico di organi umani è stipulata a tempo indeterminato, ma può essere denunciata in qualsiasi momento (art. 32 della Convenzione) e non prevede l'adesione a un'organizzazione internazionale. L'adesione alla Convenzione comporta tuttavia adeguamenti della legge sui trapianti e della legge sulla ricerca umana. Il decreto federale di approvazione del trattato sottostà pertanto a referendum facoltativo secondo l'articolo 141 capoverso 1 lettera d numero 3 Cost.

Secondo l'articolo 141a capoverso 2 Cost., le modifiche legislative necessarie per l'attuazione di un trattato internazionale possono essere incluse nel decreto di approvazione se quest'ultimo sottostà al referendum facoltativo. Le modifiche legislative proposte sono necessarie per l'attuazione della Convenzione contro il traffico di organi umani e derivano direttamente dagli obblighi in essa contenuti. Pertanto il disegno dell'atto normativo di attuazione può essere integrato nel decreto di approvazione.

6.4

Subordinazione al freno alle spese

Allo scopo di limitare le spese, l'articolo 159 capoverso 3 lettera b Cost. prevede che le disposizioni in materia di sussidi nonché i crediti d'impegno e le dotazioni finanziarie implicanti nuove spese uniche di oltre 20 milioni di franchi o nuove spese ricorrenti di oltre 2 milioni di franchi richiedano il consenso della maggioranza dei membri di ciascuna Camera. La Convenzione contro il traffico di organi umani non propone né disposizioni in materia di sussidi né decisioni di finanziamento. Il disegno non sottostà pertanto al freno alle spese.

4946