06.017 Messaggio sulla legge federale concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari, LAUFIN) del 1° febbraio 2006
Onorevoli presidenti e consiglieri, con il presente messaggio vi sottoponiamo, per approvazione, il disegno di legge federale concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari.
Nel contempo vi proponiamo di stralciare dal ruolo il seguente intervento parlamentare: 2000 P 98.3480
Copertura dei rischi inerenti al sistema per le banche operanti a livello internazionale. Prescrizioni in materia di fondi propri (N 24.03.00, Strahm)
Gradite, onorevoli presidenti e consiglieri, l'espressione della nostra alta considerazione.
1° febbraio 2006
In nome del Consiglio federale svizzero: Il presidente della Confederazione, Moritz Leuenberger La cancelliera della Confederazione, Annemarie Huber-Hotz
2005-2623
2625
Compendio Lo scopo del presente disegno di legge consiste nel raggruppare in un'unica autorità la vigilanza statale sulle banche, le imprese di assicurazione e altri intermediari finanziari. Le tre autorità, ossia la Commissione federale delle banche, l'Ufficio federale delle assicurazioni private e l'Autorità di controllo per la lotta contro il riciclaggio di denaro, sono riunite nell'«Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (AUFIN)».
Vista l'evoluzione dinamica dei mercati finanziari e la crescente complessità della vigilanza su tali mercati, anche la struttura istituzionale degli organi di vigilanza viene ora migliorata. L'istituzione di un'autorità integrata di vigilanza risponde a questi cambiamenti e costituisce un nuovo approccio organizzativo che si prefigge di rafforzare la vigilanza svizzera sui mercati finanziari e di dare a questa autorità maggior peso quale interlocutore sulla scena internazionale.
L'AUFIN è un ente di diritto pubblico, indipendente a livello funzionale, istituzionale e finanziario, dotato di moderne strutture di gestione con un consiglio di amministrazione, una direzione e un ufficio di revisione. L'indipendenza di cui gode l'AUFIN è controbilanciata dall'obbligo di presentare un rendiconto e dalla subordinazione all'alta vigilanza politica della Confederazione.
Oltre alle questioni organizzative, il disegno di legge federale concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari; LAUFIN) contiene anche i principi di regolazione dei mercati finanziari, indica le norme in materia di responsabilità, armonizza gli strumenti di vigilanza e stabilisce un sistema di sanzioni. In un certo senso la LAUFIN svolge la funzione di una legge quadro per le altre leggi che disciplinano la vigilanza sui mercati finanziari. Il mandato legale dell'autorità di vigilanza resta tuttavia lo stesso e le particolarità di ciascun ambito di vigilanza sono prese in considerazione. Le banche dovranno continuare ad adempiere le condizioni della legge sulle banche, le imprese di assicurazione quelle della legge sulla sorveglianza degli assicuratori e i fondi di investimento quelle della legge sui fondi di investimento. Anche il sistema dell'autodisciplina secondo la legge sul riciclaggio di denaro e la legge sulle borse
è mantenuto.
Viene inoltre adeguata l'organizzazione delle autorità incaricate della vigilanza in materia di offerte pubbliche di acquisto. L'adeguamento è necessario in seguito alla revisione dell'organizzazione giudiziaria, che introduce un iter ricorsuale a quattro livelli nell'ambito delle offerte pubbliche di acquisto. Un corso delle istanze così lungo rischierebbe di bloccare o persino di fare fallire le transazioni di acquisizione. La revisione delle competenze delle diverse autorità interessate permette di ovviare a questo inconveniente.
2626
Indice Compendio
2626
1 Punti essenziali del progetto 1.1 Situazione iniziale 1.2 Istituzione di un'autorità integrata di vigilanza sui mercati finanziari 1.2.1 Motivi che giustificano il raggruppamento delle attuali autorità di vigilanza 1.2.2 Indipendenza funzionale, istituzionale e finanziaria quale condizione per l'esercizio della vigilanza sui mercati finanziari 1.2.3 Forma giuridica di ente di diritto pubblico 1.2.4 Struttura di gestione moderna dell'AUFIN, tenendo conto dei settori specifici 1.2.5 Obbligo dell'AUFIN di rendere conto e gestione da parte della Confederazione 1.2.6 Principi di regolazione dei mercati finanziari 1.2.7 Costi e finanziamento dell'autorità di vigilanza 1.2.8 Personale 1.2.9 Limitazione della responsabilità dell'AUFIN e della Confederazione 1.2.10 Armonizzazione degli strumenti di vigilanza 1.2.11 Condizioni per la collaborazione tra autorità svizzere 1.2.12 Disposizione armonizzata relativa alla collaborazione con le autorità estere di vigilanza sui mercati finanziari 1.2.13 Rafforzamento, armonizzazione e consolidamento delle sanzioni 1.2.14 Riorganizzazione delle competenze in materia di offerte pubbliche di acquisto 1.3 Risultati della procedura preliminare 1.3.1 Lavori preparatori 1.3.2 Punti principali dell'avamprogetto per la consultazione 1.3.3 Consultazioni 1.3.3.1 Consultazione sul 1° rapporto parziale «Vigilanza integrata sui mercati finanziaria» 1.3.3.2 Consultazione sul 2° rapporto parziale «Sanzioni in materia di vigilanza sui mercati finanziari» 1.3.4 Rielaborazione degli avamprogetti posti in consultazione 1.4 Diritto comparato e rapporto con il diritto europeo 1.5 Attuazione 1.6 Stralcio di interventi parlamentari 1.6.1 Postulato 98.3480/ Copertura dei rischi inerenti al sistema per le banche operanti a livello internazionale. Prescrizioni in materia di fondi propri
2629 2629 2630
2 Commento ai singoli articoli 2.1 Capitolo 1: Disposizioni generali 2.2 Capitolo 2: Organizzazione 2.2.1 Sezione 1: Organi e personale
2653 2653 2658 2658
2630 2632 2633 2635 2636 2638 2639 2639 2640 2642 2643 2643 2644 2645 2646 2646 2647 2648 2648 2648 2649 2650 2651 2652 2652
2627
2.3
2.4 2.5 2.6
2.7
2.2.2 Sezione 2: Finanziamento e gestione finanziaria 2.2.3 Sezione 3: Indipendenza e vigilanza 2.2.4 Sezione 4: Informazione del pubblico e trattamento dei dati Capitolo 3: Strumenti di vigilanza 2.3.1 Sezione 1: Verifica 2.3.2 Sezione 2: Altri strumenti di vigilanza 2.3.3 Sezione 3: Collaborazione con le autorità svizzere 2.3.4 Sezione 4: Collaborazione con le autorità estere di vigilanza sui mercati finanziari Capitolo 4: Disposizioni penali Capitolo 5: Procedura e protezione giuridica Capitolo 6: Disposizioni finali 2.6.1 Sezione 1: Esecuzione 2.6.2 Sezione 3: Disposizioni transitorie Modifica del diritto vigente 2.7.1 Legge del 17 dicembre 2004 sulla trasparenza 2.7.2 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa 2.7.3 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale 2.7.4 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale 2.7.5 Legge federale del 4 ottobre 2002 sul Tribunale penale federale 2.7.6 Legge del 25 giugno 1930 sulle obbligazioni fondiarie 2.7.7 Legge del 28 giugno 1967 sul Controllo delle finanze 2.7.8 Legge federale del 18 marzo 1994 sui fondi di investimento 2.7.9 Legge dell'8 novembre 1934 sulle banche 2.7.10 Legge del 24 marzo 1995 sulle borse 2.7.11 Legge del 10 ottobre 1997 sul riciclaggio di denaro 2.7.12 Legge del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza degli assicuratori
2663 2668 2670 2671 2671 2675 2680 2682 2682 2687 2687 2687 2688 2690 2690 2690 2690 2691 2691 2691 2692 2693 2694 2697 2702 2706
3 Ripercussioni 3.1 Ripercussioni per la Confederazione 3.2 Ripercussioni per i Cantoni 3.3 Ripercussioni per l'economia
2708 2708 2708 2709
4 Rapporto con il programma di legislatura e il piano finanziario
2709
5 Aspetti giuridici 5.1 Costituzionalità e legalità 5.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera 5.3 Subordinazione al freno alle spese 5.4 Delega di competenze legislative
2710 2710 2710 2710 2710
Legge federale concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (Disegno)
2713
2628
Messaggio 1
Punti essenziali del progetto
1.1
Situazione iniziale
Il settore finanziario è uno dei pilastri centrali dell'economia svizzera. Le banche, le assicurazioni e gli altri intermediari finanziari procurano circa un settimo del prodotto interno lordo, impiegano quasi il sei per cento della popolazione attiva e generano all'incirca il dieci per cento del gettito fiscale1. La piazza finanziaria svizzera è caratterizzata da una straordinaria interdipendenza con l'estero. La Svizzera occupa ad esempio una posizione dominante sul mercato della gestione patrimoniale transfrontaliera. Il settore finanziario contribuisce per circa un quarto all'eccedenza della bilancia commerciale.
Una vigilanza dei mercati finanziari competente, adeguata ed efficace è una delle condizioni quadro indispensabili del settore finanziario. Un buon funzionamento dei mercati finanziari risponde a un eminente interesse pubblico poiché l'intermediazione finanziaria è una funzione essenziale dell'economia nazionale. D'altronde la storia ci insegna che le perdite di una banca o di una compagnia di assicurazione possono avere gravi conseguenze per i loro creditori o per i loro assicurati, spesso numerosi, oltre che per l'economia. La vigilanza sui mercati finanziari ha quindi il compito di ridurre la probabilità e gli effetti negativi di cedimenti da parte degli istituti finanziari. Oggi perciò nessuno contesta la necessità di una regolazione e di una vigilanza statale sul settore finanziario, tuttavia a condizione che le autorità di vigilanza ottengano risultati tangibili senza generare costi inutili per i fornitori e gli acquirenti di servizi finanziari.
Attualmente, in Svizzera, la vigilanza dei mercati finanziari è esercitata essenzialmente dalla Commissione federale delle banche (CFB) e dall'Ufficio federale delle assicurazioni private (UFAP). La CFB è stata istituita nel 1935, nel contesto della crisi bancaria degli anni Trenta, come autorità di vigilanza del settore bancario dalla legge federale dell'8 novembre 19342 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR; RS 952.0). Dal 1966, esercita anche la vigilanza sui fondi di investimento attualmente disciplinata dalla legge federale del 18 marzo 1994 sui fondi di investimento (LFI; RS 951.31). Dall'entrata in vigore della legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse e il commercio di valori mobiliari (Legge sulle
borse, LBVM; RS 954.1), essa esercita inoltre la vigilanza sulle borse e sui commercianti di valori mobiliari. Alla CFB compete pure la vigilanza prevista dalla legge federale del 25 giugno 1930 sulle obbligazioni fondiarie (LOF; RS 211.423.4). Più vecchia della vigilanza bancaria, la sorveglianza delle assicurazioni private ha le sue radici nella Costituzione federale del 29 maggio 1874. La nuova legge federale del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione (Legge sulla sorveglianza degli assicuratori, LSA; RS 961.01) è la base legale più importante per la vigilanza esercitata dall'UFAP. La CFB e l'UFAP si occupano anche della vigi1 2
Dipartimento federale delle finanze: dati di riferimento relativi alla piazza finanziaria Svizzera, ottobre 2005.
Bänziger Hugo, Vom Sparerschutz zum Gläubigerschutz Die Entstehung des Bankengesetzes im Jahre 1934, in: Commission fédérale des banques (ed.), 50 ans de surveillance fédérale des banques, Zurigo 1985, pag. 3 segg.
2629
lanza in materia di lotta contro il riciclaggio di denaro per gli istituti di cui sono responsabili. Dal 1997, gli altri intermediari finanziari sono sottoposti alla vigilanza dell'Autorità di controllo per la lotta contro il riciclaggio di denaro (AdC LRD), istituita dalla legge federale del 10 ottobre 1997 relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro nel settore finanziario (Legge sul riciclaggio di denaro, LRD; RS 955.0). Altre istituzioni come la Commissione delle offerte pubbliche di acquisto, la Banca nazionale Svizzera (BNS) o la Commissione federale delle case da gioco (CFCG) svolgono compiti di vigilanza al fianco della CFB, dell'UFAP e dell'AdC LRD, ma con un campo d'applicazione materiale e personale molto limitato. Anche gli organismi di autodisciplina (OAD) svolgono un ruolo importante in numerosi ambiti, ma il presente disegno non riguarda i loro compiti e le loro competenze.
1.2
Istituzione di un'autorità integrata di vigilanza sui mercati finanziari
1.2.1
Motivi che giustificano il raggruppamento delle attuali autorità di vigilanza
Per mantenere il suo posto sul mercato internazionale della finanza, la Svizzera deve dotarsi di una forte vigilanza sui mercati finanziari, capace di sfruttare in modo ottimale le competenze presenti. Da qualche anno, i mercati finanziari evolvono a una velocità vertiginosa e pongono la Svizzera davanti a sfide sempre più grandi in materia di vigilanza. È quindi vantaggioso raggruppare tutte le capacità e le conoscenze della vigilanza sui mercati finanziari per far fronte alle crescenti esigenze.
Il presente disegno di legge federale concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (Legge sulla vigilanza dei mercati finanziari, LAUFIN) prevede di ottimizzare le condizioni quadro della vigilanza sui mercati finanziari in Svizzera.
La LAUFIN accorpa le autorità di vigilanza che attualmente sono separate, ossia la CFB, l'UFAP e l'AdC LRD, in un ente di diritto pubblico autonomo designato «Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (AUFIN)». Essa uniforma la maggior parte degli strumenti utilizzati nell'ambito della vigilanza sui mercati finanziari. I principi di regolazione enunciati nella legge offrono, inoltre, la possibilità di affrontare la regolazione dei mercati finanziari secondo una nuova concezione.
L'accorpamento delle tre autorità di vigilanza nell'AUFIN rafforza notevolmente la vigilanza sui mercati finanziari in Svizzera, la cui solidità ed efficienza saranno una garanzia di qualità. L'AUFIN rafforza la fiducia dei clienti nell'integrità della nostra piazza finanziaria e migliorandone la reputazione all'estero. L'integrazione delle autorità di vigilanza genera sinergie e garantisce anche in futuro un alto livello di professionalità. In tal modo, la nuova autorità adempie condizioni essenziali che le permettono, ancora meglio delle autorità attuali, di essere riconosciuta dalle autorità estere come interlocutrice dello stesso livello. Essa ha quindi l'opportunità di beneficiare di una posizione ottimale sulla scena internazionale, a tutto vantaggio anche di chi è sottoposto alla vigilanza.
L'istituzione dell'AUFIN comporta una gestione amministrativa più efficace e meno onerosa, migliorando il rapporto qualità-prezzo della vigilanza. Una vigilanza integrata sui mercati finanziari evita i doppioni e riduce di conseguenza l'onere ammini2630
strativo. Permette un approccio globale della regolazione dei mercati e promuove un trattamento coerente dal punto di vista del diritto in materia di vigilanza di fattispecie analoghe o comparabili.
La CFB quale autorità di vigilanza sulle banche, sui fondi di investimento, sui commercianti di valori mobiliari, sulle obbligazioni fondiarie, sulla pubblicità delle partecipazioni e sulle offerte pubbliche di acquisto esercita già oggi una vigilanza integrata solida. Oltre alla vigilanza sulle banche, il legislatore ha assegnato alla CFB la vigilanza sui fondi di investimento già nel 1966. Con la legge sulle borse del 1995 ha fatto un ulteriore passo verso un'autorità integrata attribuendo alla CFB la vigilanza sugli istituti e sul mercato, discostandosi dalla pratica corrente sul piano internazionale di affidare questi due compiti a due autorità distinte.
L'accorpamento delle autorità di vigilanza genererà sinergie, segnatamente nella lotta contro il riciclaggio di denaro, nella valutazione di rischi commerciali identici o analoghi e nella valutazione della capacità degli istituti finanziari di assumere i rischi. Si potranno sfruttare anche altre sinergie in materia di vigilanza sugli strumenti di investimento, di procedura amministrativa, nonché di esecuzione e di applicazione delle sanzioni. Da ultimo, si possono prevedere sinergie sia nello svolgimento di compiti internazionali sia nell'ambito del personale, della gestione del sapere, della logistica (ad es. informatica) e della comunicazione.
La concezione moderna della vigilanza sui mercati finanziari si fonda su un approccio consolidato secondo cui ogni istituto finanziario è considerato come un'unità economica. In Svizzera vi sono attualmente cinque conglomerati finanziari3. Questa definizione designa un gruppo di imprese del settore finanziario che sono attive in ambiti distinti e propongono una gamma di servizi finanziari diversificati, generalmente qualificata come «bancassicurazione»4. La nuova legge sulla sorveglianza degli assicuratori ha definito le basi materiali della vigilanza consolidata sui conglomerati finanziari. La LAUFIN fissa anche un quadro istituzionale allo scopo di semplificare in modo sostanziale il coordinamento della vigilanza sui conglomerati.
La vigilanza sui mercati finanziari non deve impedire l'innovazione e
deve essere in grado di reagire all'evoluzione dei mercati. L'evoluzione dinamica e i cambiamenti durevoli delle strutture dei mercati finanziari negli ultimi vent'anni hanno sfumato sempre più le linee di demarcazione tra i diversi tipi di operazioni finanziarie. Gli istituti finanziari cercano di sfruttare maggiormente le sinergie. Banche e assicurazioni sviluppano così prodotti di investimento e di assicurazione a lungo termine che si situano al limite tra i diversi rami del settore finanziario. Esiste un potenziale di mercato per i servizi finanziari integrati, ad esempio in materia di vendite di prodotti finanziari di genere diverso da parte di distributori indipendenti5.
Un'autorità integrata di vigilanza sui mercati finanziari contribuisce a sostenere gli sforzi verso un'integrazione dei servizi finanziari o per lo meno a non impedirla.
Tale autorità tratta in modo uniforme le interfacce dei diversi ambiti del settore secondo il principio «same business, same risks, same rules». Ciò permette anche di
3 4 5
Rapporto annuale 2004 dell'UFAP, pag. 14.
Cfr. nozione tedesca di Allfinanz; Boemle Max/Gsell Max, Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zurigo 2002, pag. 442.
Bernet Beat, Wie tot ist die Allfinanz?, Student Business Review, 4/2003, pag. 19 segg; Deutsche Bundesbank, Die Aufsicht über Finanzkonglomerate in Deutschland, rapporto mensile aprile 2005, pag. 40 segg.
2631
individuare e di prevenire la pratica dell'arbitraggio regolamentare, ossia lo sfruttamento delle differenze nelle regolazioni dei diversi settori finanziari.
Il raggruppamento delle diverse autorità di vigilanza sui mercati finanziari estende la gamma di compiti da svolgere, aumentando così le possibilità di sviluppo professionale in seno all'autorità. Questo fatto dovrebbe contribuire a reclutare il personale qualificato necessario, a mantenere stabile l'effettivo e quindi a migliorare l'efficienza della vigilanza.
1.2.2
Indipendenza funzionale, istituzionale e finanziaria quale condizione per l'esercizio della vigilanza sui mercati finanziari
Le strutture organizzative attuali costituiscono già un quadro adeguato per il funzionamento della vigilanza sui mercati finanziari. La nuova forma organizzativa proposta, ossia un ente di diritto pubblico, migliora tuttavia le strutture statali. Questa forma di organizzazione è ritenuta adeguata ed efficace per attuare una vigilanza sui mercati finanziari professionale, conforme al mercato e di alto livello. L'integrazione delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari in quanto tale non comporta vantaggi, se non vi sono le condizioni fondamentali per una vigilanza efficiente. Al riguardo, le condizioni elencate di seguito devono essere soddisfatte.
Per adempiere i suoi obblighi legali in modo adeguato, l'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari deve godere di un'indipendenza funzionale nei confronti delle autorità politiche. Senza questa indipendenza, le misure di vigilanza rischiano di essere influenzate da fattori esterni; situazione non auspicabile dal profilo istituzionale. Di conseguenza, la posizione dell'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari è comparabile a quella di un'autorità giudiziaria.
L'organizzazione dell'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari deve tener particolarmente conto dei principi generali di semplicità, trasparenza e chiarezza. Solo in questo modo può garantire prestazioni efficaci e a buon mercato. Avrà così maggiori opportunità di imporre le sue opinioni in seno al triangolo sensibile Statomercato finanziariovigilanza.
La capacità di manovra dell'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari dipende strettamente dal grado d'autodeterminazione di cui gode a livello istituzionale. La personalità giuridica propria, nonché le competenze in materia di disciplinamento e di organizzazione permettono a questo ente di soddisfare necessità specifiche. Il legislatore deve decidere in che modo intende realizzare la separazione istituzionale tra la vigilanza sui mercati finanziari e l'Amministrazione federale. In linea di massima, diverse forme giuridiche entrano in linea di conto (cfr. n. 1.2.3).
Come le altre autorità, l'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari deve disporre di risorse umane e finanziarie sufficienti. Deve in particolare avere la possibilità di reclutare personale efficiente e altamente qualificato. Per adempiere correttamente le sue funzioni, deve essere in grado di reagire rapidamente e per quanto possibile autonomamente ai cambiamenti.
2632
Le condizioni succitate, che garantiscono la qualità della vigilanza sui mercati finanziari esercitata dalla nuova autorità, sono strettamente interdipendenti. In effetti, l'indipendenza funzionale, ad esempio, non ha alcun senso senza un'autodeterminazione istituzionale e senza la possibilità di disporre di risorse. Se l'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari non è un datore di lavoro sufficientemente attrattivo, le sue competenze e di conseguenza la sua indipendenza saranno pregiudicate.
Anche le norme internazionali in materia di diritto dei mercati finanziari esigono un'indipendenza istituzionale e risorse adeguate per garantire una vigilanza efficace sui mercati finanziari6. Nel 2001, la Svizzera è stata uno dei primi Paesi industrializzati sottoposti al programma di valutazione del settore finanziario (Financial Sector Assessment Programm, FSAP) svolto dal Fondo monetario internazionale (FMI).
Questo programma esamina tra l'altro il rispetto delle norme internazionali nel settore finanziario e serve a individuare le potenziali debolezze del sistema finanziario degli Stati controllati. Il FMI ha emesso una valutazione globalmente positiva7, rilevando tuttavia che, anche se esercita i suoi compiti di vigilanza in modo indipendente, la CFB non è indipendente dal profilo finanziario. La qualità della vigilanza dipende innanzitutto dall'indipendenza amministrativa e finanziaria dell'autorità competente.
In sintesi, per poter esercitare correttamente le sue funzioni, l'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari deve disporre del margine di manovra più ampio possibile a livello funzionale e istituzionale e in materia di risorse umane e finanziarie. Inoltre, la sua organizzazione deve essere semplice, trasparente e comprensibile.
1.2.3
Forma giuridica di ente di diritto pubblico
Si tratta di determinare quale forma di organizzazione adempia al meglio queste esigenze. Oltre all'ente di diritto pubblico entrano in linea di conto forme di organizzazione come l'ufficio federale, una commissione con potere decisionale, una società anonima fondata su una legge speciale o una società anonima di diritto privato.
6
7
Se un'autorità deve essere parte integrante dell'Amministrazione centrale, la sua forma giuridica è generalmente quella di ufficio federale. Gli uffici federali sono le unità amministrative principali. Essi curano gli affari amministrativi, preparano e formulano progetti politici e forniscono prestazioni di gestione interne. Tuttavia, dal profilo istituzionale e finanziario, un ufficio federale è integrato nell'Amministrazione federale e deve applicare le istruzioni emanate dai servizi superiori. Non ha quindi un'indipendenza funzionale. L'Ufficio federale è integralmente sottoposto alla legislazione sulle finanze della Confederazione e non ha personalità giuridica propria. Può agiComitato di Basilea sul controllo delle banche: Principi fondamentali per un controllo efficace sulle banche, Principio n. 1; International Association of Insurance Supervisors (IAIS): Insurance core principles (ICP 3); International Organization of Securities Commissions (IOSCO), Objectives and Principles of Securities Regulation, 6.1 Principles Relating to the Regulator.
FMI: Country Report No. 02/108, Switzerland: Financial System Stability Assessment, including Reports on the Observance of Standards and Codes on the following topics: Banking Supervision, Securities Regulation, Insurance Regulation, Payment Systems, and Monetary and Financial Policy Transparency (pubblicato il 13 maggio 2002).
2633
re e concludere contratti solo in nome della Confederazione. Per quanto concerne l'attribuzione di risorse umane e finanziarie, l'ufficio federale dipende dalle decisioni del nostro Collegio e delle Camere federali.
L'autorità di vigilanza sulle assicurazioni private, l'UFAP, è un ufficio federale. È subordinato al Dipartimento federale delle finanze (DFF) e deve applicare le istruzioni emanate dai servizi superiori. A causa della struttura gerarchica dell'Amministrazione, l'UFAP ha costanti problemi di personale.
Difficilmente riesce ad aver un numero sufficiente di collaboratori in grado di soddisfare le crescenti esigenze di una vigilanza sulle assicurazioni professionalizzata e internazionalizzata. Un'altra difficoltà risiede nel reclutamento di specialisti altamente qualificati nei diversi settori. L'esempio dell'UFAP mostra che le condizioni richieste per esercitare la vigilanza sui mercati finanziari non sono adempiute da un ufficio federale integrato nell'Amministrazione centrale. Questa forma di organizzazione non è adeguata poiché l'autorità di vigilanza sui mercati finanziari dovrebbe essere indipendente a livello funzionale e finanziario.
Le forme di organizzazione appropriate per la vigilanza sui mercati finanziari sono soprattutto organismi separati dall'Amministrazione federale che beneficiano di un'ampia autonomia. Lo scorporo è giustificato in particolare dall'indipendenza sul piano tecnico e nei confronti di istruzioni esterne di cui un simile organismo dovrebbe godere. Le unità amministrative decentralizzate e separate dall'Amministrazione possono assumere la forma di una commissione con potere decisionale, di una società anonima di diritto privato o di diritto pubblico oppure di ente autonomo di diritto pubblico. L'esempio della CFB mostra tuttavia che una commissione con potere decisionale non soddisfa idealmente tutte le condizioni necessarie per adempiere i compiti legati alla vigilanza sui mercati finanziari.
La CFB fa parte dell'Amministrazione federale decentralizzata e non è sottoposta alle nostre istruzioni. Tuttavia per quanto concerne le risorse, la Commissione e la sua segreteria non sono sufficientemente indipendenti dal nostro Collegio e dall'Amministrazione. In effetti, come le altre unità dell'Amministrazione federale, la CFB e la sua segreteria sono sottoposti alla legislazione sul personale e sulle finanze della Confederazione e alla classificazione delle funzioni. L'approvazione del dipartimento competente è necessaria ad esempio per la retribuzione del personale e la classificazione delle funzioni. Dal canto suo, il dipartimento sottostà alla politica del personale applicabile a tutta l'Amministrazione. Oltre il resto, le tasse e gli emolumenti di vigilanza come pure gli oneri delle commissioni con potere decisionale sono parte delle finanze federali. Anche le spese di materiale di tali commissioni, in particolare nel settore informatico, sono registrate presso il DFF. Di conseguenza, malgrado la sua indipendenza rispetto alle istruzioni esterne, una commissione con potere decisionale gode di un'autonomia molto ristretta a livello istituzionale e finanziario. Non adempie quindi completamente le condizioni per poter esercitare efficacemente e in modo indipendente la vigilanza sui mercati finanziari.
È più facile giustificare l'indipendenza amministrativa e in materia di risorse di un'autorità scorporata se tale autorità si autofinanzia mediante tasse ed emolumenti. Ciò vale per la CFB, l'UFAP e l'AdC LRD e sarà la stessa cosa anche per la futura autorità integrata di vigilanza.
2634
Le società anonime di diritto pubblico o privato garantiscono un'indipendenza amministrativa e finanziaria, ma queste forme di organizzazione non sono idonee per esercitare la vigilanza sui mercati finanziari.
L'organizzazione di una società anonima di diritto speciale è retta da una legge federale, da statuti e, a titolo sussidiario, dalle disposizioni del Codice delle obbligazioni (CO; RS 220). Questa forma di organizzazione è particolarmente idonea se l'organizzazione è in concorrenza con imprese private, se oltre all'esecuzione di compiti d'interesse pubblico persegue uno scopo di lucro e se terzi possono partecipare alla società accanto alla Confederazione.
L'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari non è in concorrenza con imprese private e non persegue uno scopo di lucro, di conseguenza questa forma di organizzazione non è adeguata.
Va scartata per gli stessi motivi anche la società anonima di diritto privato secondo l'articolo 620 segg. CO. Questa forma d'organizzazione conviene unicamente per un'impresa a scopo di lucro sottoposta integralmente alla concorrenza. Questa forma non è idonea per un ente chiamato a svolgere compiti sovrani, come la vigilanza sui mercati finanziari. Per di più, la delega a privati di competenze legislative di cui gode l'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari a livello tecnico (ad. es. la possibilità di emanare ordinanze) pone problemi di costituzionalità.
La forma giuridica di ente autonomo di diritto pubblico è quella che adempie meglio le condizioni per l'esercizio della vigilanza sui mercati finanziari. È un'unità amministrativa autonoma a livello organizzativo, che svolge un compito pubblico e dispone delle proprie risorse umane e finanziarie. Si tratta di un'unità decentralizzata dell'Amministrazione federale8, dotata di personalità giuridica propria, oggettivamente indipendente e autonoma in materia di risorse.
Riteniamo che questa forma d'organizzazione offra condizioni ottimali per una vigilanza forte ed efficace, visto che i criteri di indipendenza funzionale, istituzionale e in materia di risorse sono adempiuti. La forma giuridica di diritto pubblico permette di organizzare un'autorità dotata di strutture di gestione fondate su principi economici come la società anonima (cfr. n. 1.2.4). L'ente di diritto pubblico, che in un certo qual modo si può designare come «impresa pubblica», permette di raggiungere l'obiettivo di un'organizzazione semplice, trasparente e comprensibile.
1.2.4
Struttura di gestione moderna dell'AUFIN, tenendo conto dei settori specifici
Visto che l'AUFIN deve svolgere un compito estremamente severo, è molto importante che disponga di strutture di gestione semplici, funzionali ed efficaci. Le disposizioni relative all'organizzazione dell'AUFIN devono perseguire un equilibrio tra la condotta strategica e la gestione operativa («checks and balances»). Devono inoltre soddisfare i requisiti di una moderna gestione dell'amministrazione.
8
Il consiglio di amministrazione influenza l'orientamento strategico dell'AUFIN fissando i suoi obiettivi strategici e sottoponendoli per approvazioArt. 8 dell'ordinanza del 25 novembre 1998 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione (OLOGA; RS 172.010.1).
2635
ne al nostro Collegio. Inoltre, decide in merito agli affari di grande portata.
Emana le ordinanze delegate all'AUFIN e adotta le circolari. È responsabile del sistema di controllo interno, allestisce il rapporto di gestione, nomina i membri della direzione, emana il regolamento d'organizzazione e le direttive sull'attività informativa e, da ultimo, approva il preventivo.
La direzione è l'organo operativo dell'AUFIN. Emana le decisioni, per quanto il regolamento d'organizzazione non deleghi questa competenza al consiglio di amministrazione o a un'unità organizzativa. Elabora inoltre le basi decisionali del consiglio di amministrazione, al quale fa regolarmente rapporto sulle sue attività.
L'ufficio di revisione controlla la contabilità, il conto annuale e il corretto funzionamento dei sistemi di pianificazione, di controllo, di condotta e di rapporto dell'AUFIN.
Secondo le esperienze della CFB, la competenza generale per l'attività operativa di un'autorità di vigilanza sui mercati finanziari (decisioni di fondo, risorse, logistica ecc.) non deve essere attribuita al consiglio di amministrazione. La commissione ha delegato una gran parte delle sue competenze decisionali alla propria segreteria, in particolare per gli affari di routine. I suoi membri esercitano la loro funzione a titolo accessorio e quest'organo raggiunge rapidamente i limiti delle sue capacità soprattutto per questione di tempo. Se le si assegnano anche i compiti dell'UFAP e dell'AdC LRD, il ventaglio di compiti diventa così esteso che un organo di milizia non può adempierlo in modo conveniente sia sul piano tecnico che su quello temporale.
La competenza decisionale del consiglio di amministrazione si limiterà quindi agli affari di grande portata. In altre parole, il consiglio di amministrazione dovrà prendere decisioni solo nei casi in cui i creditori, gli investitori, gli assicurati o il funzionamento dei mercati finanziari sono toccati in modo rilevante.
Anche la nuova autorità deve tener conto delle particolarità dei diversi settori di vigilanza. L'autorità di vigilanza sui mercati finanziari continuerà a considerare le differenze esistenti tra i diversi settori e ad applicare disciplinamenti settoriali.
Spetterà all'autorità organizzarsi di conseguenza. Per questo motivo i vari settori specializzati dovranno essere adeguatamente rappresentati nel consiglio di amministrazione e nella direzione.
1.2.5
Obbligo dell'AUFIN di rendere conto e gestione da parte della Confederazione
L'indipendenza dell'AUFIN è controbilanciata dall'obbligo di rendere conto e dall'alta vigilanza politica, o piuttosto una gestione politica, da parte della Confederazione. Secondo la definizione utilizzata sinora, l'AUFIN fa parte del terzo cerchio dell'Amministrazione9. Secondo la nuova definizione derivante dalla cosiddetta «tipologia dei compiti», l'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari fa parte della categoria «unità con compiti di vigilanza sui mercati». Il nostro Collegio ritiene che l'AUFIN sia un modello e un precedente importante nell'ambito della sua strategia 9
Modello dei quattro cerchi: Rapporto finale della Direzione di progetto approvato dal Consiglio federale il 18 ottobre 2000, Rapporto sulla gestione mediante mandati di prestazione e preventivo globale Valutazione e procedura ulteriore (Rapporto di valutazione GEMAP), FF 2002 3193.
2636
di proprietario. La gestione da parte della Confederazione ha un'importanza particolare vista la dimensione di questo organismo e la sua importanza politica.
L'indipendenza attribuita all'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari non implica che il nostro Collegio o le Camere federali rinuncino a ogni possibilità di esercitare una gestione o un'influenza. È importante che una simile organizzazione resti integrata nella struttura statale e che gli strumenti di gestione e di controllo disponibili siano istituzionalizzati.
La gestione dell'Autorità di vigilanza interviene innanzitutto mediante le disposizioni delle leggi e delle ordinanze che fissano i limiti entro i quali l'AUFIN è libera di agire. Queste disposizioni definiscono pure i suoi compiti e formano così il quadro della regolazione da parte dell'AUFIN. Questo quadro è fissato da un lato dalle Camere federali (mediante la legge) e dall'altro dal nostro Collegio (mediante ordinanza).
Se l'AUFIN oltrepassa le competenze attribuitele dalla legge, gli interessati possono ricorrere contro la sua decisione e possono esigerne l'annullamento o la modifica.
Lo stesso vale per il computo dei costi di vigilanza mediante gli emolumenti. Gli interessati che ritengono ingiustificate le spese computate possono fare opposizione.
La possibilità di ricorrere contro le decisioni dell'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari è uno strumento di controllo importante e molto efficace.
Oltre a questi strumenti puramente giuridici, disponiamo di strumenti atti a gestire e sorvegliare l'operato dell'AUFIN. Quest'ultima deve formulare i suoi obiettivi strategici, che devono essere approvati dal nostro Collegio. A complemento della legislazione, possiamo quindi esercitare un'influenza sull'organizzazione a medio termine dell'attività dell'AUFIN. In virtù della sua autonomia l'AUFIN stabilisce essa stessa i settori in cui fissare obiettivi strategici.
Inoltre, nominando il consiglio di amministrazione, decidiamo la composizione dell'organo strategico supremo dell'Autorità di vigilanza. Se un membro del consiglio di amministrazione non adempie più le condizioni richieste per svolgere la sua funzione, possiamo revocarlo. Abbiamo anche la competenza di approvare la nomina e la risoluzione del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio di
amministrazione. In altri termini, abbiamo un diritto di codecisione nella nomina e nella risoluzione dei rapporti di lavoro per quanto concerne l'organo esecutivo supremo e quindi la possibilità di influire notevolmente sull'orientamento dell'AUFIN.
Il nostro Collegio emana inoltre l'ordinanza sugli emolumenti e approva quella sulla retribuzione, le prestazioni accessorie e altre condizioni contrattuali concernenti il personale. Possiamo quindi gestire aspetti importanti della politica del personale e partecipiamo alle decisioni in materia. D'altra parte, fissiamo i criteri relativi alla riscossione e al calcolo delle tasse e degli emolumenti. Questi due settori rivestono una grande importanza poiché, emanando queste disposizioni, il nostro Collegio può modellare l'organizzazione dell'autorità e la sua attività.
L'Autorità di vigilanza deve rendere conto della sua attività al nostro Collegio mediante il rapporto di gestione annuale che ci sottopone per approvazione prima della pubblicazione. Inoltre, almeno una volta all'anno teniamo con l'AUFIN colloqui istituzionalizzati in cui esaminiamo la strategia di vigilanza e la politica nei confronti della piazza finanziaria. Se le circostanze lo richiedono, possiamo esigere altri colloqui in qualsiasi momento. Grazie a questi scambi, possiamo farci 2637
un'opinione sull'attività dell'autorità di vigilanza e presentarle il nostro punto di vista. Possiamo anche formulare critiche quando non condividiamo gli orientamenti scelti dall'AUFIN10.
Le Camere federali esercitano la loro vigilanza nell'ambito dell'alta vigilanza parlamentare che deriva dalla Costituzione federale11 e dalle disposizioni della legge del 13 dicembre 2002 sull'Assemblea federale (Legge sul Parlamento, LParl; RS 171.10). Per gli enti di diritto pubblico, si tratta essenzialmente di verificare se il nostro Collegio difende correttamente i suoi interessi di proprietario e svolge correttamente i compiti e le funzioni che gli sono attribuiti (alta vigilanza indiretta).
Gli strumenti di gestione di cui dispongono il nostro Consiglio e le Camere federali garantiscono l'integrazione dell'AUFIN nelle strutture dello Stato senza toccare l'indipendenza che le è necessaria per esercitare la vigilanza sui mercati finanziari.
1.2.6
Principi di regolazione dei mercati finanziari
La regolazione dei mercati finanziari è essenziale per un settore finanziario funzionale ed efficace. I creditori, gli investitori e gli assicurati fanno affidamento su persone sottoposte a vigilanza solventi e affidabili che a loro volta contano su condizioni quadro trasparenti e adeguate. Il pubblico in Svizzera e all'estero ripone la sua fiducia in un mercato finanziario integro, funzionale ed efficiente. In questo contesto, la regolazione dei mercati finanziari è quindi una necessità. Senza regolazione, le persone sottoposte a vigilanza non potrebbero esercitare la loro attività su un mercato internazionale regolamentato.
Tuttavia la regolazione può generare elevati costi di attuazione a carico soprattutto degli assoggettati di piccole dimensioni. Può anche pregiudicare la competitività internazionale della piazza finanziaria e generare spiacevoli effetti collaterali.
In aggiunta all'attività di vigilanza e all'esecuzione della legge sui mercati finanziari, l'AUFIN è tenuta a contribuire al processo legislativo e alla regolazione sul piano tecnico. La riorganizzazione della vigilanza sui mercati finanziari è quindi anche l'occasione di istituire un quadro legale per i principi di regolazione12 e la prassi attuali. In questo ambito, l'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari dovrà attenersi a questi principi, già ampiamente rispettati su base volontaria.
Con i principi di regolazione, il nostro Collegio chiarisce che la vigilanza sui mercati finanziari non deve sviluppare una sua propria dinamica. La regolazione è necessaria solo nella misura in cui gli obiettivi perseguiti dalla vigilanza lo esigono. Al riguardo, l'autorità di vigilanza deve segnatamente tener conto dei costi della regolazione per gli assoggettati e degli effetti sulla concorrenza, la capacità d'innovazione e la competitività internazionale della piazza finanziaria. È inoltre opportuno prendere in
10
11 12
Grisel André, La commission des banques sous le regard du juriste, in: Commission fédérale des banques (ed.), 50 ans de surveillance fédérale des banques, Zurigo 1985, pag. 158.
Art. 169 Cost.
Direttive applicabili alla regolamentazione dei mercati finanziari. Per una regolamentazione dei mercati finanziari adeguata, razionale ed efficiente, settembre 2005, AFF, CFB, UFAP, http://www.efd.admin.ch/i/dok/grundlagenpapiere/finanzmarktregulierung/richtlinien.pdf.
2638
considerazione la diversità delle attività degli assoggettati e dei rischi che affrontano. Da ultimo, gli standard minimi internazionali devono essere rispettati.
Riteniamo che in futuro la valutazione dei progetti di regolazione dovrà includere sistematicamente un'analisi costi-utilità. Le basi decisionali per valutare l'idoneità, la necessità e la proporzionalità della regolazione prevista saranno così più solide e permetteranno di definire regolazioni adeguate per problemi concreti.
1.2.7
Costi e finanziamento dell'autorità di vigilanza
L'integrazione delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari, che offre una maggiore flessibilità nell'impiego delle risorse, non deve comportare un aumento delle tasse e degli emolumenti di vigilanza. Il mandato dell'AUFIN, definito nella legislazione sui mercati finanziari, non è modificato dal presente disegno; di conseguenza non c'è alcun motivo per cui i costi dell'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari aumentino. È fatto salvo l'obbligo di costituire riserve (cfr. commento all'art. 16 LAUFIN). Nei settori in cui sarà possibile sfruttare le sinergie, i costi diminuiranno (cfr. n. 1.2.1). In effetti l'integrazione permette in particolare di ottimizzare l'utilizzazione delle risorse (ad es. comunicazione), della logistica (ad. es. informatica) e delle infrastrutture (ad es. i locali). Il raggruppamento della CFB, dell'UFAP e dell'AdC LRD nello stesso posto potrebbe generare risparmi in materia di locazione.
In questo contesto, va tuttavia sottolineato che una vigilanza sui mercati finanziari forte ha il suo prezzo. Le esigenze nei confronti della vigilanza aumentano costantemente poiché il suo compito diventa sempre più complesso (soprattutto per quanto concerne la vigilanza su assoggettati di grandi dimensioni). I compiti supplementari assegnati all'AUFIN dal legislatore si ripercuotono inevitabilmente sull'effettivo del personale. Occorre inoltre precisare che l'AUFIN deve fornire prestazioni (ad es. in materia di risorse) che finora erano fornite dall'Amministrazione federale.
Le entrate dell'AUFIN sono costituite esclusivamente dalle tasse e dagli emolumenti riscossi presso gli assoggettati e devono coprire la totalità dei costi. La CFB e l'UFAP sono finanziati secondo questo modello da numerosi anni. A partire dal 2006 anche l'AdC LRD sarà finanziata integralmente in questo modo.
Le tasse e gli emolumenti saranno fissati per quanto possibile applicando il principio di causalità. L'Autorità riscuote emolumenti per ogni procedura di vigilanza e per le prestazioni fornite. Riscuoterà anche una tassa forfettaria annua, la cosiddetta tassa di vigilanza versata dagli assoggettati per finanziare gli altri costi di vigilanza non coperti dagli emolumenti. Tale tassa permette di coprire i costi dell'AUFIN che non possono essere computati individualmente agli assoggettati (cfr. commento all'art. 15).
1.2.8
Personale
Il personale dell'AUFIN è assunto con un contratto di diritto privato. Questo approccio corrisponde al disciplinamento adottato per il personale dell'Autorità federale di sorveglianza dei revisori istituita dalla legge federale del 16 dicembre 2005 sull'abilitazione e la sorveglianza dei revisori (Legge sulla sorveglianza dei revisori, LSR; testo sottoposto a referendum, FF 2005 6529). Da un lato, appare sensato 2639
adottare un disciplinamento analogo per queste due autorità che adempiono compiti simili nell'ambito della vigilanza sulle società di revisione. D'altro lato, l'assunzione del personale secondo il diritto privato offre una maggiore libertà di manovra all'AUFIN nella gestione delle risorse umane. Il consiglio di amministrazione emanerà un'ordinanza per disciplinare la retribuzione e le prestazioni accessorie, nonché altre condizioni contrattuali (genere e estensione della previdenza, eventuali indennità di partenza, termine di disdetta ecc.). L'ordinanza dovrà essere approvata dal nostro Collegio. Possiamo quindi partecipare ampiamente alla definizione delle condizioni quadro per il principale fattore di costo, ossia il personale, e impedire il versamento di salari troppo elevati (cfr. n. 1.2.5). Dovremo tuttavia tenere conto del fatto che una vigilanza forte necessita di specialisti qualificati che devono essere adeguatamente retribuiti.
1.2.9
Limitazione della responsabilità dell'AUFIN e della Confederazione
Conformemente all'articolo 3 capoverso 1 della legge federale del 14 marzo 1958 sulla responsabilità della Confederazione, dei membri delle autorità federali e dei funzionari federali (Legge sulla responsabilità, LResp; RS 170.32), la Confederazione risponde del danno cagionato illecitamente a terzi da un funzionario nell'esercizio delle sue funzioni, senza riguardo alla colpa del funzionario. La responsabilità definita dalla legge sulla responsabilità è quindi una responsabilità causale in senso stretto, senza limiti d'importo e con un ampio campo d'applicazione.
La legge sulla responsabilità si applica a tutte le persone alle quali sia direttamente commesso un compito di diritto pubblico della Confederazione (art. 1 cpv. 1 lett. f LResp). La responsabilità degli organi e del personale dell'AUFIN, nonché delle persone incaricate da quest'ultima è quindi retta da questa legge. Inoltre, conformemente all'articolo 19 LResp, un'organizzazione indipendente dall'Amministrazione federale ordinaria come l'AUFIN risponde in primo luogo essa stessa dei danni causati a terzi attraverso i suoi organi e i suoi impiegati. Nel caso in cui l'AUFIN non fosse in grado di riparare il danno attingendo alle proprie riserve, la Confederazione risponde a titolo sussidiario nei confronti della persona lesa per l'importo non coperto (responsabilità sussidiaria).
In materia di vigilanza sui mercati finanziari, la responsabilità delle autorità deriva essenzialmente da omissioni, ad esempio se è dimostrato che i danni conseguenti al fallimento di un assoggettato avrebbero potuto essere evitati qualora l'autorità di vigilanza fosse intervenuta più presto o più efficacemente. Il Tribunale federale ha già dovuto trattare a più riprese la questione della responsabilità della CFB. In una delle sue sentenze, ha segnatamente precisato che le disposizioni relative alla vigilanza sulle banche non sono intese a proteggere le banche, bensì i loro creditori. Di conseguenza, una banca non può attribuire la responsabilità alla Confederazione per violazione del dovere di vigilanza. Nel valutare le misure che avrebbero dovuto essere prese nel caso specifico, il Tribunale federale riconosce un notevole margine di manovra alla CFB, nella sua qualità di autorità specializzata13. Condividiamo il punto di vista del Tribunale federale. La modifica delle disposizioni relative alla responsabilità prevista dalla LAUFIN non cambierà questa situazione.
13
DTF 116 Ib 196 segg., consid. 2b e 2d, DTF 106 Ib 357 consid. 2c.
2640
Nel caso dei mercati finanziari, i danni possono ammontare a miliardi. Se l'AUFIN, e sussidiariamente la Confederazione, dovessero rispondere di tali importi, gli assoggettati ne subirebbero le conseguenze mediante la tassa di vigilanza o, sussidiariamente, i contribuenti mediante gli emolumenti. Inoltre, quanto più la responsabilità di un'autorità di vigilanza è grande, tanto più quest'ultima avrà tendenza a potenziare al massimo la vigilanza mediante controlli approfonditi. Un'ampia responsabilità causale in materia di vigilanza sui mercati potrebbe quindi spingere l'autorità a peccare di eccessiva prudenza. Una simile situazione si ripercuoterebbe sui costi della vigilanza e susciterebbe un sentimento di «eccessiva regolazione» negli assoggettati. L'AUFIN deve esercitare una vigilanza differenziata che tenga conto della dimensione e del genere di attività degli assoggettati, nonché dei rischi corsi da questi ultimi. Deve inoltre fissare le priorità. Dal canto loro, gli assoggettati dispongono di un ampio margine di manovra nel concepire la loro attività economica e la loro responsabilità. In cambio, la vigilanza sui mercati non può essere chiamata a rispondere di ogni danno subito dagli assoggettati. Sarebbe imbarazzante che l'autorità di vigilanza sui mercati finanziari assuma la responsabilità nonostante non abbia i mezzi per esercitare un controllo sui responsabili e la causa del danno non sia imputabile a quest'ultima, ma alla cattiva gestione o a un comportamento contrario agli obblighi dell'assoggettato.
È quindi opportuno ridefinire i limiti della responsabilità dell'AUFIN. Proponiamo di restringere in modo determinante le condizioni che fondano la responsabilità dell'autorità di vigilanza. In tal modo si tiene conto della situazione giuridica all'estero, in particolare in Europa. In Germania ad esempio, la responsabilità dell'autorità di vigilanza sui mercati finanziari è di fatto esclusa per quanto concerne la sua attività di vigilanza (cfr. n. 1.4).
Una responsabilità illimitata comporterebbe un considerevole rischio di responsabilità per i poteri pubblici14. L'AUFIN è pertanto responsabile dei suoi atti soltanto in caso di «violazione di importanti doveri d'ufficio». Il Tribunale federale applica già questo criterio agli atti giuridici che un'autorità di ricorso ha annullato a
posteriori15.
La responsabilità presuppone un errore particolare, che non esiste per il semplice fatto che l'AUFIN ha preso una decisione che si rivela sbagliata. Lo Stato non è responsabile solo perché l'autorità di vigilanza esercita male il suo potere di valutazione o le è sfuggito un errore malgrado tutte le precauzioni, poiché l'attività di vigilanza è anche esposta a limiti e incertezze16. Dal punto di vista della responsabilità, l'AUFIN beneficerà quindi di un ampio margine di manovra. Ciò significa che in caso di comportamento giudicato erroneo a posteriori, l'Autorità di vigilanza sarà responsabile solo se ha manifestamente oltrepassato il suo margine di manovra o ne ha abusato violando i suoi doveri d'ufficio.
La responsabilità dell'AUFIN è inoltre esclusa se i danni sono riconducibili a «violazioni di obblighi da parte di una persona sottoposta a vigilanza». In questo caso, una violazione di importanti doveri d'ufficio da parte dell'AUFIN non è più considerata come la causa del danno e passa completamente in secondo piano. Spetterà ai giudici interpretare e precisare caso per caso le nozioni di «violazione di importanti
14 15 16
Schaerer Barbara, Haftung des Bundes für Dritte al «wachsende Risiko», in: Schweizer Treuhänder, 2002, pag. 1095 segg.
DTF 112 Ib 449, DTF 118 Ib 163.
Hauri Kurt, Erfahrungen der Bankenaufsicht, in: Berner Bankrechtstag, vol. 2, Berna 1995, pag. 20.
2641
doveri d'ufficio» e di «violazione di obblighi da parte di una persona sottoposta a vigilanza».
1.2.10
Armonizzazione degli strumenti di vigilanza
La LAUFIN porta a un rafforzamento della legislazione sui mercati finanziari armonizzando gli strumenti di vigilanza («diritto formale dei mercati finanziari») e permette di snellire le diverse leggi che disciplinano il settore finanziario (legge sulle banche, legge sulla sorveglianza degli assicuratori, legge sui fondi di investimento, legge sulle borse, legge sul riciclaggio di denaro, legge sulle obbligazioni fondiarie, legge sul contratto d'assicurazione17). Disciplina in modo uniforme strumenti analoghi o identici (come la sorveglianza sulle revisioni, l'attività d'informazione, gli obblighi d'informazione e di notifica degli assoggettati). La nuova legge armonizza gli strumenti generali della vigilanza sui mercati finanziari e quindi permette di abrogare numerose disposizioni nella legislazione sui mercati finanziari, che diventa più coerente e chiara.
A parte l'armonizzazione degli strumenti di vigilanza, le leggi sui mercati finanziari restano per lo più invariate, segnatamente anche il vigente sistema di autodisciplina (ad es. secondo la LRD e la LBVM) è mantenuto. Nel caso in cui una norma divergente o complementare si impone in un settore di vigilanza, questa è mantenuta nella legge specifica. In questo caso le disposizioni nella legislazione sui mercati finanziari hanno la preminenza sulle disposizioni generali della LAUFIN (art. 2 LAUFIN).
Di conseguenza, in funzione dei disciplinamenti previsti nelle leggi sui mercati finanziari, l'AUFIN esercita la vigilanza sia direttamente sia indirettamente con il sostegno degli uffici di revisione (sistema di vigilanza «dualistico»). Anche l'oggetto della revisione è stabilito dalle leggi specifiche del settore finanziario. La legge proposta mantiene quindi le modalità di vigilanza specifiche dei diversi settori finanziari. Quindi, per quanto concerne la vigilanza sulle assicurazioni l'AUFIN assume anche compiti nell'ambito delle assicurazioni sociali, fatto che esige approcci diversi rispetto alla vigilanza sulle banche.
Ciononostante, è possibile attuare un disciplinamento intersettoriale per la vigilanza sugli uffici di revisione (qui appresso designati «società di revisione», cfr. n. 2.3.1).
In questo ambito, l'AUFIN dovrà concertarsi con l'istituenda autorità di sorveglianza in materia di revisione secondo la nuova legge sui revisori. Dopo
il controllo effettuato dall'autorità di sorveglianza sui revisori, l'AUFIN verificherà unicamente se le società di revisione e i revisori responsabili adempiono le condizioni in materia di vigilanza sui mercati finanziari. Saranno in tal modo evitati i doppioni.
17
Legge federale del 2 aprile 1908 sul contratto d'assicurazione, LCA; RS 221.229.1).
2642
1.2.11
Condizioni per la collaborazione tra autorità svizzere
Come le attuali autorità di vigilanza, l'AUFIN avrà intensi contatti con altre autorità nazionali, in particolare con la Banca nazionale svizzera. L'AUFIN, come sinora la CFB, terrà conto degli obiettivi della BNS, che è essenzialmente responsabile della stabilità del sistema finanziario18 e si accorderà con essa. Poiché la vigilanza dell'AUFIN si ripercuote anche sulla stabilità del sistema finanziario (ad. es. vigilanza sulle grandi banche, esigenze nei confronti della capitalizzazione e delle liquidità), una stretta collaborazione resterà indispensabile.
La collaborazione con le autorità di perseguimento penale è altrettanto importante.
L'AUFIN dovrà cooperare con l'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro e con la futura Autorità di sorveglianza dei revisori.
La legge permette tuttavia all'AUFIN di rifiutare l'assistenza giudiziaria e amministrativa alle autorità di perseguimento penale e alle altre autorità svizzere se sono adempiute talune condizioni. L'AUFIN può negare la comunicazione di informazioni non accessibili al pubblico e la trasmissione di atti se tali informazioni o atti servono unicamente alla formazione interna dell'opinione o se la loro comunicazione o la loro trasmissione potrebbe pregiudicare un procedimento in corso o l'adempimento dei compiti dell'AUFIN.
1.2.12
Disposizione armonizzata relativa alla collaborazione con le autorità estere di vigilanza sui mercati finanziari
Le vigenti leggi sui mercati finanziari disciplinano praticamente nello stesso modo la collaborazione con le autorità estere di vigilanza sui mercati finanziari. È quindi opportuno istituire una disposizione armonizzata nella LAUFIN. Le divergenze volute e materialmente giustificate resteranno tuttavia iscritte nelle leggi settoriali. Il 3 ottobre 2005 le Camere federali hanno così adottato una modifica della legge sulle borse (art. 38 LBVM19), che prevede determinate agevolazioni nell'assistenza amministrativa in materia di borse e che, quale legge speciale, deve avere la preminenza sulla disposizione armonizzata della LAUFIN. Questa modifica non cambierà il fatto che la legge sulle borse permette di accordare l'assistenza amministrativa non solo allo scopo di vigilare sugli istituti ma anche ai fini della vigilanza sul commercio di valori mobiliari, ad esempio nelle operazioni insider (art. 38 cpv. 2 lett. a LBVM)20. Da ultimo, in caso di verifica sul posto presso una filiale in Svizzera, l'autorità estera di vigilanza non potrà accedere direttamente alle informazioni legate a operazioni di amministrazione di beni (art. 23septies D-LBN, art. 38a D-LBVM).
Parallelamente all'armonizzazione sono state introdotte soprattutto precisazioni linguistiche. L'unico cambiamento materiale concerne la competenza del nostro Consiglio di concludere accordi internazionali, prevista nella legge sui fondi di investimento (art. 63 cpv. 4 LFI) e nella nuova legge sulla sorveglianza degli assicu18 19 20
Art. 5 cpv. 2 lett. e della legge federale del 3 ottobre 2003 sulla Banca nazionale svizzera (Legge sulla Banca nazionale, LBN; RS 951.11).
FF 2005 5335 DTF 125 II 65
2643
ratori (art. 81 cpv. 5 LSA) ma non nella legge sulle banche, la legge sulle borse e la legge sul riciclaggio di denaro. Poiché nella pratica questa competenza non si è rivelata indispensabile, non è ripresa nella LAUFIN.
La semplificazione dal profilo redazionale non comporta altre modifiche materiali.
In particolare lo statuto giuridico dei clienti sottoposti a vigilanza rimane invariato.
1.2.13
Rafforzamento, armonizzazione e consolidamento delle sanzioni
La riorganizzazione della vigilanza sui mercati finanziari comporterà un miglioramento delle sanzioni della vigilanza sui mercati finanziari che in passato si sono rivelate insufficientemente differenziate e poco efficaci. Il presente disegno propone quindi un nuovo sistema concentrato e armonizzato che comporta nuove sanzioni penali rielaborate e nuove sanzioni amministrative. Le disposizioni penali sono limitate all'essenziale e armonizzate, mentre il quadro delle sanzioni è inasprito. Le fattispecie penali senza rilevanza pratica sono soppresse e sono introdotti nuovi strumenti amministrativi (in particolare la confisca e il divieto di esercizio della professione). L'armonizzazione e il consolidamento del sistema di sanzioni comportano anche una notevole semplificazione delle leggi sui mercati finanziari e condizioni di concorrenza più eque.
Il quadro delle sanzioni del diritto penale in materia di vigilanza sui mercati finanziari è stato adeguato come segue: per i delitti è comminata la detenzione sino a tre anni al massimo o una multa sino a 1 milione di franchi e per le contravvenzioni una multa sino a 500 000 franchi. La negligenza è punita con una multa sino a 250 000 franchi in caso di delitto e sino a 150 000 franchi in caso di contravvenzione.
Le sanzioni amministrative che potranno essere inflitte dall'AUFIN le permetteranno di agire preventivamente e in modo repressivo al fine di garantire il buon funzionamento dei mercati finanziari e la protezione dei creditori, degli investitori e degli assicurati. Il ventaglio di sanzioni è stato ampliato e rafforzato, segnatamente con l'aggiunta di uno strumento importante, ossia il divieto di esercizio della professione. L'AUFIN potrà così vietare a una persona l'esercizio di un'attività dirigente se constata una grave violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza. Tale divieto può essere imposto per una durata sino a cinque anni.
La LAUFIN autorizza inoltre l'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari a confiscare l'utile che una persona sottoposta a vigilanza o un responsabile con funzioni dirigenziali ha realizzato violando gravemente le disposizioni legali in materia di vigilanza. La confisca è una sanzione amministrativa di un nuovo genere nel contesto della vigilanza sui mercati finanziari. Ha una funzione di compensazione
e persegue lo scopo di scoraggiare gli assoggettati o i responsabili con funzioni dirigenziali a violare le disposizioni legali in materia di vigilanza. Solo la confisca permette di evitare che una violazione grave delle disposizioni in materia di vigilanza sia vantaggiosa. Per contro, la mancata confisca degli utili realizzati violando il diritto comporta distorsioni della concorrenza, poiché gli assoggettati che rispettano la legge subiscono un pregiudizio mentre quelli che si comportano in modo illecito ne traggono vantaggi. In altri termini, la confisca può quindi essere considerata come una semplice misura di ripristino dell'ordine legale, che favorisce l'equità tra gli istituti finanziari.
2644
Da ultimo, in caso di violazione grave delle disposizioni legali in materia di vigilanza, l'autorità di vigilanza potrà ordinare la pubblicazione di una decisione passata in giudicato nella forma che riterrà opportuna. Anche questo strumento dovrebbe incitare gli assoggettati a conformarsi alle prescrizioni relative alla vigilanza.
1.2.14
Riorganizzazione delle competenze in materia di offerte pubbliche di acquisto
In seguito alla riorganizzazione della vigilanza sui mercati finanziari e alla prossima modifica dell'organizzazione giudiziaria è stato necessario esaminare il sistema di controllo nell'ambito delle offerte pubbliche di acquisto. Questo esame ha mostrato che occorreva rivedere i rimedi giuridici e i termini di ricorso. La soluzione proposta nel presente disegno ha raccolto un'ampia approvazione in occasione di una consultazione della CFB; abbiamo inoltre tenuto conto della maggior parte delle poche critiche espresse.
Secondo il diritto in vigore (art. 23 LBVM), la Commissione delle offerte pubbliche di acquisto (COPA) sorveglia di volta in volta l'osservanza delle disposizioni applicabili alle offerte pubbliche di acquisto. Emana nei confronti delle persone interessate raccomandazioni che può pubblicare. Tali raccomandazioni possono essere oggetto di ricorso alla CFB o la CFB stessa può statuire sulla pratica entro un termine di cinque giorni di borsa. La CFB emana in seguito una decisione che può essere impugnata direttamente con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 39 LBVM). Con l'entrata in vigore della nuova organizzazione giudiziaria il 1° gennaio 200721, le decisioni della CFB potranno essere impugnate entro trenta giorni con ricorso al Tribunale amministrativo federale, poi entro lo stesso termine con un secondo ricorso al Tribunale federale. Questa successione di quattro istanze (COPA, CFB [rispettivamente AUFIN], Tribunale amministrativo federale e Tribunale federale) non soddisfa più l'esigenza della prassi che presuppone decisioni rapide e definitive. La procedura attuale, che comprende tre istanze, si è già rivelata troppo lunga in caso di offerte pubbliche di acquisto. Di fatto, una durata di diversi mesi della procedura provoca un blocco che può comportare il fallimento di transazioni importanti per l'economia e per i piccoli azionisti.
Occorre rimediare a questi inconvenienti, istituendo una procedura più rapida, a tre istanze, nella quale la COPA ha lo statuto di una commissione di autorità ai sensi dell'articolo 6 capoverso 1 lettera e dell'ordinanza del 25 novembre 1998 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione (OLOGA; RS 172.010.1). L'attuale competenza della COPA di emettere solo raccomandazioni non ha certo avuto un'incidenza negativa
sulla sua attività e la sua accettazione. Tuttavia, è evidente che la possibilità di poter emanare decisioni accresce l'autorità della COPA, in qualità di primo organo decisionale e quindi di autorità quasi esecutiva. Questa condizione aumenterà il grado di accettazione delle decisioni della COPA e dovrebbe incitare gli interessati a fare minor uso dei rimedi giuridici. Questi ultimi prevedono la possibilità di ricorrere contro le decisioni della COPA, entro un termine di cinque giorni di borsa, alla nuova autorità di ricorso che è l'AUFIN. Le decisioni su 21
Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF; testo sottoposto a referendum, FF 2005 3689), legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; testo sottoposto a referendum, FF 2005 3643).
2645
ricorso prese dall'AUFIN potranno essere impugnate entro dieci giorni davanti al Tribunale amministrativo federale, che è la terza ed ultima istanza di ricorso. Non sarà possibile ricorrere al Tribunale federale come nel caso dell'assistenza amministrativa internazionale (cfr. art. 83 lett. h LTF), poiché il ricorso a una seconda autorità giudiziaria non permetterebbe di limitare a qualche settimana, come auspicato, la durata della procedura. Da ultimo, la sospensione dei termini è espressamente esclusa per le procedura davanti alla COPA e all'AUFIN. Questa disposizione corrisponde alla vigente procedura davanti alla COPA.
1.3
Risultati della procedura preliminare
1.3.1
Lavori preparatori
Alla fine del 1998 il DFF ha istituito un gruppo di periti presieduto dal professor Jean-Baptiste Zufferey, che ha analizzato i punti forti e le lacune della legislazione svizzera sui mercati finanziari e sulla loro vigilanza e li ha confrontati con gli sviluppi sul mercato internazionale. I periti erano in particolare incaricati di valutare i nuovi rischi e d'individuare le nuove tendenze, ad esempio in materia di collaborazione tra banche e assicurazioni. Questo primo gruppo peritale ha pubblicato il suo rapporto finale nel novembre 2000 (rapporto Zufferey). Intitolato «Finanzmarktregulierung und -aufsicht in der Schweiz»22, questo rapporto presenta 42 raccomandazioni. Propone in particolare di istituire in Svizzera un'autorità integrata di vigilanza sui mercati finanziari che assuma le funzioni di vigilanza esercitate dalla CFB e dall'UFAP.
Dopo la pubblicazione del rapporto, nel novembre 2000 il DFF ha invitato diverse cerchie a esprimersi su queste raccomandazioni. Sulla base del rapporto Zufferey e dei risultati della consultazione, siamo giunti alla conclusione che fosse necessario procedere a una revisione per migliorare la legislazione sui mercati finanziari. A tal fine, il 30 novembre 2001 abbiamo istituito una commissione di esperti presieduta dal professor Ulrich Zimmerli23, incaricata di mettere in pratica le raccomandazioni del gruppo peritale Zufferey e di presentare al DFF un avamprogetto di legge e il relativo rapporto esplicativo.
22 23
http://www.efd.admin.ch/d/dok/berichte/2000/11/finanzmarkt.htm (ted./fr.)
Membri della commissione: prof. dr. Ulrich Zimmerli, Istituto di diritto pubblico dell'Università di Berna (presidente); dr. jur. Barbara Schaerer, LL.M., vicedirettrice dell'Amministrazione federale delle finanze (AFF) e capo del Servizio giuridico del DFF (vicepresidente); prof. dr. rer. pol. Niklaus Blattner, vicepresidente della Direzione della Banca nazionale svizzera (BNS); prof. Hans Geiger, Istituto bancario svizzero (IBS) Università di Zurigo; prof. dr. rer. pol. Philippe Gugler, Università di Friburgo, cattedra di politica economica e sociale; Prof. dr. jur. Kurt Hauri, presidente della Commissione federale delle banche (CFB); dr. jur. Monica Mächler-Erne, avvocato, capo del Servizio giuridico del Zurich Financial Services Group; fino a gennaio 2003: Peter Pfund, avvocato, ex direttore dell'Ufficio federale delle assicurazioni private (UFAP); da gennaio 2003: prof. Herbert Luethy, direttore dell'Ufficio federale delle assicurazioni private (UFAP); Alexander Rabian, avvocato, membro della direzione dell'organismo di autodisciplina dell'Associazione Svizzera dei Gestori di Patrimoni (ASG); Urs Roth, presidente del comitato esecutivo dell'Associazione svizzera dei banchieri (ASB). La segreteria è stata diretta da Kathrin Tanner, avvocato, AFF.
2646
D'intesa con il DFF, la commissione di esperti ha svolto il suo mandato in diverse tappe. In un primo rapporto parziale, ha presentato nel luglio 2003 un progetto di legge federale sulla vigilanza dei mercati finanziari che raggruppa la CFB e l'UFAP in seno all'«Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari» e propone strumenti armonizzati soprasettoriali di vigilanza. Fondandosi su questi primi lavori, nell'agosto 2004 la commissione ha presentato un secondo rapporto parziale sulle «Sanzioni in materia di vigilanza sui mercati finanziari». Alla fine del 2005, ha pubblicato il terzo ed ultimo rapporto parziale dedicato all'estensione della vigilanza prudenziale. Questo rapporto non contiene un progetto di legge, ma unicamente raccomandazioni sul proseguimento dei lavori a destinazione del nostro Collegio.
1.3.2
Punti principali dell'avamprogetto per la consultazione
Il primo rapporto parziale «Vigilanza integrata dei mercati finanziari» propone per l'AUFIN lo statuto di ente di diritto pubblico con personalità giuridica propria.
Secondo la commissione peritale, questa nuova autorità deve innanzitutto raggruppare la CFB e l'UFAP. Contrariamente al parere del gruppo peritale Zufferey, tale accorpamento non è più dettato da attività di bancassicurazione, ma è teso ad aumentare l'efficienza, a ridurre i costi di vigilanza e a soddisfare la necessità di accordare alla nuova autorità una maggiore indipendenza finanziaria e operativa.
Secondo i periti, l'AUFIN deve comprendere un organo strategico e uno operativo.
Il consiglio di vigilanza (secondo il nuovo disegno: consiglio di amministrazione) si occupa soprattutto della strategia dell'Autorità integrata di vigilanza sui mercati finanziari e presta consulenza alla direzione su questioni di fondo. La direzione dovrà assicurare l'esecuzione della vigilanza ed è quindi competente per prendere decisioni. La direzione può delegare la competenza decisionale ai dipartimenti specializzati dell'AUFIN per quanto non si tratti di decisioni di principio o sovradipartimentali. Oltre alle proposte di tipo organizzativo, la commissione peritale presenta un dispositivo di vigilanza per l'insieme dei settori interessati. Esso comprende in particolare norme sui controlli, sulle attività d'informazione da parte dell'Autorità di vigilanza o sulla collaborazione con le autorità svizzere o estere. In materia di controlli, la commissione di periti parte dal principio secondo cui l'AUFIN eserciterà la vigilanza fondandosi su società di controllo. La commissione prevede inoltre un secondo controllo e un controllo approfondito svolti da una società di controllo e da controlli paralleli da parte dell'Autorità di vigilanza.
Partendo dal sistema di sanzioni esistente, il secondo rapporto parziale «Sanzioni in materia di vigilanza sui mercati finanziari» propone un nuovo sistema di sanzioni consolidato e armonizzato, comprendente disposizioni penali rielaborate e nuove sanzioni amministrative. Le disposizioni penali sono limitate all'essenziale e armonizzate, mentre il quadro delle sanzioni è inasprito in modo uniforme. Le fattispecie penali senza rilevanza pratica sono soppresse e sono proposte nuove sanzioni amministrative (p. es. confisca
e divieto di esercizio della professione). Il secondo rapporto parziale completa con un sistema di sanzioni il progetto di LAUFIN proposto nel primo rapporto parziale. Illustra gli strumenti di sanzione di cui dovrebbe disporre la
2647
futura Autorità integrata di vigilanza sui mercati finanziari. La commissione di esperti ha respinto le proposte della CFB di estendere il catalogo delle sanzioni24.
1.3.3
Consultazioni
1.3.3.1
Consultazione sul 1° rapporto parziale «Vigilanza integrata dei mercati finanziari»
Quasi tutti i Cantoni, tutti i partiti politici (ad eccezione dell'Unione democratica di centro), le associazioni centrali e altre organizzazioni hanno approvato in linea di principio l'istituzione di una vigilanza integrata sui mercati finanziari. L'organizzazione concreta dell'AUFIN ha tuttavia suscitato numerose osservazioni. Alcuni hanno proposto d'integrarvi l'AdC LRD. Numerosi partecipanti alla consultazione hanno inoltre rilevato che le decisioni gravi, come la revoca dell'autorizzazione o il divieto di esercizio della professione, dovrebbero essere di competenza del consiglio di amministrazione. Per il resto, la ripartizione delle competenze tra il consiglio di amministrazione, quale organo strategico, e la direzione operativa è stata giudicata appropriata. Anche il coinvolgimento dei diversi settori specializzati nell'emanazione delle decisioni ha suscitato critiche. Inoltre, le cerchie assicurative hanno criticato la preferenza accordata al sistema di vigilanza dualistico (cfr. n. 1.2.10). Da ultimo, alcuni partecipanti alla consultazione hanno proposto d'introdurre nella LAUFIN una disposizione che obblighi le autorità a effettuare un'analisi costi/utilità prima di emanare o modificare qualsiasi disciplinamento (ordinanza, circolare).
1.3.3.2
Consultazione sul 2° rapporto parziale «Sanzioni in materia di vigilanza sui mercati finanziari»
La grande maggioranza dei partecipanti alla consultazione ha approvato il nuovo sistema di sanzioni, giudicandolo un miglioramento. Secondo il Partito socialista, le sanzioni proposte sono tuttavia troppo poco credibili. A suo avviso, sarebbe opportuno rafforzare il loro effetto dissuasivo e punitivo, per preservare la trasparenza della piazza finanziaria svizzera. Dal canto suo, l'Unione democratica di centro respinge un nuovo sistema di sanzioni, ritenendo che il progetto di legge non migliori la qualità della vigilanza svizzera sui mercati finanziari.
24
«Rapport de la CFB sur les sanctions», Rapport de la Commission fédérale des banques sur les sanctions applicables à la surveillance des banques, des négociants en valeurs mobilières et des directions de fonds («surveillance des établissements») ainsi qu'à la surveillance des marchés en matière de délits d'initiés, manipulations de cours et autres infractions aux règles de comportement en vigueur sur le marché («surveillance des marchés») dans l'optique d'une refonte du dispositif de surveillance des marchés financiers en Suisse, aprile 2003, http://www.ebk.ch/f/archiv/2003/20030502/m030502-02f.pdf, http://www.ebk.ch/f/archiv/2003/20030502/m030502-03f.pdf (allegato) (ted./fr.).
2648
1.3.4
Rielaborazione degli avamprogetti posti in consultazione
In base ai risultati della consultazione e alla rettifica del progetto da parte del nostro Collegio, l'avamprogetto di consultazione è stato modificato come illustrato qui appresso.
L'AdC LRD è integrata nella nuova autorità di vigilanza per sfruttare le sinergie. L'integrazione garantisce un controllo uniforme nell'ambito del riciclaggio di denaro sporco. La lotta contro il riciclaggio di denaro sporco, alla quale si è aggiunta negli ultimi anni quella contro il finanziamento del terrorismo, svolge un ruolo sempre più importante in materia di vigilanza sui mercati finanziari. L'integrazione dell'AdC LRD nell'AUFIN conferma quindi la grande importanza che la Svizzera accorda alla lotta contro il riciclaggio di denaro. Riteniamo d'altronde che l'integrazione dell'AdC LRD, che attualmente dispone di 24 collaboratori, non dovrebbe porre problemi.
Il ruolo del consiglio di amministrazione dell'AUFIN è stato rafforzato; esso ha ora la facoltà di decidere su affari di grande portata. In cambio, le esigenze concernenti l'indipendenza e le conoscenze tecniche dei suoi membri sono diventate più severe.
I «dipartimenti specializzati» non sono più sanciti nella legge. Per quanto concerne la composizione del consiglio di amministrazione e della direzione dell'AUFIN, occorre tuttavia provvedere affinché le conoscenze dei diversi settori siano adeguatamente rappresentate (cfr. commento all'art. 11).
L'AUFIN gode così di una maggiore autonomia organizzativa e di una maggiore flessibilità.
Il personale è assunto con un contratto di diritto privato (cfr. n. 1.2.8).
Per l'attività di vigilanza dell'AUFIN è introdotta una limitazione della responsabilità (cfr. n. 1.2.9).
Nella LAUFIN le disposizioni concernenti l'obbligo di verifica sono formulate in modo che il sistema diretto di vigilanza e il sistema di vigilanza dualistico siano equivalenti. Inoltre la LAUFIN non contiene più disposizioni sul secondo controllo, sul controllo approfondito e il controllo parallelo. Grazie alla possibilità di designare un incaricato dell'inchiesta, l'AUFIN dispone di uno strumento sufficiente per accertare in caso di necessità una fattispecie rilevante in materia di diritto di vigilanza.
Nella LAUFIN sono inseriti principi di regolazione. Di conseguenza, occorre segnatamente prendere in considerazione i costi che le regolazioni generano per gli istituti sottoposti a vigilanza.
Nell'ambito delle sanzioni penali è stata introdotta una pena minima in caso di recidiva. Nel diritto sui mercati finanziari, il grado della pena in caso di infrazioni commesse nell'azienda (art. 7 DPA) è aumentato nella stessa proporzione delle altre multe (cfr. art. 49 LAUFIN). Il limite delle multe per contravvenzione è aumentato da 250 000 a 500 000 franchi.
Sono inoltre presentate proposte riguardo all'organizzazione delle competenze nell'ambito delle offerte pubbliche di acquisto (cfr. n. 1.2.14).
2649
1.4
Diritto comparato e rapporto con il diritto europeo
L'istituzione di un'autorità integrata di vigilanza sui mercati finanziari segue una tendenza internazionale. La Norvegia ha un'autorità integrata di vigilanza già dal 1986, il Canada dal 1987, la Danimarca dal 1988, la Svezia dal 1991 e la Finlandia dal 1993. La Gran Bretagna ha istituito la «Financial Services Authority (FSA)» nel 1997, seguita dal Giappone e la Corea nel 1998, poi dall'Islanda nel 1999. L'Austria si è dotata di un'autorità integrata di vigilanza sui mercati finanziari, la «Finanzmarktaufsicht (FMA)» nel 2002, poco prima che la Germania istituisse la «Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)». Entrambi gli Stati hanno scelto la forma di ente comparabile con quella del diritto svizzero. Da ultimo, il principato del Liechtenstein ha istituito un'autorità integrata di vigilanza sui mercati finanziari che dal 2005 esercita la vigilanza sulle banche, le direzioni di fondi, le assicurazioni e gli istituti di previdenza, nonché su altri intermediari finanziari sottoposti a vigilanza.
In Italia, Francia e nella piazza finanziaria più grande del mondo, ossia gli Stati Uniti, non esiste una vigilanza integrata sui mercati finanziari. In seguito alla complessità del sistema finanziario americano, che comporta diversi tipi di banche e di servizi di ammissione, la vigilanza sulle banche è esercitata da tutta una serie di autorità indipendenti nazionali o dei diversi Stati membri. Il commercio di titoli e le società di titoli sono vigilate dalla «U.S. Securities and Exchange Commission (SEC)». I derivati e le borse dei derivati sono invece sorvegliati dalla «Commodities Futures Trading Commission (CFTC)». La sorveglianza delle assicurazioni compete agli organi preposti dei diversi Stati. Nonostante il «Gramm Leach Bliley Act» autorizzi legalmente la bancassicurazione dal 2000, l'organizzazione frammentata della vigilanza non ha subito modifiche importanti.
Vale la pena di rivolgere un'attenzione particolare sulla responsabilità delle autorità incaricate della vigilanza sui mercati finanziari all'estero. Le condizioni per questa responsabilità sono generalmente più elevate che in Svizzera. In Germania, una disposizione restrittiva della legge sulla vigilanza dei servizi finanziari «Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG)» esclude per così dire qualsiasi responsabilità
dell'autorità di vigilanza25. Conformemente al § 4 capoverso 4 FinDAG, la BaFin assume i suoi compiti ed esercita le sue competenze solo nell'interesse pubblico. Di conseguenza, le persone lese, i creditori o gli assicurati non posssono assolutamente esigere che la BaFin risponda in caso di vigilanza insufficiente. In Belgio e in Lussemburgo, l'autorità di vigilanza risponde solo se i suoi organi hanno agito intenzionalmente o per negligenza grave. Nel diritto canadese e britannico, la vigilanza risponde solo se ha agito in mala fede. Anche negli Stati Uniti la responsabilità delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari è molto limitata.
All'estero, i disciplinamenti relativi alle sanzioni nell'ambito della vigilanza sui mercati finanziari sono altrettanto variati. Le direttive della Comunità europea non contengono disposizioni sulle sanzioni applicabili in materia di vigilanza sui mercati finanziari. Gli Stati membri devono non solo potere revocare l'autorizzazione e adottare sanzioni penali, ma anche «irrogare sanzioni nei confronti degli enti creditizi (banche), o dei dirigenti responsabili, (...) o adottare a loro carico provvedimen-
25
Cfr. Sentenza della Corte federale di giustizia del 20 gennaio 2005 III ZR 48/10; CGCE, sentenza del 12 ottobre 2004, causa C-222/02, «Peter Paul et al./Bundesrepublik Deutschland».
2650
ti»26. Tuttavia, il genere delle sanzioni e della procedura non è specificato. In materia di lotta contro il riciclaggio di denaro, deve essere possibile infliggere sanzioni penali e amministrative, conformemente alla direttiva relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo, recentemente adottata27. Le sanzioni devono essere «effettive, proporzionate e dissuasive»28.
In Gran Bretagna, la FSA può prendere sanzioni amministrative contro persone o istituti colpevoli. Può ordinare il versamento di indennizzi agli investitori danneggiati. Di norma, pubblica le sanzioni adottate. Al posto delle sanzioni amministrative, la FSA, quale autorità di accusa, può aprire un procedimento penale per determinate fattispecie.
In Francia, le multe inflitte dall'Autorité des marchés financiers (AMF) sono limitata a 1,5 milioni di euro o al decuplo dell'utile realizzato illecitamente. La decisione di sanzione può essere pubblicata. L'AMF può inoltre denunciare i delitti penali alle autorità penali. Per quanto concerne la sorveglianza delle assicurazioni, il Code des assurances autorizza la Commissione di controllo delle assicurazioni (Commission de contrôle des assurances; CCA) ad avvisare e anche a denunciare una compagnia di assicurazione che ha violato le disposizioni del diritto di vigilanza. La CCA può del resto ordinare multe pari a un importo sino al tre per cento della cifra d'affari della compagnia interessata.
In Germania, le violazioni delle disposizioni del diritto sui mercati finanziari possono avere conseguenze penali e disciplinari (multe). L'autorità federale di controllo dei servizi finanziari (BaFin) può infliggere multe di 500 000 euro al massimo nell'ambito di un procedimento penale amministrativo, in virtù della legge sul credito, e multe sino a 1,5 milioni di euro alle persone fisiche e giuridiche, in virtù della legge sul commercio di titoli. Inoltre, l'inosservanza di prescrizioni d'ordine nell'ambito della vigilanza sulle assicurazioni può essere punita con una multa sino a 150 000 euro. Da ultimo, le autorità di perseguimento penale sono competenti in caso siano dati gli elementi di una fattispecie penale.
1.5
Attuazione
Come le fusioni nel settore economico, anche l'integrazione di autorità con culture d'impresa differenti comporta rischi che per essere affrontati necessitano di una buona organizzazione. Affinché l'AUFIN possa iniziare la sua attività operativa, occorre concludere importanti lavori preliminari la cui complessità non deve essere sottovalutata. È quindi necessario che le istanze interessate avviino tempestivamente questi lavori.
26
27
28
Direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 marzo 2000 relativa all'accesso all'attività degli enti creditizi ed al suo esercizio, GU n. L 126 del 26.4.2000, p. 1 segg, art. 32.
Direttiva 2005/60/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 ottobre 2005 relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo, GU n. L 309 del 25.11.2005, p. 15 segg.
Art. 39 della direttiva relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo.
2651
Il nostro primo passo sarà quello di nominare il consiglio di amministrazione, che a sua volta designerà i membri della direzione. Nello stesso tempo, sarà opportuno definire la strategia, i campi d'attività e le procedure, e su questa base allestire un regolamento d'organizzazione. Occorrerà pure elaborare l'ordinanza sugli emolumenti e quella sulle condizioni contrattuali del personale. La pianificazione, in particolare le risorse in tecnologie dell'informazione (materiale informatico, software, reti, banche dati) richiederà molto lavoro e molto tempo.
Il DFF istituirà pertanto un gruppo di lavoro, diretto dal presidente della CFB, incaricato di preparare l'istituzione dell'AUFIN. Il progetto sarà seguito dal DFF, ma sarà svolto soprattutto dai rappresentanti delle tre autorità di vigilanza che dovranno integrarsi ed applicare la LAUFIN. Tali autorità dovranno mettere a disposizione le risorse necessarie per svolgere tali lavori.
L'esperienza raccolta nell'ambito di progetti simili mostra che la preparazione organizzativa di un nuovo ente deve essere interamente conclusa prima della messa in esercizio. È importante che la fase operativa iniziale non coincida con progetti di riorganizzazione. In altri termini, le disposizioni esecutive e i regolamenti devono essere adottati e approvati prima di avviare le attività operative.
1.6
Stralcio di interventi parlamentari
1.6.1
Postulato 98.3480/ Copertura dei rischi inerenti al sistema per le banche operanti a livello internazionale. Prescrizioni in materia di fondi propri
La mozione Strahm depositata l'8 ottobre 1998 ci incarica di rafforzare, mediante una revisione della legge e dell'ordinanza sulle banche, la vigilanza sulle banche e le disposizioni sui fondi propri per ridurre la garanzia dello Stato di cui beneficiano implicitamente le banche attive a livello internazionale. L'autore della mozione chiede inoltre di sancire nella legge il principio secondo cui la CFB possa riscuotere gli emolumenti necessari per finanziare lo svolgimento del suo compito di vigilanza.
Il Consiglio nazionale ha accolto la mozione sotto forma di postulato il 24 marzo 2000.
La richiesta di rafforzare le disposizioni sui fondi propri è adempiuta dalle nuove direttive di Basilea II che si prefiggono di individuare in modo più esaustivo e dettagliato i diversi rischi legati all'attività bancaria, segnatamente i rischi operativi, e di proporre diversi metodi di calcolo mediante una scelta di menu per determinare le esigenze in materia di fondi propri per i rischi di credito, i rischi di mercato e i rischi operativi.
Per quanto concerne le risorse dell'autorità di vigilanza sui mercati finanziari, il presente progetto tratta il problema in dettaglio; di conseguenza la mozione può essere stralciata dal ruolo.
2652
2
Commento ai singoli articoli
2.1
Capitolo 1: Disposizioni generali
Art. 1
Oggetto
Cpv. 1 Il capoverso 1 definisce la sfera di competenze dell'AUFIN. Quest'ultima eserciterà la propria vigilanza in conformità delle seguenti leggi: legge sulle obbligazioni fondiarie, legge federale sul contratto d'assicurazione, legge federale sui fondi di investimento, legge sulle banche, legge sulle borse, legge sul riciclaggio di denaro e legge sulla sorveglianza degli assicuratori. Nel presente disegno tali leggi sono designate con l'iperonimo «leggi sui mercati finanziari». Dall'elenco delle leggi sui mercati finanziari si evince inoltre che in questa legge vengono ora riuniti i settori di compiti della CFB, dell'UFAP e dell'AdC LRD: sono queste infatti le autorità che attualmente adempiono i compiti secondo le leggi enumerate.
Cpv. 2 La presente legge si limita a stabilire l'organizzazione e gli strumenti di vigilanza dell'AUFIN. Di conseguenza non disciplina né il contenuto materiale della vigilanza sui mercati finanziari né gli obblighi che devono adempiere le persone sottoposte a vigilanza secondo l'articolo 3 lettere a e b (cfr. commento all'art. 3 LAUFIN). Tali obblighi continuano ad essere definiti nelle leggi sui mercati finanziari.
Art. 2
Relazione con le leggi sui mercati finanziari
L'articolo 2 disciplina la relazione della LAUFIN con le leggi sui mercati finanziari.
La LAUFIN è applicabile qualora le leggi sui mercati finanziari non prevedano altrimenti. Di conseguenza, le normative complementari o derogatorie contenute nelle leggi sui mercati finanziari, nella loro qualità di «lex specialis», sono prioritarie rispetto alla LAUFIN.
Art. 3
Persone sottoposte a vigilanza
L'articolo 3 spiega, a mo' di definizione legale, l'espressione «persone sottoposte a vigilanza» quale è utilizzata nella LAUFIN. Vi rientrano le persone fisiche e giuridiche che in virtù delle leggi sui mercati finanziari necessitano di un'autorizzazione, di un riconoscimento, di un'abilitazione o di una registrazione (lett. a). Chi ne necessiti e a quali condizioni sia soggetto il rilascio dipende dalle disposizioni delle pertinenti leggi sui mercati finanziari.
Anche gli investimenti collettivi di capitale29 rientrano nella definizione di «persone sottoposte a vigilanza» (lett. b). Considerato che non necessariamente devono rivestire una forma corporativa e in tal caso non sono persone giuridiche ai sensi della lettera a, gli investimenti collettivi di capitale sono menzionati separatamente nella lettera b.
Fanno parte delle «persone sottoposte a vigilanza» anche le società di revisione (lett. c), nonostante non siano attori dei mercati finanziari. Nel quadro dell'esercizio delle loro funzioni inerenti al diritto in materia di vigilanza secondo le leggi sui 29
Per l'espressione cfr. FF 2005 5722.
2653
mercati finanziari, esse sottostanno tuttavia alla vigilanza dell'AUFIN (cfr.
n. 1.2.10).
Art. 4
Forma giuridica, sede e nome
Cpv. 1 In quanto ente autonomo di diritto pubblico, l'AUFIN fa parte dell'Amministrazione federale decentralizzata, come l'Istituto della proprietà intellettuale (IPI) o l'Istituto per gli agenti terapeutici (Swissmedic). Il fatto di avere sede a Berna si rivela utile e opportuno in considerazione della raggiungibilità e della prossimità ai diversi centri finanziari svizzeri (Zurigo, Ginevra e Lugano).
Cpv. 2 L'autorità porterà il nome «Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (AUFIN)», nome che sarà tutelato dal diritto delle ditte commerciali.
Cpv. 3 L'AUFIN tiene una contabilità propria. Il suo conto sarà integrato nel cosiddetto consuntivo consolidato della Confederazione, di cui all'articolo 55 della nuova legge federale del 7 ottobre 2005 sulle finanze della Confederazione (LFC; per il testo sottoposto a referendum, cfr. FF 2005 5315). In tal modo è garantita una panoramica per quanto possibile completa sulla situazione inerente al patrimonio, alle finanze e ai ricavi della Confederazione. Con l'approccio consolidato vengono inoltre messi in luce i rischi quale la responsabilità sussidiaria della Confederazione (cfr. n. 1.2.9).
L'AUFIN si organizza autonomamente secondo principi economici. Ciò significa in particolare che l'organizzazione è retta dai principi dell'economia aziendale. In tal modo è garantito che le risorse vengano impiegate in modo parsimonioso, il rapporto tra i costi e l'utilità sia adeguato e le uscite finanziarie esplichino l'effetto desiderato30.
Art. 5
Obiettivi della vigilanza sui mercati finanziari
La vigilanza sui mercati finanziari si prefigge la protezione dei creditori, degli investitori e degli assicurati, nonché la tutela della funzionalità dei mercati finanziari, conformemente alle leggi sui mercati finanziari. Queste ultime definiscono in modo differente gli obiettivi della vigilanza sui mercati finanziari. Nella legge sulle banche manca un articolo formale sullo scopo. Secondo l'opinione tradizionale, la vigilanza sulle banche serve in primo luogo alla protezione dei creditori, intesa come protezione dei creditori contro il rischio d'insolvenza o d'illiquidità della banca31.
Secondo un'opinione più recente, oltre a ciò la vigilanza sulle banche serve pure alla protezione della fiducia del pubblico nell'intermediazione finanziaria (protezione del sistema)32. Anche la legge sulle borse menziona quali oggetti di protezione sia l'individuo che il sistema33, ma in questo caso la protezione dell'investitore è impo30 31 32 33
Cfr. art. 5 cpv. 2 della legge federale del 28 giugno 1967 sul Controllo federale delle finanze (Legge sul Controllo delle finanze, LCF; RS 614.0).
FF 1934 I 179 (franc.) risp. BBl 1934 I 178; FF 1970 I 886 890; DTF 99 Ib 110, 116 Ib 193, 121 II 149.
DTF 111 Ib 127 Art. 1 LBVM.
2654
stata diversamente rispetto alla legge sulle banche: l'accento non è posto precipuamente sulla protezione contro le perdite di capitale, bensì contro le lesioni e gli abusi34. La legge sui fondi di investimento indica come scopo soltanto la tutela degli investitori (art. 1 LFI). Tuttavia, già per il diritto vigente è indiscusso che l'intenzione era di includere anche la funzionalità dell'industria dei fondi di investimento e la competitività della Svizzera in questo settore. A questo proposito, l'articolo 1 del disegno di legge federale sugli investimenti collettivi di capitale (Legge sugli investimenti collettivi; LICol) si esprime in modo esplicito: «La presente legge ha lo scopo di proteggere gli investitori e di garantire la trasparenza e il buon funzionamento del mercato degli investimenti collettivi di capitale»35. La legge sulla sorveglianza degli assicuratori «ha in particolare lo scopo di proteggere gli assicurati dai rischi d'insolvenza delle imprese di assicurazione e dagli abusi»36.
La legge sul riciclaggio di denaro rappresenta un caso particolare. L'articolo 1 indica come scopo disciplinatorio la lotta contro il riciclaggio di denaro e la diligenza richiesta in materia di operazioni finanziarie. Dal punto di vista del diritto in materia di vigilanza si può dire che le prescrizioni per la lotta contro il riciclaggio di denaro servono a proteggere il sistema finanziario dagli abusi da parte della criminalità organizzata o del terrorismo, e quindi alla protezione del sistema. Simili abusi pregiudicano la fiducia nell'intermediazione finanziaria e quindi la funzionalità del sistema finanziario. Le prescrizioni concernenti la lotta contro il riciclaggio di denaro servono anche agli interessi del perseguimento penale, i quali spesso vengono addirittura a precedere gli interessi inerenti al diritto in materia di vigilanza. In questo contesto occorre tuttavia prescindere dagli aspetti legati al perseguimento penale poiché l'AUFIN adempie in ogni caso soltanto compiti di vigilanza. Per tale motivo è possibile far rientrare la legge sul riciclaggio di denaro nell'articolo sullo scopo della LAUFIN, sotto il titolo della protezione del sistema.
Riepilogando, si può affermare che tutte le leggi sui mercati finanziari servono sia alla protezione dell'individuo sia alla protezione del sistema,
ma che la finalità e l'impostazione in particolare della protezione dell'individuo sono differenti. Per questo motivo la LAUFIN non può formulare gli scopi della vigilanza sui mercati finanziari prescindendo dallo scopo delle singole leggi sui mercati finanziari, ma deve subordinarglieli.
Quali ulteriori obiettivi della vigilanza sui mercati finanziari l'articolo 5, secondo periodo, menziona il contributo alla reputazione e alla concorrenzialità della piazza finanziaria Svizzera. Tale contributo è fornito in particolare mediante un'attività di vigilanza credibile da parte dell'AUFIN. La tutela dei creditori, degli investitori e degli assicurati contro i rischi d'insolvenza è garantita nel modo più efficace se gli intermediari finanziari sono competitivi.
34 35 36
Weber Rolf, Börsenrecht: Börsengesetz, Verordnungen, Selbstregulierungserlasse, Zurigo 2001, art. 1 LBVM, n. marg. 3 seg.
Cfr. disegno di legge federale sugli investimenti collettivi di capitale, FF 2005 5811.
Art. 1 cpv. 2 LSA.
2655
Art. 6
Compiti
Cpv. 1 Nel quadro della sua attività di vigilanza, l'AUFIN applica sia le leggi sui mercati finanziari sia le disposizioni della LAUFIN. In linea di principio, le disposizioni della LAUFIN si applicano a tutti i settori della vigilanza (cfr. commento all'art. 2).
Cpv. 2 Allo scopo di tutelare la reputazione e la concorrenzialità della piazza finanziaria Svizzera, è importante che l'AUFIN adempia anche compiti di politica internazionale inerente alla piazza finanziaria. Al pari delle organizzazioni che svolgono attualmente i suoi compiti, l'AUFIN sarà quindi rappresentata nelle organizzazioni internazionali che si occupano in modo specifico di questioni legate alla vigilanza sui mercati finanziari (p. es. Comitato di Basilea per la supervisione bancaria, Organizzazione internazionale delle autorità di controllo dei mercati finanziari [International Organization of Securities Commissions, IOSCO], Associazione internazionale degli organi di vigilanza del settore assicurativo [International Association of Insurance Supervisors, IAIS], Joint Forum [organo delle autorità di sorveglianza delle operazioni sui titoli, degli assicuratori e delle banche per le questioni intersettoriali legate alla vigilanza]).
La rappresentanza in queste organizzazioni sarà stabilita di volta in volta d'intesa con il DFF, al quale incombe la responsabilità della politica internazionale inerente alla piazza finanziaria. Per quanto concerne la partecipazione alle organizzazioni internazionali, l'AUFIN dovrà quindi accordarsi con il DFF. Questo riguarda in particolare anche la formulazione di standard internazionali, i quali rivestono un'importanza supplementare per il settore finanziario svizzero. L'AUFIN e il DFF possono disciplinare i particolari della collaborazione in un accordo.
L'attività globale delle persone sottoposte a vigilanza e l'interconnessione dei mercati finanziari presuppongono inoltre una stretta cooperazione bilaterale tra le autorità di vigilanza. Tale cooperazione avviene per lo più senza formalità oppure sulla base di scambi di lettere o accordi non vincolanti («memoranda of understanding»).
Art. 7
Principi di regolazione
Cpv. 1 Il capoverso 1 definisce le forme di regolazione a disposizione dell'AUFIN. Da un lato, la legislazione in materia di mercati finanziari, in particolare le leggi sui mercati finanziari37, la LAUFIN e le relative ordinanze, contengono deleghe di competenze legislative esplicite all'autorità di vigilanza. Dall'altro, nella prassi in materia di vigilanza della CFB e dell'AdC LRD si è rivelato efficace lo strumento delle circolari. Nelle circolari l'autorità di vigilanza spiega in che modo essa applichi le leggi sui mercati finanziari. Le circolari non rivestono il carattere di atto normativo che, in forma direttamente vincolante e in termini generali ed astratti, impone obblighi alle persone sottoposte a vigilanza, conferisce loro diritti o determina competenze38. Per tale motivo, una persona sottoposta a vigilanza che ritiene illegale o inadeguata una 37 38
P. es. art. 4 cpv. 2 LBCR (fondi propri delle banche), art. 41 LRD (esecuzione della legge sul riciclaggio di denaro).
Art. 22 cpv. 4 LParl.
2656
circolare può contestarla nel caso concreto davanti al giudice e far valere che la circolare non è applicabile oppure di non ritenervisi vincolata.
Cpv. 2 L'AUFIN deve disciplinare unicamente per quanto richiesto dagli obiettivi di vigilanza. La legge menziona i criteri e principi più importanti che devono essere osservati in proposito: i costi che insorgono alle persone sottoposte a vigilanza per il fatto della regolazione, nonché le ripercussioni che la regolazione ha sulla concorrenza tra le singole persone sottoposte a vigilanza, sulla capacità di innovazione e sulla concorrenzialità a livello internazionale della piazza finanziaria in generale. L'AUFIN tiene inoltre conto della diversità di attività commerciali e di rischi delle persone sottoposte a vigilanza. Mediante una regolazione differenziata che tenga conto delle differenze e delle peculiarità delle diverse persone sottoposte a vigilanza si intende garantire la proporzionalità nell'esecuzione della vigilanza. Anche gli standard internazionali minimi devono essere tenuti in considerazione.
L'elenco dei principi di cui al capoverso 2 non è esaustivo. Inoltre, nell'ambito della loro applicazione possono verificarsi divergenze sugli obiettivi. Ad esempio, il rispetto degli standard internazionali minimi può deporre a favore di una regolazione, ma i costi dell'attuazione contro. In tal caso l'AUFIN deve ponderare i diversi interessi e optare per la soluzione ottimale nei limiti del suo margine di manovra.
Cpv. 3 L'autodisciplina ha dato buone prove nell'ambito della vigilanza sui mercati finanziari. Un'autodisciplina molto estesa esiste in particolare presso le banche, i fondi di investimento, la borsa e la lotta al riciclaggio di denaro39. Il modo in cui l'autodisciplina è sancita giuridicamente e l'interazione con l'autorità di vigilanza sui mercati finanziari sono comunque diversi nei vari settori. Questa situazione rimarrà invariata. L'AUFIN dovrà tuttavia sostenere l'autodisciplina e lasciarle lo spazio necessario per quanto ciò risulti opportuno. Conformemente all'odierna prassi consolidata in materia di vigilanza, l'AUFIN dovrà inoltre essere autorizzata a riconoscere l'autodisciplina come standard minimo e a imporla nel quadro del diritto di vigilanza.
Cpv. 4 Nell'ambito della regolazione occorre pure badare a un processo
trasparente e a un'adeguata partecipazione degli interessati. L'AUFIN informerà tempestivamente sui progetti di regolazione, di modo che gli interessati possano prepararsi. Il coinvolgimento degli interessati (p. es. mediante colloqui di principio sulle varianti, informazione periodica, consultazioni, gruppi di lavoro congiunti) ha dato buone prove nel passato e aiuta a evitare una regolazione estranea alla prassi. Sovente la regolazione non riguarda soltanto le persone sottoposte a vigilanza ma anche i loro clienti, i quali devono possibilmente essere integrati nel processo di regolazione.
Cpv. 5 Per la regolazione la LAUFIN prescrive solo un quadro molto generale. Non sarebbe opportuno stabilire a livello di legge principi più dettagliati. L'AUFIN preciserà 39
Thévenoz Luc/Zulauf Urs, BF 2005, Regulierung und Selbstregulierung der Banken, Börsen, Effektenhändler, Anlagefonds, Versicherung und Finanzmärkte in der Schweiz, Zurigo 2005.
2657
tuttavia questi principi nell'ambito di direttive operando d'intesa con il DFF, il quale funge da regolatore a livello di legge e, nel caso delle nostre ordinanze, anche a livello di ordinanza. Essa si ispirerà inoltre al modello esistente, ossia alle Direttive applicabili alla regolamentazione dei mercati finanziari, del settembre 2005, elaborate congiuntamente dall'Amministrazione federale delle finanze (AFF), dalla CFB e dall'UFAP.
Nonostante le Direttive applicabili alla regolamentazione dei mercati finanziari siano state elaborate quasi contemporaneamente al presente messaggio, i principi in esse contenuti sono già considerati nel presente disegno. Pertanto, nel capitolo «Ripercussioni economiche» (cfr. n. 3.3) sono spiegate le ripercussioni economiche dell'AUFIN, in particolare per quanto riguarda i costi e l'utilità.
2.2
Capitolo 2: Organizzazione
2.2.1
Sezione 1: Organi e personale
Art. 9
Consiglio di amministrazione
Delle tre autorità di vigilanza che verranno accorpate, soltanto la CFB presenta una struttura organizzativa analoga a quella dell'AUFIN. La vigente legge sulle banche non prevede tuttavia per la CFB alcuna separazione tra conduzione strategica e operativa, ma parte dal presupposto che la Commissione prenda tutte le decisioni40.
Nella prassi la CFB delega tuttavia talune funzioni decisionali essenziali a diverse Camere e i casi d'importanza minore alla segreteria (cfr. n. 1.2.4) 41. In linea di principio, il consiglio di amministrazione dell'AUFIN sarà responsabile soltanto per le questioni e decisioni strategiche. In tal modo esso sarà ampiamente sgravato dagli affari quotidiani e potrà dedicarsi alla conduzione a lungo termine dell'AUFIN.
Cpv. 1 Lett. a Il consiglio di amministrazione stabilisce gli obiettivi strategici dell'AUFIN e ce li sottopone per approvazione. Negli obiettivi strategici possono rientrare segnatamente le future attività prioritarie, la pianificazione in materia di personale e risorse e lo sviluppo della gestione amministrativa dell'AUFIN. Spetterà all'AUFIN valutare la portata e il grado di elaborazione degli obiettivi strategici. Una volta che li avremo approvati, gli obiettivi strategici saranno pubblicati dall'AUFIN.
Lett. b Il ruolo del consiglio di amministrazione è stato rafforzato rispetto a quanto prevedeva l'avamprogetto della commissione di esperti (cfr. n. 1.3.2). Infatti, il consiglio di amministrazione deciderà in merito agli affari di grande portata e quindi d'importanza strategica. Ne consegue fra l'altro che esso adotterà decisioni di grande portata pregiudiziale o con conseguenze incisive sull'economia o la politica di vigilanza (p. es. la chiusura di una banca o assicurazione di una certa dimensione).
In tale contesto la direzione gli sottopone una proposta. Nella sua sfera di competen40 41
Art. 23bis cpv. 1 LBCR.
Cfr. art. 51a cpv. 2 OBCR e art. 9 cpv. 4 del regolamento del 20 novembre 1997 della Commissione federale delle banche (Reg-CFB; RS 952.721).
2658
ze possono inoltre rientrare ad esempio anche decisioni sul personale o acquisti consistenti nel settore delle tecnologie dell'informazione.
Il consiglio di amministrazione disciplinerà nel regolamento di organizzazione la ripartizione delle competenze tra consiglio e direzione. Da tale ripartizione non nascono diritti per terzi. In particolare, le parti coinvolte non possono esigere una decisione del consiglio di amministrazione piuttosto che della direzione.
Lett. c Nei compiti principali del consiglio di amministrazione rientrano compiti strategici come la regolazione. Esso emana infatti le ordinanze e adotta le circolari. Inoltre si esprimerà in merito ai progetti di regolazione a livello di legge e di ordinanza sottopostigli dalla Confederazione.
Lett. d ed e Il consiglio di amministrazione svolge anche funzioni di controllo. Per controbilanciarne la forte posizione nella gestione, il consiglio di amministrazione sorveglia l'attività della direzione. A tal fine istituirà un organo di revisione interna, che gli sarà direttamente subordinato.
Mediante la revisione interna e altri meccanismi di controllo, il consiglio di amministrazione può verificare il rispetto del regolamento di organizzazione, individuare gli abusi e quindi ordinarne l'eliminazione. Se riconosce problemi nell'organizzazione o nella gestione dell'AUFIN e la direzione non è in grado di ovviarvi, il consiglio di amministrazione deve intervenire di conseguenza.
Lett. f Il consiglio di amministrazione allestisce un rapporto di gestione e ce lo sottopone per approvazione prima della sua pubblicazione. Potremo negare l'approvazione se non condividessimo punti fondamentali del rapporto.
Il contenuto è retto per analogia dal Codice delle obbligazioni (art. 662 CO). Il rapporto contiene da un lato indicazioni sulla prassi dell'anno trascorso e riveste dunque carattere di un rendiconto. Dall'altro, i dati statistici e il conto annuale sono parti integranti del rapporto di gestione.
L'approvazione del rapporto di gestione da parte del nostro Consiglio non implica alcuno sgravio del consiglio di amministrazione per quanto concerne la responsabilità per i fatti pubblicati nel rapporto.
Lett. g Il consiglio di amministrazione nomina il direttore. La nomina e un eventuale scioglimento del rapporto di lavoro da parte del consiglio di
amministrazione sottostanno alla nostra approvazione.
Lett. h Il consiglio di amministrazione stabilisce la grandezza della direzione e ne nomina i membri. Di conseguenza gli spetta anche la revoca dei membri della direzione qualora ciò si rivelasse necessario.
Lett. i Nel presente disegno sono definite soltanto le condizioni quadro organizzative determinanti dell'AUFIN. Oltre a queste non vengono stabilite condizioni concrete 2659
quanto alla struttura organizzativa. L'AUFIN dispone dunque di un'ampia autonomia in materia di organizzazione. Uno dei compiti principali del consiglio di amministrazione consisterà quindi nel disciplinare la struttura organizzativa dell'AUFIN in un regolamento di organizzazione. In tale contesto dovrà fra l'altro decidere pure in merito alla composizione della direzione e alla ripartizione dei diversi settori specialistici in unità organizzative. Partiamo dal presupposto che in particolare nei settori specialistici della vigilanza sulle banche e sugli assicuratori e in quello della lotta al riciclaggio di denaro saranno create unità organizzative proprie.
Cpv. 2 Visto che per gli affari di grande portata il consiglio di amministrazione decide autonomamente (cfr. cpv. 1 lett. b), in linea di principio i suoi membri devono essere indipendenti dalle persone sottoposte a vigilanza. La carica è ad esempio incompatibile con l'attività in seno a una direzione oppure quale presidente del consiglio di amministrazione di una persona sottoposta a vigilanza. Per contro, se le condizioni poste all'indipendenza fossero troppo restrittive, la scelta di candidati idonei per questo compito impegnativo potrebbe risultare eccessivamente difficoltosa, pregiudicando la necessaria professionalità dell'AUFIN. I membri del consiglio di amministrazione devono infatti disporre di conoscenze specialistiche. Affinché tale criterio sia adempiuto, sulla base della loro attività pratica o scientifica essi devono avere dimestichezza con uno dei settori specialistici, il che presuppone, per lo meno in taluni casi, che nel passato abbiano svolto un'attività presso una persona sottoposta a vigilanza. Per la composizione del consiglio di amministrazione occorre inoltre tener conto dell'ordinanza del 3 giugno 1996 sulle commissioni extraparlamentari, nonché gli organi di direzione e i rappresentanti della Confederazione (Ordinanza sulle commissioni; RS 172. 31).
Eventuali conflitti d'interesse dei membri del consiglio di amministrazione possono emergere in particolare a proposito delle decisioni su singoli casi. Di conseguenza, il consiglio di amministrazione dovrà stabilire nel regolamento di organizzazione quando un membro debba ricusarsi e quali relazioni d'interesse (p. es. mandati di consulenza o di avvocatura, partecipazioni
finanziarie a persone sottoposte a vigilanza ecc.) debbano essere dichiarate.
Cpv. 3 Il nostro Collegio disciplina le indennità per i membri del consiglio di amministrazione. In tale contesto si applicano l'articolo 6a della legge del 24 marzo 2000 sul personale federale (LPers; RS 172.220.1) e l'ordinanza del 19 dicembre 2003 sulla retribuzione e su altre condizioni contrattuali stipulate con i quadri superiori e gli organi direttivi di imprese e istituti della Confederazione (Ordinanza sulla retribuzione dei quadri; RS 172.220.12).
Cpv. 4 Visto l'ampio ventaglio di compiti dell'AUFIN e nell'interesse della tutela dell'equilibrio istituzionale, il presidente esercita la propria carica a tempo pieno. Il presidente non può svolgere un'altra attività economica né ricoprire una carica federale o cantonale a meno che ciò sia nell'interesse dell'adempimento dei compiti dell'AUFIN. La docenza a titolo accessorio presso una scuola universitaria sarebbe ad esempio compatibile con la carica.
2660
Art. 10
Direzione
La direzione ha la competenza di firmare tutte le decisioni, tranne quelle che il regolamento di organizzazione riserva al consiglio di amministrazione o a un'unità organizzativa subordinata. In caso di delega della firma a un'unità organizzativa subordinata, la decisione è presa a nome dell'AUFIN. La delega di competenze non legittima a presentare ricorso alla direzione. La direzione è inoltre tenuta a preparare le basi decisionali del consiglio di amministrazione e a riferirgli periodicamente oppure, in caso di eventi straordinari, spontaneamente.
Art. 11
Rappresentanza specialistica
L'AUFIN deve organizzarsi in modo tale da poter svolgere il proprio compito di vigilanza in modo professionalmente adeguato e con un impiego ottimale delle risorse. A tal fine, nel presente disegno si rinuncia a un'attribuzione di compiti alle diverse unità organizzative e a disciplinare le competenze in materia di firma. Tali questioni saranno oggetto del regolamento di organizzazione dell'AUFIN.
La legge stabilisce invece che i diversi settori specialistici devono essere rappresentati adeguatamente in seno al consiglio di amministrazione e alla direzione. La rispettiva autorità di nomina (il nostro Collegio o il consiglio di amministrazione) deve quindi provvedere affinché le conoscenze specialistiche siano presenti negli organi direttivi. Spetta inoltre alla direzione garantire e promuovere la competenza professionale del personale.
Art. 12
Ufficio di revisione
Il Controllo federale delle finanze (CFF) svolge la funzione di ufficio di revisione dell'AUFIN. Nel caso dell'AUFIN la scelta del CFF quale ufficio di revisione si impone poiché nell'adempimento dei suoi compiti l'AUFIN è in parte sostenuta da società di revisione (cfr. n. 1.2.10). Le società di revisione sono preminentemente imprese appartenenti al ramo della revisione. Di conseguenza, l'impiego di un ufficio di revisione proveniente dall'economia privata comporterebbe inevitabilmente un conflitto d'interessi.
Il mandato dell'ufficio di revisione e il modo di riferire si improntano per analogia alle recenti disposizioni del Codice delle obbligazioni42: secondo l'articolo 728b capoverso 1 nCO, il consiglio di amministrazione riceve una relazione di revisione completa. Al nostro Consiglio viene invece presentata soltanto una relazione riassuntiva (art. 728b cpv. 2 nCO).
Art. 13
Personale
Cpv. 1 Al fine di disporre di maggiore flessibilità, il personale dell'AUFIN è assunto con contratto di diritto privato. I rapporti di lavoro sono retti quindi dal Codice delle obbligazioni (art. 319 segg. CO). Ciò implica, tra le altre cose, che le controversie connesse con il diritto del lavoro sono giudicate da un tribunale civile (cfr. art. 6 cpv. 7 LPers).
42
Testo sottoposto a referendum, FF 2005 6473.
2661
Cpv. 2 Il consiglio di amministrazione stabilirà in un'ordinanza la retribuzione, le prestazioni accessorie e altre condizioni contrattuali. Le espressioni «retribuzione», «prestazioni accessorie» e «altre condizioni contrattuali», utilizzate nella LAUFIN, provengono dall'ordinanza sulla retribuzione dei quadri, dove sono definite più dettagliatamente43: per «prestazioni accessorie» si intendono ad esempio tutte le prestazioni pecuniarie ottenute in aggiunta al salario, quali le provvigioni44. Per «altre condizioni contrattuali» si intendono i termini di disdetta o le indennità di partenza45. Nell'ordinanza sul personale si potrà tuttavia andare oltre il campo d'applicazione dell'ordinanza sulla retribuzione dei quadri, in quanto essa stabilisce in modo completo le principali condizioni per la conclusione dei contratti di lavoro di diritto privato.
L'ordinanza deve essere approvata dal nostro Consiglio. Questa riserva si giustifica per il fatto che l'AUFIN opera nel settore delle attività svolte in virtù della sovranità.
Appare quindi opportuno che il nostro Consiglio eserciti un certo controllo sulle condizioni d'assunzione del personale per evitare differenze ingiustificate rispetto al rimanente personale federale. Esso garantirà inoltre che le condizioni d'assunzione tengano conto sia delle esigenze economiche sia di quelle politiche.
Cpv. 3 Ai quadri superiori si applicano cumulativamente l'articolo 6a LPers e l'ordinanza sulla retribuzione dei quadri, la quale disciplina i principi della retribuzione, delle condizioni contrattuali, delle prestazioni accessorie e così via. Nel quadro dell'elaborazione il consiglio di amministrazione deve tener conto di tali principi e deve attuarli nell'ordinanza con riferimento all'AUFIN.
Cpv. 4 La previdenza professionale del personale è retta dalla legislazione sulla Cassa pensioni della Confederazione. Dal punto di vista del diritto sulle casse pensioni, l'AUFIN è considerata datore di lavoro ai sensi della legislazione su PUBLICA46.
Non vi è però un obbligo assoluto di affiliazione. Rimane piuttosto aperta l'opzione secondo cui in un secondo momento l'AUFIN, conformemente alla legislazione applicabile a PUBLICA, potrà assicurare il proprio personale anche presso un altro istituto di previdenza, ma soltanto se il nostro Consiglio approva l'uscita da PUBLICA47. Secondo la nuova legge su PUBLICA, l'AUFIN è dotata di una cassa di previdenza propria.
43 44 45 46
47
Art. 3, 5 e 6 dell'ordinanza sulla retribuzione dei quadri.
Art. 5 dell'ordinanza sulla retribuzione dei quadri.
Art. 6 dell'ordinanza sulla retribuzione dei quadri.
Art. 4 cpv. 1 del disegno di legge federale sulla Cassa pensioni della Confederazione (disegno di legge su PUBLICA) in combinato disposto con l'art. 32b cpv. 2 della modifica della legge sul personale federale (D-LPers; FF 2005 5171), cfr. attualmente l'art. 3 lett. c della legge federale del 23 giugno 2000 sulla Cassa pensioni della Confederazione (Legge sulla CPC, RS 172.222.0).
Art. 32a cpv. 2 e 32f D-LPers (FF 2005 5171), cfr. attualmente l'art. 9 della legge sulla CPC.
2662
Art. 14
Segreto d'ufficio
Cpv. 1 Il segreto d'ufficio obbliga a tenere segreto tutto ciò che non è né generalmente noto né accessibile e per la cui segretezza l'AUFIN o terzi che intrattengono una relazione giuridica con essa hanno un interesse degno di protezione. L'obbligo del segreto comprende gli affari ufficiali dell'AUFIN. In tale contesto l'AUFIN deve rispettare in particolare anche gli interessi di segretezza delle persone sottoposte a vigilanza, segnatamente i loro segreti d'affari e segreti professionali, ad esempio il segreto bancario secondo l'articolo 47 LBCR. Le violazioni del segreto d'ufficio sono punibili a norma dell'articolo 320 del Codice penale (CP; RS 311.0).
Cpv. 3 Il regolamento di organizzazione disciplinerà la competenza per l'esonero dal segreto d'ufficio. Si tratterà di volta in volta di un servizio superiore all'interno dell'AUFIN. Quest'ultima decide ai sensi dell'articolo 320 numero 2 CP sull'esonero dal segreto d'ufficio, conformemente alla prassi usuale nell'ambito della CFB. Se si tratta di un proprio membro, il consiglio di amministrazione decide dovendosi l'interessato ricusare.
Cpv. 4 Il segreto d'ufficio si applica parimenti alle persone che hanno ricevuto incarichi dall'AUFIN (cfr. commento all'art. 19 cpv. 1 LAUFIN).
2.2.2 Art. 15
Sezione 2: Finanziamento e gestione finanziaria Finanziamento
L'articolo 15 riprende ampiamente le attuali normative inerenti al finanziamento delle tre autorità di vigilanza (art. 23octies LBCR, art. 50 LSA, art. 22 LRD), riunendole nella LAUFIN. Queste normative sono caratterizzate dal fatto che i costi della vigilanza sui mercati finanziari sono finanziati integralmente dalle persone sottoposte a vigilanza. Per singole procedure di vigilanza e per prestazioni di servizi si riscuotono emolumenti. Per tutti gli altri costi che non sono coperti dagli emolumenti, l'AUFIN riscuote ogni anno dalle persone sottoposte a vigilanza una tassa forfettaria, detta tassa di vigilanza.
La tassa di vigilanza copre i costi dell'AUFIN che non possono essere attribuiti a titolo individuale alle persone sottoposte a vigilanza, bensì in quanto gruppo. Questa attribuzione è giustificata in quanto la cerchia delle persone soggette alla tassa è identica alla cerchia delle persone che beneficiano dell'impiego della tassa (equivalenza di gruppo qualificata)48. La tassa forfettaria riscossa annualmente per coprire i costi della vigilanza può essere definita tassa causale basata sull'equivalenza di gruppo qualificata: l'onere di vigilanza causato dal gruppo di persone sottoposte a vigilanza viene coperto, conformemente al principio di causalità, mediante una tassa a carico delle persone sottoposte a vigilanza.
48
Cfr. GAAC 64.25, pag. 355 segg.
2663
Nella vigilanza sugli assicuratori e sulle banche le tasse di vigilanza sono state riscosse per decenni senza mai essere state messe in discussione come tali. Negli ultimi anni le esigenze di basi giuridiche per la loro riscossione hanno dato adito a discussioni. Riteniamo che si tratti di tasse che, contrariamente alle imposte, possono essere sancite in una base esplicita contenuta in una legge formale in virtù della pertinente competenza della Confederazione, in questo caso secondo gli articoli 95 e 98 Cost.
Cpv. 1 Nel capoverso 1 sono menzionati gli oggetti della riscossione degli emolumenti, ossia le prestazioni di servizi e le singole procedure di vigilanza. La formulazione «singole procedure di vigilanza» è stata scelta anche in considerazione dei casi in cui le inchieste si concludono senza decisione oppure soltanto con un decreto d'abbandono. Mentre l'onere per il decreto d'abbandono stesso è esiguo, il dispendio precedente relativo all'inchiesta può essere importante. La formulazione per cui si è optato consente di riscuotere emolumenti anche per tale onere legato all'inchiesta. Verosimilmente l'imposizione di spese è giustificata segnatamente nel quadro del principio della parte soccombente, secondo cui la parte presumibilmente soccombente deve assumersi le spese del procedimento49.
Come sinora, i costi globali dell'AUFIN saranno coperti mediante tasse ed emolumenti. Fanno parte di questi costi, oltre a quelli diretti per l'esercizio della vigilanza, anche i costi indirettamente legati alla vigilanza, segnatamente la preparazione e la partecipazione alla legislazione, l'adempimento dei compiti internazionali (art. 6 cpv. 2 LAUFIN), la prospezione dei mercati finanziari e contributi adeguati per alimentare le riserve50. Nel limite del possibile, i costi non coperti dagli emolumenti devono essere differenziati secondo i singoli ambiti di vigilanza, vale a dire secondo la parte che le singole categorie di persone sottoposte a vigilanza hanno finanziato nell'ambito dell'onere di vigilanza generale mediante la tassa di vigilanza. In tal modo si impedisce che le persone sottoposte a vigilanza appartenenti a uno degli ambiti di vigilanza partecipino al finanziamento di un onere generale che va attribuito a un altro ambito di vigilanza.
Cpv. 2 Quali criteri di commisurazione della tassa di
vigilanza delle singole persone sottoposte a vigilanza, il capoverso 2 elenca diversi indici per il volume delle attività aziendali, quali somme di bilancio, volumi dei valori trattati, premi incassati, redditi lordi, dimensioni aziendali e così via. In tal modo l'onere di vigilanza generale, non attribuibile individualmente, è posto in relazione con il volume delle attività aziendali. La rilevanza del volume delle attività aziendali per la ripartizione individuale dei costi deriva dal fatto che si può presumere che la vigilanza su imprese più grandi richieda una maggiore dotazione di personale delle autorità di vigilanza rispetto alle imprese più piccole. Per quanto riguarda gli intermediari assicurativi secondo l'articolo 43 capoverso 1 LSA, quale criterio di commisurazione ci si può riferire anche al loro numero.
49 50
Cfr. DTF 128 II 247 segg.
Cfr. DTF 125 I 457, consid. 3 b. segg.
2664
Cpv. 3 Grazie al capoverso 3, nell'ordinanza sarà possibile riprendere per l'AUFIN la suddivisione della tassa di vigilanza in una tassa fissa di base e una tassa variabile supplementare, suddivisione applicata segnatamente nel settore bancario. La tassa fissa di base dovrà coprire l'onere di base della vigilanza con cui tutti, in misura più o meno uguale, sono confrontati regolarmente ogni anno indipendentemente dal volume dell'attività. Visto che la tassa di vigilanza secondo il capoverso 1 è riscossa per ambito di vigilanza, sarà anche possibile differenziare la tassa di base e la tassa supplementare in funzione degli ambiti di vigilanza. In tale contesto, l'importo della tassa fissa di base potrà essere differenziato sia in funzione dell'ambito di vigilanza sia, se opportuno, in funzione dei diversi gruppi parziali di persone sottoposte a vigilanza all'interno di un ambito di vigilanza.
Cpv. 4 Il nostro Consiglio è autorizzato a disciplinare nel diritto regolamentare i particolari necessari, considerato che non si tratta della mera esecuzione di disposizioni di legge, bensì di concretizzare i margini di manovra lasciati aperti dall'articolo 15.
Infatti, nel quadro del capoverso 4 lettera a disciplineremo pure la questione della commisurazione temporale, vale a dire se di volta in volta ci si debba basare sui costi dell'anno contabile (ev. con anticipi) oppure sui costi dell'anno precedente.
Inoltre determineremo i singoli ambiti di vigilanza, che dovranno essere differenziati secondo gli aspetti legati al finanziamento (cpv. 4 lett. b). Tali ambiti non devono necessariamente coincidere con le unità organizzative costituite all'interno dell'AUFIN.
Il nostro Collegio stabilirà pure la ripartizione tra gli ambiti di vigilanza dei costi da finanziare tramite la tassa di vigilanza. La ripartizione riguarda in particolare l'onere generale non direttamente attribuibile a un ambito di vigilanza ma a tutti gli ambiti congiuntamente. Per quanto concerne gli emolumenti, la determinazione delle aliquote degli emolumenti non deve essere inserita nella norma sulla delega di competenze poiché a tal fine possiamo fondarci direttamente sull'articolo 46a della legge del 21 marzo 1997 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione (LOGA; RS 172.010).
Art. 16
Riserve
Per garantire a medio e lungo termine l'equilibrio finanziario dell'AUFIN, è importante costituire riserve giustificate dal volume d'affari attingendo ai proventi degli emolumenti e delle tasse per far fronte a rischi e oscillazioni imprevisti delle entrate, ma anche per finanziare gli investimenti pianificati (p. es. informatica, mobilio).
Oltre alla normale gestione, l'AUFIN dovrebbe essere preparata anche a eventi imprevedibili, come ad esempio un caso di responsabilità (cfr. n. 1.2.9). Pertanto essa dovrà perseguire una politica in materia di riserve che sia ragionevole e giustificata dal volume d'affari, vale a dire che dovrebbe disporre di riserve in volume pari al suo preventivo annuo. Dal punto di vista odierno, il preventivo ammonta a circa 50 milioni di franchi (somma dei preventivi di CFB, UFAP e AdC LRD). Visto che l'alimentazione delle riserve si protrarrà per un periodo prolungato appare adeguato un periodo di dieci anni circa , l'onere risultante per le persone sottoposte a vigilanza sarà sopportabile sotto il profilo economico.
2665
Art. 17
Tesoreria
Per la gestione delle sue liquidità l'AUFIN si aggrega alla tesoreria centrale della Confederazione. Per garantire la disponibilità di pagamento, la Confederazione può dotare l'AUFIN di capitale di terzi. Simili mutui saranno gestiti mediante un conto corrente dell'AUFIN presso la Confederazione. In compenso, l'AUFIN investirà i suoi fondi eccedenti presso la Confederazione. Su questi fondi la Confederazione paga interessi conformi alle condizioni del mercato. I dettagli saranno disciplinati in un accordo tra Confederazione e AUFIN. Grazie all'aggregazione alla tesoreria centrale si evitano fra l'altro anche i conflitti d'interesse. In quanto autorità di vigilanza, l'AUFIN non può investire i propri fondi presso le persone sottoposte a vigilanza né contrarre mutui.
Art. 18
Rendiconto
Il rendiconto dell'AUFIN deve esporre integralmente il suo stato patrimoniale, finanziario e di reddito. A tal fine esso deve attenersi ai principi generali dell'essenzialità, della comprensibilità, della continuità e dell'espressione al lordo e deve orientarsi a standard riconosciuti universalmente. Tenendo conto di questi principi, il consiglio di amministrazione determinerà gli standard in materia di rendiconto. La normativa tecnica applicata deve essere dichiarata.
Art. 19
Responsabilità
Cpv. 1 La responsabilità dell'AUFIN, dei suoi organi e del suo personale è retta in linea di principio dalla legge sulla responsabilità. Lo stesso vale anche per la responsabilità penale degli organi e del personale dell'AUFIN 51.
Se altre persone sono direttamente incaricate di svolgere compiti di diritto pubblico, entra in gioco anche la responsabilità secondo la legge sulla responsabilità (art. 1 cpv. 1 lett. f LResp). Concretamente, si tratta delle persone incaricate dall'AUFIN, come gli incaricati dell'inchiesta di cui all'articolo 36 LAUFIN, gli incaricati del risanamento di cui all'articolo 28 LBCR, i liquidatori di cui all'articolo 23quinquies capoverso 2 LBCR o di terzi a cui si fa capo secondo l'articolo 47 capoverso 2 LSA.
Questi sono designati con l'iperonimo «incaricati».
Le società di revisione non fanno parte delle persone incaricate di svolgere compiti di diritto pubblico poiché sono incaricate dalle persone sottoposte a vigilanza nel quadro di un mandato di diritto privato.
Cpv. 2 Lett. a Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, una lesione è illecita se viene violato un bene giuridico assolutamente protetto quale l'integrità fisica, la vita, la libertà, la personalità o la proprietà oppure se si dà luogo a una mera lesione del patrimonio infrangendo una pertinente norma di protezione52. Per quanto riguarda i beni giuridici assoluti, l'illiceità risulta dalla semplice violazione del bene stesso.
51 52
Art. 19 cpv. 2 LResp.
DTF 123 II 577, 118 Ib 473 segg., 116 Ib 367 segg.
2666
L'illiceità consiste nell'evento censurabile; in tal caso si parla di illiceità dell'evento.
Il patrimonio non è invece un bene giuridico assoluto. La sua lesione è illecita soltanto se è stata provocata mediante una violazione delle pertinenti norme di protezione (cosiddetta illiceità della condotta). La norma violata deve servire a proteggere il patrimonio leso53.
Il comportamento illecito può consistere nel compimento di un atto o in un'omissione. In caso di omissione, l'illiceità sussiste unicamente se la legge esige che si agisca e se l'obbligo di agire è dato nell'interesse del danneggiato e risulta da una disposizione di protezione a suo favore. La persona o l'organo ufficiale che causa il danno deve quindi rivestire un ruolo di garante nei confronti del danneggiato: in caso di omissione, l'illiceità presuppone quindi una violazione dei doveri d'ufficio.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, una violazione importante dei doveri d'ufficio è inoltre il presupposto per l'esistenza di una responsabilità dello Stato per danni dovuti a un atto giuridico che in seguito si rivela sbagliato. A questo proposito, l'illiceità nell'esercizio di una competenza ufficiale presuppone un errore particolare che non debba già sussistere allorquando la decisione si riveli successivamente sbagliata, illecita o addirittura arbitraria. L'illiceità che motiva la responsabilità è data piuttosto se il giudice o il dipendente federale ha violato un obbligo importante per l'esercizio della sua funzione, per l'appunto un dovere d'ufficio importante, di modo che si è in presenza di un errore ingiustificabile in cui non sarebbe incorsa una persona coscienziosa54.
Per l'AUFIN il presupposto della violazione di importanti doveri d'ufficio non deve estendersi soltanto agli atti giuridici, bensì a tutta l'attività dell'autorità di vigilanza, rispettivamente degli organi, del personale e delle persone incaricate dall'AUFIN (cfr. n. 1.2.9). In tal modo si restringe il criterio dell'illiceità per l'AUFIN e per le persone da essa incaricate e si introduce la nozione della violazione di importanti doveri d'ufficio. L'AUFIN e le persone da essa incaricate dovranno infatti rispondere per l'insieme del loro agire soltanto se hanno svolto in modo chiaramente lacunoso la propria attività, ad esempio se in caso di difficoltà
riscontrata presso una persona sottoposta a vigilanza intervengono chiaramente con ritardo oppure non intervengono affatto. Tenuto conto degli enormi rischi e della complessità del compito, una simile limitazione della responsabilità è del tutto giustificabile.
Lett. b L'AUFIN e le persone da essa incaricate non possono inoltre essere chiamate a rispondere di errori commessi da persone sottoposte a vigilanza. Per tale motivo nella lettera b si sancisce il principio secondo cui l'AUFIN e le persone da essa incaricate sono responsabili soltanto se i danni non sono riconducibili a violazioni di obblighi (p. es. violazione di disposizioni in materia di vigilanza o anche di doveri di diligenza inerenti al diritto privato) da parte di una persona sottoposta a vigilanza.
Secondo la lettera b, la violazione degli obblighi da parte della persona sottoposta a vigilanza esclude la responsabilità dell'AUFIN e delle persone da essa incaricate anche nel caso in cui abbiano violato importanti doveri d'ufficio nell'ambito della vigilanza.
53 54
DTF 118 Ib 476 seg.
DTF 123 II 577 consid. 4d/dd; 120 Ib 248 consid. 2b; 119 Ib 208 consid. 5a e b; 118 Ib 163 consid. 2, con rinvii.
2667
Dal nostro punto di vista l'esclusione della responsabilità in caso di violazione degli obblighi da parte delle persone sottoposte a vigilanza si giustifica proprio nel settore della vigilanza sui mercati finanziari. Sebbene siano vigilati, in fin dei conti gli attori sul mercato finanziario devono agire soprattutto in modo responsabile. La vigilanza, e quindi lo Stato, non possono pertanto essere tenuti ad assumersi la responsabilità per un danno causato dal comportamento di una persona sottoposta a vigilanza che contravviene a un obbligo; tanto più che può trattarsi di somme enormi che altrimenti sarebbero addossate all'insieme delle persone sottoposte a vigilanza e quindi, di riflesso, alla comunità.
Art. 20
Esenzione fiscale
Secondo l'articolo 62d LOGA, la Confederazione e i suoi istituti, aziende e fondazioni dipendenti sono esenti da qualsiasi imposta cantonale e comunale.
Per l'imposizione da parte della Confederazione si applicano i seguenti principi: se fornisce prestazioni di servizio sulla base del diritto privato e in concorrenza con offerenti privati, l'AUFIN soggiace all'imposta sul valore aggiunto in virtù dell'articolo 23 della legge federale del 2 settembre 1999 concernente l'imposta sul valore aggiunto (Legge sull'IVA, LIVA; RS 641.20). Il legislatore ha inoltre rinunciato a esentare la Confederazione e i suoi istituti dall'assoggettamento soggettivo all'imposta preventiva e alle tasse di bollo, motivo per cui sono fatte salve anche la legge federale del 13 ottobre 1965 sull'imposta preventiva (LIP; RS 642.21) e la legge federale del 27 giugno 1973 sulle tasse di bollo (LTB; RS 641.10).
2.2.3
Sezione 3: Indipendenza e vigilanza
Art. 21 Cpv. 1 Con la presente disposizione si sottolinea, sancendola nella legge, l'indipendenza materiale dell'AUFIN. Né il nostro Consiglio né le Camere federali hanno il diritto di impartire istruzioni all'AUFIN. Le sue decisioni sono impugnabili unicamente dagli interessati mediante ricorso di diritto amministrativo, di modo che è garantito un controllo da parte dell'autorità giudiziaria. Per il resto l'AUFIN è indipendente dal profilo materiale.
Cpv. 2 Risulta comunque opportuno istituzionalizzare a livello di legge una discussione tra AUFIN e il nostro Consiglio almeno una volta all'anno. Si tratta di uno strumento importante per noi nell'ambito della nostra strategia di proprietario. In tal modo esso avremo la possibilità di esaminare con gli organi dell'AUFIN la strategia di quest'ultima e i problemi emersi nel quadro della loro attività di vigilanza, oppure questioni generali di politica della piazza finanziaria. Gli analoghi colloqui che si tengono tra il nostro Consiglio e la BNS si sono rivelati efficaci (art. 7 cpv. 1 LBN).
L'AUFIN è libera di decidere chi far partecipare a tali colloqui. Il capo della delegazione sarà in ogni caso il presidente del consiglio di amministrazione. Per quanto riguarda la composizione della delegazione, sarà opportuno adeguarla di volta in volta alle esigenze specifiche del colloquio di turno. Ma anche noi saremo liberi di 2668
costituire una nostra delegazione per questi colloqui. Potremo inoltre chiedere ulteriori colloqui in qualsiasi momento, se lo ritenessimo necessario in seguito a eventi particolari.
Cpv. 3 La CFB, l'UFAP e l'AdC LRD fanno già oggi parte del DFF. Inoltre, sia la preparazione della legislazione in materia di mercati finanziari sia la rappresentanza esterna della Svizzera negli organi finanziari internazionali sono compiti assunti dal DFF.
Questa ripartizione del lavoro ha dato buone prove e sarà mantenuta anche in futuro.
Al DFF continuerà quindi a incombere la gestione di tutti i fascicoli inerenti al settore della politica dei mercati finanziari e del diritto sui mercati finanziari.
Cpv. 4 L'esercizio dell'alta vigilanza da parte delle Camere federali si estende all'intera attività del nostro Collegio e dell'Amministrazione federale centrale e decentralizzata da lui vigilata. Il destinatario dell'alta vigilanza è il nostro Collegio. L'alta vigilanza non autorizza ad abrogare o modificare decisioni né a impartire istruzioni. Se si constatano lacune nella gestione aziendale e finanziaria, si possono formulare raccomandazioni per il comportamento futuro. Ai fini dell'esercizio dell'alta vigilanza le commissioni di vigilanza dispongono di ampi diritti in materia di informazione e di consultazione degli atti. Nulla impedisce comunque alle commissioni di vigilanza di entrare direttamente in contatto con l'AUFIN per chiederle informazioni e documenti di cui ha bisogno55.
Nel quadro dell'alta vigilanza parlamentare sugli istituti e le aziende della Confederazione si verifica se il nostro Consiglio abbia difeso gli interessi di proprietario. In tale contesto l'alta vigilanza non si riferisce soltanto ai compiti in senso stretto che ci sono attribuiti in questo campo (p. es. nomine, definizione e controllo degli obiettivi), ma anche alla funzione di vigilanza che deve esercitare la Confederazione. In altri termini: l'alta vigilanza non si occupa più delle attività operative delle unità decentralizzate (alta vigilanza diretta), ma si concentra sulle modalità con cui il nostro Consiglio e i rappresentanti della Confederazione gestiscono e sorvegliano tali unità (alta vigilanza indiretta). Dovremo inoltre rendere conto di tutti gli eventi che potrebbero compromettere il funzionamento ordinario di queste
unità56.
Se le funzioni di vigilanza della Confederazione vengono scorporate, come nel caso dell'AUFIN, in unità dell'Amministrazione federale decentralizzata svincolate da istruzioni, allora l'alta vigilanza dovrà limitarsi maggiormente, rispetto ad altre unità scorporate, a un controllo politico esterno che non eserciti alcun influsso diretto sulla gestione. A tale proposito occorre tuttavia considerare che l'attività delle unità con compiti di vigilanza sui mercati e in particolare le loro decisioni sottostanno a un controllo da parte dell'autorità giudiziaria. Nel quadro di questa funzione amministrativo-giudiziaria indipendente, per quanto riguarda l'alta vigilanza esse vanno parificate ai tribunali. La nostra attività di controllo si limita a verificare se l'autorità
55
56
Cfr. art. 150 e 153 LParl; «Handlungsgrundsätze der Geschäftsprüfungskommissionen», consultabile all'indirizzo: http://www.parlament.ch/ko-au-gpkhandlungsgrundsaetze.htm.
Cfr. «Problemi alla messa in funzione di Swissmedic e valutazione della situazione attuale», rapporto della Commissione della gestione del Consiglio degli Stati del 25 agosto 2004, FF 2005 254, n. 2.2.
2669
di vigilanza sui mercati finanziari funzioni correttamente e se amministri conformemente alle prescrizioni i fondi di cui dispone57.
2.2.4 Art. 22
Sezione 4: Informazione del pubblico e trattamento dei dati Informazione del pubblico
Un'informazione riservata, ma continua e credibile, è importante per l'efficacia della vigilanza sui mercati finanziari. Con la LAUFIN viene per la prima volta disciplinato il comportamento in materia di informazione delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari, istituendo in una legge formale una base per l'informazione del pubblico. Un'informazione generale sull'attività e la prassi di vigilanza dell'AUFIN ha luogo almeno una volta all'anno, nel quadro della pubblicazione del rapporto di gestione.
Cpv. 2 Su singoli procedimenti l'AUFIN serba il segreto d'ufficio (art. 14 LAUFIN). In casi eccezionali può tuttavia esservi un'esigenza dal profilo del diritto di vigilanza, e quindi un interesse pubblico, affinché l'opinione pubblica sia informata in merito a un procedimento. Nella legge sono elencati tre motivi per procedere in tal modo. Il consiglio di amministrazione li preciserà nell'ambito delle direttive sull'attività informativa (cfr. art. 9 cpv. 1 lett. i LAUFIN).
La legge distingue tra informazioni necessarie alla protezione dei partecipanti del mercato o delle persone sottoposte a vigilanza (lett. a e b) e informazioni necessarie alla tutela della reputazione della piazza finanziaria svizzera (lett. c). La seconda eventualità è piuttosto improbabile. In taluni casi specifici l'autorità di vigilanza deve tuttavia essere in grado di esporre pubblicamente come e perché stia indagando su un'irregolarità. È solo così che potrà respingere accuse ingiustificate e tutelare la reputazione della piazza finanziaria.
L'informazione su procedimenti in corso non deve essere confusa con la pubblicazione di una decisione passata in giudicato (art. 34 LAUFIN) assimilabile a una sanzione. Si tratta di due strumenti differenti a disposizione dell'autorità di vigilanza. Nel caso dei procedimenti che terminano con la pubblicazione di una decisione passata in giudicato è lecito, adempiute che siano le condizioni menzionate nel capoverso 2, informare già prima della conclusione del procedimento.
Cpv. 3 Se ha informato in merito a un procedimento in corso, di norma l'AUFIN informa anche sull'archiviazione dello stesso. Essa vi rinuncia se interessi privati della persona sottoposta a vigilanza depongono a sfavore di una pubblicazione.
57
Cfr. «Iniziativa Parlamentare. Legge sul Parlamento», rapporto della Commissione delle istituzioni politiche del Consiglio nazionale del 1° marzo 2001, FF 2001 3166, commento all'art. 27; nonché messaggio del 28 febbraio 2001 concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, FF 2001 3838, commento all'art. 3.
2670
Cpv. 4 Nell'ambito della sua attività informativa complessiva, l'AUFIN tiene conto dei diritti costituzionali della personalità degli interessati. La legge federale del 19 giugno 1992 sulla protezione dei dati (LPD; RS 235.1) concretizza tale protezione costituzionale della personalità. Secondo l'articolo 19 LPD, per la pubblicazione dei dati personali è necessaria una base legale, che è ora istituita con questa disposizione. L'AUFIN è libera di decidere in merito alla forma della pubblicazione (elettronica o cartacea).
Se la pubblicazione dei dati personali avviene in forma elettronica e l'interesse pubblico all'accessibilità non è più dato, l'AUFIN cancella i dati in questione dal sistema d'informazione e comunicazione automatizzato.
Art. 23
Trattamento dei dati ed elenco pubblico
Cpv. 1 Nel quadro della sua vigilanza, l'AUFIN tratterà una grande quantità di dati personali per il fatto che la disponibilità di informazioni complete sulle persone sottoposte a vigilanza costituisce una premessa fondamentale per l'esercizio della vigilanza sui mercati finanziari. Saranno trattati anche i dati personali degni di particolare protezione e profili della personalità.
Nel capoverso 1 è sancita la legittimazione dell'AUFIN a trattare questi dati.
L'AUFIN disciplinerà in un'ordinanza i dettagli del trattamento dei dati.
Cpv. 2 La CFB58 e l'UFAP59 pubblicano già oggi un elenco elettronico delle persone sottoposte a vigilanza che essi hanno autorizzato e riconosciuto come tali. Da un lato, la pubblicazione di un elenco elettronico di tutte le persone sottoposte a vigilanza è un'esigenza di queste ultime: in tal modo possono dimostrare il loro statuto regolatorio. Dall'altro, gli investitori e i partecipanti del mercato possono verificare chi dispone di un'autorizzazione dell'AUFIN.
L'elenco delle società di revisione abilitate dall'AUFIN non deve essere confuso con il registro di cui all'articolo 15 capoverso 2 LSR, che nel quadro della vigilanza sui revisori adempie una funzione diversa. In esso sono infatti pubblicate, fra le altre cose, anche le qualifiche dei revisori.
2.3
Capitolo 3: Strumenti di vigilanza
2.3.1
Sezione 1: Verifica
Questa sezione disciplina la verifica e la vigilanza sulle società di revisione. La differenza terminologica («società di revisione» e «controllori») rispetto alla nuova legge sui revisori («impresa di revisione» e «revisori») è voluta. L'impresa di revisione secondo la legge sui revisori è diversa dalla società di revisione. La prima è un organo nominato (dall'assemblea generale), i cui compiti risultano dal diritto privato 58 59
Art. 2 dell'ordinanza del 17 maggio 1972 sulle banche e le casse di risparmio (Ordinanza sulle banche, OBCR; RS 952.02).
Art. 6 cpv. 4 LSA.
2671
e si limitano essenzialmente alla revisione del conto annuale (revisione dei conti).
Per contro, la società di revisione ai sensi del diritto in materia di mercati finanziari è una società che ha ricevuto un mandato dal consiglio di amministrazione e il cui incarico va ben oltre quello di un ufficio di revisione secondo il Codice delle obbligazioni poiché deve verificare il rispetto di tutto il diritto in materia di vigilanza (verifica della vigilanza)60.
Art. 24
Principio
Questo articolo stabilisce che l'AUFIN, conformemente alle leggi sui mercati finanziari, effettua le verifiche personalmente, per il tramite di terzi incaricati o per il tramite di società di revisione incaricate dalle persone sottoposte a vigilanza. Ciò significa che vengono applicati i diversi sistemi di vigilanza attualmente in vigore:
la vigilanza su banche, commercianti di valori mobiliari e fondi di investimento è basata su un sistema di vigilanza dualistico e quindi sull'impiego di società di revisione riconosciute. Sebbene queste ultime siano incaricate e pagate dalle persone sottoposte a vigilanza, il contenuto della verifica viene stabilito dall'autorità di vigilanza.
Negli ultimi anni la CFB ha riformato radicalmente il sistema di vigilanza dualistico emanando circolari61. Queste precisano, ancor più di prima62, che le società di revisione devono procedere non solo alla revisione dei conti ma anche a una verifica della vigilanza. Sempre negli ultimi anni, la CFB ha istituito un controllo della qualità per le società di revisione allo scopo di appurare se le verifiche vengano svolte con «tutta la diligenza che si richiede da un revisore serio e qualificato» (attuale art. 20 cpv. 4 LBCR).
60 61 62 63
Anche la nuova legge sulla sorveglianza degli assicuratori obbliga le società di revisione impiegate dalle imprese di assicurazione a verificare il conto annuale e le disposizioni del diritto di vigilanza attenendosi alle istruzioni dell'autorità di sorveglianza (art. 29 cpv. 1 LSA). Le società di revisione e i controllori necessitano inoltre di un riconoscimento da parte dell'UFAP (attuale art. 28 cpv. 2 lett. c LSA). L'UFAP può tuttavia procedere autonomamente a controlli o ricorrere a terzi in qualsiasi momento63. La vigilanza diretta da parte dell'autorità di sorveglianza continua quindi a rivestire un'importanza maggiore rispetto alla vigilanza su banche, commercianti di valori mobiliari e fondi di investimento.
La legge sul riciclaggio di denaro prevede che l'AdC LRD possa effettuare controlli sul posto. Può delegare tali controlli a un organo di revisione da essa designato (art. 18 cpv. 2 LRD). Secondo la prassi dell'AdC LRD, le verifiche presso gli OAD sono svolte dalla stessa AdC LRD (ad eccezione degli OAD degli avvocati, che lo ha delegato a un organo di revisione da essa designato [art. 18 cpv. 3 LRD]). Per contro, a proposito degli intermediari finanziari, che le sono direttamente soggetti, l'AdC LRD dà la precedenza al sistema di vigilanza dualistico ed esige un controllo da parte di un Art. 53 cpv. 1 LFI, art. 19 cpv. 1 LBCR, art. 19 cpv. 1 LBVM, art. 18 cpv. 2 LRD, art. 29 cpv. 1 LSA.
Circolari della CFB 05/1 (verifica), 05/2 (rapporto di verifica) e 05/3 (società di verifica), http://www.ebk.ch/d/regulier/rundsch/index.html (ted., franc. e ingl.).
Art. 53 cpv. 1 LFI, art. 19 cpv. 1 LBCR.
Art. 46 cpv. 2 e 47 cpv. 1 LSA.
2672
organo di revisione da essa riconosciuto. Inoltre, periodicamente l'AdC LRD controlla essa medesima tutti gli intermediari finanziari direttamente assoggettati.
Art. 25
Obblighi delle persone sottoposte a vigilanza oggetto di una verifica
Le persone sottoposte a vigilanza che sono oggetto di una verifica, i loro organi e i loro collaboratori hanno l'obbligo di fornire tutte le informazioni e i documenti necessari alla società di revisione da esse incaricata e a terzi a cui ha fatto ricorso, analogamente a quanto previsto nelle leggi sui mercati finanziari64.
Art. 26
Condizioni di abilitazione
Cpv. 1 In futuro le società di revisione che intendono ottenere un'abilitazione da parte dell'AUFIN saranno soggette, ad eccezione degli organi di revisione secondo la legge sul riciclaggio di denaro65, all'autorità di sorveglianza dei revisori66, in quanto sono considerate imprese di revisione sotto vigilanza statale. Una società di revisione deve inoltre essere sufficientemente organizzata per effettuare verifiche ai sensi delle leggi sui mercati finanziari (lett. b). Non può nemmeno esercitare un'attività sottoposta ad autorizzazione (lett. c). Altrimenti sarebbe infatti in concorrenza con le persone sottoposte a vigilanza che essa deve verificare e queste ultime, in virtù dell'obbligo di fornire tutti i documenti secondo l'articolo 25, sarebbero tenute a fare accedere la concorrenza ai loro segreti aziendali.
Cpv. 2 L'abilitazione dei controllori responsabili è analoga a quella delle società di revisione: innanzitutto devono essere abilitati dall'autorità di sorveglianza dei revisori come periti revisori secondo l'articolo 4 LSR. Per l'abilitazione da parte dell'AUFIN devono inoltre disporre delle conoscenze specialistiche necessarie per effettuare la verifica secondo una delle leggi sui mercati finanziari.
Cpv. 3 Le verifiche secondo le leggi sui mercati finanziari devono essere effettuate con la diligenza richiesta a un controllore ordinario e qualificato. Questa disposizione corrisponde agli attuali articoli 20 capoverso 4 LBCR e 34 capoverso 1 lettera a dell'ordinanza del 2 dicembre 1996 sulle borse e il commercio di valori mobiliari (Ordinanza sulle borse, OBVM; RS 954.11).
Art. 27
Rendiconto e provvedimenti
Cpv. 1 Le società di revisione presentano un rapporto sulle loro verifiche all'organo di direzione supremo della persona sottoposta a vigilanza e all'AUFIN. Ciò corrispon-
64 65 66
Art. 55 cpv. 1 LFI, art. 19 cpv. 2 LBCR, art. 17 cpv. 2 LBVM, art. 29 cpv. 4 LSA.
Art. 19b D-LRD.
Art. 26 cpv. 1 lett. a LAUFIN in combinato disposto con gli art. 7 e 15 cpv. 1 lett. c LSR.
2673
de all'attuale normativa della legge sulle banche e a quella della legge sulla sorveglianza degli assicuratori67.
Cpv. 2 Se constata violazioni delle disposizioni legali in materia di vigilanza o altre irregolarità, la società di revisione impartisce alla persona sottoposta a vigilanza un congruo termine per il ripristino della situazione conforme. Questo disciplinamento, che corrisponde all'attuale articolo 21 capoverso 3 LBCR e all'articolo 18 capoverso 4 LBVM, sarà applicabile a tutti gli ambiti di vigilanza, ad eccezione degli intermediari finanziari direttamente soggetti alla legge sul riciclaggio di denaro68, nonché delle imprese di assicurazione69. In tal modo la persona sottoposta a vigilanza ha la possibilità di ovviare a un'irregolarità individuata senza dover informare l'autorità di vigilanza.
Cpv. 3 Per contro, in caso di gravi violazioni delle disposizioni legali in materia di vigilanza e di gravi irregolarità, la società di revisione ne informa senza indugio l'AUFIN. A questo proposito si pensi a seri problemi finanziari o ad altre circostanze che compromettono immediatamente il rispetto delle condizioni di autorizzazione. Anche questo capoverso sostituisce disposizioni di analogo tenore contenute nelle leggi sui mercati finanziari70.
Il termine «irregolarità» di cui al capoverso 3 non deve essere confuso con quello dell'articolo 46 capoverso 1 lettera g LSA, secondo cui l'AUFIN stessa interviene in caso di irregolarità che mettono in pericolo gli «interessi degli assicurati».
Art. 28
Vigilanza sulle società di revisione
Cpv. 1 Per quanto riguarda la loro attività di verifica secondo le leggi sui mercati finanziari, le società di revisione sottostanno alla vigilanza da parte dell'AUFIN. Mediante misure adeguate (p. es. controlli di qualità), l'AUFIN deve sorvegliare il rispetto permanente delle condizioni di abilitazione secondo l'articolo 26 LAUFIN e, se esse sono disattese, adottare i provvedimenti necessari per ripristinare la situazione conforme.
Cpv. 2 L'uniformazione delle condizioni di abilitazione per le società di revisione e i controllori responsabili è necessaria perché la nuova legge sui revisori ha istituito una sorveglianza sul settore della revisione. Di conseguenza le società di revisione sottostanno sia al regime della LAUFIN sia a quello della legge sui revisori. Tuttavia, di norma le società di revisione verificano anche imprese che non sottostanno alla vigilanza dell'AUFIN (p. es. imprese commerciali o industriali quotate in borsa). Pertanto, per evitare doppioni, è imprescindibile coordinare l'AUFIN e l'autorità di sorveglianza dei revisori. In linea di principio la vigilanza sull'attività di verifica secondo le leggi sui mercati finanziari è quindi esercitata dall'AUFIN e non anche 67 68 69 70
Art. 21 cpv. 2 LBCR, art. 29 cpv. 2 LSA.
Art. 19a cpv. 3 D-LRD.
Art. 30 LSA.
Art. 21 cpv. 4 LBCR, art. 19 cpv. 5 LBVM.
2674
dall'autorità di sorveglianza dei revisori. L'AUFIN si basa comunque sulle condizioni di abilitazione della legge sui revisori e ne lascia il controllo all'autorità di sorveglianza dei revisori.
2.3.2 Art. 29
Sezione 2: Altri strumenti di vigilanza Obbligo d'informazione e di notifica
Cpv. 1 Questa disposizione riunisce in una sola norma analoghi obblighi d'informazione e di notifica delle persone sottoposte a vigilanza che sono disciplinati nelle leggi sui mercati finanziari71. Per quanto riguarda le persone giuridiche, l'obbligo d'informazione e di notifica interessa gli organi. Gli altri collaboratori delle persone sottoposte a vigilanza sono tenuti a testimoniare in virtù dell'articolo 15 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA; RS 172.021).
L'AUFIN può esigere informazioni non solo dalle persone sottoposte a vigilanza, bensì anche da persone e imprese che detengono una partecipazione qualificata o determinante alle persone sottoposte a vigilanza. L'obbligo d'informazione concerne inoltre, secondo l'articolo 3 lettera a LAUFIN, anche le persone che detengono una partecipazione determinante agli intermediari finanziari, le quali operano senza autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione, in quanto anch'esse sono considerate persone sottoposte a vigilanza ai sensi della LAUFIN 72. La partecipazione determinante è definita nelle leggi sui mercati finanziari73.
Nella loro qualità di persone sottoposte a vigilanza, le società di revisione sono tenute a fornire informazioni sulle proprie attività. In tal caso l'AUFIN ha bisogno di informazioni sulle osservazioni fatte presso il mandante sottoposto a vigilanza.
Infine, sono pure soggetti all'obbligo di fornire informazioni all'AUFIN gli uffici di revisione delle persone sottoposte a vigilanza secondo il Codice delle obbligazioni, sempre che tale funzione non sia già svolta da una società di revisione secondo la LAUFIN.
Cpv. 2 Le persone sottoposte a vigilanza devono inoltre notificare senza indugio all'AUFIN tutti gli eventi di grande importanza ai fini della vigilanza. Si pensi ad esempio a gravi problemi finanziari, personali o organizzativi, difficoltà con autorità estere o cambiamenti della strategia aziendale che si ripercuotono in modo essenziale sui rischi di una persona sottoposta a vigilanza. Questo disciplinamento corrisponde all'articolo 47 capoverso 3 LSA, nonché alla prassi attuale nella vigilanza bancaria.
71 72 73
Art. 61 cpv. 1 e 2 LFI, art. 23bis cpv. 2 LBCR, art. 35 cpv. 2 LBVM, art. 19 LRD, art. 47 cpv. 2 LSA.
Art. 3 LAUFIN.
Cfr. art. 10 cpv. 2 LFI in combinato disposto con l'art. 13 lett. b OFI, art. 3 cpv. 2 lett. cbis LBCR, art. 10 cpv. 2 lett. d LBVM, art. 4 cpv. 2 lett. f LSA.
2675
Art. 30
Avviso di avvio di un procedimento
L'AUFIN avvisa le persone interessate se vi sono indizi di violazione di disposizioni legali in materia di vigilanza e se ha avviato un procedimento. Per «disposizioni legali in materia di vigilanza» si intendono leggi, ordinanze e circolari che stabiliscono gli obblighi delle persone sottoposte a vigilanza. Sono considerati tali anche gli standard di autodisciplina approvati dall'AUFIN.
Lo scopo dell'avviso di avvio di un procedimento è di creare trasparenza nei confronti degli interessati. Per lo stesso motivo l'AUFIN informa gli interessati anche in caso di archiviazione di un procedimento.
L'avvio di un procedimento amministrativo ai sensi della presente disposizione deve essere distinto dall'attività di vigilanza informale. Il modo di procedere dell'autorità di vigilanza è retto dai principi della legge federale sulla procedura amministrativa, con la garanzia di tutti i diritti di parte. L'avvio del procedimento in sé non costituisce tuttavia un atto interno all'Amministrazione e quindi nemmeno una decisione impugnabile.
Art. 31
Ripristino della situazione conforme
Questo articolo, che corrisponde alle attuali normative contenute nelle leggi sui mercati finanziari74, sancisce l'obbligo dell'AUFIN di provvedere al ripristino della situazione conforme in caso di irregolarità. In tale contesto essa si attiene al principio della proporzionalità.
Sulla base dell'articolo 31 non può essere dedotto alcun diritto soggettivo a un intervento dell'AUFIN segnatamente per gli investitori, i creditori, gli assicurati e i concorrenti.
Art. 32
Decisione di accertamento
Con questo articolo l'AUFIN è esplicitamente autorizzata, conformemente alla prassi collaudata della CFB, dell'UFAP e dell'AdC LRD, a emanare una decisione di accertamento se una persona sottoposta a vigilanza ha violato gravemente disposizioni legali in materia di vigilanza, anche se non è più necessario prendere provvedimenti per il ripristino della situazione conforme. Si tratta di una decisione di accertamento d'ufficio75. La decisione viene emanata sulla base dell'interesse pubblico dell'autorità di vigilanza al rispetto incondizionato delle disposizioni legali in materia di vigilanza e quindi riveste carattere di sanzione. L'AUFIN può anche combinare la decisione con un ammonimento.
Art. 33
Divieto di esercizio della professione
Già oggi le tre autorità di vigilanza sono autorizzate a rimuovere organi responsabili dalle loro funzioni76. Tuttavia, secondo il diritto vigente la CFB e l'AdC LRD possono procedere soltanto nei confronti dei membri degli organi superiori delle persone sottoposte a vigilanza. Di regola si tratta dei membri del consiglio di amministrazione e di quelli della direzione. Questi devono costantemente «garantire 74 75 76
Art. 58 cpv. 1 LFI, 23ter cpv. 1 LBCR, art. 35 cpv. 3 LBVM, art. 20 cpv. 1 LRD.
Kölz Alfred/Häner Isabelle, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., Zurigo 1998, n. marg. 206.
Art. 20 cpv. 1 LRD, art. 51 cpv. 2 lett. f LSA.
2676
un'attività irreprensibile»77. Mentre per gli intermediari finanziari minori offre sufficienti possibilità di agire, la disposizione non è più praticabile a proposito delle persone sottoposte a vigilanza di dimensioni maggiori e quindi con una struttura gerarchica elaborata. In questi casi, spesso, la responsabilità per un'irregolarità non è di un rappresentante dell'organo superiore di direzione, di modo che, in fin dei conti, nessuno può essere chiamato a rispondere.
Per tale motivo, in caso di grave violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza, l'AUFIN dev'essere autorizzata a vietare alle persone responsabili l'esercizio di un'attività dirigente presso una persona sottoposta a vigilanza. Il divieto può anche interessare un solo settore di attività specifico. In tale contesto occorrerà fra l'altro considerare anche il pericolo di recidiva.
Il divieto di esercitare la professione secondo l'articolo 33 deve essere distinto dai provvedimenti adottati nel quadro dell'esame delle condizioni di autorizzazione secondo le leggi sui mercati finanziari. In tale contesto l'AUFIN esamina, fra le altre cose, se gli organi superiori delle persone sottoposte a vigilanza «godono di buona reputazione e garantiscono un'attività irreprensibile». L'AUFIN continuerà ad effettuare questo esame e a prendere i relativi provvedimenti necessari. In casi gravi (p. es. frode negli investimenti), nel quadro dell'esame della garanzia essa può respingere una persona quale organo o proprietario di una persona sottoposta a vigilanza anche nel caso in cui nei suoi confronti non sia stato pronunciato il divieto di esercizio della professione oppure se la durata di tale divieto sia scaduta.
L'AUFIN può inoltre rinunciare a decretare il divieto di esercitare la professione se la persona in questione non sarà mai più attiva nel settore finanziario.
Il divieto di esercizio della professione deve inoltre essere distinto dal divieto di esercitare l'attività secondo l'articolo 35a LBVM (attualmente: art. 35 cpv. 3 lett. b LBVM). Questa sanzione amministrativa collaudata rimarrà in vigore accanto al divieto di esercizio della professione poiché nel settore del commercio di valori mobiliari vi è un maggiore potenziale di abuso presso i commercianti che non svolgono una funzione dirigente. Diversamente dal divieto di
esercizio della professione secondo la LAUFIN, il divieto di esercitare l'attività secondo la LBVM può quindi essere pronunciato non solo nei confronti di membri degli organi direttivi di un commerciante di valori mobiliari, bensì anche nei confronti di tutte le persone responsabili attive nella divisione commerciale di un commerciante di valori mobiliari. Infine, anche la legge sulla sorveglianza degli assicuratori contiene una disposizione complementare che rimarrà applicabile: ai fini della «tutela degli interessi degli assicurati», l'autorità di sorveglianza può chiedere l'adozione di misure quali la revoca delle persone incaricate della direzione generale, della sorveglianza, del controllo o della gestione (cfr. art. 51 cpv. 1 lett. f LSA).
Il divieto di esercizio della professione secondo la LAUFIN, sanzione di diritto amministrativo, si distingue inoltre dal nuovo divieto di esercizio della professione secondo l'articolo 67 del Codice penale modificato il 13 dicembre 2002 (non ancora in vigore; per il testo sottoposto a referendum, cfr. FF 2002 7351): il giudice potrà pronunciare un simile divieto soltanto se nel quadro dell'attività professionale è stato commesso un crimine o un delitto per il quale l'autore è stato condannato a una pena detentiva superiore a sei mesi o a una pena pecuniaria di oltre 180 aliquote giornaliere, e se sussiste il rischio di un ulteriore abuso. Con il divieto di esercizio della 77
Cfr. art. 9 cpv. 5 LFI, art. 3 cpv. 2 lett. c e cbis LBCR, art. 10 cpv. 2 lett. d LBVM, art. 14 cpv. 2 lett. c LRD, art. 14 LSA.
2677
professione secondo l'articolo 33 LAUFIN si punisce una grave violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza e non la commissione di un qualsiasi reato nell'esercizio di una professione. Questo trattamento, in definitiva più severo, si giustifica per il fatto che nella vigilanza sui mercati finanziari l'accento è posto su beni da proteggere quali la funzionalità dei mercati finanziari e la protezione di creditori, investitori e assicurati. Per tale motivo l'autorità di vigilanza deve poter adottare misure preventive e repressive nei confronti di persone responsabili con funzione dirigente. Può inoltre accadere che gravi violazioni delle disposizioni legali in materia di vigilanza, che hanno danneggiato fortemente gli investitori, non portino a una condanna nell'ambito della procedura penale.
Art. 34
Pubblicazione di una decisione in materia di vigilanza
In caso di grave violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza, dopo il passaggio in giudicato l'AUFIN può pubblicare in forma elettronica o a stampa la sua decisione finale con l'indicazione dei dati personali. La decisione finale disciplina un rapporto giuridico che conclude il corso delle istanze. Una decisione da pubblicare può ad esempio essere costituita da una decisione di accertamento secondo l'articolo 32 oppure da una revoca dell'autorizzazione, del riconoscimento, dell'abilitazione o della registrazione secondo l'articolo 37.
La pubblicazione deve essere ordinata nella decisione stessa e quindi diventa impugnabile mediante ricorso. L'AUFIN deve peraltro badare che in una simile decisione non vengano pubblicati dati di terzi.
Art. 35
Confisca
Cpv. 1 L'AUFIN può confiscare l'utile che una persona sottoposta a vigilanza o un responsabile con funzioni dirigenti ha realizzato violando gravemente disposizioni legali in materia di vigilanza. Una persona con funzioni dirigenti può ad esempio realizzare un simile utile se nell'ambito di un'emissione attribuisce illecitamente titoli a se stessa.
L'AUFIN baderà affinché la confisca non comporti un rigore sproporzionato: tale potrebbe essere il caso qualora a causa della confisca una persona sottoposta a vigilanza rischiasse il fallimento. Contrariamente a quanto accade a proposito della confisca prevista dal Codice penale, l'AUFIN può inoltre confiscare l'utile realizzato soltanto alle persone sottoposte a vigilanza o alle persone responsabili con funzioni dirigenti, ma non a terzi. La confisca riveste quindi in primo luogo un carattere compensativo, ma non penale78.
Cpv. 2 L'AUFIN è pure autorizzata a procedere alla confisca se la persona sottoposta a vigilanza o un responsabile con funzioni dirigenti ha evitato una perdita (p. es.
riducendo le spese o i passivi) violando gravemente disposizioni legali in materia di vigilanza.
78
DTF 126 IV 265
2678
Cpv. 3 La confisca non deve essere resa impossibile per il fatto che non si possa calcolare l'importo da confiscare. Per tale motivo, l'AUFIN potrà effettuare una stima se l'entità dei valori patrimoniali da confiscare non può essere accertata o può esserlo soltanto con un dispendio sproporzionato.
Cpv. 4 Il diritto di confisca si prescrive in sette anni dopo la violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza.
Cpv. 6 Se tra la persona sottoposta a vigilanza o la persona responsabile con funzioni dirigenti e i danneggiati esistono pretese di risarcimento, incontestate (p. es. mediante transazione) o accertate dal giudice, riconducibili a gravi violazioni delle disposizioni legali in materia di vigilanza, l'AUFIN può versare ai danneggiati, su loro richiesta, un importo massimo pari all'ammontare dei valori patrimoniali confiscati.
Se nessuno è danneggiato dalla violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza o se non sono fatte valere pretese di risarcimento, i valori patrimoniali confiscati sono devoluti alla Confederazione. Se le pretese di risarcimento sono inferiori ai valori patrimoniali confiscati, anche l'importo rimanente è devoluto alla Confederazione.
Art. 36
Incaricato dell'inchiesta
L'articolo 36 corrisponde all'articolo 23quater LBCR, approvato dalle Camere federali nell'ottobre 2003, che si applica anche ai commercianti di valori mobiliari (art. 36a LBVM). Il presente articolo 36 sostituisce tali disposizioni. Peraltro gli incaricati dell'inchiesta possono essere impiegati anche per verifiche straordinarie (attuale art. 23bis cpv. 2 LBCR).
Art. 37
Revoca dell'autorizzazione, del riconoscimento, dell'abilitazione o della registrazione
Cpv. 1 Questa disposizione armonizza la sanzione amministrativa della revoca dell'autorizzazione, del riconoscimento, dell'abilitazione o della registrazione79. L'AUFIN revoca l'autorizzazione, il riconoscimento, l'abilitazione o la registrazione se la persona sottoposta a vigilanza non adempie più le condizioni di esercizio dell'attività o viola gravemente le disposizioni legali in materia di vigilanza. Nel singolo caso essa deve però valutare, sulla base del principio della proporzionalità, se non possa essere adottata una misura meno severa.
Cpv. 2 Dopo la revoca, la persona sottoposta a vigilanza non può più esercitare l'attività soggetta all'obbligo di autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione.
Le ulteriori conseguenze della revoca sono rette dalle pertinenti leggi sui mercati finanziari. Ciò significa che la revoca dell'autorizzazione bancaria comporta la 79
Art. 57 LFI, art. 23quinquies cpv. 1 LBCR, art. 36 cpv. 1 LBVM, art. 20 cpv. 1 lett. b e 28 cpv. 1 LRD, art. 61 cpv. 1 lett. a LSA.
2679
liquidazione della banca80, che dopo la revoca dell'autorizzazione un'impresa di assicurazione non può stipulare nuovi contratti d'assicurazione81 e che la società di revisione non può più effettuare verifiche secondo le leggi sui mercati finanziari.
Nell'ultimo caso spetterà all'autorità di sorveglianza dei revisori decidere se la revoca dell'abilitazione da parte dell'AUFIN si ripercuote anche sull'attività della società di revisione nel quadro della revisione ordinaria secondo il Codice delle obbligazioni.
Cpv. 3 Il capoverso 3 ripropone la prassi della CFB, sviluppata dal Tribunale federale, relativa alla liquidazione di banche illegali e commercianti illegali di valori mobiliari82, prassi ripresa anche nell'ambito della legge sul riciclaggio di denaro83. Le conseguenze di una revoca si applicano per analogia se la persona sottoposta a vigilanza esercita la sua attività senza autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione.
2.3.3 Art. 38
Sezione 3: Collaborazione con le autorità svizzere Autorità penali
Cpv. 1 L'AUFIN e le autorità di perseguimento penale della Confederazione e dei Cantoni si prestano reciproca assistenza giudiziaria e amministrativa. L'obbligo di prestare assistenza giudiziaria e amministrativa è retto dalle leggi applicabili alle autorità in questione: per le autorità preposte al perseguimento penale l'obbligo è disciplinato dalle procedure penali ad esse applicabili, mentre per l'AUFIN è retto dalla LAUFIN.
Cpv. 2 L'AUFIN e le autorità di perseguimento penale sono tenute a coordinare le inchieste per quanto possibile e necessario. Se vi è il pericolo che gli interessi dei creditori, degli investitori o degli assicurati siano minacciati, difficilmente si giungerà a una cooperazione. Viceversa, gli interessi del perseguimento penale possono contrastare il coordinamento se le autorità penali devono intervenire improvvisamente per mettere al sicuro i mezzi di prova.
Cpv. 3 Sull'esempio delle normative esistenti nelle leggi sui mercati finanziari84, l'AUFIN sarà obbligata a informare le competenti autorità di perseguimento penale se è a conoscenza di crimini e delitti di diritto comune, nonché di infrazioni all'AUFIN e alle leggi sui mercati finanziari. Tali infrazioni sono oggetto della sua attività di vigilanza immediata. Non vi sono ulteriori obblighi di avviso. L'AUFIN non è neppure obbligata a ricercare reati di diritto comune.
80 81 82 83 84
Art. 23quinquies LBCR.
Art. 61 cpv. 3 LSA.
Cfr. Bollettino CFB 46, pag. 61 segg.
DTF 129 II 438, consid. 4.1.2.
Art. 39 cpv. 3 LOF, art. 58 cpv. 5 LFI, art. 23ter cpv. 4 LBCR, art. 35 cpv. 6 LBVM.
2680
Art. 39
Altre autorità svizzere
La collaborazione dell'AUFIN con le altre autorità svizzere è disciplinata, per quanto concerne l'AUFIN, dalle leggi sui mercati finanziari, fatti salvi gli articoli 40 e 41, e, per quanto concerne le altre autorità, dalle leggi ad esse applicabili. Infatti, la legge sulle banche e la legge sulla sorveglianza degli assicuratori disciplinano la collaborazione con altre autorità svizzere di vigilanza sui mercati finanziari, come ad esempio la BNS (art. 23bis cpv. 3 e 4 LBCR, art. 80 LSA).
Art. 40
Motivi di rifiuto
L'AUFIN può negare la comunicazione di informazioni non accessibili al pubblico e la trasmissione degli atti se tali informazioni e atti servono unicamente alla formazione interna dell'opinione oppure se la loro comunicazione o trasmissione pregiudicherebbe un procedimento in corso o l'attività di vigilanza dell'AUFIN (cfr.
n. 1.2.11).
Attraverso la sua attività di vigilanza, l'AUFIN entra in possesso di informazioni esaustive e sensibili sulle persone sottoposte a vigilanza e sui loro clienti. Da un lato queste informazioni devono essere protette per non pregiudicare l'attività di vigilanza dell'AUFIN, dall'altro occorre tutelare i legittimi interessi di informazione delle autorità preposte al perseguimento penale e delle altre autorità svizzere. L'AUFIN deve ponderare tra di loro questi interessi.
Art. 41
Controversie
Il diritto vigente non prevede una procedura uniforme per il caso in cui le odierne autorità di vigilanza sui mercati finanziari e un'autorità che chiede informazioni non trovino un accordo. In caso di domande presentate da autorità penali cantonali decide il Tribunale penale federale85, mentre sulle domande del Ministero pubblico della Confederazione decide il nostro Consiglio86. La procedura in caso di divergenze tra le autorità di vigilanza sui mercati finanziari e altre autorità federali o cantonali non è affatto disciplinata.
Questa situazione giuridica è insoddisfacente e deve essere chiarita ai fini della collaborazione dell'AUFIN con le autorità di perseguimento penale o con altre autorità svizzere. È prevista una procedura semplice e informale che corrisponde all'attuale disciplinamento applicabile in caso di conflitti con le autorità preposte al perseguimento penale.
Sarà ora il Tribunale amministrativo federale a statuire sulle divergenze di opinione in materia di collaborazione tra l'AUFIN da un lato e le autorità di perseguimento penale e le altre autorità svizzere dall'altro. Considerato che nella sua qualità di istanza ordinaria di ricorso87 si occupa già di questioni legate alla vigilanza sui mercati finanziari, il Tribunale amministrativo federale potrà anche giudicare se gli interessi della vigilanza sui mercati finanziari debbano prevalere sugli interessi dell'autorità richiedente. Le decisioni di trasmettere informazioni non costituiscono peraltro decisioni impugnabili.
85 86 87
Art. 357 CP, DTF 123 II 371.
Art. 27 cpv. 5 della legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale (PP; RS 312.0).
Art. 31 LTram.
2681
2.3.4
Art. 42
Sezione 4: Collaborazione con le autorità estere di vigilanza sui mercati finanziari Assistenza amministrativa
La formulazione dell'articolo 42 è improntata alla più recente delle leggi sui mercati finanziari, ossia alla legge sulla sorveglianza degli assicuratori88. La disposizione è stata unicamente migliorata sotto il profilo redazionale, senza subire alcuna modifica materiale rispetto alle disposizioni sull'assistenza amministrativa contenute nelle leggi vigenti sui mercati finanziari (cfr. n. 1.2.12).
Art. 43
Verifiche transfrontaliere
Anche la disposizione sulle verifiche transfrontaliere è stata soltanto semplificata a livello redazionale. In seguito al rinvio alle condizioni dell'articolo 42 risulta ora essere più breve, ma dal punto di vista del contenuto è rimasta immutata. Nella legge sulle banche e nella legge sulle borse figurano inoltre due disposizioni complementari che contengono una riserva a favore dei clienti della gestione patrimoniale (art. 23septies D-LBCR e art. 38a D-LBVM).
2.4
Capitolo 4: Disposizioni penali
Art. 44
Attività senza autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione
L'articolo 44 armonizza le diverse fattispecie relative alla violazione dell'obbligo sancito dalle leggi sui mercati finanziari di farsi registrare o di ottenere un'autorizzazione, un riconoscimento o un'abilitazione, e istituisce una clausola generale.
La nozione di «leggi sui mercati finanziari» è definita nell'articolo 1 LAUFIN.
Tutte le leggi sui mercati finanziari puniscono, anche se in modo diverso, l'esercizio senza autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione di una attività sottoposta ad autorizzazione. Sebbene le fattispecie punite siano comparabili in tutte le leggi, esse sono qualificate come delitto in alcune leggi e come contravvenzione in altre. Anche l'importo della multa è molto differenziato. Queste divergenze derivano dall'elaborazione graduale della legislazione sui mercati finanziari.
L'articolo 69 capoverso 1 lettera a LFI, l'articolo 46 capoverso 1 lettere a e b LBCR e l'articolo 87 capoverso 1 lettera a LSA in particolare qualificano come delitto l'esercizio intenzionale di un'attività senza autorizzazione e come contravvenzione l'esercizio per negligenza di questa attività. L'articolo 36 LRD la considera dal canto suo solo una contravvenzione, sia essa stata commessa intenzionalmente o per negligenza. Infine, l'articolo 40 LBVM parla di contravvenzione se un'attività soggetta ad autorizzazione è esercitata senza autorizzazione e la punisce solo se essa è commessa intenzionalmente. Dal momento che in tutte le leggi sui mercati finanziari si tratta di fattispecie comparabili che riguardano gli stessi beni giuridici o beni giuridici simili, è giustificato armonizzarle per quanto possibile e uniformare il 88
Art. 81 LSA.
2682
quadro delle sanzioni. L'esercizio di un'attività senza autorizzazione, riconoscimento, abilitazione o registrazione costituisce ora un delitto punito con la detenzione o con la multa fino a 1 000 000 di franchi, se il reato è commesso intenzionalmente, e una contravvenzione punita con la multa fino a 250 000 franchi, se è commesso per negligenza.
Cpv. 3 Il disegno introduce una multa minima per i casi di recidiva. Sembra in effetti opportuno pronunciare pene più severe in caso di violazioni ripetute del diritto in materia di mercati finanziari, tanto più che si può generalmente supporre che vi sia intenzionalità o perlomeno dolo eventuale. Gli autori recidivi possono inoltre causare gravi danni ai creditori e alla reputazione della piazza finanziaria Svizzera. L'introduzione di una multa minima in caso di recidiva consente di fare iscrivere nel casellario giudiziale le condanne primarie per infrazioni al diritto in materia di vigilanza dei mercati finanziari (art. 9 lett. c dell'ordinanza del 1° dicembre 1999 sul casellario giudiziale informatizzato; RS 331). In questo modo si garantisce che le violazioni di questo diritto non vengano ignorate. Anche l'attuale legge sul riciclaggio di denaro prevede una multa minima in caso di recidiva. Essendo sanzionato più severamente, il caso di recidiva è legato a condizioni più severe. Da un lato, è limitato a un termine di cinque anni a contare dalla prima condanna passata in giudicato. D'altro lato si è in presenza di recidiva solo se l'autore viola nuovamente la stessa disposizione entro questo termine, per esempio se esercita nuovamente un'attività bancaria senza aver ottenuto un'autorizzazione ai sensi dell'articolo 3 capoverso 1 LBCR.
Dopo la loro entrata in vigore, le nuove disposizioni della Parte generale del Codice penale svizzero del 21 dicembre 193789 incideranno sulle disposizioni penali del presente disegno. La revisione prevede di punire i delitti con una pena detentiva fino a tre anni o con una pena pecuniaria90. Nel settore della piccola criminalità, una novità consente di rinunciare alla pena detentiva fino a sei mesi e di sostituirla con la pena pecuniaria che può essere sospesa condizionalmente o in parte sospesa condizionalmente. La pena pecuniaria deve essere calcolata secondo il sistema delle aliquote giornaliere e ammontare a 360
aliquote giornaliere al massimo, mentre l'aliquota giornaliera corrisponde al massimo a 3000 franchi91. Le contravvenzioni devono essere punite solo con la multa, calcolata secondo il sistema forfettario. La revisione del CP non prevede quindi più la pena dell'arresto.
Le disposizioni penali delle leggi sui mercati finanziari dovranno essere adeguate alle nuove disposizioni della Parte generale del Codice penale. Per i delitti, la pena è della detenzione fino a tre anni o della multa. In caso di recidiva, la multa minima è sostituita con una pena pecuniaria minima sotto forma di un numero minimo di aliquote giornaliere. Non è necessario alcun adeguamento per le contravvenzioni.
Art. 45
Comunicazione di informazioni false
Il reato relativo alla comunicazione di informazioni false è ripreso, con qualche adeguamento terminologico, dell'articolo 69 capoverso 1 lettera d LFI, dall'arti89
90 91
Messaggio concernente la modifica del Codice penale nella sua versione del 13 dicembre 2002 nonché del Codice penale militare nella sua versione del 21 marzo 2003, FF 2005 4197.
Art. 10 cpv. 2 D-CP.
Art. 34 D-CP.
2683
colo 46 capoverso 1 lettera i LBCR e dall'articolo 87 capoverso 1 lettere d-e e i LSA e costituisce ora una fattispecie generale armonizzata. E così punita la comunicazione di informazioni false all'AUFIN, a una società di revisione, a una persona incaricata ( cfr. commento dell'art. 19 cpv. 1) e, ciò che costituisce una novità, a un organismo di autodisciplina. Il reato è qualificato come delitto se è commesso intenzionalmente e come contravvenzione in caso di negligenza.
Art. 46
Violazione di obblighi da parte delle società di revisione e delle persone incaricate
Solo la legge sui fondi di investimento (art. 69 cpv. 1 lett. f), la legge sulle banche (art. 46 cpv. 1 lett. k) e la legge sulla sorveglianza degli assicuratori (art. 87 cpv. 1 lett. l) qualificano come delitto la violazione intenzionale degli obblighi da parte delle società di revisione. Le legge sulle borse non lo prevede, anche se vi figura l'obbligo di sottoporre a verifica i conti annuali. Questa lacuna è colmata nell'ambito dell'armonizzazione delle disposizioni penali relative al diritto in materia di vigilanza dei mercati finanziari. Essendo valido per tutti gli istituti assoggettati, la fattispecie è ora sancita nella LAUFIN.
La cerchia dei potenziali autori non si limita ai revisori che occupano funzioni dirigenti, ma comprende come in precedenza qualsiasi persona che opera in qualità di revisore o di persona incaricata.
L'articolo 46 deve garantire lo svolgimento della verifica conformemente alla legge e per questo motivo è strettamente legato alle corrispondenti disposizioni della LAUFIN e delle leggi sui mercati finanziari.
È punita solo la violazione grossolana degli obblighi di vigilanza imposti dalla legge, vale a dire che un errore o una lieve lacuna non costituiscono un reato.
Riprendendo essenzialmente il diritto vigente, l'articolo 46 fa un elenco completo delle violazione gravi.
Art. 47
Verifica del consuntivo annuale
La legge sui fondi di investimento, la legge sulle banche, la legge sulle borse e la legge sulla sorveglianza degli assicuratori impongono agli assoggettati di far verificare i loro consuntivi. La fattispecie prevista nell'articolo 47 punisce l'assoggettato che omette di sottoporsi alla verifica da parte di una società di revisione abilitata. In precedenza, solo la LBCR puniva questa fattispecie. Questa lacuna viene colmata nell'ambito dell'armonizzazione delle disposizioni penali. L'articolo 47 punisce anche l'assoggettato che non si sottopone a una verifica ordinata dall'AUFIN o che non adempie gli obblighi che gli incombono nei confronti della società di revisione o della persona incaricata. Il reato costituisce un delitto se commesso intenzionalmente e una contravvenzione se commesso per negligenza.
Art. 48
Inosservanza di decisioni dell'AUFIN
L'articolo 70 capoverso 1 lettera c LFI, l'articolo 50 LBCR, l'articolo 38 LRD e l'articolo 86 capoverso 1 lettera h LSA puniscono l'inosservanza di una decisione dell'autorità di vigilanza se è stata intimata con la comminatoria della pena.
Quest'ultima ha lo scopo di far rispettare l'ordine dato dall'autorità di vigilanza. Ad eccezione della LBCR che la considera un delitto, le leggi sui mercati finanziari qualificano come contravvenzione l'inosservanza di una decisione. La legge sulle 2684
borse non disciplina invece questo reato. La LAUFIN colma ora questa lacuna e definisce tale fattispecie come una contravvenzione, punita con la multa fino a 100 000 franchi.
Dal momento che la decisione deve essere intimata all'assoggettato con la comminatoria della pena, il reato non può essere commesso per negligenza. È punito di conseguenza solo il reato commesso intenzionalmente.
Art. 49
Infrazioni commesse nell'azienda
Contrariamente a quanto prevede l'articolo 7 della legge federale del 22 marzo 1974 sul diritto penale amministrativo (DPA; RS 313.0), il diritto in materia di vigilanza dei mercati finanziari aumenta l'importo della multa che passa a 50 000 franchi al massimo. Secondo l'articolo 7 DPA (Infrazioni commesse nell'azienda), un'azienda può essere punita se la multa che entra in considerazione non supera i 5000 franchi e se la determinazione delle persone punibili secondo l'articolo 6 esige provvedimenti d'inchiesta sproporzionati all'entità della pena. Questa disposizione consente all'autorità di perseguimento penale, in caso di infrazione di lieve gravità, di rinunciare a intraprendere lunghe e dispendiose ricerche per identificare l'impiegato o l'organo responsabile all'interno dell'azienda interessata. Quest'ultima risulta sollevata e la sua attività non è ostacolata in misura sproporzionata. Dal momento che l'entità delle sanzioni in materia di vigilanza dei mercati finanziari è stata generalmente aumentata, è giustificato aumentare anche la soglia della multa per le infrazioni commesse nell'azienda conformemente all'articolo 7 DPA. Il rapporto esistente attualmente tra le sanzioni per le persone fisiche e quelle per le persone giuridiche è in tal modo mantenuto.
L'autorità penale deve prendere provvedimenti d'inchiesta per determinare le persone o gli organi punibili. Solo se questi ultimi non possono essere determinati senza inchieste lunghe e laboriose, il perseguimento nei loro confronti può essere abbandonato e l'azienda è condannata al pagamento della multa.
Questa disposizione non deve essere confusa con la responsabilità dell'impresa conformemente all'articolo 100quater CP. Lo scopo dell'articolo 49 non è in effetti di punire l'azienda per mancanza di organizzazione, ma di operare nell'ottica di un'economia procedurale. Inoltre, mentre l'articolo 49 è applicabile anche in caso di contravvenzione, l'articolo 100quater CP lo è solo per i delitti e i crimini.
Art. 50
Competenza
Cpv. 1 L'articolo 50 disciplina in modo uniforme la competenza materiale per il perseguimento penale e il giudizio delle infrazioni alle disposizioni penali del diritto sui mercati finanziari. Sostituisce le norme di competenza che figurano sinora nelle leggi sui mercati finanziari92. Come in passato, il DFF è competente per il perseguimento e il giudizio delle infrazioni al diritto sui mercati finanziari. Il Servizio diritto penale del DFF esamina i fatti. La procedura è retta dalle disposizioni della legge federale sul diritto penale amministrativo. Se gli elementi costitutivi della fattispecie sono adempiuti, il DFF pronuncia una multa mediante decreto penale (art. 64 DPA).
92
Art. 71 cpv. 1 LFI, art. 51bis cpv. 2 LBCR, art. 44 cpv. 2 LBVM, art. 39 cpv. 1 LRD, art. 87 cpv. 5 LSA.
2685
Quest'ultimo può essere oggetto di un'opposizione entro un termine di 30 giorni, ciò che comporta il suo riesame e, se del caso, la sua conferma mediante una decisione penale (art. 70 DPA). A scopo di armonizzazione, questo disciplinamento della competenza è ora applicabile anche al settore delle assicurazioni. Non si applica invece alla violazione del segreto professionale secondo la legge sulle banche, la legge sulle borse e la futura legge sugli investimenti collettivi. In questo caso il perseguimento e il giudizio rimarranno di competenza dei Cantoni.
Cpv. 2 Se il Servizio diritto penale del DFF conferma il decreto penale mediante una decisione penale, la persona interessata può, entro 10 giorni, chiedere di essere giudicata da un tribunale (art. 72 e 73 DPA). Secondo il diritto vigente, la competenza spetta a un tribunale cantonale che statuisce solo al termine di una procedura giudiziaria (art. 7379 DPA). Il giudizio di prima istanza può essere contestato seguendo le vie di ricorso previste dal diritto cantonale (art. 80 DPA). Infine è possibile presentare un ricorso per cassazione al Tribunale federale (art. 83 DPA). In futuro, per abbreviare queste vie ricorso, le fattispecie penali delle leggi sui mercati finanziari saranno di competenza del Tribunale penale federale se la persona interessata chiede di essere giudicata da un tribunale a seguito di una decisione penale del DFF o se il DFF trasmette gli atti al Tribunale federale in vista di una condanna a una pena detentiva. Anche la sentenza del Tribunale federale potrà essere oggetto di un ricorso per cassazione al Tribunale federale (art. 83 DPA). Il fatto che il Tribunale penale federale sarà l'unica autorità di prima istanza competente di trattare le infrazioni alle disposizioni penali delle leggi sui mercati finanziari commessi in tutta la Svizzera comporterà un'armonizzazione della giurisprudenza e l'acquisizione di competenze specializzate in questo settore.
Art. 51
Riunione del perseguimento penale
Questa disposizione potestativa riprende per analogia l'articolo 18 della legge federale del 15 giugno 1934 sulla procedura penale (PP; RS 312.0). Consente la riunione di un procedimento svolto dal DFF e di un procedimento di competenza di una autorità di perseguimento penale cantonale o federale nella stessa causa. Questa procedura permette di evitare che due autorità diverse debbano esaminare la stessa fattispecie, dal momento che la loro competenza si fonda su basi diverse. Nel diritto sui mercati finanziari, non è raro che diverse autorità penali siano competenti, come per esempio in caso di infrazioni alla legge sulle banche, per le quali spesso sono adempiute anche le condizioni della sottrazione di fondi. L'esperienza ha in effetti mostrato che una delega dei procedimenti penali, nei casi in cui sarebbe opportuna, è a volte stata rifiutata senza motivo valido da parte dei Cantoni interessati. Sembra quindi adeguato rinunciare alla disposizione dell'articolo 20 capoverso 3 DPA, secondo la quale è necessario il consenso delle autorità di perseguimento penale cantonali o federali per la riunione del perseguimento penale. Quest'ultima è tuttavia possibile solo se la procedura in corso non ne sia ritardata in misura insostenibile. Le contestazioni che potrebbero sorgere tra le autorità federali e cantonali sono decise della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
Art. 52
Prescrizione
Il termine di prescrizione del perseguimento penale di una contravvenzione sarà in futuro disciplinato nella LAUFIN. Per tutte le contravvenzioni punite dal diritto sui 2686
mercati finanziari, il termine di prescrizione è di sette anni. Il termine di prescrizione e così identico per le contravvenzioni e per i delitti.
Sinora la prescrizione in materia di contravvenzioni era disciplinata in modo molto diverso ed era necessaria un'armonizzazione. Le disposizioni sulla prescrizione contenute negli articoli 71 capoverso 2 LFI, 51 capoverso 3 LBCR e 39 capoverso 2 LRD sono abrogate e sostituite dal presente articolo. L'adeguamento generale del termine di prescrizione delle contravvenzioni a quello dei delitti è giustificato, dal momento che in generale il DFF è competente del perseguimento penale solo al termine di un'inchiesta amministrativa. In un settore così delicato, è frequente che l'inchiesta renda necessari provvedimenti importanti che richiedono tempo. Un termine più breve potrebbe quindi comportare che talune contravvenzioni restino impunite poiché si prescriverebbero nel corso della procedura.
L'armonizzazione concerne anche le disposizioni penali sulla violazione del segreto professionale (art. 47 LBCR e art. 43 LBVM), il cui perseguimento e giudizio spettano ai Cantoni.
L'articolo 52 non influisce sulla prescrizione della pena per contravvenzioni che è disciplinata nell'articolo 11 capoverso 4 DPA e rimane come in passato di cinque anni.
2.5
Capitolo 5: Procedura e protezione giuridica
Art. 54
Protezione giuridica
La nuova organizzazione giudiziaria prevede due istanze di ricorso contro le decisioni dell'AUFIN: il Tribunale amministrativo federale e il Tribunale federale.
Il Tribunale amministrativo federale è la prima istanza di ricorso ed esamina in particolare l'equità delle decisioni93. Dopo che esso avrà statuito, sarà ancora possibile presentare un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, limitato tuttavia all'esame della legalità della decisione94.
2.6
Capitolo 6: Disposizioni finali
2.6.1
Sezione 1: Esecuzione
Art. 55
Disposizioni di esecuzione
Cpv. 2 Sia il nostro Consiglio sia l'AUFIN saranno abilitati a emanare disposizioni di esecuzione delle leggi sui mercati finanziari. Ciò nonostante, conformemente al capoverso 2, l'AUFIN non disporrà di una competenza generale materia. Si tratta piuttosto di autorizzarci a delegarle alcune competenze legislative. Lo faremo mediante le nostre ordinanze, in particolare per quanto concerne le disposizioni tecniche di portata minore. In questo modo sarà rispettata la gerarchia delle norme di 93 94
Art. 49 PA.
Art. 82 segg. LTF.
2687
esecuzione e le disposizioni emanate dall'AUFIN si inseriranno in quelle emanate dal nostro Consiglio.
Art. 56
Esecuzione
L'articolo 56 sostituisce le disposizioni di esecuzione previste dalle leggi sui mercati finanziari95. L'AUFIN prende i provvedimenti e le decisioni necessari per l'esecuzione della LAUFIN, delle leggi sui mercati finanziari e delle loro disposizioni di esecuzione.
2.6.2 Art. 58
Sezione 3: Disposizioni transitorie Trasferimento di diritti e di obblighi
In quanto ente di diritto pubblico, l'AUFIN ha personalità giuridica. Potrà quindi impegnarsi giuridicamente e agire o essere oggetto di un'azione a nome proprio. Il nostro Consiglio determina la data di entrata in vigore della legge, che coincide con quella della costituzione formale dell'AUFIN, e la data del trasferimento degli attivi e dei passivi. È inoltre nostro compito fare l'inventario dei diritti, degli obblighi e dei valori ripresi dall'AUFIN e approvare il bilancio iniziale di quest'ultima. Queste operazioni si svolgeranno simultaneamente e il trasferimento degli attivi e dei passivi avrà luogo mediante successione universale. La legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (Legge sulla fusione, LFus; RS 221.301) non è applicabile. Le esperienze acquisite in altri progetti mostrano che nella fase di istituzione di un'impresa, può essere necessario un disciplinamento a breve termine. Per questo motivo, la LAUFIN ci attribuisce la competenza di prendere i provvedimenti richiesti dal trasferimento e di emanare le disposizioni al riguardo.
Inoltre, l'AUFIN riprende tutti i procedimenti della CFB, dell'UFAP e dell'autorità di controllo LRD in corso al momento dell'entrata in vigore della legge. Lo comunica ai tribunali competenti e alle parti interessate.
Art. 59
Trasferimento dei rapporti di lavoro
Cpv. 1 Con il raggruppamento della CFB, dell'UFAP e dell'autorità di controllo LRD nell'AUFIN, i rapporti di lavoro sono trasferiti, per legge, dall'ex datore di lavoro, vale a dire il nostro Consiglio (art. 3 cpv. 1 lett. a LPers), al nuovo datore di lavoro, ovvero l'AUFIN. L'organo competente dell'Amministrazione federale in materia di impieghi non deve disdire i rapporti di lavoro degli impiegati della CFB, dell'UFAP e dell'autorità di controllo LRD, mentre l'AUFIN, in quanto nuovo datore di lavoro, non deve riassumere questi collaboratori. I collaboratori interessati hanno tuttavia la possibilità di rifiutare il trasferimento dei loro rapporti di lavoro conformemente all'articolo 333 capoverso 2 CO. In questo caso, i rapporti di lavoro terminano alla scadenza del termine di disdetta legale, stabilito dalla legge sul personale federale.
95
Art. 39 cpv. 1 LOF, art. 56 LFI, art. 23bis cpv. 1 LBCR, art. 35 cpv. 1, LBVM.
2688
Dopo la costituzione dell'AUFIN, i costi risultanti fino alla scadenza del termine di disdetta sono assunti dall'AUFIN (art. 58 LAUFIN).
Cpv. 2 I rapporti di lavoro passano da un regime di diritto pubblico a un regime di diritto privato. I collaboratori riceveranno di conseguenza un nuovo contratto di lavoro di diritto privato con le nuove condizioni di assunzione, che dovranno approvare (cpv. 1). In caso di proseguimento dei rapporti di lavoro, avranno diritto al mantenimento del loro stipendio anteriore per un anno.
Il raggruppamento delle tre autorità di vigilanza andrà di pari passo con l'istituzione di una nuova struttura organizzativa, che comporterà modifiche dei settori di lavoro e delle funzioni. Le persone interessate non potranno far valere alcuna pretesa fondata su questi cambiamenti nei confronti del loro ex datore di lavoro.
Cpv. 3 Spetterà al consiglio di amministrazione o alla direzione decidere se effettuare procedure di candidatura. Sarà di regola il caso se saranno raggruppate le funzioni esistenti o saranno istituite nuove funzioni.
Cpv. 4 Qualsiasi ristrutturazione comporta vincitori e perdenti. Se, in alcuni casi, sarà impossibile arrivare a una situazione soddisfacente per entrambe le parti, l'AUFIN cercherà una soluzione socialmente sostenibile per gli interessati.
Art. 60
Datore di lavoro competente
Questa norma chiarisce sia per l'attuale legge sulla CFP sia per la futura legge su PUBLICA che l'AUFIN è il datore di lavoro competente per tutti i beneficiari attuali di rendite di vecchiaia, invalidità e superstiti delle unità amministrative interessate dal trasferimento e che essa riprende di conseguenza tutti gli obblighi del datore di lavoro.
In quanto unità amministrativa decentralizzata secondo l'articolo 32b capoverso 2 D-LPers96, l'AUFIN sarà un datore di lavoro con la propria previdenza professionale. Secondo l'articolo 32d D-LPers, disporrà quindi della sua cassa pensioni e di conseguenza del suo contratto di affiliazione.
Inoltre, l'articolo 32f capoverso 1 D-LPers prevede che se un'unità amministrativa acquista personalità giuridica (cambiamento di statuto), il nuovo datore di lavoro così costituito è competente anche per i beneficiari di rendite delle unità amministrative in questione. Queste ultime sono quindi trasferite con gli assicurati attivi al nuovo datore di lavoro e alla sua cassa di previdenza. I motivi di eccezione restrittivi di cui all'articolo 32f capoverso 2 o 3 D-LPers non sono validi nel presente caso.
Se la cassa previdenziale chiusa prevista nell'articolo 23 della legge su PUBLICA esiste già al momento del trasferimento, i beneficiari di rendite di vecchiaia e superstiti degli uffici interessati affiliati alla cassa pensioni PUBLICA saranno assegnati al nuovo datore di lavoro, vale a dire all'AUFIN. Quest'ultima assumerà le spese amministrative provocate dai beneficiari di rendite e un eventuale adeguamento straordinario rincaro. Gli altri beneficiari di rendite (beneficiari di rendite AI e nuovi 96
FF 2005 5263
2689
beneficiari) seguiranno gli assicurati attivi nella cassa di previdenza dell'AUFIN. Se la cassa di previdenza chiusa non esiste ancora al momento del trasferimento, tutti i beneficiari di rendite (vecchiaia, invalidità e superstiti) saranno affiliati alla cassa di previdenza dell'AUFIN.
2.7
Modifica del diritto vigente
In molte leggi sono necessarie solo modifiche formali, dal momento che le attuali autorità di vigilanza, vale a dire la CFB, l'UFAP e l'autorità di controllo LRD, sono sostituite dall'«Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari».
2.7.1
Legge del 17 dicembre 2004 sulla trasparenza
Art. 2 cpv. 2 La legge federale del 17 dicembre 2004 sulla trasparenza dell'amministrazione (legge sulla trasparenza, LTras; RS 152.3) rovescia il principio del segreto delle attività amministrative a vantaggio di quello della trasparenza, accordando a chiunque il diritto di accedere a documenti dell'Amministrazione senza dover giustificare un interesse particolare.
La legge sulla trasparenza non si applica tuttavia alla CFB (art. 2 cpv. 2 LTras). Di conseguenza, anche l'AUFIN deve essere esclusa dal campo di applicazione di questa legge, dal momento che gran parte dei dati che tratta sono protetti dal segreto d'ufficio o dal segreto professionale.
2.7.2
Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa
Art. 14 cpv. 1 lett. e, nonché cpv. 2 Se i fatti non possono essere sufficientemente chiariti in altro modo, l'AUFIN può ordinare l'audizione di testimoni, come le tre autorità di vigilanza attuali. L'audizione di testimoni è disciplinata nell'articolo 14 PA che elenca le autorità abilitate a richiederla. Questo elenco deve essere completato con l'AUFIN.
2.7.3
Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale
Art. 83 Lett. u In materia di OPA, il Tribunale amministrativo federale statuisce in terza istanza, dopo la COPA e l'AUFIN. Per motivi di rapidità di procedura, le decisioni che ha preso su ricorso non devono poter essere impugnate davanti al Tribunale federale (analogamente alle disposizioni che disciplinano l'assistenza amministrativa internazionale).
2690
Lett. v Anche le decisioni del Tribunale amministrativo federale su divergenze di opinioni conformemente all'articolo 36a LTram non possono essere impugnate davanti al Tribunale federale (cfr. commento dell'art. 41 LAUFIN).
2.7.4
Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale
Art. 33 lett. b n. 2 La revoca di un membro del consiglio di amministrazione e lo scioglimento del rapporto di lavoro del direttore possono, conformemente al disciplinamento elaborato per la revoca del Consiglio di banca e della Direzione generale della BNS, essere oggetto di ricorso. L'oggetto di ricorso è la decisione di revoca o, nel caso del direttore, la decisione di approvazione relativa allo scioglimento del rapporto di lavoro.
Le decisioni devono essere emanate quali decisioni formali di cui all'articolo 5 PA.
Art. 36a Il Tribunale amministrativo federale statuisce ora anche sulle divergenze di opinioni tra autorità nell'ambito dell'assistenza amministrativa e giudiziaria se, come menzionato in precedenza, una legge gli attribuisce questa competenza (cfr. art. 41 LAUFIN). A causa della natura specifica delle controversie, i terzi non possono partecipare alla procedura o avere qualità di parte.
2.7.5
Legge federale del 4 ottobre 2002 sul Tribunale penale federale
Art. 26 lett. b Nella sua qualità di istanza giudiziaria unica, il Tribunale penale federale statuisce sulle infrazioni alla LAUFIN e alle leggi sui mercati finanziari (cfr. commento dell'art. 50 cpv. 2 LAUFIN). La necessità di una procedura penale rapida giustifica il ritiro di questa competenza ai tribunali cantonali. Il giudizio del Tribunale penale federale può essere oggetto di ricorso per cassazione al Tribunale federale.
2.7.6
Legge del 25 giugno 1930 sulle obbligazioni fondiarie
Modifiche formali La legge sulle obbligazioni fondiarie deve essere adeguata alla terminologia della LAUFIN.
Art. 5 n. 3 Il numero 3 è adeguato all'abolizione delle operazioni lombard effettuata dalla BNS alla fine del 2005. Parallelamente, vengono estese le possibilità di investimento delle 2691
centrali d'emissione di obbligazioni, per esempio alle obbligazioni di debitori svizzeri che sono trattate su un mercato rappresentativo.
Art. 32 cpv. 2 L'espressione «Commissione federale delle banche» è sostituita con «Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (AUFIN)».
Capi IIIVI Attualmente, la segreteria della CFB controlla direttamente le centrali d'emissione di obbligazioni fondiarie. D'ora in poi, si applicherà il sistema dualistico di vigilanza in base al quale la verifica delle centrali d'emissione di obbligazioni fondiarie sarà affidata a società di revisione abilitate.
Art. 38a Come la legge sulle banche, la legge sulle obbligazioni fondiarie definisce il contenuto delle verifiche. L'esecuzione delle verifiche presso le centrali d'emissione di obbligazioni fondiarie da parte di società di revisione non implica alcuna estensione del volume di revisione.
Art. 38b La verifica del registro dei pegni e della copertura dei mutui presso i membri è di competenza delle società di revisione incaricate dagli assoggettati. Esse presentano i risultati della loro revisione in un rapporto a destinazione delle società di revisione delle centrali d'emissione di obbligazioni.
Art. 39 Considerata la natura specifica delle obbligazioni fondiarie, le sanzioni amministrative previste dalla LAUFIN non si applicano in questo settore.
Art. 42 e 43 Tenuto conto della riorganizzazione della revisione, gli articoli 42 e 43 sono diventati obsoleti.
2.7.7
Legge del 28 giugno 1967 sul Controllo delle finanze
Art. 8 cpv. 2 Analogamente ai tribunali della Confederazione e conformemente alla legge sul Controllo delle finanze, l'AUFIN è sottoposta alla vigilanza finanziaria del Controllo federale delle finanze, ma solo in quanto serva all'esercizio dell'alta vigilanza dell'Assemblea federale. Dal momento che la valutazione dell'attività di vigilanza dell'AUFIN non rientra nel settore d'esame del Controllo federale delle finanze, l'articolo 8 capoverso 2 LCF deve essere modificato di conseguenza.
2692
2.7.8
Legge federale del 18 marzo 1994 sui fondi di investimento
Modifiche formali Il 23 settembre 2005, abbiamo sottoposto alle Camere federali un messaggio concernente la revisione totale della legge sui fondi di investimento. Proponiamo di sostituire questa legge con una legge federale sugli investimenti collettivi di capitale (Legge sugli investimenti collettivi, LICol). Se le Camere federali adottano questa nuova legge prima della LAUFIN, invece delle disposizioni della legge sui fondi di investimento bisognerà modificare quelle della nuova legge sugli investimenti collettivi. Le disposizioni penali della legge federale sugli investimenti collettivi sono già state ampiamente coordinate con le disposizioni della LAUFIN.
Dal momento che l'organizzazione e gli strumenti dell'autorità di vigilanza sui mercati finanziari sono disciplinati nella LAUFIN, molte disposizioni della legge sui fondi di investimento possono essere abrogate. L'unico strumento di vigilanza specifico di questa legge che deve essere mantenuto è la nomina di un gerente prevista dall'articolo 60 LFI.
Art. 7 cpv. 1 L'espressione «autorità di vigilanza» è sostituita con «Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (AUFIN)».
Art. 52 cpv. 1 e 2 L'articolo 52 obbliga gli assoggettati a incaricare una società di revisione dell'esecuzione di verifiche annuali. L'attuale capoverso 2 è sostituito dall'articolo 25 capoverso 2 LAUFIN.
Art. 53 cpv. 3 e 4 L'articolo 53 capoverso 3 è sostituito dall'articolo 27 LAUFIN (rendiconto e provvedimenti).
Art. 55 cpv. 1 L'articolo 55 capoverso 1 definisce gli obblighi di informazione che spettano alle banche depositarie e alle società immobiliari che appartengono a un fondo di investimento nei confronti della società di revisione incaricata della verifica del fondo.
L'obbligo di informazione della direzione del fondo stessa nei confronti della società di revisione è disciplinato secondo la disposizione armonizzata della LAUFIN (art. 25 LAUFIN).
Art. 57
Revoca dell'autorizzazione
L'articolo 57 definisce ora unicamente gli effetti della revoca dell'autorizzazione nel settore dei fondi di investimento. Completa l'articolo 37 LAUFIN.
2693
Art. 59
Costi dell'incaricato dell'inchiesta
La nomina di un incaricato dell'inchiesta è retta dall'articolo 36 LAUFIN. Solo la questione dei costi è oggetto di una deroga nella legge sui fondi di investimento: la direzione del fondo non può addossare ai fondi di investimento da essa gestiti i costi provocati dall'incaricato dell'inchiesta.
2.7.9
Legge dell'8 novembre 1934 sulle banche
Modifiche formali Dal momento che l'organizzazione e gli strumenti della vigilanza dei mercati finanziari, così come le relazioni tra l'autorità di vigilanza e terzi, sono disciplinati nella LAUFIN, molte disposizioni della legge sulle banche possono essere abrogate. Sono inoltre necessari adeguamenti terminologici.
Art. 1 cpv. 4 Le espressioni «Commissione federale delle banche» e «Commissione delle banche» sono sostituite da «Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (AUFIN)».
Art. 2 cpv. 1 e 3 L'obbligo di chiedere un'autorizzazione per le sedi e agenzie di banche estere che esercitano la loro attività in Svizzera è abrogato. Secondo la prassi costante della CFB, solo l'attività bancaria in Svizzera richiede un'autorizzazione. Le agenzie sono inoltre sorvegliate per il tramite delle succursali autorizzate di banche estere. In vista di una deregolamentazione, questo obbligo di autorizzazione viene a cadere.
Art. 3d cpv. 2 Con l'entrata in vigore della LAUFIN, la sorveglianza dei gruppi finanziari e dei conglomerati finanziari sarà esercitata da una sola autorità. La disposizione che disciplina il coordinamento istituzionale deve quindi essere modificata di conseguenza.
Art. 3h Il principio secondo il quale i gruppi finanziari e i conglomerati finanziari devono sottoporsi a una verifica è ora sancito nell'articolo 18 D-LBCR.
Art. 3bis cpv. 1, frase introduttiva Il disciplinamento delle esigenze di reciprocità sancito dalla legge sulle banche è adeguato alla regolamentazione più flessibile della legge sulle borse. Una reciprocità vincolante non costituisce un vantaggio per l'apertura e la competitività della piazza finanziaria.
2694
Art. 5 La disposizione prevista dalla legge sulle banche sull'obbligo di costituire riserve è superata e diverge dal disciplinamento del Codice delle obbligazioni. Non è di alcuna utilità per le prescrizioni sui fondi propri, la ripartizione dei rischi e la liquidità e può di conseguenza essere abrogata.
Capo sesto (art. 1114) Non avendo più portata pratica, gli articoli 11 e 12 sono abrogati senza essere sostituiti, tanto più che le altre disposizioni di protezione della legge sulle banche (dotazione di fondi propri e prescrizioni in materia di liquidità e di ripartizione dei rischi), unite a quelle del Codice delle obbligazioni e della legge sulla fusione, garantiscono una protezione sufficiente dei creditori. Sono abrogate anche le prescrizioni relative alla forma di cui all'articolo 13: la procedura di autorizzazione offre sufficienti mezzi per garantire che le banche in fase di costituzione scelgano una forma di società adeguata.
Art. 18 In materia di revisione, la legge sulle banche disciplinerà solo l'obbligo di procedere a verifiche e il contenuto delle stesse. Inoltre, la distinzione introdotta nelle circolari della CFB tra verifica dei conti e verifica della vigilanza è ripresa nella legge sulle banche (cpv. 1). Infine, conformemente alla prassi adottata dalla CFB, l'obbligo per la società di revisione di accordarsi con l'organo di revisione interno sarà sancito nella legge (cpv. 2).
Capo decimo: Vigilanza L'organizzazione e gli strumenti della vigilanza previsti negli articoli 23 e seguenti LBCR sono ora disciplinati nella LAUFIN.
Art. 23 La competenza dell'AUFIN sancita ora nell'articolo 23 corrisponde alla prassi incontrastata della CFB di procedere direttamente a verifiche nell'ambito della sua vigilanza delle due grandi banche e del collaudo di modelli relativi ai rischi del mercato. Il sistema dualistico di vigilanza (cfr. n. 1.2.10) è tuttavia di principio mantenuto. In alcuni casi, l'AUFIN può verificare direttamente casi complessi invece di affidare questo compito a un incaricato dell'inchiesta secondo l'articolo 36 LAUFIN.
Art. 23bis cpv. 2 La revisione straordinaria secondo l'articolo 23bis capoverso 2 LBCR è sostituita dall'articolo 36 LAUFIN (incaricato dell'inchiesta). Se l'AUFIN dovesse ordinare una revisione straordinaria, potrebbe affidarla a un incaricato dell'inchiesta.
Art. 23septies L'articolo 43 LAUFIN prevede verifiche transfrontaliere per tutti gli assoggettati interessati e stabilisce le condizioni in modo uniforme. Ciò nonostante, la riserva a 2695
favore dei clienti della gestione patrimoniale rimane sancita nella legge sulle banche e si applica a titolo complementare.
Art. 26 cpv. 1 lett. b Le misure di protezione intese a prevenire l'insolvenza di una banca comprendono in particolare la nomina di un incaricato dell'inchiesta conformemente all'articolo 36 LAUFIN.
Art. 38 cpv. 2 Dal momento che l'attuale capoverso 2 rinvia a disposizioni che sono state abrogate in occasione della modifica del 3 ottobre 2003 della legge sulle banche, è necessario adeguare il rinvio.
Art. 39 cpv. 2 La responsabilità delle persone incaricate dall'AUFIN è disciplinata nell'articolo 19 LAUFIN e per questo motivo l'articolo 39 capoverso 2 può essere abrogato.
Art. 46 L'articolo 46 elenca le violazioni più gravi della legge sulle banche che qualifica come delitti. Il capoverso 1 lettera c è ripreso senza modifiche dall'attuale articolo 49 capoverso 1 lettera a LBCR e figura ora in questo articolo considerata la gravità dell'infrazione. La comminatoria della pena è adeguata al nuovo quadro delle sanzioni.
Le disposizioni seguenti sono invece abrogate:
cpv. 1 lett. a e b: queste disposizioni sono riprese nell'articolo 44 LAUFIN e la comminatoria della pena è adeguata al nuovo quadro delle sanzioni;
cpv. 1 lett. c: il Tribunale federale esige che le condizioni per l'autorizzazione figurino nel dispositivo della decisione, ciò che ne limita la leggibilità.
Dal momento che il rispetto di queste condizioni può essere ottenuto mediante sanzioni di diritto amministrativo, questa disposizione è abrogata. La certezza del diritto non ne è pregiudicata;
cpv. 1 lett. d: questa disposizione si trova nell'articolo 49 capoverso 1 lettera e D-LBCR;
cpv. 1 lett. e: la legge del 19 dicembre 1996 contro la concorrenza sleale (LCSl; RS 241) punisce già la pubblicità fallace e di conseguenza questa disposizione penale non è più necessaria;
cpv. 1 lett. f: questa disposizione penale si trova ora nell'articolo 46 capoverso 1 lettera a D-LBCR e la comminatoria della pena è adeguata al nuovo quadro delle sanzioni;
cpv. 1 lett. g: questa disposizione penale è abrogata a causa della sua mancanza di portata pratica;
cpv. 1 lett. i: questa disposizione penale è ripresa nell'articolo 45 LAUFIN e la comminatoria della pena è adeguata al nuovo quadro delle sanzioni;
2696
cpv. 1 lett. k e l: queste disposizioni penali sono riprese nell'articolo 46 LAUFIN e la comminatoria della pena è adeguata al nuovo quadro delle sanzioni.
Art. 47 La violazione del segreto d'ufficio è mantenuta invariata e la sanzione è adeguata al nuovo quadro. Un delitto commesso intenzionalmente è punito con la detenzione fino a tre anni o con la multa fino a 1 000 000 di franchi, mentre la negligenza costituisce una contravvenzione che è punita con la multa fino a 250 000 franchi. La competenza per perseguire e giudicare questi reati è di competenza dei Cantoni come in passato.
Art. 48 A causa della sua mancanza di portata pratica, l'infrazione concernente il danno al credito di una banca o di una centrale d'emissione di obbligazioni fondiarie è abrogata.
Art. 49 Le fattispecie punite da questo articolo costituiscono contravvenzioni.
Cpv. 1 Lett. a Questa disposizione corrisponde all'attuale articolo 46 capoverso 1 lettera d LBCR e la comminatoria della pena è adeguata al nuovo quadro delle sanzioni.
Lett. b Questa disposizione corrisponde all'attuale articolo 49 capoverso 1 lettera e LBCR e la comminatoria della pena è adeguata al nuovo quadro delle sanzioni.
Lett. c Si tratta di una nuova disposizione penale. Finora, la pubblicità per l'accettazione di depositi di risparmio e di depositi del pubblico era vietata conformemente all'articolo 3 dell'ordinanza del 17 maggio 1972 sulle banche e le casse di risparmio (OBCR; RS 952.02), ma nessuna sanzione puniva un'infrazione a questa disposizione. La lettera c colma questa lacuna e punisce tale infrazione con la multa.
2.7.10
Legge del 24 marzo 1995 sulle borse
Modifiche materiali Dal momento che l'organizzazione e gli strumenti della vigilanza dei mercati finanziari, così come le relazioni tra l'autorità di vigilanza e terzi, sono disciplinati nella LAUFIN, molte disposizioni della legge sulle borse possono essere abrogate. Sono inoltre necessari adeguamenti terminologici.
2697
Dal momento che rientra nell'ambito della riforma della vigilanza dei mercati finanziari, la riorganizzazione delle autorità competenti in materia di OPA richiede una modifica della legge sulle borse. Le disposizioni legali che disciplinano attualmente le OPA si trovano nella sezione 5 della legge sulle borse (art. 2233, 41 cpv. 1 lett. b e cpv. 2, 42, 44 cpv. 1 e 2 e 5254 LBVM) e nelle ordinanze e regolamenti97 che ne dipendono.
Art. 3 cpv. 1 L'espressione «autorità di vigilanza» è sostituita con «Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (AUFIN)».
Art. 11a
Contratti di pegno
L'articolo 11a corregge un errore del legislatore. Le disposizioni dell'articolo 17 LBCR concernenti l'impegno di valori della clientela ricevuti in pegno devono applicarsi anche ai commercianti di valori mobiliari per proteggere i loro clienti. In caso contrario, ne risulterebbe una disparità di trattamento tra le banche e i commercianti di valori mobiliari che non è giustificata98.
Art. 17
Verifica
Per quanto concerne l'obbligo dei commercianti di valori mobiliari di incaricare una società di revisione e di stabilire il contenuto della verifica, la legge sulle borse rinvia integralmente alle disposizioni della legge sulle banche (art. 18 D-LBCR).
Questo rinvio non esclude tuttavia di prevedere differenze tra le verifiche delle banche e quelle dei commercianti di valori mobiliari nelle disposizioni di esecuzione, per quanto queste differenze siano oggettivamente giustificate. Una revisione limitata secondo l'articolo 727a nCO presso i commercianti di valori mobiliari, le banche e le assicurazioni è in ogni caso inammissibile.
Questo articolo rinvia inoltre all'articolo 23 LBCR, ciò che corrisponde alla prassi attuale della CFB per quanto concerne i commercianti di valori mobiliari.
Art. 23 Cpv. 3 Il primo periodo è mantenuto e descrive il compito della COPA, mentre il seguito del capoverso è abrogato. I compiti e le competenze della COPA sono descritti con maggiori particolari nel nuovo articolo 33a LBVM. Il punto essenziale della modifica consiste tuttavia nel fatto che invece di formulare raccomandazioni, la COPA potrà prendere decisioni. Le legge federale sulla procedura amministrativa si applica di conseguenza alla procedura dinanzi alla COPA.
97
98
Ordinanza sulle borse, ordinanza della CFB del 25 giugno 1997 sulle borse e il commercio di valori mobiliari (ordinanza sulle borse CFB, OBVM-CFB; RS 954.193), ordinanza commissionale del 21 luglio 1997 sulle offerte pubbliche di acquisto (ordinanza commissionale OPA, O-COPA; RS 954.195.1), regolamento del 21 luglio 1997 della Commissione delle offerte pubbliche di acquisto (regolamento della Commissione OPA, R-COPA; RS 954.195.2).
Cfr. Bollettino CFB 47, pag. 101 segg.
2698
Cpv. 4 Tenuto conto dell'introduzione della competenza decisionale (art. 33a cpv. 1 LBVM), l'attuale capoverso 4 secondo il quale in caso di rifiuto o di inosservanza delle raccomandazioni, la COPA deve informare la CFB, che a sua volta può prendere una decisione è obsoleto. Per rafforzare l'alta vigilanza, il nuovo capoverso 4 stabilisce quindi che la COPA deve far rapporto all'AUFIN.
Art. 28 lett. g Questa nuova disposizione prevede che la COPA emani disposizioni supplementari concernenti la sua procedura. L'articolo 4 PA costituisce al riguardo il quadro vincolante. La COPA può prevedere disposizioni speciali di natura soprattutto tecnica che consentano una procedura rapida per non bloccare o ritardare in modo intollerabile le procedure di acquisto che devono regolarmente essere trattate entro un lasso di tempo molto breve. Queste disposizioni conterranno precisazioni a complemento del nuovo articolo 33b capoverso 5 LBVM (p. es. tipo di notifica delle decisioni, notifiche mediante pubblicazione su Internet, concessione di termini molto brevi per i pareri delle parti, lingua di lavoro per le procedure che implicano più parti ecc.).
Art. 32 cpv. 2, frase introduttiva e cpv. 7 I capoversi 2 e 7 danno alla COPA competenze d'istanza decisionale finora riservate alla CFB.
Art. 33a
Compiti della commissione
Questo articolo disciplina i compiti della COPA, fondandosi sull'attuale articolo 35 capoversi 1 e 2 LBVM e sugli articoli 31, 34 e 38 capoverso 3 LAUFIN.
Cpv. 1 Il capoverso 1 dà ora alla COPA la competenza di prendere le decisioni necessarie per l'esecuzione della legislazione sulle OPA e delle sue disposizioni di esecuzione.
Tra le prescrizioni legali e regolamentari di cui la COPA dovrà sorvegliare il rispetto figurano gli articoli 22 e seguenti LBVM e gli articoli 24 e seguenti OBVM-CFB, l'ordinanza commissionale OPA e, se del caso, le disposizioni pertinenti del diritto civile, in particolare del diritto della società anonima. Come fa già con le sue raccomandazioni (attualmente: art. 23 cpv. 3 LBVM), la COPA potrà pubblicare le sue decisioni.
Cpv. 2 Questa nuova disposizione disciplina più in dettaglio l'obbligo di informare la COPA (attualmente secondo periodo dell'art. 23 cpv. 3 LBVM). La cerchia delle persone tenute a informare non dev'essere troppo ristretta. In caso contrario, la COPA non può assumere il suo compito, vale a dire vigilare sul rispetto delle disposizioni applicabili alle offerte pubbliche di acquisto. Chiunque è sottoposto a un obbligo di comunicazione conformemente all'articolo 31 LBVM o può avere qualità di parte dinanzi alla COPA conformemente al nuovo articolo 33b capoversi 2 e 3 LBVM è di conseguenza tenuto a informare.
2699
Cpv. 3 Conformemente all'articolo 23 capoverso 3 LBVM, la COPA deve vigilare sul rispetto delle disposizioni applicabili alle offerte pubbliche di acquisto. Deve punire le infrazioni di ogni tipo, non solo nel caso delle offerte in corso, ma per esempio anche se non sono rispettati gli obblighi legali. Il capoverso 3 definisce il suo mandato, che si fonda sull'attuale articolo 35 capoverso 3 LBVM.
Cpv. 4 Analogamente all'AUFIN, la COPA è tenuta, se è a conoscenza di infrazioni, a informare le autorità di perseguimento penali competenti (art. 38 cpv. 3 LAUFIN).
Art. 33b
Procedura dinanzi alla commissione
Cpv. 1 Dal momento che la COPA può ora prendere decisioni secondo l'articolo 5 PA, le disposizioni della legge federale sulla procedura amministrativa si applicano alla procedura da seguire dinanzi alla commissione. Sono fatte salve alcune eccezioni che tengono conto delle particolarità della procedura OPA. Queste eccezioni sono disciplinate nei capoversi 25.
Cpv. 2 Tenuto conto delle esperienze fatte e della prassi, ma anche e soprattutto per motivi di costituzionalità, è indispensabile chiarire nella legge chi ha qualità di parte nella procedura in materia di OPA. I capoversi 2 e 3 tengono conto di questa necessità e sono preminenti rispetto all'articolo 6 PA. Le parti nella procedura d'acquisto sono in primo luogo l'offerente, le persone che operano d'intesa con l'offerente e la società mirata.
Cpv. 3 Si andrebbe troppo lontano se si accordasse la qualità di parte e, di conseguenza, il diritto di ricorrere a ciascun azionista, dal momento che la procedura sarebbe eccessivamente onerosa. Ciò nonostante, non bisogna nemmeno limitare eccessivamente i diritti delle parti. Sembra opportuno prevedere che solo gli azionisti che detengono almeno il 2 per cento dei diritti di voto esercitabili o non esercitabili della società mirata potranno avere la qualità di parte nella procedura. Questa disposizione è in sintonia con l'articolo 33 LBVM secondo il quale le partecipazioni inferiori al 2 per cento non sono più protette dopo la conclusione della procedura in materia di OPA.
Per esercitare il diritto di essere parte nella procedura, l'azionista deve farne domanda esplicita.
Cpv. 4 Dal momento che le procedure in materia di OPA devono svolgersi il più rapidamente possibile, il capoverso 4 precisa che le disposizioni legali sulla sospensione dei termini (cfr. art. 22a PA) non sono loro applicabili. Questo vale anche per la procedura di ricorso dinanzi all'AUFIN (cfr. il rinvio del nuovo art. 33c cpv. 3 D-LBVM), ma non per quella dinanzi al Tribunale amministrativo federale.
2700
Cpv. 5 Anche questa disposizione, che consente di semplificare le formalità, è dettata dal carattere urgente delle procedure in materia di OPA.
Art. 33c
Procedura di ricorso all'AUFIN
L'articolo 33c stabilisce regole particolari applicabili ai ricorsi dinanzi all'AUFIN. È previsto in particolare un termine di ricorso di cinque giorni di borsa. Il ricorso all'AUFIN ha un effetto sospensivo conformemente all'articolo 55 capoverso 1 PA.
Art. 33d
Procedura di ricorso al Tribunale amministrativo federale
Il termine di ricorso al Tribunale amministrativo federale è di dieci giorni.
Derogando alla nuova legge sul Tribunale amministrativo federale99, si prevede che i ricorsi in materia di OPA non avranno effetto sospensivo. Questa disposizione tiene conto del fattore tempo.
Art. 35
Obbligo di informazione
Questa disposizione menziona ora solo le persone il cui obbligo di informare l'AUFIN non risulta direttamente dall'articolo 29 capoverso 1 LAUFIN.
Art. 35a
Divieto di esercitare l'attività
Per quanto concerne il divieto di esercitare l'attività secondo il presente articolo, si rinvia al commento dell'articolo 33 LAUFIN.
Art. 38a
Verifiche transfrontaliere
Le verifiche transfrontaliere (ma non l'assistenza amministrativa, cfr. n. 1.2.12) sono rette dalla nuova disposizione armonizzata dell'articolo 43 LAUFIN. Esse sono tuttavia completate, nella legge sulle borse e nella legge sulle banche, da una riserva a favore dei clienti della gestione patrimoniale.
Art. 40 Le disposizioni penali dell'articolo 40 lettera a (esercizio di una borsa senza autorizzazione) e lettera b (attività di commerciante di valori mobiliari senza autorizzazione) sono abrogate, dal momento che nell'ambito dell'armonizzazione sono riprese nell'articolo 44 LAUFIN.
Art. 41
Violazione dell'obbligo di dichiarazione
La fattispecie punita corrisponde all'attuale articolo 41. Tenuto conto della difficoltà di provare l'intenzione e in uno sforzo di armonizzazione, secondo il quale le infrazioni al diritto dei mercati finanziari sono punibili anche se sono state commesse per negligenza, anche quest'ultima è ora punibile. Per motivi di costituzionalità, la multa non è più calcolata in base al prezzo degli acquisti e delle vendite, ma è fissato un
99
Cfr. art. 37 LTram in combinato disposto con l'art. 55 cpv. 1 PA.
2701
importo massimo. La multa ammonta al massimo a 2 000 000 franchi in caso di commissione intenzionale e a 1 000 000 franchi in caso di negligenza.
Art. 42
Violazione degli obblighi della società mirata
La violazione degli obblighi da parte della società mirata continua a essere qualificata come contravvenzione. Ora è punibile anche la negligenza. Nell'ambito dell'armonizzazione delle sanzioni, la multa massima è aumentata a 500 000 franchi in caso di commissione intenzionale e a 150 000 franchi in caso di negligenza.
Art. 42a
Violazione degli obblighi del commerciante di valori mobiliari
Questa disposizione prevede due nuove fattispecie, qualificate come contravvenzioni e punite con la multa fino a 500 000 franchi in caso di commissione intenzionale e di 150 000 franchi in caso di commissione per negligenza.
La legge prevedeva un obbligo di tenere un giornale e di dichiarazione, senza punire penalmente la violazione di questo obbligo. Questa lacuna della legge sulle borse è ora stata colmata.
Art. 43
Violazione del segreto professionale
La violazione del segreto professionale è mantenuta senza modifiche e la pena è adeguata al nuovo quadro delle sanzioni. È punita con la detenzione sino a tre anni o la multa fino a 1 000 000 di franchi in caso di commissione intenzionale e di 250 000 franchi in caso di negligenza. Fatta eccezione per alcuni adeguamenti, il capoverso 6 corrisponde all'attuale articolo 44 capoverso 3 LBVM e stabilisce, in deroga all'articolo 50 LAUFIN, la competenza per il perseguimento e il giudizio in caso di violazione del segreto professionale. Come in passato, questa competenza spetta ai Cantoni.
2.7.11
Legge del 10 ottobre 1997 sul riciclaggio di denaro
Modifiche formali L'espressione «autorità di vigilanza» è sostituita con «Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (AUFIN) e Commissione federale delle case da gioco». In questo modo si vuole indicare che vi sono solo due autorità di vigilanza nel settore della lotta contro il riciclaggio di denaro. La designazione «AUFIN» sostituisce inoltre l'«autorità di controllo per la lotta contro il riciclaggio di denaro», detta anche «autorità di controllo».
Art. 2 cpv. 2 lett. c Attualmente, gli intermediari assicurativi indipendenti che esercitano attività di gestione patrimoniale rilevanti nell'ambito del riciclaggio di denaro sono sottoposti al controllo in materia di riciclaggio di denaro da parte dell'autorità di controllo LRD (art. 2 cpv. 3 LRD), ma non alla vigilanza dell'UFAP al quale spetta il controllo del riciclaggio di denaro presso gli istituti di assicurazione (art. 2 cpv. 2 lett. c LRD). Il numero 8 dell'allegato alla legge sulla sorveglianza degli assicuratori (testo 2702
sottoposto a referendum, FF 2004 6453) sottopone gli intermediari assicurativi alla sorveglianza e al controllo in materia di riciclaggio di denaro da parte dell'UFAP.
Menzionando gli intermediari assicurativi nell'articolo 2 capoverso 2 lettera c LRD, le Camere federali intendevano legare la sorveglianza di questi intermediari e il controllo in materia di riciclaggio di denaro per evitare una doppia sorveglianza.
L'autorità di controllo LRD e l'UFAP sono raggruppati nell'ambito della stessa autorità. Con la LAUFIN, la questione della doppia sorveglianza non si pone più.
Una modifica della legge sul riciclaggio di denaro per il tramite della legge sulla sorveglianza degli assicuratori eserciterebbe solo temporaneamente l'effetto auspicato. I lavori richiesti da questo cambiamento non sembrano giustificati. Per questo motivo, abbiamo rinunciato a porre in vigore la modifica dell'articolo 2 capoverso 2 lettera c LRD.
Nell'ambito della LAUFIN, è proposta una nuova modifica dell'articolo 2 capoverso 2 lettera c LRD che tiene conto del contesto che deriva dal raggruppamento delle tre autorità.
Art. 13 cpv. 2 Il raggruppamento della CFB e dell'autorità di controllo LRD nell'ambito dell'AUFIN rende superfluo l'articolo 13 capoverso 2 LRD, che era stato adottato con la nuova legge sulla sorveglianza degli assicuratori. Gli intermediari finanziari che fanno parte di un gruppo bancario saranno sottoposti d'ufficio alla sorveglianza di un'autorità di vigilanza dei mercati finanziari, e di conseguenza non è più necessario disciplinare la sorveglianza dei gruppi a livello istituzionale.
Art. 16 L'obbligo di comunicazione informazione secondo gli articoli 16 capoverso 2 e 21 è ora sintetizzato nell'articolo 16, che è peraltro semplificato dal profilo redazionale.
Esso non subisce tuttavia alcuna modifica materiale (cfr. anche l'obbligo di comunicazione degli OAD secondo l'art. 27 cpv. 5 D-LRD).
Il capoverso 2 della disposizione attuale può peraltro essere abrogato dal momento che la LAUFIN disciplina nei particolari i provvedimenti che possono essere presi dall'AUFIN. Per quanto concerne la Commissione delle case da gioco, le misure in caso di violazione della legge sul riciclaggio di denaro sono rette dalla legge federale del 18 dicembre 1998 sul gioco d'azzardo e le case da gioco (legge sulle case da
gioco, LCG; RS 935.52).
Art. 17 L'articolo 17 disciplina, come fa attualmente l'articolo 16, le competenze e gli obblighi delle autorità di vigilanza e le loro interazioni con gli organismi di autodisciplina per quanto concerne gli intermediari finanziari di cui all'articolo 2 capoverso 2 LRD (cfr. messaggio concernente la legge federale relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro nel settore finanziario, FF 1996 III 993). Questo sistema rimane invariato. Le attuali diverse funzioni di autodisciplina per gli intermediari finanziari secondo l'articolo 2 capoverso 2 e per quelli secondo l'articolo 2 capoverso 3 sono mantenute.
2703
Art. 18a
Elenco pubblico
L'articolo 23 capoverso 2 LAUFIN prevede che l'AUFIN tenga un elenco pubblico di tutti gli assoggettati. Gli intermediari finanziari affiliati a un organismo di autodisciplina non sono considerati assoggettati ai sensi della LAUFIN. Di conseguenza, affinché l'elenco sia completo, l'articolo 18a prevede che anche gli intermediari finanziari in questione debbano figurare nell'elenco dell'AUFIN che rende inoltre i loro dati accessibili mediante procedura di richiamo. Questa disposizione completa l'articolo 23 LAUFIN.
Art. 19a
Verifica
Cpv. 1 Il presente capoverso stabilisce in particolare che gli intermediari finanziari ai sensi dell'articolo 2 capoverso 3 LRD direttamente sottoposti all'AUFIN devono sottoporsi periodicamente a una verifica effettuata da una società di revisione abilitata.
Cpv. 3 A differenza del sistema di rendiconto di cui all'articolo 27 LAUFIN, tutte le lacune constatate in occasione delle verifiche degli intermediari finanziari direttamente sottoposti all'AUFIN devono essere contenute nel rapporto di verifica. Questa regola si applica anche alle lacune che sono state colmate su invito della società di revisione. Viste le molte società di revisione abilitate, questo provvedimento è indispensabile per garantire la parità di trattamento di tutti gli intermediari finanziari.
Art. 19b
Abilitazione delle società di revisione
L'articolo 19b stabilisce condizioni speciali per l'abilitazione delle società di revisione, fondandosi sugli articoli 5 e 6 delle legge sui revisori. In effetti, se ci si attenesse alle disposizioni della LAUFIN, la maggioranza delle società di revisione attualmente accreditate presso l'autorità di controllo LRD dovrebbero essere escluse dall'esecuzione delle verifiche, dal momento che non adempiono le condizioni di abilitazione stabilite dall'articolo 26 LAUFIN, come quella della loro sorveglianza da parte di un'autorità di vigilanza della revisione. Dal momento che la verifica prevista dalla legge sul riciclaggio di denaro richiede conoscenze limitate, una simile esclusione non si giustifica. Una parte considerevole delle conoscenze acquisite sinora andrebbe inoltre persa. Anche la questione dei costi ha la sua importanza, in questo settore è quindi necessario prevedere un disciplinamento differenziato.
Art. 24 cpv. 2 Si tratta di una modifica puramente formale. I nomi delle imprese e dei titoli delle leggi citate sono adeguati allo statuto giuridico attuale della Posta e delle Ferrovie federali svizzere (FFS).
Art. 27
Scambio di informazioni e obbligo di denuncia
Cpv. 1 Il disciplinamento attuale dello scambio di informazioni tra gli organismi di autodisciplina (OAD) e le autorità di vigilanza si è rivelato insufficiente nella prassi e deve 2704
essere adeguato alle necessità pratiche. L'AUFIN potrà ora trasmettere agli OAD tutte le informazioni e i documenti di cui necessitano per adempiere il loro compito.
Sembra inoltre opportuno che lo scambio di informazioni previsto tra l'AUFIN e gli OAD possa aver luogo direttamente tra di essi, dal momento che anche a questo livello sussiste la necessità di trasmissione di informazioni e di documenti.
Cpv. 2 L'AUFIN dev'essere informata in permanenza sulle decisioni prese dagli OAD e sulle procedure aperte da questi ultimi per essere in grado, se necessario, di intervenire in tempo utile. È quindi indispensabile che i fatti elencati nel capoverso 2, come l'avvio di procedimenti di sanzione che possono concludersi con l'esclusione, le siano segnalati senza indugio.
Cpv. 3 Il capoverso 3 corrisponde agli attuali capoversi 2 e 3, che disciplinano l'allestimento dei rapporti degli OAD. Precisa semplicemente che il rapporto deve contenere un elenco delle decisioni di sanzione emanate durante il periodo in oggetto.
Art. 28
Revoca del riconoscimento
La revoca del riconoscimento è ora sancita nell'articolo 37 LAUFIN. La disposizione secondo la quale il riconoscimento di un OAD non può essergli revocato senza previa comminatoria di ricorrere a questa misura è mantenuto nella legge sul riciclaggio di denaro in quanto disciplinamento speciale complementare, così come le precisazioni sulle conseguenze della revoca del riconoscimento.
Art. 36 L'esercizio di un'attività senza autorizzazione è ora disciplinato nell'articolo 44 LAUFIN e di conseguenza questa disposizione può essere abrogata.
Art. 37
Violazione dell'obbligo di comunicazione
L'attuale articolo 37 non chiarisce se la fattispecie è adempiuta anche in caso di infrazione per negligenza. Ne risulta un'incertezza del diritto. La dottrina dominante ritiene che anche la negligenza sia punibile100. Per rimediare a questa incertezza e nell'ambito dell'armonizzazione delle disposizioni penali, il nuovo articolo 37 punisce anche la negligenza e differenzia il quadro della pena di conseguenza.
L'infrazione commessa intenzionalmente è punita con la multa fino a 500 000 franchi, mentre in caso di negligenza è punita con la multa fino a 150 000 franchi.
100
Thelesklaf Daniel, Wyss Ralph, Zollinger Dave, Geldwäschereigesetz, Zurigo 2003, art. 37, marg. 8; de Capitani, Werner, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, volume II, Zurigo 2002, art. 37, marg. 23.
2705
2.7.12
Legge del 17 dicembre 2004 sulla sorveglianza degli assicuratori
Modifiche formali Anche la legge sulla sorveglianza degli assicuratori adottata recentemente deve subire modifiche terminologiche. Inoltre, alcune delle sue disposizioni che disciplinano gli strumenti della sorveglianza e le sanzioni possono essere abrogate dal momento che sono state riprese nella LAUFIN nell'ambito del processo di armonizzazione.
Art. 2 cpv. 3 L'espressione «autorità di vigilanza» è sostituita con «Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (AUFIN)».
Art. 6 cpv. 2 Secondo la LAUFIN, una sola autorità esercita la sorveglianza dei gruppi di conglomerati. Di conseguenza, questa disposizione relativa al coordinamento istituzionale deve essere adeguata.
Art. 22 cpv. 2 e 3 Conformemente al principio enunciato nell'articolo 55 capoverso 2 LAUFIN, l'AUFIN disciplina solo gli aspetti tecnici della gestione dei rischi.
Art. 27 cpv. 1, secondo periodo Dal momento che il termine «ufficio di revisione interno» non è sostituito con «società di revisione» nell'articolo 27 capoverso 1, il tenore di questa disposizione deve essere ripreso.
Art. 28
Società di revisione
Anche le imprese di assicurazione devono incaricare società di revisione abilitate a controllare la loro gestione (art. 26 LAUFIN).
Art. 47
Diritto di controllo e obbligo di informare in caso di delega di funzioni
Dal momento che l'obbligo di informare secondo l'attuale articolo 47 è disciplinato nella LAUFIN, l'articolo 47 capoverso 2 riguarda unicamente l'obbligo di informare in caso di delega di funzioni importanti da parte di un'impresa di assicurazione.
Art. 61
Revoca dell'autorizzazione
L'articolo 61 contiene disposizioni che completano quelle dell'articolo 37 LAUFIN concernente la revoca dell'autorizzazione, che sono applicabili alle imprese di assicurazione.
2706
Art. 80
Scambio di informazioni a livello nazionale
Questo articolo deve essere adeguato, dal momento che l'unica autorità di vigilanza dei mercati finanziari in Svizzera è l'AUFIN. Devono inoltre poter essere scambiate informazioni con l'Ufficio federale della sanità pubblica e con l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, nei casi in cui essi ne avessero bisogno per eseguire i loro compiti.
Art. 86
Contravvenzioni
L'importo della multa è adeguato al nuovo quadro delle sanzioni. Sono inoltre abrogate due disposizioni penali nel capoverso 1.
Lett. g Questa disposizione penale può essere semplicemente abrogata, dal momento che le sanzioni di diritto amministrativo della LAUFIN consentono di punire la violazione delle disposizioni di esecuzione. Se necessario, è possibile prendere una decisione con comminatoria della pena conformemente all'articolo 48 LAUFIN.
Lett. h Questa disposizione si trova ora nell'articolo 48 LAUFIN e può quindi essere abrogata.
Art. 87
Delitti
Cpv. 1 Diverse disposizioni penali dell'attuale capoverso 1 possono essere abrogate:
lett. a e c: l'attività senza autorizzazione o registrazione è ora punita dall'articolo 44 LAUFIN;
lett. d ed e: queste disposizioni penali sono ampiamente coperte dagli articoli 45 e 46 LAUFIN;
lett. g: le sanzioni di diritto amministrativo della LAUFIN consentono di raggiungere lo scopo di questa disposizione penale;
lett. i: questa disposizione è in ampia misura coperta dagli articoli 45 e 46 LAUFIN;
lett. k: le sanzioni di diritto amministrativo della LAUFIN sono più adeguate per punire questo delitto;
lett. l: la violazione degli obblighi delle società di revisione è punita dall'articolo 46 LAUFIN.
Le lettere b, f, h e j del diritto attuale, che non sono state abrogate, diventano le nuove lettere a, b, c e d. Per quanto concerne la competenza del DFF, si rinvia al commento dell'articolo 50 capoverso 1 LAUFIN.
Cpv. 2 La comminatoria della pena in caso di negligenza è adeguata al nuovo quadro delle sanzioni.
2707
Art. 88 cpv. 1 Il secondo periodo di questa disposizione, secondo il quale il nostro Consiglio designa l'autorità di vigilanza, è obsoleto a seguito della LAUFIN.
3
Ripercussioni
3.1
Ripercussioni per la Confederazione
Il disegno LAUFIN non ha alcuna incidenza sulle finanze federali, nella misura in cui le tre autorità di vigilanza dei mercati finanziari sono interamente finanziate mediante la riscossione di emolumenti e tasse di vigilanza. Inoltre, queste autorità dispongono già del personale necessario per svolgere i loro compiti. L'effettivo dell'AUFIN sarà quindi all'incirca equivalente all'effettivo totale delle tre autorità attuali. Può persino essere ridotto nei settori in cui potranno essere sfruttate le sinergie (cfr. a questo proposito le spiegazioni nel n. 1.2.7).
Anche la riorganizzazione delle autorità competenti in materia di OPA non ha conseguenze per le finanze federali, dal momento che queste autorità sono integralmente finanziate mediante la riscossione di emolumenti. Secondo la legislazione attuale, la parte principale del lavoro in questo settore spetta già alla COPA, mentre l'autorità di vigilanza ne assume una piccola parte. La revisione non cambierà questa situazione. La COPA potrebbe tuttavia dover aumentare il suo effettivo ma in misura limitata.
Per quanto concerne le conseguenze per la Confederazione, non è escluso che l'armonizzazione e l'aumento delle sanzioni penali comporteranno un'intensificazione del lavoro di inchiesta nel DFF. L'eventuale fabbisogno di personale supplementare sarebbe tuttavia di lieve entità. Nel caso del Ministero pubblico della Confederazione e del Tribunale penale federale, i bisogni di risorse non dovrebbero aumentare.
I costi dell'organizzazione del progetto (p. es. risorse supplementari, consulenza esterna) dovranno essere assunti dalle autorità interessate.
3.2
Ripercussioni per i Cantoni
Fatta salva qualche eccezione (p. es. art. 47 LBCR), il giudizio dei reati da parte di un tribunale sarà ora di competenza del Tribunale penale federale101, con un notevole sgravio per i Cantoni in materia di procedimenti penali nel settore dei mercati finanziari. I Cantoni saranno inoltre sgravati dal perseguimento dei reati secondo l'articolo 87 LSA. In compenso, le disposizioni sulla riunione del perseguimento penale102, che consentiranno al DFF di ordinare la riunione dei procedimenti dinanzi all'autorità di perseguimento penale già incaricata del caso, potranno comportare un leggero aumento dell'onere di lavoro delle autorità cantonali di perseguimento penale. Complessivamente ci si attende tuttavia uno sgravio per i Cantoni.
101 102
Art. 50 LAUFIN.
Art. 51 LAUFIN.
2708
3.3
Ripercussioni per l'economia
Nel complesso, si può partire dal principio che il presente disegno avrà ripercussioni sui costi per gli assoggettati. I costi diretti (tasse ed emolumenti di vigilanza) dovrebbero in ampia misura rimanere invariati (cfr. n. 1.2.7). Il presente disegno non dovrebbe peraltro comportare costi supplementari di attuazione (costi della revisione interna ed esterna) per gli assoggettati, dal momento che non comporta nuove esigenze nei loro confronti. Nel caso degli assoggettati di piccole dimensioni (intermediari finanziari ai sensi dell'art. 2 cpv. 3 LRD), l'attuale sistema di autodisciplina è mantenuto.
Per quanto concerne gli svantaggi della vigilanza integrata dei mercati finanziari per gli attori finanziari, occorre distinguere due livelli di valutazione: a livello macroeconomico, gli attori di questi mercati approfitteranno dell'integrazione nella misura in cui l'AUFIN contribuirà alla piena realizzazione degli obiettivi della vigilanza dei mercati finanziari. In tutto il settore dei mercati finanziari, la fiducia nella stabilità del sistema e negli attori implicati svolge in effetti un ruolo fondamentale; a livello microeconomico, l'AUFIN apporterà diversi vantaggi a questi stessi attori. Vedranno in particolare diminuire i loro costi di transazione e di informazione per il fatto che non saranno più sottoposti, come attualmente, a diverse autorità, ma avranno una sola autorità di vigilanza come partner e interlocutrice («one stop shop»). Questo è particolarmente importante per i conglomerati finanziari.
Grazie all'integrazione delle diverse autorità competenti in una sola autorità, la vigilanza dei mercati finanziari farà notevoli progressi in Svizzera. Questi progressi rafforzeranno la fiducia dei creditori, degli investitori e degli assicurati, ciò che si ripercuoterà anche sulla reputazione della piazza finanziaria svizzera. Lo scopo è di preservare tale reputazione e la fiducia che questa piazza finanziaria suscita e di migliorare le sue prestazioni e la sua competitività. Essa potrà in tal modo attirare i fattori di produzione forza lavoro qualificata e capitale e aumentare la sua attrattiva.
A livello internazionale, un sistema integrato di vigilanza dei mercati finanziari avrà maggior peso, grazie alle sue dimensioni e all'importanza della sua missione. Quando si tratterà di sviluppare
norme internazionali negli organi ad hoc, la Svizzera potrà far valere la sua posizione con maggior forza. Se la nuova autorità di vigilanza dei mercati finanziari riuscirà a influenzare il processo di normalizzazione a vantaggio della piazza finanziaria Svizzera, quest'ultima dovrebbe aumentare la sua competitività. Una vigilanza efficace è del resto la condizione essenziale per garantire ai fornitori svizzeri di prestazioni un accesso il più libero possibile ai mercati esteri.
Gli assoggettati domiciliati in Svizzera hanno quindi tutto l'interesse affinché la vigilanza dei mercati finanziari sia forte e credibile. In caso contrario, rischiano di subire obblighi più severi sui mercati esteri o di vedersi sbarrare l'accesso a questi mercati.
4
Rapporto con il programma di legislatura e il piano finanziario
Il disegno è annunciato nel programma di legislatura 20042007 e nel piano finanziario (FF 2004 969, allegato 1 n. 1.2).
2709
5
Aspetti giuridici
5.1
Costituzionalità e legalità
Il disegno si basa sugli articoli 95 e 98 della Costituzione federale (Cost.; RS 101), che danno alla Confederazione la competenza di legiferare sulle banche, le borse, le assicurazioni private e sui servizi finanziari in altri settori nonché sull'esercizio di attività economiche private.
Anche la delega della vigilanza dei mercati finanziari è conforme alla Costituzione federale: conformemente all'articolo 178 capoverso 3 Cost., compiti amministrativi come quelli che incombono all'AUFIN possono essere affidati per legge a organizzazioni e persone di diritto pubblico o privato che non fanno parte dell'Amministrazione federale.
5.2
Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera
Il presente disegno di legge è compatibile con gli impegni internazionali della Svizzera. Non riguarda alcun impegno della Svizzera nella sua qualità di membro di organizzazioni internazionali o derivante da un trattato internazionale.
5.3
Subordinazione al freno alle spese
La LAUFIN non sottostà al freno alle spese (art. 159 cpv. 3 lett. b Cost.), dal momento che non prevede sussidi, crediti d'impegno o limiti di spesa che comportano nuove spese uniche superiori a 20 milioni di franchi o nuove spese periodiche superiori a 2 milioni di franchi.
5.4
Delega di competenze legislative
Il disegno contiene le seguenti norme di delega al nostro Consiglio:
il nostro Consiglio disciplina i particolari del finanziamento dell'autorità (cfr. commento dell'art. 15 cpv. 4);
conformemente all'articolo 58 capoverso 2 LAUFIN, il nostro Consiglio è abilitato a prendere i provvedimenti necessari per il trasferimento (cfr. commento dell'art. 58 cpv. 2 LAUFIN);
conformemente all'articolo 22 capoverso 2 LSA, il nostro Consiglio emana disposizioni sullo scopo, il contenuto e la documentazione della valutazione del rischio.
Conformemente all'articolo 13 capoverso 2 LAUFIN, l'AUFIN emana un'ordinanza che fissa la retribuzione, le prestazioni accessorie e altre condizioni contrattuali.
Questa ordinanza deve essere sottoposta alla nostra approvazione. L'AUFIN disciplina inoltre i dettagli del trattamento dei dati (art. 23 cpv. 1 LAUFIN). Il disegno contiene infine diverse sottodeleghe all'AUFIN per questioni di ordine tecnico (art. 55 cpv. 2 LAUFIN, art. 38a cpv. 3 secondo periodo D-LOF, art. 52 cpv. 2 2710
secondo periodo D-LFI, art. 18 cpv. 3 secondo periodo D-LBCR, art. 22 cpv. 3 e art. 28 cpv. 2 secondo periodo D-LSA).
L'articolo 28 lettera g D-LBVM prevede inoltre che la COPA sia abilitata a emanare disposizioni sulla sua procedura (cfr. commento dell'art. 28 lett. g D-LBVM).
Tutte le questioni di delega sono molto dettagliate. Devono essere disciplinate in base alle condizioni di mercato e poter essere modificate senza troppe difficoltà in caso di cambiamento delle condizioni.
2711
2712