05.404 Iniziativa parlamentare Divieto di compiere mutilazioni sessuali Rapporto della Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale del 30 aprile 2010

Onorevoli colleghi, con il presente rapporto vi sottoponiamo il progetto di modifica del Codice penale, che trasmettiamo nel contempo per parere al Consiglio federale.

La Commissione vi propone di accettare il progetto di legge allegato.

30 aprile 2010

In nome della Commissione: La presidente, Anita Thanei

2010-1255

4941

Compendio La Svizzera non è risparmiata dal fenomeno delle mutilazioni di organi genitali femminili. Sebbene queste pratiche siano già punibili nel nostro Paese e nonostante le misure di sensibilizzazione e di informazione adottate, nulla sembra indicare fino ad oggi che la frequenza di queste gravi minacce all'integrità fisica e alla dignità delle ragazze e delle donne che ne sono vittime abbia potuto essere ridotta in misura significativa.

Desiderosa di risolvere i problemi di definizione e di prova legati all'attuale situazione giuridica, che distingue tra diverse varianti di mutilazioni sessuali, e decisa a lanciare un chiaro segnale di disprezzo per questa grave violazione dei diritti umani, la Commissione propone di introdurre nel Codice penale un nuovo articolo che punisca in modo specifico il reato di mutilazione di organi genitali femminili.

Essa suggerisce inoltre di modificare il regime giuridico attuale rendendo punibile questo reato in Svizzera anche se è stato commesso all'estero e non è penalmente perseguibile nello Stato in cui è stato perpetrato.

4942

Rapporto 1

Genesi

1.1

Iniziativa parlamentare

Il 17 marzo 2005, la consigliera nazionale Maria Roth-Bernasconi ha depositato un'iniziativa parlamentare che chiede l'introduzione di una norma penale che renda punibile la pratica diretta e l'incitazione a operare mutilazioni di organi genitali femminili in Svizzera. L'iniziativa esige che questa norma sia applicabile anche alle persone che si trovano in Svizzera se l'atto è stato commesso all'estero. Il 30 novembre 2006, la Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale ha proceduto all'esame preliminare dell'iniziativa, decidendo all'unanimità di darle seguito ai sensi dell'articolo 109 capoverso 2 della legge sul Parlamento (LParl)1. Il 2 luglio 2007 la Commissione del Consiglio degli Stati ha accolto a sua volta la decisione senza opposizione (art. 109 cpv. 3 LParl).

1.2

Lavori della Commissione e della Sottocommissione

Il 22 maggio 2008, la Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale ha designato una Sottocommissione incaricata di studiare le diverse possibilità di attuazione dell'iniziativa parlamentare, di rispondere alle domande da essa sollevate e di sottoporre un rapporto alla Commissione.

Tra settembre 2008 e gennaio 2009 la Sottocommissione si è riunita tre volte. La Sottocommissione era composta delle seguenti persone: Anita Thanei (presidente), Andrea Martina Geissbühler, Daniel Jositsch, Christa Markwalder Bär, Lukas Reimann, Barbara Schmid-Federer e Brigit Wyss. Il 10 ottobre 2008, la Sottocommissione ha sentito un esperto di diritto penale, alcuni rappresentanti delle organizzazioni non governative UNICEF Svizzera e Caritas, impegnate su questo fronte, nonché una rappresentante di uno dei gruppi di migranti coinvolti. Il 16 gennaio 2009 la Sottocommissione ha adottato all'unanimità un progetto preliminare elaborato all'attenzione della Commissione.

Il 12 febbraio 2009 la Commissione ha adottato all'unanimità un progetto preliminare, posto in consultazione dal 16 marzo al 22 giugno 2009.

Il 29 ottobre 2009 la Commissione ha incaricato la Sottocommissione di rielaborare il progetto preliminare tenendo conto delle critiche sollevate nel corso della consultazione. Il 19 gennaio e il 17 marzo 2010 la Sottocommissione si è riunita di nuovo (in assenza di Lukas Reimann, sostituito da Luzi Stamm) e ha elaborato all'attenzione della Commissione una nuova versione del progetto di legge.

Il 30 aprile 2010 la Commissione ha adottato il presente progetto con 20 voti contro 0 e 6 astensioni.

La Commissione si è avvalsa della collaborazione del Dipartimento federale di giustizia e polizia, conformemente all'articolo 112 capoverso 1 LParl.

1

RS 171.10

4943

2

Situazione iniziale

2.1

Definizione, frequenza, motivi invocati e differenti forme di mutilazione di organi genitali femminili

L'Organizzazione mondiale della sanità (OMS) definisce la mutilazione di organi genitali femminili (definita anche «escissione») come l'asportazione parziale o totale degli organi genitali esterni della donna o qualsiasi altra loro mutilazione effettuata in assenza di motivi medici2. La nozione di «mutilazione» utilizzata dall'OMS è pertanto più ampia di quella dell'articolo 122 del Codice penale svizzero (CP3; cfr.

in merito i numeri 2.2.1.1 segg.).

Secondo le stime dell'OMS, il numero di donne e ragazze che hanno subito mutilazioni di organi genitali nel mondo è compreso tra i 100 e i 140 milioni, una cifra alla quale vanno aggiunti ogni anno circa tre milioni di nuove vittime potenziali. Sebbene le mutilazioni di organi genitali femminili siano praticate principalmente nell'Africa centrale e occidentale, questa usanza si ritrova anche in alcuni Paesi del Medio Oriente e del Sudest asiatico. Sotto l'effetto dei flussi migratori, questo fenomeno si è inoltre propagato anche al Nord America e all'Europa4. Secondo una stima basata su un'inchiesta condotta tra ginecologi, si ritiene che nel 2001 la Svizzera contasse tra la sua popolazione circa 6700 donne e ragazze che avevano subito mutilazioni agli organi genitali o che rischiavano di essere sottoposte a questa pratica5.

Le mutilazioni di organi genitali femminili hanno fatto la loro apparizione circa 2000 anni fa. Sebbene vengano spesso addotte motivazioni religiose da parte di coloro che tentano di giustificare questa usanza, si constata che non esiste alcuna religione che prescrive simili pratiche. D'altro canto, le vittime appartengono a differenti comunità religiose: cattolici, protestanti, musulmani, copti ortodossi, ebrei etiopi, animisti e atei. Oltre ai motivi religiosi, le argomentazioni addotte sono spesso di ordine sociale e culturale (tradizione, igiene, aspetti estetici, preservazione della verginità ecc.)6.

Nel 2008, l'OMS ha ridefinito le diverse forme di mutilazione di organi genitali femminili elaborando la seguente classificazione7:

2 3 4 5 6 7

­

clitoridectomia (tipo I): consiste nell'asportazione parziale o totale del clitoride e del prepuzio (tipo Ib). In rari casi viene reciso soltanto il prepuzio (tipo Ia);

­

escissione (tipo II): rimozione parziale o totale del clitoride e delle piccole labbra, con o senza escissione delle grandi labbra;

Cfr. Organizzazione mondiale della sanità (OMS), Eliminating female genital mutilation.

An interagency statement, Ginevra 2008, pag. 4.

RS 311.0 OMS, loc. cit., pag. 1.

Fabienne Jäger, Sylvie Schulze, Patrick Hohlfeld, Female genital mutilation in Switzerland: a survey among gynaecologists, in: Swiss Medical Weekly 2002, pagg. 259 segg.

Cfr. La Direttiva della Società svizzera di ginecologia e ostetricia «Mutilations génitales féminines: recommandations suisses à l'intention des professionnels de la santé», pag. 4.

OMS, loc. cit., pag. 4 e 23 segg.

4944

­

infibulazione (tipo III): asportazione del clitoride, delle piccole labbra, di parte delle grandi labbra con cauterizzazione, cui segue la cucitura della vulva, lasciando aperto solo un foro, con o senza rimozione del clitoride;

­

Altre forme (tipo IV): tutte le altre forme di mutilazione di organi genitali femminili eseguite in assenza di motivi medici: incisione, perforazione o taglio del clitoride e/o delle labbra; allungamento del clitoride e/o delle labbra, cauterizzazione del clitoride e dei tessuti circostanti, raschiamento del tessuto che circonda l'orifizio vaginale o taglio della vagina; introduzione nella vagina di sale, sostanze corrosive o erbe per restringerla.

Le mutilazioni di tipo più grave (infibulazione, tipo III) rappresentano all'incirca il 10 per cento dei casi, mentre il 90 per cento dei casi sono di tipo I, II o IV8.

2.2

Situazione giuridica attuale

2.2.1

Punibilità delle mutilazioni di organi genitali femminili secondo il diritto vigente

Nel 2004 e nel 2007 l'UNICEF Svizzera ha pubblicato due perizie giuridiche che hanno esaminato in modo dettagliato la questione della punibilità delle mutilazioni di organi genitali femminili in Svizzera9. Sebbene questi due pareri legali siano stati ampiamente presi in considerazione nell'ambito della successiva analisi, quest'ultima si è basata sulla nuova classificazione allestita dall'OMS nel 2008.

2.2.1.1

Aspetti generali

Il CP non contiene disposizioni che puniscono espressamente le mutilazioni di organi genitali femminili. È tuttavia indiscusso che i quattro tipi di mutilazione di organi genitali femminili costituiscano lesioni personali ai sensi degli articoli 122 e 123 CP.

L'articolo 122 CP punisce chiunque intenzionalmente ferisce una persona mettendone in pericolo la vita o gli infligga ferite dello stesso grado di gravità. Le lesioni fisiche gravi sono perseguite d'ufficio e i loro autori sono puniti con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria non inferiore a 180 aliquote giornaliere. L'articolo 123 CP punisce chi intenzionalmente cagiona un danno in altro modo al corpo od alla salute di una persona senza tuttavia averle causato ferite gravi.

Le lesioni personali semplici ai sensi dell'articolo 123 numero 1 CP sono perseguite a querela di parte. Le lesioni personali semplici qualificate ai sensi dell'articolo 123 numero 2 CP si distinguono dalle altre lesioni personali semplici per il modo in cui vengono provocate (utilizzo di determinati strumenti) o, ancora, in base all'identità della vittima (in particolare persone incapaci di difendersi, come bambini o conviventi). Come le lesioni personali gravi, le lesioni personali semplici qualificate sono

8 9

OMS, loc. cit., pag. 5.

Stefan Trechsel e Regula Schlauri, Les mutilations génitales féminines en Suisse, perizia giuridica disposta dall'UNICEF Svizzera, Zurigo 2004; Marcel Alexander Niggli e Anne Berkemeier, La question de la punissabilité de la mutilation génitale féminine des types I et IV, perizia giuridica disposta dall'UNICEF Svizzera, Zurigo 2007.

4945

perseguibili d'ufficio. Il loro autore è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.

A seconda delle circostanze, le mutilazioni di organi genitali femminili possono presentare a loro volta gli elementi costitutivi di altre infrazioni: esposizione a pericolo della vita altrui (art. 129 CP), coazione (art. 181 CP), sequestro di persona (art. 183 numero 1 CP), rapimento (art. 183 numero 2 CP), violazione del dovere di assistenza o educazione (art. 219 CP), sottrazione di minore (art. 220 CP).

2.2.1.2

Punibilità della clitoridectomia con ablazione del clitoride (tipo Ib), dell'escissione (tipo II) e dell'infibulazione (tipo III) secondo l'articolo 122 CP

Tipicità oggettiva A seconda delle circostanze, la clitoridectomia del tipo Ib, l'escissione e l'infibulazione possono essere di natura tale da mettere a rischio la vita della vittima e possono essere considerate come lesioni personali gravi ai sensi dell'articolo 122 comma 1 CP. Ciò si verifica ad esempio quando in seguito all'intervento la vittima contrae una grave infezione o soffre di setticemia o di una forte emorragia o se il dolore la fa entrare in uno stato di choc che può portare alla morte.

Poiché l'asportazione del clitoride equivale alla mutilazione di un organo importante, la clitoridectomia del tipo Ib, l'escissione e l'infibulazione sono atti che di principio presentano gli elementi costitutivi di una lesione personale grave ai sensi dell'articolo 122 comma 2 CP.

È inoltre altamente probabile che simili pratiche rientrino anche nella fattispecie dell'articolo 122 comma 3 CP (altro grave danno al corpo od alla salute fisica o mentale di una persona) se l'intervento è stato effettuato senza anestesia e in cattive condizioni igieniche; in questi casi i dolori sono difficilmente sopportabili e il processo di guarigione si prospetta lungo e doloroso.

Tipicità soggettiva Perché siano soddisfatti gli elementi costitutivi soggettivi del reato di lesioni personali gravi, occorre che l'autore abbia agito intenzionalmente ai sensi dell'articolo 12 CP. Se l'autore della mutilazione ai sensi dell'articolo 122 comma 2 CP non ha commesso l'atto in modo intenzionale, ad esempio perché ignorava completamente la funzione del clitoride, troverà verosimilmente applicazione la clausola generale ai sensi dell'articolo 122 comma 3 CP. Nel caso in cui l'autore non abbia agito intenzionalmente, si è reso colpevole di lesioni personali gravi commesse per negligenza ai sensi dell'articolo 125 capoverso 2 CP. Questo reato è perseguito a sua volta d'ufficio.

Carattere di illiceità dell'atto Le lesioni personali gravi possono essere giustificate dal consenso fornito dalla persona che le subisce unicamente nel caso in cui questo consenso può essere qualificato come decisione, se non giudiziosa, quanto meno giustificabile «nell'interesse

4946

ben compreso della persona interessata».10 Nel caso della clitoridectomia di tipo Ib, dell'escissione e dell'infibulazione non può esservi pertanto né consenso da parte della vittima, né consenso dei genitori per rappresentanza. Lo specialista (ad esempio il medico, l'ostetrica o il pediatra) che pratica l'intervento non è a sua volta in grado di giustificare il proprio atto adducendo uno stato di necessità, poiché manca il carattere sussidiario: devono poter essere adottate misure di protezione del figlio (art. 307 segg. del Codice civile [CC]11) o deve comunque poter essere garantito in ogni caso l'intervento della giustizia (art. 364 CP).

Colpevolezza Una lesione personale che presenta gli elementi costitutivi di un atto illecito è punibile unicamente se l'autore ha agito in modo colpevole e l'atto può essergli imputato. A questo proposito, il motivo principale che consente di escludere la colpevolezza dell'autore è l'errore sull'illiceità ai sensi dell'articolo 21 CP. Esso presuppone infatti che, nel momento in cui ha agito, l'autore non sapesse né potesse sapere di agire illecitamente. Quanto a determinare se l'autore avesse motivi sufficienti di ritenere di non commettere alcun atto illecito e se debba pertanto essere ritenuto innocente, si tratta di una domanda a cui è possibile rispondere unicamente alla luce delle circostanze concrete che caratterizzano il caso specifico. Per rispondere a questa domanda, il giudice dovrà interrogarsi in particolare sui seguenti punti: le mutilazioni di organi genitali femminili sono punibili nel Paese d'origine dell'autore? Qual è il livello di istruzione dell'autore e qual è l'ambiente in cui è cresciuto (piuttosto primitivo o piuttosto evoluto)? Da quanto tempo risiede in Svizzera e qual è il suo grado di integrazione? Sapeva che le mutilazioni di organi genitali femminili perpetrate contro la volontà della vittima sono vietate in Svizzera? Una scala di valori discordante può essere presa in considerazione nella commisurazione della pena alla colpa dell'autore (art. 47 segg. CP).

Complicità e partecipazione In linea generale, l'organizzazione e l'esecuzione di una mutilazione di organi genitali femminili implicano necessariamente la partecipazione di più persone.

È considerato coautore secondo la giurisprudenza costante del Tribunale federale chiunque,
intenzionalmente e in una misura determinante, concorre con altri autori alla decisione di commettere un reato, alla sua preparazione o alla sua esecuzione in modo da poter esser considerato come principale partecipante12. Per essere considerato tale, non è necessario che il coautore sia stato presente all'esecuzione dell'atto; può risultare sufficiente che egli abbia contribuito in misura determinante alla sua preparazione e al suo coordinamento, che abbia avuto il controllo dell'atto e che abbia un interesse personale affinché venga perpetrato. Queste condizioni sono soddisfatte ad esempio nel caso in cui i genitori organizzano e finanziano il viaggio della propria figlia nel loro paese d'origine o ve l'accompagnano o, ancora, che compiano i passi necessari per consentire l'ingresso in Svizzera della persona incaricata di effettuare l'escissione. Preparando e organizzando la mutilazione di organi genitali della propria figlia, i genitori favoriscono in misura determinante l'esecuzione dell'atto. La loro partecipazione attiva alla perpetrazione dell'atto o anche la 10 11 12

Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3a edizione, Berna 2005, § 10 n. 17.

RS 210 DTF 108 IV 92; 125 IV 136.

4947

loro semplice presenza in occasione dell'intervento è sufficiente a giustificare la loro qualità di coautori, poiché la vittima dipende dai suoi genitori e dalla loro autorità e questo contribuirà in generale in misura significativa a far sì che accetti di subire l'intervento. L'interesse dei genitori all'intervento è ravvisabile nel rispetto delle tradizioni che assicura loro la stima dei membri della comunità cui appartengono.

Si rende invece colpevole di istigazione ai sensi dell'articolo 24 CP chiunque intenzionalmente determina altri a commettere un crimine o un delitto. Nel nostro caso, i genitori si rendono colpevoli di istigazione se incaricano una terza persona di procedere all'intervento.

Si rende colpevole di complicità ai sensi dell'articolo 25 CP chiunque aiuta intenzionalmente altri a commettere un crimine o un delitto. Diversamente da quanto stabilito nel caso dei coautori, per essere considerati complici è sufficiente prestare una partecipazione di minore portata sotto qualsiasi forma, ad esempio mettendo a disposizione dei locali o fornendo strumenti o medicamenti. Oltre alla complicità materiale appena descritta, si può inoltre ipotizzare una complicità morale, ad esempio da parte di chi partecipa alla ricerca di una persona disposta a effettuare l'escissione. La tentata complicità non è invece punibile.

Atti preparatori e tentativo Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il tentativo è punibile se è stato compiuto l'ultimo passo decisivo dopo il quale non è generalmente più possibile tornare indietro, a meno che le circostanze esterne impediscano alle persone implicate di perseguire i propri intenti di commettere il crimine13.

Nel caso delle mutilazioni di organi genitali femminili praticate all'estero, si pone il problema di sapere se i preparativi per il viaggio effettuati in Svizzera sono tali da costituire un tentativo secondo la definizione fornita più sopra e da giustificare pertanto la punibilità dei partecipanti al crimine in Svizzera. Si tratta di una questione che può essere affrontata soltanto alla luce delle circostanze che caratterizzano il caso specifico (costo del viaggio, stato dei preparativi del viaggio). Ciò nonostante, in considerazione della giurisprudenza estensiva adottata dal Tribunale federale14 in casi analoghi, non si può escludere che
tali preparativi effettuati sul territorio svizzero costituiscano un tentativo punibile. Nelle forme di mutilazione di organi genitali femminili più gravi oggetto del presente capitolo, la questione riveste tuttavia un'importanza secondaria, poiché gli atti preparatori di lesioni personali gravi sono punibili in qualsiasi caso (art. 260bis CP). Ne consegue non soltanto che i preparativi in questione sono punibili in Svizzera, ma anche che le autorità possono intervenire per proteggere la vittima prima che quest'ultima lasci il territorio svizzero o che la persona incaricata di praticare l'escissione giunga in Svizzera.

Atti commessi all'estero Sebbene non siano disponibili dati concreti al riguardo, si stima che vi siano casi di mutilazione di organi genitali femminili praticati anche in Svizzera, ma che questi crimini vengano commessi in molti casi nel Paese di origine delle vittime. Per principio, il diritto penale svizzero è applicabile a tutti i crimini commessi (o ai tentativi di commetterli) in Svizzera: la mutilazione di organi genitali femminili praticata in Svizzera può essere perseguita in Svizzera anche se la vittima o l'autore 13 14

DTF 104 IV 175 segg.

Cfr. in particolare DTF 104 IV 175 segg. e 114 IV 112 segg., 114 seg.

4948

sono di nazionalità straniera (cfr. art. 3 cpv. 1 CP, principio di territorialità, nonché art. 8 CP).

La mutilazione di organi genitali femminili praticata all'estero può essere perseguita in Svizzera unicamente se l'atto è punibile anche nel luogo in cui è stato commesso (principio della doppia punibilità) o se questo luogo non soggiace ad alcuna giurisdizione penale. Occorre inoltre che l'autore si trovi in Svizzera o vi sia estradato per questo suo atto, o che l'atto possa dar luogo all'estradizione secondo il diritto svizzero ma che l'autore non venga estradato (art. 7 cpv. 1 CP; principio della competenza di sostituzione). Se l'autore non è svizzero e il crimine o il delitto non è stato commesso contro uno svizzero, l'atto può essere perseguito in Svizzera unicamente se la domanda di estradizione è stata respinta per un motivo non inerente alla natura dell'atto o se l'autore ha commesso un crimine particolarmente grave proscritto dalla comunità giuridica internazionale (art. 7 cpv. 2 CP).

Se i genitori che hanno agito in Svizzera devono essere considerati coautori, essi soggiacciono alla giurisdizione penale svizzera anche se l'atto in sé è stato commesso all'estero. Secondo la giurisprudenza e la dottrina dominanti, la qualità di coautore è in effetti costitutiva di una competenza giuridica in tutti i luoghi in cui hanno agito i vari coautori.

In compenso, gli atti commessi in Svizzera a titolo di partecipazione (ossia l'istigazione e la complicità) sono punibili unicamente nel caso in cui anche l'atto principale sia a sua volta punibile nel luogo in cui è stato commesso (carattere accessorio).

Questo criterio dovrebbe risultare soddisfatto in quasi tutti i casi, poiché le mutilazioni di organi genitali femminili sono considerate lesioni personali e sono pertanto punibili in quanto tali nella maggior parte degli Stati. È sufficiente in effetti che il diritto di uno Stato consenta di punire gli autori delle mutilazioni di organi genitali femminili (e poco importa in questo contesto che tali norme vengano effettivamente applicate)15.

Prescrizione Nel caso di lesioni personali gravi, l'azione penale si prescrive in quindici anni (articolo 97 capoverso 1 lett. b CP). Se l'atto è stato commesso su una persona di meno di sedici anni, il termine di prescrizione decorre in ogni caso fino al venticinquesimo compleanno della vittima (art. 97 cpv. 2 CP).

2.2.1.3

Defibulazione e reinfibulazione

Nel caso della defibulazione le grandi labbra che erano state suturate vengono riaperte mediante incisione. La reinfibulazione consiste al contrario nel richiudere l'apertura praticata in occasione della defibulazione.

Questi due interventi rappresentano lesioni personali semplici ai sensi dell'articolo 123 numero 1 CP, a condizione che vengano praticate lege artis. Se la vittima è capace di discernimento, il consenso a subire una lesione personale semplice è in genere considerato valido. Anche se non è stato fornito alcun consenso valido, spetta alla donna che ha subito l'intervento praticato lege artis portare la questione di

15

Cfr. Niggli/Berkemeier, loc. cit., pag. 17.

4949

fronte alle autorità penali, poiché ai sensi dell'articolo 123 numero 1 CP le lesioni personali semplici costituiscono un'infrazione perseguita unicamente a querela di parte.

2.2.1.4

Punibilità della clitoridectomia senza ablazione del clitoride (tipo Ia) e di altre forme di mutilazione di organi genitali femminili (tipo IV) secondo gli articoli 122 e 123 CP

La clitoridectomia senza ablazione del clitoride (tipo Ia) e le mutilazioni di organi genitali femminili del tipo IV non soddisfano sempre gli elementi costitutivi di lesioni personali gravi ai sensi dell'articolo 122 CP. In ogni caso, si è in presenza di lesioni personali gravi ogniqualvolta la vittima ha subito un grave danno al corpo od alla salute fisica o mentale ai sensi della clausola generale contenuta nell'articolo 122 comma 3 CP.

In ogni caso, le mutilazioni genitali femminili dei tipi Ia e IV dovrebbero essere di natura tale da soddisfare tutti gli elementi costitutivi di una lesione personale semplice qualificata, perseguibile d'ufficio ai sensi dell'articolo 123 numero 2 CP: Da un lato, praticamente tutti gli strumenti utilizzati per tagliare, incidere, perforare, raschiare ecc. gli organi genitali femminili rischiano di provocare lesioni personali gravi e devono pertanto essere considerati come oggetti pericolosi ai sensi dell'articolo 123 numero 2 comma 2 CP; d'altro canto, le mutilazioni di organi genitali femminili sono praticate molto spesso su bambini o su persone che non sono in grado di difendersi e soddisfano pertanto, salvo eccezioni, le condizioni per una qualifica ai sensi dell'articolo 123 numero 2 comma 3 CP.

Anche in questo caso, l'autore deve avere agito intenzionalmente. Se la sua intenzione era quella di infliggere una lesione personale grave che rientra nell'ambito dell'articolo 122 CP, ma che ha implicato soltanto lesioni personali semplici, sarà punito per tentata lesione personale grave.

I genitori di una vittima incapace di discernimento non possono in nessun caso fornire il proprio consenso affinché quest'ultima subisca una mutilazione degli organi genitali del tipo I o IV, poiché possono esercitare le loro competenze solo entro i limiti della loro autorità parentale (art. 301 segg. CC) e sono tenuti ad agire esclusivamente per il bene del figlio. Nel momento in cui la vittima diviene capace di discernimento, solo lei può acconsentire attivamente a una lesione dei suoi beni giuridici appartenenti alla sua sfera intima più profonda. Il consenso a subire una lesione personale semplice fornito da una persona capace di discernimento è considerato in genere come valido, indipendentemente dallo scopo per il quale viene inflitta la lesione.

Per quanto concerne le lesioni personali semplici (qualificate) secondo l'articolo 123 numero 2 CP, l'azione penale si prescrive in sette anni (art. 97 cpv. 1 lett. c CP).

4950

2.2.2

Mutilazioni di organi genitali e protezione del figlio

L'autore dell'iniziativa parlamentare chiede una modifica della legislazione penale.

Tenuto conto del fatto che il diritto tutorio svolge un ruolo non trascurabile nella pratica ­ in particolare nel campo della prevenzione ­ la Commissione ha reputato necessario analizzare anche le possibilità offerte dal diritto civile per proteggere le bambine contro le mutilazioni di organi genitali femminili. Il diritto civile prevede a questo scopo una serie di misure di protezione dei figli (art. 307­315b CC) che trovano applicazione nei casi in cui i genitori non si assumono la loro responsabilità di vigilare sul buon sviluppo dei figli16. La legge prevede quattro tipi di ingerenze nell'autorità parentale, graduate in funzione della loro gravità: le misure opportune (art. 307 CC), la curatela (art. 308 seg. CC) e la privazione della custodia parentale (art. 310 CC). Queste misure possono essere combinate, purché tale combinazione non equivalga a una privazione dell'autorità parentale17. Come ultima ratio, l'autorità può pronunciare infine la privazione dell'autorità parentale (art. 311 seg.

CC).

La Commissione è giunta alla conclusione che le disposizioni in materia di protezione del figlio attualmente in vigore sono sufficienti.

2.2.3

Comunicazione all'autorità in caso di reati penali a danno di minorenni

La Commissione ha quindi esaminato l'attuale situazione giuridica per quanto concerne i diritti e gli obblighi di notifica, giungendo anche in questo caso alla conclusione che, insieme a quelle adottate nell'ambito della nuova legislazione sulla protezione dell'adulto18, le norme vigenti siano sufficienti.

Esistono numerosi diritti od obblighi d'avviso delle autorità, sia a livello federale che cantonale19. Occorre menzionare in particolare, in questo contesto, l'obbligo d'avviso ai sensi dell'articolo 363 CP, che presenta la dicitura seguente: «Se nell'ambito di un procedimento inerente a un reato commesso contro un minorenne l'autorità competente accerta che sono necessari ulteriori provvedimenti, essa ne informa immediatamente le autorità di tutela». L'articolo 364 CP autorizza le persone tenute a rispettare il segreto d'ufficio o il segreto professionale (art. 320 e 321) ad avvisare le autorità tutelari dei reati commessi nei confronti di minorenni.

Vanno menzionate inoltre la norma di procedura concernente i diritti e gli obblighi d'avvisare le autorità di tutela dell'adulto o del minorenne introdotte nell'ambito della revisione totale del diritto di tutela emanata dal Parlamento il 19 dicembre 2008 (art. 443 CC)20. La nuova normativa è molto estesa, poiché prevede che qualsiasi persona abbia il diritto di avvisare l'autorità di tutela dell'adulto competente se 16 17 18 19

20

Christoph Häfeli, Handkommentar ZGB, Art. 307 ZGB, n. 2.

Cyril Hegnauer, Droit suisse de la filiation, Berna, n. 27.08.

FF 2009 141 segg.

Cfr. Yvo Biderbost, Vor Art. 363/364 StGB n.m. 3, in: Marcel Alexander Niggli et Hans Wiprächtiger ( a cura di), Strafrecht II, Basler Kommentar, Basilea 2007, pag. 2636; Michelle Cottier et Regula Schlauri, Übersicht über die Melderechte und Meldepflichten bei Genitalverstümmelungen an Unmündigen im Licht von Amts- und Berufsgeheimnis, in: FamPra 4/2005, pagg. 759 segg.

FF 2009 163

4951

una persona sembra avere bisogno di aiuto (diritto d'avvisare) e che chiunque, nell'esercizio della propria funzione ufficiale, venga a conoscenza di un simile caso sia tenuto a informare l'autorità (dovere d'avvisare). Questa disposizione è applicabile anche nei confronti dell'autorità tutoria (art. 440 cpv. 3 in combinato disposto con l'art. 314 cpv. 1 CC). Mentre nelle situazioni di questo tipo le persone tenute a rispettare il segreto d'ufficio sono esonerate per legge dal rispetto del segreto, le persone tenute a rispettare il segreto professionale devono farsi esonerare preliminarmente dal suo rispetto (cfr. art. 321 n. 2 CP) o devono poter invocare l'articolo 364 CP. Contrariamente a ciò che potrebbe far ritenere il tenore di quest'ultima disposizione, essa è applicabile già a uno stadio molto precoce, ossia fin da quando il detentore del segreto ha seri motivi di temere che un reato (compreso il tentativo di reato) possa essere commesso nei confronti di un minore. I Cantoni possono a loro volta prevedere altri obblighi di notifica.

2.3

Diritto comparato

Il confronto internazionale permette di evidenziare tre tendenze: l'emanazione di disposizioni legali destinate specificatamente alla lotta contro le mutilazioni di organi genitali femminili (Svezia, Gran Bretagna e Norvegia), l'introduzione nella legislazione di un riferimento particolare alle mutilazioni di organi genitali femminili (Belgio, Danimarca, Italia e Spagna), nonché infine l'assoggettamento delle mutilazioni di organi genitali femminili alle disposizioni penali vigenti (Svizzera, Francia, Germania, Finlandia, Grecia e Paesi Bassi)21. La Commissione ha esaminato la situazione giuridica di tre Paesi, rappresentativi di ciascuno dei tre gruppi: la Gran Bretagna, l'Italia e la Francia22.

2.3.1

Gran Bretagna

L'entrata in vigore della legge britannica destinata in modo specifico alla lotta contro le mutilazioni di organi genitali femminili in Inghilterra, nel Galles e in Irlanda del Nord risale al 200323. Questa legge punisce l'asportazione parziale o totale del clitoride, delle piccole o delle grandi labbra, la loro sutura nonché qualsiasi altra mutilazione di organi genitali femminili24. Essa prevede al contempo espressamente la punibilità delle persone che partecipano all'intervento o che contribuiscono alla sua organizzazione25. Le persone che contravvengono a questa legge che qualifica gli atti punibili come crimini gravi sono punite con una pena privativa della libertà fino a un massimo di 14 anni, con un'ammenda o con una combinazione delle due pene26. Gli usi e i costumi nonché i riti del Paese d'origine sono dichiarati espressamente non pertinenti27. Come la legislazione dei due altri Paesi selezionati, 21 22 23 24 25 26 27

Cfr. anche Michael James Miller, Réponses à la mutilation génitale des femmes/excision en Europe, in: Trechsel/Schlauri, loc. cit., p. 32 segg.

Lo studio comparato destinato alla Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale è stato realizzato dall'Istituto svizzero di diritto comparato [non pubblicato].

Female Genital Mutilation Act 2003, chapter 31 (in vigore dal 3 marzo 2004).

Sezione 1(1).

Sezione 2.

Sezione 5.

Sezione 1(5).

4952

la legge britannica si applica anche agli atti commessi al di fuori del territorio nazionale su stranieri residenti in Gran Bretagna. La Scozia si è dotata a sua volta di una legislazione analoga28.

In Gran Bretagna il rischio di subire mutilazioni di organi genitali è spesso invocata come argomentazione principale per ricorrere in tribunale contro le decisioni in materia di asilo e ottenere un permesso di soggiorno per ragioni umanitarie. La giurisprudenza rivela che le richiedenti l'asilo minacciate di mutilazioni sessuali in caso di rientro forzato nel Paese non possono contare sulla protezione della legge, a meno che non siano esposte al pericolo di persecuzioni nel proprio Paese.

Secondo le statistiche più recenti, in Inghilterra e nel Galles più di 21 000 ragazze di meno di quindici anni d'età rischiano di subire mutilazioni degli organi genitali, mentre circa 11 000 ragazze di più di otto anni (che vanno ad aggiungersi alle 21 000 summenzionate) ne sono verosimilmente già state vittime29. Allertati dalla portata del fenomeno, i ministeri della sanità, dell'interno e dell'educazione e del lavoro nonché l'Associazione britannica dei medici hanno pubblicato delle circolari e degli opuscoli informativi destinati ai medici sul tema delle mutilazioni di organi genitali femminili30.

2.3.2

Italia

Per contrastare il fenomeno delle mutilazioni di organi genitali femminili, nel 2006 l'Italia ha completato la propria legislazione penale inserendovi nuove norme specifiche di diritto penale31. Il legislatore ha aggiunto al Codice penale un articolo 583bis che prevede di punire con una pena privativa della libertà di durata compresa tra quattro e dodici anni qualsiasi persona responsabile di una mutilazione di organi genitali inflitta in assenza di una necessità terapeutica. Con mutilazione il legislatore intende l'infibulazione, la clitoridectomia, l'escissione nonché qualsiasi altro intervento che abbia conseguenze della stessa natura. È inoltre punibile con una pena privativa della libertà compresa tra tre e sette anni chiunque, in assenza di una necessità terapeutica e allo scopo di danneggiare le funzioni sessuali, provoca altre lesioni agli organi genitali femminili che implichino conseguenze fisiche o psichiche.

Queste disposizioni sono applicabili anche agli atti commessi da cittadini italiani all'estero o da cittadini stranieri residenti in Italia o agli atti commessi all'estero ai danni di cittadini italiani o di stranieri residenti in Italia. In tal caso, l'autore è punito su richiesta del Ministro della giustizia. L'articolo 583ter, anch'esso di nuova introduzione, prevede inoltre che le persone che lavorano nel settore sanitario e si rendono colpevoli di un atto ai sensi dell'articolo 583bis siano punite a titolo accessorio 28 29

30

31

Prohibition of Female Genital Mutilation (Scotland) Act 2005, asp 8 (in vigore dal 1° luglio 2005).

Rachel Williams, 21'000 girls at risk of genital mutilation, say campaigners, in: The Guardian del 10 ottobre 2007 (versione online; www.guardian.co.uk/uk/2007/oct/10/gender.ukcrime).

Department of Health, Home Office, Department for Education and Employment, Working Together to safeguard children. A guide to inter-agency working to safeguard and promote the welfare of children, London, The Stationery Office 1999 (capitolo 5) e sito Internet dell'associazione dei medici britannici (www.bma.org.uk/ap.nsf/Content/FGM~UK#Distribution).

Legge no. 7 del 9 gennaio 2006.

4953

con un divieto di esercitare la loro professione per un periodo compreso tra tre e dieci anni.

Nella legge stessa si ritrova inoltre un dispositivo completo destinato alla prevenzione delle mutilazioni: vengono menzionate, in questo contesto, attività di promozione e di coordinamento, campagne di informazione, la formazione continua degli specialisti della sanità e la partecipazione a programmi di cooperazione internazionale32.

2.3.3

Francia

Il diritto penale francese non prevede alcuna disposizione esplicita contro le mutilazioni genitali femminili, le sanziona tuttavia, così come quello svizzero, attraverso le norme che tutelano l'integrità della persona. Queste permettono di infliggere una pena detentiva fino a 10 anni o una pena pecuniaria fino a 150 000 euro al responsabile di atti di violenza che causano una mutilazione oppure un'invalidità permanente33. Se il reato è stato commesso da un genitore, oppure da un'altra persona affidataria, ai danni di una bambina che non ha ancora compiuto 15 anni34, la pena può giungere fino a 15 anni di reclusione. A questo reato può inoltre sommarsi quello di omicidio colposo35.

Nel 2006 sono state introdotte nel diritto francese alcune norme che, pur non facendovi riferimento in maniera esplicita, sono state pensate per proteggere in modo efficace le donne vittime di mutilazioni genitali36. Il Codice penale prevede un nuovo articolo, che punisce anche determinati reati commessi all'estero ai danni di donne minorenni residenti in Francia37. In tal modo si intende impedire che stranieri residenti in Francia facciano mutilare le figlie nel loro Paese d'origine. Il Codice penale francese ora prevede inoltre un'eccezione al segreto professionale, in particolare quello medico, per consentire di segnalare alle autorità i casi di mutilazione genitale38. Per i reati commessi ai danni di minori, infine, il termine di prescrizione è stato portato a 20 anni, a decorrere dal giorno in cui la vittima entra nella maggiore età39.

La prassi giudiziaria francese segue da anni una linea molto dura nella lotta alle mutilazioni genitali femminili. Già in una decisione del 20 agosto 1983, la Corte superiore di cassazione stabilì che questo reato cadeva sotto gli allora articoli 312-3° del Codice civile francese (oggi art. 222-9). In una decisione del 10 luglio 1987, la Corte d'appello di Parigi rifiutò di riconoscere gli usi e costumi del Paese d'origine dell'imputato come motivi sufficienti per giustificare un attacco all'integrità fisica di donne e bambine.

32

33 34 35 36 37 38 39

Articoli 24 della legge n° 7 del 9 gennaio 2006; per quel che concerne l'attuazione, cfr. le linee guida del Ministero della salute dell'8 marzo 2008 destinate alle figure professionali sanitarie nonché ad altre figure professionali che realizzano attività di prevenzione, assistenza e riabilitazione (www.ministerosalute.it/imgs/C_17_pubblicazioni_769_allegato.pdf).

Art. 222-9 del Codice penale francese.

Art. 222-10 del Codice penale francese.

Art. 222-7 e 222-8 del Codice penale francese (se la vittima ha meno di 15 anni).

Legge del 4 aprile 2006.

Art. 222-16-2 del Codice penale francese.

Art. 226-14, 1° del Codice penale francese.

Art. 7 della Procedura penale francese.

4954

Il Governo francese, da parte sua, si impegna a fondo nella prevenzione delle mutilazioni genitali femminili, sostenendo le associazioni attive a livello di sensibilizzazione e pubblicando opuscoli informativi che trattano la tematica tanto dal punto di vista giuridico quanto da quello morale e che offrono indicazioni sui possibili aiuti medici40.

2.4

Problematica e urgenza

Le mutilazioni genitali femminili costituiscono gravi violazioni dei diritti umani.

Sono l'espressione di una disuguaglianza tra i sessi profondamente radicata nelle strutture sociali, economiche e politiche, e costituiscono una forma estrema della discriminazione subita dalle donne. Il loro carattere iniquo risulta particolarmente scioccante soprattutto alla luce del fatto che questo tipo di intervento è estremamente doloroso e comporta abitualmente un grande pericolo per la salute e la vita stessa della vittima. D'altra parte è sovente all'origine di complicazioni croniche, che possono influire irreparabilmente sulla salute fisica e psichica. Dato che viene per lo più commesso ai danni di minorenni (di età compresa tra 0 e 15 anni)41, costituisce anche una grave violazione del diritto dei fanciulli. L'intera vita sessuale della vittima può subire gravi disturbi fisici e psichici. Le mutilazioni genitali femminili possono non da ultimo condurre a complicazioni durante la gravidanza e il parto e costituire pertanto un pericolo anche per i figli a venire42.

Gli strumenti penali attualmente a disposizione in Svizzera non si sono dimostrati sufficienti a lottare efficacemente contro la mutilazione genitale femminile. Malgrado il fenomeno si stia diffondendo ­ come ricordato sopra ­ anche da noi, nel nostro Paese sono finora stati avviati soltanto due procedimenti penali. Nel giugno del 2008 la Corte di cassazione del Cantone di Zurigo ha condannato i genitori della vittima di una mutilazione genitale, che all'epoca dei fatti aveva 2 anni, a due anni di pena detentiva sospesa condizionalmente per istigazione a lesioni personali gravi.

Sempre nel giugno del 2008, in un altro caso avvenuto nel Canton Friburgo, è stato emesso un decreto d'accusa contro la sorellastra della vittima, che all'epoca dei fatti aveva 13 anni, per violazione del dovere d'assistenza e del dovere di educazione.

Poiché il reato è stato commesso in Somalia, dove la mutilazione genitale non è penalmente perseguibile, la sorellastra non ha potuto essere accusata di lesioni personali gravi a causa del principio della doppia incriminazione. La discrepanza tra il numero dei casi che probabilmente avvengono e il numero di procedimenti penali fa temere l'esistenza di un preoccupante fenomeno sommerso.

Al momento attuale non è possibile
trarre indicazioni attendibili quanto all'efficacia dell'importante lavoro di sensibilizzazione e prevenzione prestato dalle organizzazioni impegnate in questo ambito al fianco dell'Ufficio federale della sanità pub-

40

41 42

Si veda soprattutto, a questo proposito, il sito internet del Ministero del lavoro, delle relazioni sociali, della famiglia e della solidarietà (http://www.travail-solidarite.gouv.fr/ espaces/femmes-egalite/lutte-contre-violences-mutilations-sexuelles-feminines.html), con diversi testi da scaricare.

Cfr. OMS, loc. cit., pag. 4.

Cfr. in merito la direttiva elaborata dalla Società svizzera di ginecologia e ostetrica, loc.

cit., pag. 6 seg.

4955

blica43. Ora come ora non è possibile affermare se tali sforzi porteranno a un significativo miglioramento della situazione. L'inasprimento della legislazione deciso da altri Paesi europei comporta inoltre il pericolo che la Svizzera divenga meta di persone che intendono compiere mutilazioni genitali.

Nessuno mette in dubbio che occorra fare tutto il possibile per lottare efficacemente contro il problema delle mutilazioni genitali femminili. Una volta constatato, tuttavia, che la punibilità di queste mutilazioni prevista dalle disposizioni penali vigenti non si rivela sufficiente per ottenere i risultati sperati, e considerata l'incertezza quanto all'efficacia delle misure di sensibilizzazione e d'informazione adottate, non resta che affrontare il problema in modo più diretto. La Commissione ritiene pertanto che occorra, a questo punto, modificare il diritto penale.

Come spiegato in precedenza, il Codice penale punisce le mutilazioni genitali femminili in quanto lesioni personali (art. 122 e 123 CP). La Commissione ritiene tuttavia, per diverse ragioni, che le relative disposizioni siano insufficienti. Innanzitutto il fatto che la legge non vieti esplicitamente le mutilazioni genitali femminili rende l'interdizione, in sé, meno nota alla popolazione: l'effetto deterrente e preventivo risulta così indebolito. È inoltre problematico il fatto che i diversi tipi di mutilazione sottostiano a disposizioni penali diverse (si veda a questo proposito il n. 2.2.1).

La necessità di stabilire per ogni caso se si tratta di un crimine o di un delitto condiziona l'esatta definizione delle circostanze del reato. Questa definizione risulta particolarmente importante soprattutto in relazione alla prescrizione. Nella pratica, tuttavia, i singoli dettagli sono sovente difficili da definire, poiché si rendono necessari esami intimi, ai quali i genitori possono anche opporsi. Le autorità penali, dal canto loro, possono ordinare una visita medica solo in caso di sospetto fondato. La situazione giuridica attuale, non sempre univoca, complica la definizione del caso e la raccolta delle prove, e intralcia notevolmente l'azione penale.

Un'ulteriore difficoltà è legata all'applicazione del principio di doppia incriminazione nel caso di mutilazioni genitali perpetrate all'estero (si veda in merito il n. 2.2.1.2). Il problema
è emerso in particolare in uno dei due casi menzionati sopra, quello giudicato dalle autorità penali del Canton Friburgo. La Commissione ritiene che nel caso delle mutilazioni genitali occorra prescindere dal principio di doppia incriminazione, che induce lacune a livello di perseguimento penale, poiché con ogni probabilità un gran numero dei reati è commesso all'estero, in Paesi che non puniscono le mutilazioni genitali (come ad es. la Somalia). La Commissione tiene inoltre a rilevare una certa contraddizione, ossia il fatto che la mutilazione genitale inflitta a bambine non figura nella lista di reati commessi all'estero su minorenni data dall'articolo 5 CP. Ritiene che non sia chiaro il motivo per cui, ad esempio, atti sessuali con fanciulli (minori di 14 anni) costituiscano un attentato all'integrità psichica più grave rispetto a una mutilazione genitale. Ciò risulta ancora più incomprensibile, se si pensa che in quest'ultimo caso, alla violenza psichica si somma un attentato all'integrità fisica dalle conseguenze irreversibili. In altre parole, la Commissione ritiene che anche nel caso delle mutilazioni genitali si giustifichi l'introduzione del principio di universalità.

43

La mozione Roth-Bernasconi «Mutilazioni genitali femminili. Misure di sensibilizzazione e di prevenzione» (05.3235), trasmessa il 2 ottobre 2007, e la mozione Gadient «Lotta contro le mutilazioni genitali delle bambine» (00.3365), trasmessa come postulato il 6 ottobre 2000, avevano chiesto al Consiglio federale di prendere le misure necessarie.

4956

Le misure preventive di sensibilizzazione e di informazione contribuiscono in modo decisivo a migliorare la tutela dalla mutilazione genitale. Migliorare gli strumenti legali offerti dal diritto penale rimane nondimeno indispensabile. Anche l'adozione di misure più «morbide» è oggi resa più difficile dall'incertezza dell'attuale situazione giuridica, che non permette di rinviare a una norma penale unica, inequivocabile e applicabile a tutte le forme di mutilazione genitale.

3

Il nuovo disciplinamento

3.1

Progetto preliminare e risultati della consultazione

Il 12 febbraio 2009 la Commissione ha adottato e inviato in consultazione un progetto preliminare che prevedeva l'introduzione a livello penale di una fattispecie specifica relativa alla mutilazione genitale femminile. La disposizione proposta prevedeva una pena detentiva sino a dieci anni o una pena pecuniaria non inferiore a 180 aliquote giornaliere per chi, in assenza di motivi medici, avesse asportato in tutto o in parte gli organi genitali femminili esterni o avesse mutilato in altro modo gli organi genitali femminili. Una minoranza della Commissione aveva proposto una pena detentiva non inferiore a un anno. L'intervento non sarebbe stato punibile se la persona lesa fosse stata maggiorenne e consenziente. Era in particolare prevista la punibilità anche di chi si fosse reso responsabile di questo reato all'estero, a prescindere dalla punibilità dell'atto nel luogo di commissione (rinuncia al principio della doppia punibilità). L'articolo 97 CP avrebbe dovuto essere stato completato in modo che, anche in caso di mutilazione degli organi genitali femminili di una persona minore di 16 anni, l'azione penale non si prescrivesse prima che la vittima avesse compiuto 25 anni.

Alla consultazione hanno partecipato tutti i Cantoni, nove partiti politici e 47 organizzazioni interessate.

La maggior parte dei partecipanti alla consultazione ha espresso un parere favorevole in relazione all'introduzione di una fattispecie penale specifica. Più della metà dei partecipanti alla consultazione ha preso posizione in merito alle pene previste: la maggioranza di essi ha approvato la proposta della minoranza della Commissione, ossia di prevedere una pena detentiva non inferiore a un anno. La possibilità per la vittima maggiorenne di manifestare il proprio consenso è stata decisamente respinta dalla netta maggioranza dei partecipanti, i quali hanno invece prevalentemente accolto con favore la rinuncia alla doppia punibilità in caso di reati commessi all'estero. La maggior parte dei pochi partecipanti alla consultazione che si sono espressi in merito alla modifica dell'articolo 97 capoverso 2 CP si sono allineati a quanto proposto dalla Commissione.

3.2

Il nuovo disciplinamento in generale

La definizione di una norma penale specifica contribuirà a rendere il divieto più noto alla popolazione. L'effetto simbolico e deterrente legato alla sua introduzione avrà ripercussioni positive anche sul piano della prevenzione. L'esistenza di una norma precisa, d'altra parte, faciliterà l'applicazione della legge, poiché non sarà più necessario chiarire di che tipo di mutilazione genitale si tratta, in quali esatte circostanze il 4957

reato è stato commesso e se è stato perpetrato in Svizzera o in un altro Paese dove è perseguibile; i procedimenti potranno così essere più semplici e più rapidi. Ogni mutilazione genitale sarà considerata un crimine e perseguita di conseguenza. La Commissione spera in tal modo che diminuiscano i casi non denunciati e per questo non registrati dalle statistiche. Menzionando esplicitamente e inequivocabilmente nel Codice penale il reato in questione, il divieto potrà essere divulgato più facilmente e con maggiore efficacia, semplificando il lavoro di prevenzione svolto da autorità e associazioni e rendendo così più efficaci anche le misure più «morbide».

La Commissione ritiene che per risolvere il problema non sia sufficiente completare l'articolo 5 CP («Reati commessi all'estero su minorenni»). Poiché rinviare in termini generali agli articoli 122 seg. CP non sarebbe adeguato, occorrerebbe far riferimento alla mutilazione genitale femminile, senza che tra le disposizioni speciali del Codice penale figuri una norma corrispondente. Questa soluzione, inoltre, non permetterebbe di punire le mutilazioni genitali femminili perpetrate all'estero ai danni di donne adulte.

3.3

Commento alle singole disposizioni

3.3.1

Codice penale

Ingresso Poiché rinvia ancora alla vecchia Costituzione federale (Cost.), l'ingresso del Codice penale viene adeguato mediante l'introduzione del rinvio all'articolo 123 capoverso 1 della Costituzione federale del 18 aprile 199944. Conformemente alla nuova prassi, nell'ingresso di una legge federale si menzionano unicamente le disposizioni costituzionali attributive di competenze, riprendendo solo i singoli capoversi se esse non riguardano l'intero articolo.

Art. 97 cpv. 2

Prescrizione dell'azione penale; Termini

Come per le lesioni personali gravi, in caso di mutilazione di organi genitali femminili l'azione penale deve prescriversi in 15 anni (cfr. art. 97 cpv. 1 lett. b CP). Se il reato è commesso ai danni di persone minori di sedici anni, l'azione penale non si prescrive prima che la vittima abbia compiuto venticinque anni.

Art. 124

Mutilazione di organi genitali femminili

L'obiettivo della nuova disposizione penale è garantire che in futuro ogni tipo di mutilazione di organi genitali femminili, conformemente alla nozione del reato definita dall'OMS45, sia punibile secondo una fattispecie specifica. Si vuole in tal modo lanciare un segnale chiaro che dimostri la volontà di proscrivere queste gravi violazioni dell'integrità e della dignità delle ragazze e delle donne colpite. La Commissione ha inoltre discusso se menzionare nel nuovo articolo anche la mutilazione genitale maschile, in particolare la circoncisione, praticata nella cultura ebraica e in quella musulmana su neonati o bambini in tenera età. È tuttavia giunta alla conclu44 45

RS 101 Cfr. supra, n. 2.1.

4958

sione che ciò non sarebbe opportuno, poiché ritiene che la circoncisione in linea di principio non costituisca un problema. Includere anche la mutilazione genitale maschile, inoltre, travalicherebbe i limiti di quanto richiesto dall'iniziativa parlamentare.

Tipicità oggettiva e soggettiva: È autore di una mutilazione genitale femminile chiunque mutila gli organi genitali di una persona di sesso femminile, le produce la perdita dell'uso di tali organi o li danneggia in altro modo. A differenza del progetto preliminare posto in consultazione, l'articolo 124 proposto ricalca fedelmente le fattispecie relative alle lesioni personali previste agli articoli 122 e 123 del CP. In tal modo la nuova disposizione comprende sia le lesioni gravi (art. 122 CP) che quelle semplici (art. 123 CP). L'oggetto del reato sono gli organi genitali interni ed esterni di una persona di sesso femminile. L'azione punibile è il «mutilare», il fatto di «produrre la perdita dell'uso» o di «danneggiare in altro modo». Vi è mutilazione quando un organo genitale femminile viene asportato parzialmente o totalmente, ad esempio in caso di asportazione totale o parziale delle labbra, del clitoride o del prepuzio (tipi Ib, II e III). L'autore produce la perdita dell'uso di organi genitali femminili quando il suo intervento pregiudica in modo durevole e rilevante le funzioni di base di tali organi. Si è in presenza di questa variante, ad esempio, se la vagina viene cucita lasciando aperto soltanto un piccolo foro (tipo III). Il fatto di «danneggiare in altro modo» organi genitali femminili va inteso in quanto clausola generale: tale agire comprende lesioni che non costituiscono una mutilazione e non producono la perdita dell'uso degli organi genitali. È il caso ad esempio dell'introduzione di sostanze corrosive nella vagina al fine di restringerla o dell'allungamento del clitoride o delle labbra (tipo IV). È irrilevante il fatto che l'intervento venga praticato da personale medico in condizioni igieniche ineccepibili; anche il tipo di strumenti utilizzati non ha nessuna importanza. Il nuovo articolo 124 CP si applica anche alla defibulazione (incisione e riapertura delle parti genitali esterne, precedentemente suturate) e alla reinfibulazione (nuova sutura dell'orifizio). Per quanto concerne la tipicità soggettiva, è punibile soltanto
colui che commette il reato con intenzione, secondo l'articolo 12 CP.

Illiceità: Secondo la dottrina dominante e la giurisprudenza, se una persona capace di discernimento è sempre in grado di acconsentire a una lesione personale semplice ai sensi dell'articolo 123 CP, nel caso di una lesione grave ai sensi dell'articolo 122 lo è soltanto se il suo consenso può essere considerato una decisione sensata e giustificabile presa nel proprio interesse. I genitori possono acconsentire a una lesione nei confronti della figlia soltanto se questa non è capace di discernimento e se l'intervento è effettuato per il suo bene. Secondo la Commissione, tutti i tipi di mutilazione di organi genitali femminili ai sensi della definizione dell'OMS costituiscono una grave lesione dell'integrità fisica. Un consenso può pertanto essere accordato unicamente alle condizioni che lo rendono possibile in caso di lesioni gravi ai sensi dell'articolo 122 CP. Poiché la mutilazione di organi genitali ai sensi del nuovo articolo 124 CP non costituisce di regola un intervento sensato e giustificabile, né la persona adulta capace di discernimento, né i genitori di una minorenne incapace di discernimento possono acconsentire a un simile intervento. Sono immaginabili eccezioni in caso di interventi meno gravi quali tatuaggi, piercing o alcune operazioni di chirurgia estetica. In tal modo la Commissione tiene conto delle critiche espresse in fase di consultazione in merito alla possibilità di acconsentire alla lesione in caso di maggiore età.

4959

Colpa, grado di partecipazione al reato, atti preparatori e tentativo: Il nuovo articolo 124 CP non muta il diritto vigente per quanto riguarda l'errore sull'illiceità dell'azione, il grado di partecipazione al reato (autore, coautore, istigatore, complice) gli atti preparatori e il tentativo. Si rimanda qui a quanto già detto al numero 2.2.1.2.

Reati commessi all'estero: Per facilitare l'azione penale in caso di reati commessi all'estero, il nuovo articolo 124 capoverso 2 CP prevede la possibilità di punire, se si trova in Svizzera e non viene estradata, la persona che ha compiuto il fatto in un altro Paese. In tal modo le autorità giudiziarie potranno prescindere dal principio della doppia punibilità e perseguire penalmente in Svizzera tutte le persone resesi colpevoli di mutilazione genitale femminile, indipendentemente da dove esse abbiano commesso il reato e se il reato stesso sia punibile in loco. Al contrario, non puniranno chi all'estero è stato assolto, o la cui pena è stata eseguita, condonata o prescritta, e computeranno la quota di pena scontata all'estero quando essa non è stata scontata definitivamente (art. 7 cpv. 4 e 5 CP).

Pene: La pena proposta dalla maggioranza della Commissione, ossia una pena detentiva sino a 10 anni o una pena pecuniaria non inferiore a 180 aliquote giornaliere, corrisponde alla sanzione attualmente comminata in caso di lesioni personali gravi ai sensi dell'articolo 122 CP. Considerata l'estrema serietà dei reati in questione, una minoranza I (Schwander, Freysinger, Geissbühler, Heer, Kaufmann, Nidegger, Reimann Lukas, Stamm) ritiene inaccettabile la possibilità di infliggere unicamente una pena pecuniaria che, oltre tutto, non otterrebbe l'effetto preventivo sperato. La minoranza ritiene inoltre che il minimo della pena detentiva debba essere fissato a un anno, così come proposto in fase di consultazione. La maggioranza della Commissione si oppone a tale minimo di pena, rilevando che con la nuova fattispecie penale le pene previste in caso di lesioni personali gravi si applicano anche in caso di mutilazioni di organi genitali che finora venivano punite in quanto lesioni personali semplici (qualificate). La maggioranza della Commissione non ritiene opportuno inasprire ulteriormente la pena minima, altrimenti per tutte le forme di mutilazione genitale diverrebbe
impossibile comminare una pena pecuniaria, mentre ciò resterebbe possibile per altre lesioni personali gravi.

Concorso di norme: In quanto norma penale specifica, l'articolo 124 CP è prioritario rispetto agli articoli 122 e 123 CP (lesioni personali semplici e lesioni personali gravi).

Una minoranza II (Stamm, Freysinger, Kaufmann, Nidegger, Reimann Lukas, Schwander) della Commissione è dell'avviso che la formulazione della nuova fattispecie non dovrebbe contenere l'espressione «li danneggia in altro modo», clausola che si riallaccia alla condizione generale prevista all'articolo 123 CP. La formulazione proposta dalla maggioranza desta l'impressione che il legislatore consideri tutte le forme di lesioni praticate su organi genitali femminili ­ quindi anche tatuaggi, piercing e operazioni di chirurgia estetica ­ lesioni personali gravi alle quali è possibile acconsentire unicamente alle condizioni valide in caso di lesioni personali gravi ai sensi dell'articolo 122 CP. Qualora la giurisprudenza interpretasse la nuova disposizione in questo senso, si giungerebbe di fatto a un divieto di tali pratiche, ciò che sarebbe in contraddizione con quanto perseguito sia dalla Commissione che dall'iniziativa. Per evidenziare anche a livello di sistematica legislativa l'equiparazione, sotto il profilo del diritto penale, delle mutilazioni di organi genitali femminili con le lesioni personali gravi ai sensi dell'articolo 122 CP, la minoranza II della Commissione propone inoltre di introdurre la nuova fattispecie quale nuovo 4960

articolo 122a CP. Secondo la minoranza II il titolo marginale dell'attuale articolo 122 CP dovrebbe designare la fattispecie generale delle lesioni personali gravi, mentre la mutilazione degli organi genitali femminili dovrebbe costituirne una variante. La maggioranza si oppone a questa variante poiché ritiene che la formulazione più restrittiva proposta dalla minoranza II non permetterebbe di comprendere tutte le forme di mutilazione genitale. La maggioranza non crede inoltre che saranno avviati procedimenti penali a causa di pratiche quali l'esecuzione di tatuaggi o piercing sugli organi genitali.

Art. 260bis cpv. 1 Atti preparatori punibili L'articolo 260bis CP commina una pena per gli atti preparatori relativi ad alcuni reati violenti quali le lesioni gravi ai sensi dell'articolo 122 CP. Devono di conseguenza essere punibili anche gli atti preparatori relativi alla mutilazione di organi genitali femminili. L'articolo 260bis capoverso 1 CP è quindi completato con un rinvio all'articolo 124 CP.

3.3.2

Codice di procedura penale

Art. 168 cpv. 4 lett. a, 251 cpv. 4, 269 cpv. 2 lett. a, 286 cpv. 2 lett. a Se un procedimento penale concerne il reato di lesioni gravi, secondo il Codice di procedura penale (CPP)46 non sussiste la facoltà di non deporre basata su legami personali (art. 168 cpv. 4 lett. a CPP), l'ispezione personale della vittima è possibile anche contro il suo volere (art. 251 cpv. 4 CPP) e possono essere disposte la sorveglianza del traffico postale e delle telecomunicazioni e l'inchiesta mascherata (art. 269 cpv. 2 lett. a CPP e art. 286 cpv. 2 lett. a CPP). Di conseguenza le pertinenti disposizioni devono essere adeguate mediante un rimando all'articolo 124 CP.

4

Ripercussioni finanziarie e sul personale

Allo stato attuale delle cose, l'articolo qui proposto non ha alcuna ripercussione diretta sulla Confederazione, né finanziaria né a livello di personale.

Non può essere escluso un aumento dei procedimenti penali e, di conseguenza, un aumento di lavoro per le autorità giudiziarie cantonali. In questo momento è impossibile valutare la portata degli eventuali costi supplementari.

5

Aspetti giuridici

5.1

Costituzionalità e legalità

Il nuovo articolo qui proposto si fonda sull'articolo 123 capoverso 1 Cost., secondo il quale la legislazione nel campo del diritto penale compete alla Confederazione.

46

RS 312.0; RU 2010 1881

4961

5.2

Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera

Il nuovo articolo 124 CP è compatibile con le convenzioni internazionali alle quali la Svizzera aderisce. La Convenzione sui diritti del fanciullo (CDF)47, ratificata dalla Svizzera nel 1997, esorta gli Stati parte ad adottare «ogni misura legislativa, amministrativa, sociale ed educativa per tutelare il fanciullo contro ogni forma di violenza, di oltraggio o di brutalità fisiche o mentali, di abbandono o di negligenza, di maltrattamento o di sfruttamento, compresa la violenza sessuale»48. Chiede inoltre loro di prendere «ogni misura efficace atta ad abolire le pratiche tradizionali pregiudizievoli per la salute dei minori»49. La Convenzione sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna (CEDAW)50, pure ratificata dalla Svizzera nel 1997, esorta gli Stati parte ad adottare le misure necessarie per «giungere ad una eliminazione dei pregiudizi e delle pratiche consuetudinarie o di altro genere, che siano basate sulla convenzione dell'inferiorità o della superiorità dell'uno o dell'altro sesso o sull'idea di ruoli stereotipati degli uomini e delle donne»51.

La mutilazione genitale va inoltre considerata un «trattamento inumano» ai sensi dell'articolo 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali52, dell'articolo 7 del Patto II dell'ONU relativo ai diritti civili e politici53 e dell'articolo 16 della Convenzione contro la tortura ed altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti54; i codici penali e le autorità giudiziarie degli Stati parte, pertanto, sono tenuti a punire chi se ne rende colpevole.

47 48 49 50 51 52 53 54

RS 0.107 Art. 19 cpv. 1 CDF.

Art. 24 cpv. 3 CDF.

RS 0.108 Art. 5 CEDAW.

RS 0.101 RS 0.103.2 RS 0.105

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