13.091 Messaggio concernente l'iniziativa popolare «Per l'attuazione dell'espulsione degli stranieri che commettono reati (Iniziativa per l'attuazione)» del 20 novembre 2013
Onorevoli presidenti e consiglieri, con il presente messaggio vi proponiamo di dichiarare parzialmente nulla l'iniziativa popolare federale «Per l'attuazione dell'espulsione degli stranieri che commettono reati (Iniziativa per l'attuazione)» e di sottoporre la parte valida al voto del Popolo e dei Cantoni, con la raccomandazione di respingerla.
Gradite, onorevoli presidenti e consiglieri, l'espressione della nostra alta considerazione.
20 novembre 2013
In nome del Consiglio federale svizzero: Il presidente della Confederazione, Ueli Maurer La cancelliera della Confederazione, Corina Casanova
2013-1807
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Compendio L'iniziativa mira ad attuare l'articolo 121 capoversi 3-6 della Costituzione federale. Essa prevede che gli stranieri condannati per determinati reati siano espulsi dalla Svizzera indipendentemente dalla pena concreta inflitta nel caso specifico e che nel contempo nei loro confronti sia pronunciato un divieto d'entrata (espulsione automatica). Le autorità non devono tenere conto del diritto internazionale non cogente. Secondo il Consiglio federale l'iniziativa non è necessaria per attuare le nuove disposizioni costituzionali (art. 121 cpv. 3-6 Cost.). Essa contiene una definizione restrittiva del diritto internazionale cogente e deve quindi essere dichiarata parzialmente nulla. Il Consiglio federale raccomanda di respingere la parte valida dell'iniziativa.
Contenuto dell'iniziativa La presente iniziativa popolare mira a iscrivere nella Costituzione federale (Cost.)
nuove disposizioni direttamente applicabili per concretizzare l'articolo 121 capoversi 3-6 Cost. sull'espulsione dei criminali stranieri. In questo modo i suoi autori intendono «attuare» la succitata normativa costituzionale «conformemente alla volontà popolare». L'iniziativa chiede che gli stranieri condannati definitivamente per determinati reati siano espulsi dal Paese indipendentemente dalla pena pronunciata nel caso concreto. A prescindere dal loro statuto secondo il diritto degli stranieri, con il passaggio in giudicato dell'espulsione dalla Svizzera queste persone perdono il diritto di dimora e ogni diritto di soggiorno in Svizzera cui si aggiunge un divieto d'entrata dai 5 ai 15 anni (in caso di recidiva 20 anni). L'autorità competente (tribunale penale o pubblico ministero) dispone di un margine di apprezzamento che le consente di rinunciare all'espulsione soltanto se la pena è stata attenuata poiché l'autore ha agito in stato di legittima difesa o di necessità discolpanti.
L'iniziativa prevede inoltre che le disposizioni sull'espulsione dal territorio svizzero e le relative modalità d'esecuzione prevalgano sul diritto internazionale non cogente. L'autorità d'esecuzione può sospendere provvisoriamente un'espulsione soltanto se la sua esecuzione violerebbe una disposizione del circoscritto diritto internazionale cogente.
Nessuna necessità L'articolo 197 numero 8 Cost. accorda al legislatore un termine di 5 anni
dall'accettazione dell'iniziativa sull'espulsione per concretizzarla a livello di legge.
Nel giugno 2013 il Consiglio federale ha trasmesso al Parlamento il relativo disegno di legge e il corrispondente messaggio. L'iniziativa per l'attuazione non è pertanto necessaria né sotto il profilo temporale né sotto il profilo contenutistico.
Difetti dell'iniziativa L'automatismo dell'espulsione proposto non lascia alcuno spazio a un esame del caso individuale, conforme al principio della proporzionalità e al diritto internazionale non cogente. Non tiene quindi conto dei diritti dell'uomo garantiti dal diritto internazionale (in particolare del diritto alla vita privata e familiare secondo l'arti-
8140
colo 8 CEDU e l'articolo 17 del Patto ONU II nonché dei diritti garantiti dalla Convenzione sui diritti del fanciullo) né delle esigenze poste dall'Accordo con l'Unione europea sulla libera circolazione delle persone e dalla Convenzione AELS.
Infine occorre rilevare che la definizione restrittiva del diritto internazionale cogente contenuta nell'iniziativa per l'attuazione viola i requisiti di validità delle iniziative popolari.
Proposta del Consiglio federale Con il presente messaggio il Consiglio federale propone al Parlamento di dichiarare parzialmente nulla l'iniziativa popolare «Per l'attuazione dell'espulsione degli stranieri che commettono reati (Iniziativa per l'attuazione)» e di sottoporre al voto del Popolo e dei Cantoni la parte valida ossia senza la definizione del diritto internazionale cogente (art. 197 n. 9 cpv. 1 n. 4 secondo periodo Cost.) - con la raccomandazione di respingerla.
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Indice Compendio
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1
8144 8144 8147 8147 8147 8147
2
3
4
Aspetti formali e validità dell'iniziativa 1.1 Testo dell'iniziativa 1.2 Riuscita formale e termini di trattazione 1.3 Validità 1.3.1 Requisiti di validità 1.3.2 Unità della forma 1.3.3 Compatibilità con le disposizioni cogenti del diritto internazionale 1.3.4 Definizione del diritto internazionale cogente nell'iniziativa per l'attuazione 1.3.5 Conseguenze della definizione restrittiva del diritto internazionale cogente per la validità dell'iniziativa 1.3.6 Unità materiale 1.3.7 Attuabilità 1.3.8 Conclusione sulla validità dell'iniziativa Genesi dell'iniziativa 2.1 Misure di allontanamento e di respingimento previste dal diritto vigente 2.2 Nuove disposizioni costituzionali sull'espulsione degli stranieri che commettono reati (art. 121 cpv. 3-6 Cost.)
2.3 Stato dell'attuazione dell'articolo 121 capoversi 3-6 Cost.
2.4 Necessità d'intervento secondo il comitato dell'iniziativa per l'attuazione
8147 8150 8151 8152 8154 8154 8155 8155 8156 8156 8157
Scopi e tenore dell'iniziativa 3.1 Scopi dell'iniziativa 3.2 Tenore della normativa proposta 3.3 Commento e interpretazione del testo dell'iniziativa 3.3.1 Principi per l'interpretazione delle disposizioni costituzionali 3.3.2 Particolarità del testo dell'iniziativa 3.3.3 Elementi dell'articolo 197 numero 9 D-Cost.
8157 8157 8158 8158
Valutazione dell'iniziativa 4.1 Valutazione degli scopi dell'iniziativa 4.1.1 Attuazione della disposizione costituzionale sull'espulsione degli stranieri che commettono reati 4.1.2 Inasprimento della pratica giudiziaria 4.1.3 Maggiore sicurezza?
4.1.4 Snellimento della procedura 4.2 Ripercussioni in caso di accettazione 4.2.1 Soluzione non proporzionata 4.2.2 Possibili ripercussioni per la Confederazione e i Cantoni
8170 8170
8142
8158 8161 8162
8170 8171 8172 8173 8174 8174 8175
4.3 4.4
5
Difetti dell'iniziativa Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera 4.4.1 CEDU e Patto ONU II 4.4.2 Convenzione sui diritti del fanciullo 4.4.3 ALC e Accordo AELS
Conclusioni circa l'iniziativa e proposta del Consiglio federale
8178 8179 8179 8181 8182 8184
Bibliografia
8186
Elenco di documenti citati più volte
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Decreto federale concernente l'iniziativa popolare federale «Per l'attuazione dell'espulsione degli stranieri che commettono reati (Iniziativa per l'attuazione)» (Disegno)
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Messaggio 1
Aspetti formali e validità dell'iniziativa
1.1
Testo dell'iniziativa
L'iniziativa popolare «Per l'attuazione dell'espulsione degli stranieri che commettono reati (Iniziativa per l'attuazione)» ha il tenore seguente: Le disposizioni transitorie della Costituzione federale1 sono modificate come segue: Art. 197 n. 9 (nuovo) 9. Disposizione transitoria direttamente applicabile dell'art. 121 (Dimora e domicilio degli stranieri) Ai fini dell'attuazione dell'espulsione degli stranieri che commettono reati si applicano le disposizioni seguenti:
1
I. Espulsione 1. Il giudice o il pubblico ministero espelle dal territorio svizzero lo straniero condannato per uno dei seguenti reati, a prescindere dall'entità della pena inflitta:
1 2
a.
omicidio intenzionale (art. 111 del Codice penale, CP2), assassinio (art. 112 CP), omicidio passionale (art. 113 CP);
b.
lesioni personali gravi (art. 122 CP), esposizione a pericolo della vita altrui (art. 129 CP);
c.
effrazione, mediante realizzazione cumulativa delle fattispecie di reato del furto (art. 139 CP), del danneggiamento (art. 144 CP) e della violazione di domicilio (art. 186 CP);
d.
furto qualificato (art. 139 n. 2 e 3 CP), rapina (art. 140 CP), truffa per mestiere (art. 146 cpv. 2 CP), estorsione qualificata (art. 156 n. 2, 3 e 4 CP), ricettazione per mestiere (art. 160 n. 2 CP);
e.
truffa (art. 146 CP) in materia di aiuto sociale e di assicurazioni sociali, nonché abuso di prestazioni sociali (n. V.1);
f.
tratta di esseri umani (art. 182 CP), sequestro di persona e rapimento qualificati (art. 184 CP), presa d'ostaggio (art. 185 CP);
g.
coazione sessuale (art. 189 CP), violenza carnale (art. 190 CP), atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere (art. 191 CP), promovimento della prostituzione (art. 195 CP);
h.
genocidio (art. 264 CP), crimini contro l'umanità (art. 264a CP), crimini di guerra (art. 264b264j CP);
RS 101 RS 311.0
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i.
infrazione agli articoli 19 capoverso 2 o 20 capoverso 2 della legge del 3 ottobre 19513 sugli stupefacenti (LStup).
2. Il giudice o il pubblico ministero espelle dal territorio svizzero lo straniero condannato per uno dei seguenti reati se nei dieci anni precedenti questi è già stato condannato con sentenza passata in giudicato a una pena detentiva o pecuniaria: a.
lesioni personali semplici (art. 123 CP), abbandono (art. 127 CP), rissa (art. 133 CP), aggressione (art. 134 CP);
b.
violazione di domicilio (art. 186 CP) in combinato disposto con danneggiamento (art. 144 CP) oppure furto (art. 139 n. 1 CP);
c.
appropriazione indebita qualificata (art. 138 n. 2 CP), abuso per mestiere di un impianto per l'elaborazione di dati (art. 147 cpv. 2 CP), abuso per mestiere di carte-chèques o di credito (art. 148 cpv. 2 CP), usura per mestiere (art. 157 n. 2 CP);
d.
sequestro di persona e rapimento (art. 183 CP);
e.
atti sessuali con fanciulli (art. 187 n. 1 CP), atti sessuali con persone dipendenti (art. 188 n. 1 CP), atti sessuali con persone ricoverate, detenute o imputate (art. 192 CP), sfruttamento dello stato di bisogno (art. 193 CP), pornografia (Art. 197 n. 3 CP);
f.
incendio intenzionale (art. 221 cpv. 1 e 2 CP), esplosione intenzionale (art. 223 n. 1 CP), uso delittuoso di materie esplosive o gas velenosi (art. 224 CP), fabbricazione, occultamento e trasporto di materie esplosive o gas velenosi (art. 226 CP);
g.
contraffazione di monete (art. 240 cpv. 1 CP), alterazione di monete (art. 241 cpv. 1 CP);
h.
pubblica istigazione a un crimine o alla violenza (art. 259 CP), partecipazione o sostegno a un'organizzazione criminale (art. 260ter CP), messa in pericolo della sicurezza pubblica con armi (art. 260quater CP), finanziamento del terrorismo (art. 260quinquies CP);
i.
violenza o minaccia contro le autorità e i funzionari (art. 285 CP), violazione del bando (art. 291 CP);
j.
denuncia mendace (art. 303 n. 1 CP), riciclaggio di denaro qualificato (art. 305bis n. 2 CP), falsa testimonianza, falsa perizia, falsa traduzione o interpretazione (art. 307 cpv. 1 e 2 CP);
k.
infrazione intenzionale agli articoli 115 capoversi 1 e 2, 116 capoverso 3 o 118 capoverso 3 della legge federale del 16 dicembre 20054 sugli stranieri;
l.
infrazione agli articoli 19 capoverso 1 o 20 capoverso 1 LStup.
3. Se nei dieci anni precedenti è stato aperto un procedimento penale che non è ancora chiuso al momento della condanna per uno dei reati di cui al numero 2, l'espulsione è pronunciata appena l'interessato sia condannato con sentenza passata in giudicato a una pena detentiva o pecuniaria.
3 4
RS 812.121 RS 142.20
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4. Si può rinunciare a pronunciare l'espulsione se il fatto è stato commesso per legittima difesa discolpante (art. 16 CP) o in stato di necessità discolpante (art. 18 CP).
5. A prescindere dallo statuto riconosciutogli dal diritto degli stranieri, lo straniero nei cui confronti è stata pronunciata una decisione di espulsione passata in giudicato perde il diritto di dimora e ogni diritto di soggiornare o di ritornare in Svizzera.
II. Termine di partenza e divieto d'entrata 1. Se pronuncia l'espulsione, il giudice o il pubblico ministero impartisce allo straniero interessato un termine di partenza e dispone nei suoi confronti un divieto d'entrata di durata compresa tra i 5 e i 15 anni.
2. In caso di condanna secondo il numero I.1, la durata del divieto d'entrata è di almeno 10 anni.
3. In caso di recidiva, la durata del divieto d'entrata è di 20 anni.
III. Esecuzione 1. L'autorità cantonale competente esegue senza indugio l'espulsione appena la condanna sia passata in giudicato o la pena sia stata scontata.
2. L'espulsione può essere differita soltanto temporaneamente se vi si oppongono motivi cogenti ai sensi dell'articolo 25 capoversi 2 e 3 della Costituzione federale.
3. Nel prendere la sua decisione, l'autorità cantonale competente presume che l'espulsione verso uno Stato che il Consiglio federale ha designato come sicuro ai sensi dell'articolo 6a capoverso 2 della legge del 26 giugno 19985 sull'asilo non viola l'articolo 25 capoversi 2 e 3 della Costituzione federale.
4. Se sono invocati motivi di cui all'articolo 25 capoversi 2 e 3 della Costituzione federale, l'autorità cantonale competente decide entro 30 giorni. La decisione può essere impugnata davanti al tribunale cantonale competente. Questo decide entro 30 giorni dal ricevimento del ricorso; la decisione è definitiva.
IV. Rapporto con il diritto internazionale Le disposizioni concernenti l'espulsione e le sue modalità d'esecuzione prevalgono sul diritto internazionale non cogente. Per diritto internazionale cogente s'intende esclusivamente il divieto della tortura, del genocidio, della guerra di aggressione e della schiavitù, nonché il divieto di respingere una persona verso uno Stato in cui rischia di essere uccisa o torturata.
V. Abuso di prestazioni sociali 1. Chiunque indebitamente ottiene o tenta di ottenere per sé o per
altri prestazioni dell'aiuto sociale o di un'assicurazione sociale fornendo indicazioni false o incomplete, tacendo fatti essenziali o in altro modo è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria, salvo che un'altra disposizione commini una pena più severa.
2. Nei casi poco gravi può essere pronunciata la multa.
2
5
Il capoverso 1 è direttamente applicabile.
RS 142.31
8146
1.2
Riuscita formale e termini di trattazione
L'iniziativa popolare «Per l'attuazione dell'espulsione degli stranieri che commettono reati (Iniziativa per l'attuazione)» è stata sottoposta ad esame preliminare dalla Cancelleria federale il 10 luglio 20126 e depositata il 28 dicembre 2012 con le firme necessarie.
Con decisione del 5 febbraio 2013, la Cancelleria federale ne ha constatato la riuscita formale con 155 788 firme valide7.
L'iniziativa si presenta in forma di progetto elaborato. Il Consiglio federale non presenta alcun controprogetto. Ai sensi dell'articolo 97 capoverso 1 lettera a della legge del 13 dicembre 20028 sul Parlamento (LParl), il Consiglio federale deve quindi presentare all'Assemblea federale un disegno di decreto e il relativo messaggio entro il 28 dicembre 2013. Ai sensi dell'articolo 100 LParl, l'Assemblea federale decide in merito all'iniziativa popolare entro il 28 giugno 2015.
1.3
Validità
1.3.1
Requisiti di validità
Un'iniziativa popolare per la revisione parziale della Costituzione federale9 (Cost.) è dichiarata nulla dall'Assemblea federale se viola il principio dell'unità della forma o il principio dell'unità della materia o disposizioni cogenti del diritto internazionale (art. 139 cpv. 3 Cost.; cfr. anche art. 194 cpv. 2 e 3 Cost.).
1.3.2
Unità della forma
L'articolo 197 capoverso 9 D-Cost. è formulato sotto forma di progetto completamente elaborato e soddisfa le esigenze di unità della forma.
1.3.3
Compatibilità con le disposizioni cogenti del diritto internazionale
Criterio di validità Un'iniziativa popolare che viola le disposizioni cogenti del diritto internazionale va dichiarata nulla in tutto o in parte (art. 139 cpv. 3 Cost.). Se invece viola «soltanto» le disposizioni non cogenti del diritto internazionale deve essere dichiarata valida e sottoposta al voto del Popolo e dei Cantoni10. Bisogna quindi determinare quali norme fanno parte del diritto internazionale cogente in quanto il loro rispetto funge da criterio per stabilire se un'iniziativa è o meno valida. Benché il testo della Costituzione non concretizzi tale nozione, il nostro Consiglio e l'Assemblea federale 6 7 8 9 10
FF 2012 6597 FF 2013 1023 RS 171.10 RS 101 DTF 139 I 16 consid. 5.2.1.
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hanno sviluppato una prassi che consente di interpretarla. Secondo tale prassi sono considerate di «diritto internazionale cogente » le norme seguenti11: a.
11
12 13
14
15
innanzitutto le norme del diritto internazionale cogente (ius cogens) definite in modo generale nell'articolo 53 secondo periodo della Convenzione di Vienna del 23 maggio 196912 sul diritto dei trattati. Lo ius cogens designa le norme fondamentali del diritto internazionale cui non è ammesso derogare.
Benché non esista un elenco vincolante di tali norme , dalle prassi degli Stati e dai trattati di diritto internazionale umanitario se ne possono evincere alcune. Possono essere considerate parte del diritto internazionale cogente13: l'uguaglianza sovrana degli Stati, il divieto dell'uso della forza (divieto del ricorso alla forza militare) previsto dallo Statuto delle Nazioni Unite, il divieto della tortura, del genocidio e della schiavitù; il divieto di espellere un rifugiato in uno Stato in cui la sua vita o la sua libertà sarebbero minacciate a causa della sua razza, religione, cittadinanza, appartenenza a un determinato gruppo sociale o convinzione politica (il cosiddetto divieto relativo di respingimento, inerente al diritto dei rifugiati che può essere invocato da un rifugiato14); il divieto di espellere una persona in uno Stato in cui rischia di essere torturata o di subire altre pene o trattamenti crudeli o inumani (il cosiddetto divieto assoluto di respingimento, inerente ai diritti dell'uomo, che può essere invocato da chiunque, indipendentemente dal suo statuto di soggiorno); le norme fondamentali del diritto internazionale umanitario («jus in bello») che garantiscono una protezione particolare a determinati gruppi di persone. Secondo l'articolo 3 di ciascuna delle quattro Convenzioni di Ginevra del 194915 sono vietati «in ogni tempo e luogo»: le violenze contro la vita e l'integrità corporale, specialmente l'assassinio in tutte le sue forme, le mutilazioni, i trattamenti crudeli, le torture e i supplizi; la Per un'esposizione dettagliata della tematica cfr. rapporto complementare del Consiglio federale del 30 mar. 2011 al rapporto del 5 mar. 2010 sulla relazione tra il diritto internazionale e il diritto nazionale (FF 2011 3299, in particolare 3310 segg.). Cfr. inoltre il messaggio concernente la revisione della Costituzione federale del 20 nov. 1996 (FF 1997 I 340, 408 seg.) e il messaggio concernente l'iniziativa popolare «Contro l'edificazione di minareti», n. 2.3.22.3.4.
RS 0.111 Il Tribunale federale si è espresso soltanto su singoli aspetti del contenuto delle norme dello ius cogens, cfr. in particolare DTF 133 II 450 consid. 7.3 (caso Nada): «In generale si considera che facciano parte dello ius cogens diritti umani elementari come il diritto alla vita, la protezione dalla tortura e dai trattamenti degradanti, la libertà dalla schiavitù e dalla tratta di esseri umani, il divieto delle pene collettive, il principio della responsabilità personale nel perseguimento penale e il divieto del respingimento [...]. Andando oltre, si possono far rientrare nello ius cogens anche il divieto dell'incarcerazione arbitraria e determinate garanzie procedurali connesse [...]».
Cfr. al riguardo già FF 2011 3311 e 1994 III 1338 seg. Questa protezione non è assoluta (cfr. art. 33 par. 2 della Convenzione sullo statuto dei rifugiati e art. 5 cpv. 2 LAsi): non può essere invocata da un rifugiato che per motivi seri deve essere considerato un pericolo per la sicurezza della Svizzera oppure costituisce una minaccia per la collettività, a causa di una condanna definitiva per un crimine o un delitto particolarmente grave.
RS 0.518.12 (per migliorare la sorte dei feriti e dei malati delle forze armate in campagna); RS 0.518.23 (per migliorare la sorte dei feriti, dei malati e dei naufraghi delle forze armate di mare); RS 0.518.42 (trattamento dei prigionieri di guerra); RS 0.518.51 (protezione delle persone civili in tempo di guerra).
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cattura di ostaggi; gli oltraggi alla dignità personale, specialmente i trattamenti umilianti e degradanti; le condanne pronunciate e le esecuzioni compiute senza previo giudizio di un tribunale regolarmente costituito, che offra le garanzie giudiziarie riconosciute indispensabili dai popoli civili; b.
inoltre, il nostro Consiglio ha più volte ribadito che fanno parte delle «disposizioni cogenti del diritto internazionale» anche le garanzie della Convenzione del 4 novembre 195016 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) intangibili anche in stato di emergenza, indicate nell'articolo 15 di tale Convenzione. Si tratta del divieto di privare arbitrariamente una persona della vita (art. 2 CEDU), del divieto di tortura (art. 3 CEDU), del divieto di schiavitù, di servitù e di lavoro forzato (art. 4 par. 1 CEDU), del principio nulla poena sine lege (nessuna pena senza legge, art. 7 CEDU) e del divieto della doppia pena ossia il principio «ne bis in idem» (art. 4 Prot. Agg. n. 7).
La prassi delle autorità federali ha altresì riconosciuto, in modo puntuale, il rango di «disposizioni cogenti del diritto internazionale» ad alcune garanzie intangibili anche in stato di pericolo eccezionale del Patto del 16 dicembre 196617 relativo ai diritti politici e civili (Patto ONU II). Secondo l'articolo 4 paragrafo 2 di tale Patto, un pericolo pubblico eccezionale «non autorizza alcuna deroga agli articoli 6 (diritto alla vita), 7 (divieto della tortura), 8 (par. 1 e 2) (divieto di schiavitù e servitù), 11 (divieto dell'incarcerazione per debiti), 15 (principio «nessuna pena senza legge»), 16 (riconoscimento universale della personalità giuridica di ogni individuo) e 18 (libertà di pensiero, di coscienza e di religione)». Tale elenco va relativizzato in quanto occorre sempre verificare, mediante interpretazione, se la protezione conferita dai succitati articoli sussiste pienamente anche in stato di pericolo eccezionale18.
Limiti eteronomi e autonomi della revisione della Costituzione Il valore preminente dello ius cogens fa si che nessuno Stato possa sottrarvisi. Esso costituisce pertanto un cosiddetto limite eteronomo materiale (superiore alla costituzione nazionale) a una revisione della Costituzione, indipendentemente dal fatto che questa preveda o meno un'apposita riserva. Non vi è alcuna norma dello ius cogens che vieti di sottomettere al voto revisioni costituzionali da cui può risultare una sua violazione. La dichiarazione di nullità o di validità delle iniziative popolari che lo violano è quindi una questione di diritto costituzionale e non di diritto internazionale. Tuttavia, le modifiche della Costituzione che violano lo ius cogens non possono avere effetto alcuno, ragion per cui è evidente che siano dichiarate nulle, come prevede il vigente diritto costituzionale svizzero.
Secondo la prassi delle autorità relativa all'articolo 139 capoverso 3 Cost. la nozione di disposizioni cogenti del diritto internazionale ritenuta dal diritto nazionale chiarisce che, oltre alle disposizioni del diritto internazionale cogente (ius cogens), vi sono disposizioni del diritto internazionale segnatamente le garanzie intangibili in stato di emergenza della CEDU e del Patto ONU II che devono essere considerate come 16 17 18
RS 0.101 RS 0.103.2 P. es. la protezione conferita dall'art. 18 del Patto ONU II sussiste solo in parte in stato di pericolo eccezionale. Per la spiegazione cfr. il messaggio concernente l'iniziativa popolare «Contro l'edificazione di minareti», n. 2.3.4.
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limiti delle revisioni costituzionali19. Si tratta di cosiddetti limiti autonomi prescritti nella Costituzione con cui il costituente si è vincolato da sé, anche se può liberarsi da questi vincoli in ogni momento. Infatti, è soltanto il costituente, in quanto organo supremo dello Stato, a disporre di legittimità sufficiente per decidere in quale misura debbano essere accettate eventuali violazioni del diritto internazionale, sempre che non si tratti di diritto internazionale cogente20.
Evitare i conflitti di norme grazie a un'interpretazione conforme al diritto internazionale Nella sua prassi il legislatore si sforza sempre di attuare conformemente al diritto internazionale le disposizioni costituzionali di dubbia conformità con il diritto internazionale medesimo21. Nel caso di un'iniziativa, procede quindi a una sua interpretazione in modo da tener conto sia degli scopi cui si sono prefissi i suoi autori sia del quadro imposto dagli impegni internazionali che la Svizzera ha sottoscritto. Se siffatta interpretazione è possibile, si può evitare un conflitto con il diritto internazionale.
Vi sono tuttavia disposizioni costituzionali che non consentono una tale interpretazione conforme al diritto internazionale. Se un'iniziativa popolare crea un insanabile conflitto con le disposizioni cogenti del diritto internazionale, l'Assemblea federale è tenuta a dichiararla in tutto o in parte nulla conformemente all'articolo 139 capoverso 3 Cost.
1.3.4
Definizione del diritto internazionale cogente nell'iniziativa per l'attuazione
L'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero IV D-Cost. (in seguito numero IV DCost.) reca il titolo intermedio Rapporto con il diritto internazionale e dispone quanto segue: Le disposizioni concernenti l'espulsione e le sue modalità d'esecuzione prevalgono sul diritto internazionale non cogente. Per diritto internazionale cogente s'intende esclusivamente il divieto della tortura, del genocidio, della guerra di aggressione e della schiavitù, nonché il divieto di respingere una persona verso uno Stato in cui rischia di essere uccisa o torturata.
Anche se non indicato esplicitamente, dalla formulazione del primo periodo va dedotto che il diritto internazionale cogente prevale sulle disposizioni costituzionali sull'espulsione dalla Svizzera e sulle sue modalità d'esecuzione. In virtù della priorità esplicitamente garantita al diritto internazionale cogente, non vi sarebbe di per sé alcun motivo di prendere in considerazione la dichiarazione di nullità della presente iniziativa per violazione dell'articolo 139 capoverso 3 Cost.
19 20 21
Cfr. sopra, n. 1.3.3 (criterio di validità, lett. b).
Cfr. sul principio della procedura in due tappe il n. 1.3.6 (necessità del nesso causale).
Per ulteriori ragguagli cfr. il rapporto del Consiglio federale del 5 mar. 2010 sulla relazione tra il diritto internazionale e il diritto nazionale (FF 2010 2015), in particolare n. 8.7.2.
8150
Tuttavia il secondo periodo del numero IV D-Cost. dà una definizione restrittiva del diritto internazionale cogente. Esso contiene un elenco positivo ed esaustivo di quanto ne fa parte. Dal confronto di questa descrizione con la prassi delle autorità esposta nel numero 1.3.3 (criterio di validità) si evince che: a.
le garanzie intangibili in stato di emergenza della CEDU e del Patto ONU II non sono menzionate nel numero IV secondo periodo D-Cost. Ciò significa che, secondo la definizione datane nell'iniziativa per l'attuazione, queste garanzie fanno parte del diritto internazionale non cogente che, secondo il capoverso 1 numero IV primo periodo D-Cost., occupa una posizione subordinata rispetto alle disposizioni costituzionali sull'espulsione dalla Svizzera e sulle relative modalità d'esecuzione;
b.
inoltre il testo dell'iniziativa non menziona nemmeno il diritto internazionale bellico umanitario, che fa parte del diritto internazionale cogente. Rispetto alla definizione del Tribunale federale22, la definizione del diritto internazionale cogente di cui al capoverso 1 numero IV secondo periodo D-Cost contiene alcune lacune. Mancano ad esempio la protezione dall'arresto arbitrario e il divieto delle pene collettive;
c.
la definizione del divieto del respingimento nell'iniziativa è più restrittiva di quella del diritto internazionale cogente23. In proposito il numero IV secondo periodo D-Cost. menziona in forma succinta il «divieto di respingere una persona verso uno Stato in cui rischia di essere uccisa o torturata». In primo luogo occorre rilevare che, riguardo al divieto assoluto di respingimento, la disposizione in esame menziona la minaccia di tortura ma non la minaccia di «altri trattamenti crudeli o inumani». In secondo luogo, riguardo al divieto relativo di respingimento, si omette di menzionare che anche l'esposizione a pericolo della libertà può ostare all'espulsione (e non soltanto l'esposizione a pericolo della vita). Tuttavia l'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero III/2 e numero III/4 D-Cost. fa espressamente salvo il divieto di respingimento conformemente all'articolo 25 capoversi 2 e 3 della Costituzione federale. Questo riferimento al testo della Costituzione garantisce la protezione dei rifugiati contro l'espulsione in uno Stato in cui sono perseguitati (art. 25 cpv. 2 Cost.) e la protezione di qualsiasi persona contro l'espulsione in uno Stato in cui rischia la tortura (art. 25 cpv. 3 Cost.).
La definizione del diritto internazionale cogente secondo il numero IV secondo periodo D-Cost. è quindi più restrittiva di quella che risulta dall'articolo 139 capoverso 3 Cost. (criterio di validità per le iniziative popolari) o della nozione di ius cogens applicata in diritto internazionale.
1.3.5
Conseguenze della definizione restrittiva del diritto internazionale cogente per la validità dell'iniziativa
Conflitto di norme Non vi sono procedimenti interpretativi che possano rimediare alla differenza tra le due definizioni appena illustrata; sussiste quindi un conflitto di norme tra il nume22 23
Cfr. nota 13.
Cfr. sopra n. 1.3.3 (criterio di validità, lett. a).
8151
ro IV secondo periodo D-Cost. e gli articoli 139 capoverso 3 e 194 capoverso 2 Cost. Lo ius cogens è definito dalla comunità internazionale, ragion per cui la Svizzera da sola non può né estendere né limitare questa definizione. Non potendo avere alcuna conseguenza giuridica nella misura in cui diverge da quella del diritto internazionale, tale definizione creerebbe del resto aspettative infondate (cfr. sopra n. 1.3.3 [Limiti eteronomi e autonomi della revisione della Costituzione24]). In definitiva va constatato che la definizione della nozione del diritto internazionale cogente contenuta nel numero IV secondo periodo D-Cost. permette espulsioni dal territorio svizzero ed espulsioni che potrebbero violare lo ius cogens ai sensi del diritto internazionale e le disposizioni cogenti del diritto internazionale ai sensi dell'articolo 139 capoverso 3 Cost.
Invalidità parziale La conseguenza giuridica della constatata violazione delle disposizioni cogenti del diritto internazionale è anch'essa prevista nell'articolo 139 capoverso 3 Cost. (cfr.
anche art. 75 cpv. 1 della legge federale del 17 dicembre 197625 sui diritti politici [LDP] e art. 98 cpv. 1 LParl): l'Assemblea federale dichiara nulla in tutto o in parte l'iniziativa popolare. Dichiarare nulla un'iniziativa costituisce una grave ingerenza nel diritto d'iniziativa e per farlo occorre rispettare il principio della proporzionalità.
L'Assemblea federale deve optare per la soluzione meno drastica, ovvero la nullità parziale, a condizione che la parte valida possa ragionevolmente essere eseguita e si possa presumere che, anche così limitata, l'iniziativa popolare avrebbe raccolto le firme necessarie26.
Solo il primo periodo del numero IV D-Cost. è indispensabile per garantire il rispetto dello scopo dell'iniziativa, ovvero che le nuove norme costituzionali prevalgano sul diritto internazionale non cogente. I promotori dell'iniziativa vogliono così stabilire la priorità delle nuove disposizioni costituzionali (diritto nazionale) rispetto ai diritti sanciti dall'articolo 8 CEDU o dall'ALC27. La definizione del diritto internazionale cogente nella seconda frase del numero IV D-Cost. non è invece assolutamente necessaria ai fini dell'iniziativa; anche senza questa definizione, in caso di accettazione da parte del Popolo e dei Cantoni, l'iniziativa
per l'attuazione comporterebbe un considerevole inasprimento della prassi in materia di espulsione.
L'iniziativa dovrebbe quindi essere dichiarata parzialmente nulla e la parte viziata, vale a dire il numero IV secondo periodo D-Cost., andrebbe eliminata.
1.3.6
Unità materiale
Esigenza del nesso materiale In esecuzione dell'articolo 139 capoverso 3 Cost., l'articolo 75 capoverso 2 LDP stabilisce che l'unità materiale è rispettata se le singole parti dell'iniziativa popolare sono intrinsecamente connesse. Questo principio vuole evitare che in una sola iniziativa popolare siano mescolate diverse richieste per raccogliere maggiori adesioni e raggiungere così il numero di firme necessario. Se l'iniziativa è riuscita, 24 25 26 27
Cfr. anche Epiney Astrid, 2013, n. 38.
RS 161.1 Cfr. Hangartner Yvo/Kley Andreas, 2000, n. 853; cfr. anche DTF 134 I 172 consid. 2.1 (riguardo alla nullità di un'iniziativa popolare comunale).
Cfr. n. 4.4.
8152
occorre assicurarsi che nell'ambito del voto non vengano sottoposte agli elettori richieste diverse e prive di nessi interni. L'Assemblea federale considera il requisito dell'unità materiale in modo molto generoso28.
Il costituente ha in ogni momento la possibilità di modificare i limiti (autonomi) alla revisione29. Concretamente ciò significa che se nel contesto di una revisione parziale intende rinunciare ai limiti autonomi (disposizioni cogenti del diritto internazionale) sanciti nell'articolo 139 capoverso 3 Cost. o ridurli, il costituente deve dapprima modificare con una revisione parziale separata l'articolo 139 capoverso 3 Cost., poiché per le revisioni parziali (e le revisioni totali) devono essere rispettate le regole di procedura stabilite nella Costituzione. Una revisione parallela non è quindi possibile, poiché la validità di una revisione della Costituzione è sempre valutata secondo le regole vigenti e non secondo le regole future. Da ciò risulta la necessità di seguire una procedura in due tappe. Invece, se un'iniziativa popolare vuole nel contempo modificare il criterio generale secondo l'articolo 139 capoverso 3 Cost. e introdurre disposizioni materiali nella Costituzione contrarie alla vigente nozione di disposizioni cogenti del diritto internazionale, l'iniziativa va dichiarata (parzialmente) nulla per violazione del principio dell'unità materiale. I cittadini non devono decidere nell'ambito di un medesimo progetto di modifica della Costituzione su una modifica dei diritti politici (modifica del criterio generale di validità delle iniziative popolari) e su disposizioni materiali concernenti l'espulsione dal territorio svizzero e la loro modalità d'esecuzione. In seguito, si esamina se l'iniziativa per l'attuazione soddisfa questi requisiti.
La definizione del diritto internazionale cogente data dall'iniziativa per l'attuazione ha portata parziale o generale?
Per valutare se l'iniziativa per l'attuazione rispetta il principio dell'unità materiale, è decisiva la portata della definizione del diritto internazionale cogente data nell'iniziativa medesima. La questione è la seguente: la definizione contenuta nell'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero IV secondo periodo D-Cost. ha portata parziale, vale a dire limitata al campo d'applicazione dell'espulsione dalla Svizzera secondo
l'articolo 197 numero 9 D-Cost. o ha portata generale e vale per l'intero testo della Costituzione con la conseguenza che occorre modificare anche il criterio generale per la validità delle iniziative popolari? L'iniziativa sull'espulsione violerebbe il principio dell'unità materiale soltanto nel secondo caso, perché non rispetterebbe la procedura in due tappe30.
Secondo l'interpretazione sistematica, la definizione ha portata parziale: dalla posizione del secondo periodo nell'ambito del capoverso 1 numero IV D-Cost. si può dedurre che la definizione del diritto internazionale cogente vale soltanto nel limitato campo d'applicazione dell'articolo 197 numero 9 D-Cost. Infatti, la definizione contiene un chiaro riferimento testuale alle «disposizioni concernenti l'espulsione e le sue modalità d'esecuzione». Inoltre, anche lo scopo dell'iniziativa indica che la portata della definizione è parziale. Essa vuole attuare in modo efficace le disposizioni costituzionali dell'iniziativa sull'espulsione (art. 121 cpv. 3-6)31.
L'applicazione parziale ha tuttavia una conseguenza indesiderata: due disposizioni 28 29 30 31
Cfr. il messaggio del 20 nov. 1996 concernente la revisione della Costituzione federale, FF 1997 I 1, pag. 340, qui 408.
Cfr. sopra, n. 1.3.3 (criterio di validità).
Cfr. sopra, n. 1.3.6 (necessità del nesso materiale).
Sugli scopi dell'iniziativa, cfr. n. 3.
8153
costituzionali hanno una portata diversa per lo stesso tema («disposizioni cogenti del diritto internazionale» secondo l'articolo 139 capoverso 3 Cost. e «diritto internazionale cogente» secondo il capoverso 1 numero IV D-Cost.).
Secondo l'interpretazione armonizzante della Costituzione32, la definizione ha invece portata generale. Secondo questo metodo interpretativo, le norme costituzionali vanno interpretate in modo tale da evitare per quanto possibile contraddizioni nel testo della Costituzione. Questo principio della concordanza pratica assume un particolare rilievo nell'interpretazione della Costituzione33. Concludere che la disposizione sia di portata generale modificando di conseguenza il criterio d'esame significherebbe che, dopo l'accettazione dell'iniziativa per l'attuazione, l'Assemblea federale dovrebbe dichiarare nulla un'iniziativa popolare contraria al diritto internazionale soltanto se non rispetta il divieto della tortura, del genocidio, della guerra d'aggressione o della schiavitù o viola il divieto di respingimento. In definitiva ciò equivale a una netta riduzione dei requisiti di validità delle iniziative popolari34.
Alla luce di questi elementi interpretativi e in applicazione del principio «in dubio pro populo», prevale l'interpretazione secondo cui la definizione contenuta nell'iniziativa in esame ha portata parziale e quindi non viola il principio dell'unità materiale. Infatti, in quest'ottica la definizione del diritto internazionale cogente si applica soltanto in relazione (materiale stretta) con le disposizioni sull'espulsione dal territorio svizzero e le loro modalità d'esecuzione e di conseguenza l'iniziativa adempie i criteri del principio dell'unità materiale (cfr. tuttavia in merito alla nullità parziale per violazione delle disposizioni cogenti del diritto internazionale il n. 1.3.5).
1.3.7
Attuabilità
L'impossibilità manifesta di attuare un'iniziativa costituisce l'unico limite materiale, non scritto, a una revisione costituzionale35. Per dichiarare nulla un'iniziativa occorre consatare senz'ombra di dubbio l'impossibilità di attuarla concretamente. La presente iniziativa chiede l'espulsione di stranieri condannati con sentenza definitiva. Un simile obiettivo è realizzabile.
1.3.8
Conclusione sulla validità dell'iniziativa
La definizione restrittiva del diritto internazionale cogente contenuta nell'iniziativa per l'attuazione viola le disposizioni cogenti del diritto internazionale. Per questo motivo deve essere dichiarata parzialmente nulla in virtù dell'articolo 139 capoverso 3 Cost. L'iniziativa per l'attuazione va sottoposta al voto del Popolo e dei Cantoni senza l'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero IV secondo periodo D-Cost. Per il rimanente l'iniziativa rispetta le altre condizioni di validità, vale a dire l'unità della forma e della materia.
32 33 34 35
Cfr. su questo metodo Rhinow René/Schefer Markus, 2009, n. 524, 529.
Anche il Tribunale federale si è recentemente espresso in questo senso nella sentenza del 12 ott. 2012 sull'iniziativa sull'espulsione, cfr. DTF 139 I 16 consid. 4.2.1 e 4.2.2.
Cfr. quanto al criterio di validità attuale, n. 1.3.3.
FF 1997 I 420
8154
2
Genesi dell'iniziativa
2.1
Misure di allontanamento e di respingimento previste dal diritto vigente36
Secondo la vigente legge del 16 dicembre 200537 sugli stranieri (LStr), come misure di allontanamento possono essere ordinati l'allontanamento (art. 64-65 LStr) e l'espulsione (art. 68 LStr). Per impedire che l'interessato entri nuovamente in Svizzera, l'Ufficio federale della migrazione (UFM) può decidere di pronunciare un divieto d'entrare in Svizzera (art. 67 LStr).
Le autorità competenti emanano una decisione di allontanamento ordinaria nei confronti dello straniero che non è in possesso del permesso necessario, che non adempie o non adempie più le condizioni d'entrata, cui il permesso è negato o il cui permesso è revocato o non è prorogato dopo un soggiorno autorizzato (art. 64 cpv. 1 LStr). Secondo l'articolo 62 LStr, le autorizzazioni possono tra l'altro essere revocate se lo straniero è stato condannato a una pena detentiva di lunga durata o a una misura penale ai sensi dell'articolo 64 o 61 del Codice penale38 (CP) (art. 62 lett. b LStr). Per la revoca del permesso di domicilio le esigenze legali sono più severe (art. 63 LStr).
L'esecuzione dell'allontanamento è di competenza dei Cantoni. Per garantire l'allontanamento possono essere ordinate misure coercitive in base agli articoli 73 segg. LStr (fermo, assegnazione di un luogo di soggiorno e divieto di accedere a un dato territorio e carcerazione in vista di rinvio coatto).
Secondo il Tribunale federale la «pena detentiva di lunga durata» di cui all'articolo 62 lettera b LStr, che può causare la revoca di autorizzazioni e altre decisioni, deve durare almeno un anno39. Questo limite vale per la revoca di un'autorizzazione a cui non sussiste diritto. Per gli stranieri che possono far valere un diritto a un'autorizzazione (p. es. uno straniero coniugato con un cittadino svizzero), la pena deve essere di almeno due anni. Si tratta di valori di massima e occorre in ogni caso procedere a una ponderazione degli interessi40. Se viene inflitta una pena di durata inferiore, la revoca dell'autorizzazione può avvenire soltanto applicando i motivi di revoca sussidiari di cui all'articolo 63 capoverso 1 lettera b LStr o all'articolo 62 lettera c LStr.
36
37 38 39 40
Cfr. messaggio del 24 giu. 2009 sull'iniziativa popolare «per l'espulsione degli stranieri che commettono reati (Iniziativa espulsione)» e la modifica della legge federale sugli stranieri, FF 2009 4427, n. 2.2.
RS 142.20 RS 311.0 DTF 135 II 377; 137 II 297 consid. 2.12.3.
DTF 135 II 377 consid. 4.2 e 4.5.
8155
2.2
Nuove disposizioni costituzionali sull'espulsione degli stranieri che commettono reati (art. 121 cpv. 3-6 Cost.)
Il 28 novembre 2010, il Popolo e i Cantoni hanno approvato l'iniziativa popolare «per l'espulsione degli stranieri che commettono reati (Iniziativa espulsione)» respingendo un controprogetto diretto41.
In seguito all'accettazione dell'iniziativa sull'espulsione, all'articolo 121 Cost., che fa parte della sezione 9 della Costituzione federale concernente «Dimora e domicilio degli stranieri», sono stati aggiunti i capoversi 3-6. Essi prevedono che gli stranieri perdono il diritto di dimora e ogni diritto di soggiorno in Svizzera se sono stati condannati con sentenza passata in giudicato per determinati reati o se hanno percepito abusivamente prestazioni delle assicurazioni sociali o dell'aiuto sociale. I condannati devono essere espulsi dalla Svizzera e nei loro confronti va pronunciato un divieto d'entrata dai 5 ai 15 anni (di 20 anni in caso di recidiva).
Secondo le disposizioni transitorie (art. 197 n. 8 Cost.) il legislatore deve emanare le necessarie disposizioni esecutive entro cinque anni dall'adozione delle nuove disposizioni costituzionali, vale a dire entro il 28 novembre 2015.
2.3
Stato dell'attuazione dell'articolo 121 capoversi 3-6 Cost.
Il 22 dicembre 2010, il capo del Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) ha incaricato un gruppo di lavoro di elaborare a livello legislativo proposte di attuazione delle nuove disposizioni costituzionali e di illustrarne le conseguenze giuridiche42.
In base alle quattro proposte presentate dal gruppo di lavoro, il DFGP ha elaborato due avamprogetti (variante 1 e 2) che il nostro Consiglio ha posto in consultazione il 23 maggio 2012. La consultazione si è conclusa il 30 settembre 2012.
Il nostro Consiglio ha sostenuto la variante 143, una soluzione di compromesso tra l'automatismo dell'espulsione cui mirano le nuove disposizioni costituzionali e i vigenti principi costituzionali e il diritto internazionale. Questa variante è stata approvata dalla maggioranza dei partecipanti alla consultazione anche se alcuni hanno formulato importanti riserve44. La variante 245 è la soluzione proposta dai rappresentanti del comitato d'iniziativa in seno al gruppo di lavoro. Essa è stata approvata da una minoranza dei partecipanti alla consultazione46.
41 42 43 44 45 46
FF 2011 2529 Cfr. in merito il rapporto del gruppo di lavoro.
Rapporto esplicativo sull'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione, n. 1.4 (avamprogetto variante 1) Sintesi dei risultati sulla procedura di consultazione relativa all'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione, pag. 2 segg.
Rapporto esplicativo sull'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione, n. 1.5 (avamprogetto variante 2).
Sintesi dei risultati sulla procedura di consultazione relativa all'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione, pag. 2 segg.
8156
Il 26 giugno 2013, il nostro Consiglio ha adottato un messaggio e un disegno di legge sull'attuazione delle nuove disposizioni costituzionali che, visti i risultati della consultazione, si basa sostanzialmente sulla variante 1 dell'avamprogetto47.
2.4
Necessità d'intervento secondo il comitato dell'iniziativa per l'attuazione
Secondo il comitato promotore, l'iniziativa per l'attuazione è stata lanciata perché «le autorità a Berna rifiutano di attuare l'iniziativa sull'espulsione»48. Esso ritiene che la variante 1, preferita dal nostro Consiglio e fatta elaborare nel dettaglio, poggerebbe sul controprogetto rifiutato dal Popolo e dai Cantoni. Sempre stando al comitato, il nostro Collegio avrebbe posto in consultazione la variante 2, proposta dai rappresentanti del comitato d'iniziativa, invariata, unicamente «pro forma», ciò che dimostrerebbe che non vogliamo rispettare la volontà popolare. L'iniziativa per l'attuazione deve permettere al Popolo e ai Cantoni di mostrare al nostro Collegio come attuare l'iniziativa sull'espulsione49.
Il nostro parere in tal merito è esposto nel numero 4.1 del presente messaggio e nel messaggio del 26 giugno 201350 sul disegno di legge per l'attuazione dell'articolo 121 capoversi 3-6 Cost.
3
Scopi e tenore dell'iniziativa
3.1
Scopi dell'iniziativa
Secondo il comitato promotore lo scopo dichiarato dell'iniziativa per l'attuazione è di correggere una situazione giudicata insoddisfacente in materia di criminalità degli stranieri. L'iniziativa mira a creare maggiore sicurezza, snellire le procedure e inasprire la pratica dei tribunali51.
L'articolo proposto (art. 197 numero 9 D-Cost.) va innanzitutto considerato una concretizzazione dell'articolo 121 capoversi 3-6 D-Cost. Il fatto che un'espulsione venga eseguita o no non dovrebbe più dipendere dall'apprezzamento di un giudice o di un'autorità. I giudici sarebbero sgravati e meno esposti a pressioni, poiché dovrebbero pronunciarsi soltanto in merito alle pertinenti disposizioni penali e all'entità della pena, ma non in merito all'espulsione. La disposizione transitoria statuisce chiaramente che gli stranieri che commettono determinati reati o sono recidivi devono essere espulsi e nei loro confronti va pronunciato un divieto d'entrata52.
L'iniziativa per l'attuazione persegue di conseguenza i medesimi scopi dell'iniziativa sull'espulsione, vale a dire l'espulsione di stranieri condannati.
47 48 49 50 51 52
FF 2013 5163 Argomentario iniziativa attuazione, n. 1. Sul controprogetto cfr. messaggio sull'iniziativa espulsione, n. 5.
Argomentario iniziativa attuazione, n. 2.2.
FF 2013 5163 Argomentario iniziativa attuazione, n. 4.1.
Argomentario iniziativa attuazione, n. 3.2.1.
8157
3.2
Tenore della normativa proposta
L'articolo 197 numero 9 D-Cost. è intitolato «Disposizione transitoria direttamente applicabile dell'art. 121 (Dimora e domicilio degli stranieri)». Diversamente dall'articolo 121 capoversi 3-6, le regole proposte dall'iniziativa dovrebbero essere direttamente applicabili da parte delle autorità (art. 197 n. 9 cpv. 2 D-Cost.)53. Quindi il legislatore deve soltanto adottare singole prescrizioni esecutive.
La disposizione costituzionale proposta contiene due elenchi di fattispecie penali che devono obbligamente comportare un'espulsione dalla Svizzera. La differenza sostanziale tra questi due elenchi consiste nel fatto che per i reati del primo l'espulsione è pronunciata dalla prima condanna, mentre per i reati del secondo l'espulsione dal territorio svizzero deve essere pronunciata obbligatoriamente soltanto se lo straniero è stato già condannato a una pena pecuniaria o detentiva passata in giudicato.
La disposizione costituzionale indica inoltre le conseguenze giuridiche (perdita del diritto di dimora e di ogni diritto di soggiorno, termine di partenza e divieto d'entrata) e le modalità di esecuzione.
Essa disciplina il rapporto con il diritto internazionale non cogente e definisce che cosa faccia parte del diritto internazionale cogente.
Infine la disposizione costituzionale in oggetto contiene una fattispecie penale che punisce l'«abuso di prestazioni sociali».
3.3
Commento e interpretazione del testo dell'iniziativa
3.3.1
Principi per l'interpretazione delle disposizioni costituzionali
Metodo Di regola l'interpretazione della Costituzione come quella delle leggi e delle ordinanze parte dalla formulazione della norma (interpretazione letterale). Se il testo non è chiaro o consente diverse interpretazioni, bisogna cercarne il vero senso.
Nel far ciò vanno tenuti in considerazione altri elementi, in particolare la genesi della norma (interpretazione storica) e il suo scopo (interpretazione teleologica).
Importante è anche il significato che la norma assume nel contesto normativo in cui è inserita (interpretazione sistematica). Nell'interpretare le leggi o la Costituzione nessuno dei criteri riveste carattere prioritario o esclusivo; essi vanno pertanto considerati nel loro insieme. In alcuni casi occorre esaminare quale metodo (o combinazione di metodi) è più adatto a rendere correttamente il senso della norma costituzionale da interpretare (cosiddetto pluralismo di metodi)54. La volontà dei promotori di una nuova norma costituzionale non è determinante, ma può nondimeno essere presa in considerazione, ad esempio nell'ambito dell'interpretazione storica55.
53 54 55
Sull'applicabilità diretta dell'art. 121 cpv. 3-6 Cost., cfr. DTF 139 I 16 consid. 4.3.
Häfelin Ulrich/Haller Walter/Keller Helen, 2012, n. 130.
Rapporto del Consiglio federale sulla relazione tra il diritto internazionale e il diritto nazionale, n. 8.7.1.2.
8158
Inoltre, fintanto che il costituente non stabilisce una chiara gerarchia delle norme costituzionali56, vale il principio della loro equivalenza57. Va tenuto conto di due restrizioni: se la Costituzione federale riporta espressamente disposizioni cogenti del diritto internazionale, queste prevalgono sulle «comuni» norme costituzionali. Il primato di una norma costituzionale può inoltre risultare dalla ponderazione di tutti gli elementi rilevanti nel singolo caso. I principi sviluppati per l'interpretazione dei testi di legge, secondo cui il diritto posteriore prevale su quello anteriore («lex posterior derogat legi priori») e il diritto specifico prevale su quello generale («lex specialis derogat legi generali»), non possono tuttavia essere rigidamente applicati alla Costituzione58; ciò risulta infatti dal principio sopra menzionato dell'equivalenza di massima tra le norme costituzionali.
Oltre agli elementi interpretativi generali va tenuto conto di due elementi interpretativi specificatamente costituzionali:
l'«interpretazione armonizzante»59 (o la creazione di una concordanza pratica); in questo caso il legislatore deve prestare attenzione a tutte le esigenze costituzionali in rapporto all'oggetto trattato. L'interpretazione delle norme costituzionali deve evitare per quanto possibile di generare contraddizioni nella Costituzione60;
l'interpretazione conforme al diritto internazionale: lo ius cogens prevale sulla Costituzione, mentre le rimanenti norme del diritto internazionale «vanno rispettate» (art. 5 cpv. 4 Cost.). Da ciò nasce l'obbligo per tutti gli organi statali di legiferare o applicare il diritto interpretando le norme costituzionali (per quanto possibile e necessario) conformemente al diritto internazionale.
Proporzionalità Il principio della proporzionalità esige che le misure statali prese per realizzare un obiettivo di pubblico interesse siano adeguate, necessarie e ammissibili, vale a dire che abbiano un rapporto ragionevole con le restrizioni che ne risultano per l'interessato61. Questo principio ha particolare importanza per l'interpretazione delle norme costituzionali. Esso è espressamente sancito come fondamento dello Stato di diritto nell'articolo 5 capoverso 2 della Costituzione federale, mentre l'articolo 36 capoverso 3 lo considera uno dei presupposti per operare «restrizioni dei diritti fondamentali». Il principio della proporzionalità delle misure statali è un concetto che impronta tutto l'ordinamento giuridico. Nel diritto penale il principio va in particolare rispettato allorquando viene pronunciata una misura; se il giudice infligge una pena esso trova espressione nel principio di colpevolezza.
In accordo con la dottrina, il Tribunale federale riconosce nel principio della proporzionalità un principio fondamentale dello Stato di diritto, determinante in tutti i settori del diritto pubblico; di conseguenza esso si applica all'insieme del diritto
56 57 58 59 60 61
Cfr. Biaggini Giovanni, 2013, pag. 322 seg.
Tschannen Pierre 2011, § 4 N. 13, § 9 N. 5; Müller Jörg Paul, 2010, n. 7; cfr. anche DTF 105 Ia 330 consid. 3c; DTF 139 I 16 consid. 4.2.1.
Tschannen Pierre 2011, § 4 N. 16.
Rhinow René/Schefer Markus 2009, N. 524, 529; Hangartner Yvo, 2011, pag. 473; DTF 139 I 16 consid. 4.2.2.
Sui limiti dell'interpretazione armonizzante cfr. Biaggini Giovanni, 2013, pag. 321.
Tschannen Pierre/Zimmerli Ulrich/Müller Markus, 2009, § 21 n. 1.
8159
amministrativo e vale sia nell'applicazione del diritto sia nell'attività legislativa62.
Dottrina e giurisprudenza concordano anche sulla funzione del principio della proporzionalità, che è di tutelare i cittadini da ingerenze eccessive dello Stato63. Poiché si tratta di un principio guida dell'intero agire statale, esso si applica anche all'interpretazione della Costituzione (nell'ambito dell'interpretazione armonizzante e dell'interpretazione conforme al diritto internazionale).
Relazione tra le disposizioni non cogenti del diritto internazionale e le iniziative popolari Le iniziative popolari che violano disposizioni non cogenti del diritto internazionale sono valide e, in caso di approvazione da parte del Popolo e dei Cantoni, le autorità devono porle in essere (art. 139 cpv. 3, 193 cpv. 4 e 194 cpv. 2 Cost.).
Secondo l'articolo 5 capoverso 4 Cost. la Svizzera deve rispettare il diritto internazionale. La giurisprudenza costante del Tribunale federale ha confermato questa forma di «vincolo» al diritto internazionale64. In caso di approvazione di un'iniziativa contraria al diritto internazionale non cogente, le autorità sono chiamate ad attuarla conformemente al diritto internazionale.
Tuttavia, secondo il nostro Consiglio, le autorità di applicazione sono in linea di massima tenute ad applicare una disposizione costituzionale contraria al diritto internazionale quando è più recente della disposizione di diritto internazionale e dell'articolo 190 Cost. Essa deve essere inoltre direttamente applicabile65.
Per evitare una violazione del diritto internazionale in caso di impossibilità d'attuazione conforme di una disposizione costituzionale rimane in «ultima ratio» la possibilità di denunciare il trattato internazionale. Se appare manifesto che l'obiettivo stesso dell'iniziativa è di derogare al diritto internazionale non cogente oppure se non è possibile attuare la nuova disposizione costituzionale conformemente al diritto internazionale, il nostro Consiglio ritiene in generale che l'approvazione da parte del Popolo e dei Cantoni vada in determinate circostanze intesa come incarico di denunciare gli impegni internazionali che si oppongono all'attuazione66. Sorgono tuttavia problemi se i trattati non sono denunciabili o se, per importanti motivi politici o economici, la Svizzera non intende
rinunciare a impegni già presi. Nel messaggio sull'iniziativa popolare «Per una protezione degli animali al passo con i tempi (Sì alla protezione degli animali!)», il nostro Consiglio afferma chiaramente che la denuncia dell'Accordo OMC, della CEDU e del Patto ONU II non costituisce un'opzione realistica67.
La compatibilità dell'iniziativa per l'attuazione con le disposizioni non cogenti del diritto internazionale è esaminata nel numero 4.4.
62 63 64 65
66 67
DTF 96 I 234 consid. 5.
DTF 102 Ia 234 consid. 5c. Cfr. anche il messaggio del 20 nov. 1996 concernente la revisione della Costituzione federale, FF 1997 I 123.
DTF 139 I 16 consid. 5.1; 138 II 524 consid. 5.1; 136 II 241 consid. 16.1; 135 II 243 consid. 3.1; 125 II 417 consid. 4d; 122 II 485 consid. 3a.
Rapporto del Consiglio federale sulla relazione tra diritto internazionale e diritto nazionale, n. 9.3.3. Questa opinione non è tuttavia incontestata nella dottrina. Cfr. Künzli Jörg, 2009, pag. 70 segg. e Kiener Regina/Krüsi Melanie, 2009, pag. 249 segg.
Rapporto del Consiglio federale sulla relazione tra il diritto internazionale e il diritto nazionale, n. 8.7.2.
FF 2004 2885; il nostro Consiglio ha recentemente ribadito questo parere nella sua risposta del 15 maggio 2013 all'interpellanza Brunner (13.3237. Denuncia della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali).
8160
3.3.2
Particolarità del testo dell'iniziativa
Inserimento tra le disposizioni transitorie L'articolo 197 numero 9 D-Cost. va inserito tra le disposizioni transitorie nel capitolo 2 del titolo sesto della Costituzione ed essere intitolato «Disposizione transitoria direttamente applicabile dell'art. 121 (Dimora e domicilio degli stranieri)»68. Malgrado sia inserita tra le disposizioni transitorie, l'iniziativa per l'attuazione si prefigge di essere applicata a tempo indeterminato. La frase introduttiva dell'articolo 197 numero 9 D-Cost. indica chiaramente che le disposizioni costituzionali sull'espulsione dalla Svizzera e sulle loro modalità d'esecuzione devono attuare in modo durevole i principi relativi all'espulsione degli stranieri sanciti nell'articolo 121 capoversi 3-6 Cost.
Grado di dettaglio Il proposto articolo 197 numero 9 D-Cost. non ha la formulazione aperta abituale per le norme costituzionali ma presenta il grado di dettaglio di una disposizione di legge; di conseguenza questo articolo contiene un numero di prescrizioni eccezionale rispetto alle altre norme costituzionali. Infatti molte parti del testo corrispondono alla variante 2 del progetto posto in consultazione che prevedeva l'attuazione su scala legislativa delle nuove disposizioni costituzionali sull'espulsione degli stranieri che commettono reati69.
Riferimenti al diritto di rango inferiore (disposizioni di legge) L'articolo 197 numero 9 numero I primo periodo e numero I secondo periodo D-Cost. contengono riferimenti diretti al CP, alla legge del 3 ottobre 195170 sugli stupefacenti (LStup) e alla LStr.
Una normativa che contiene un rinvio rinuncia a prevedere una regola propria e fa riferimento a un'altra norma già in vigore71. Usati in modo ragionevole i rinvii possono essere utili (p. es. per abbreviare i testi di legge). Possono invece porre problemi quando fanno riferimento al diritto di rango inferiore, per esempio quando la legge contiene un riferimento a un'ordinanza.
Questa problematica sussiste anche nel presente caso: il riferimento dell'articolo 197 numero 9 D-Cost. al diritto inferiore (disposizioni di legge) solleva la questione delle conseguenze di un cambiamento delle fattispecie penali del CP, della LStup o della LStr. In caso di modifica da parte del legislatore della norma sul promovimento della prostituzione (art. 195 CP) o sulla pornografia (art. 197
n. 3 CP)72, per applicare l'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero I primo periodo lettera g o numero I secondo periodo lettera e D-Cost., occorre stabilire se viene fatto rinvio alla precedente versione della disposizione di legge (rinvio statico) o alla versione 68
69 70 71 72
Nel frattempo, i numeri 9 e 10 dell'articolo 197 Cost. sono divenuti disposizioni transitorie di altre modifiche della Costituzione (il n. 9 riguarda le abitazioni secondarie e il n. 10 l'art. 95 cpv. 3 [iniziativa popolare «contro le retribuzioni abusive»]), nello stato attuale del testo della Costituzione alle disposizioni in esame sarà attribuito il n. 11.
Cfr. sopra, n. 2.3.
RS 812.121 DTF 132 III 470 consid. 4.1.
Ciò è in particolare previsto nell'ambito dell'attuazione della convenzione di Lanzarote.
Cfr. www.ejpd.admin.ch > Temi > Criminalità > Legislazione > Sfruttamento sessuale > Decreto federale (FF 2012 6837).
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vigente (rinvio dinamico). Il fatto che l'autorità d'applicazione possa decidere di dare valenza dinamica al riferimento equivale a una modifica della norma costituzionale contenente il rinvio senza che vi sia un intervento del costituente.
3.3.3
Elementi dell'articolo 197 numero 9 D-Cost.
Elenco dei reati (cpv. 1 n. I.1 e I.2) In generale Lo straniero condannato per uno dei reati elencati nell'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero I.1 D-Cost. deve essere espulso dalla Svizzera. L'espulsione deve essere accompagnata da un divieto d'entrata di durata determinata. Altrettanto vale per i reati secondo l'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero I.2 D-Cost. nei casi di recidiva.
I reati sono elencati singolarmente e con riferimento alle vigenti disposizioni penali del CP, della LStup e della LStr73. Soltanto l'«effrazione» rinvia a numerose fattispecie del CP (cfr. n. I.1 lett. c e n. I.2 lett. b). Questo elenco intende concretizzare già a livello costituzionale l'articolo 121 capoverso 3 lettere a e b Cost. ed evitare per quanto possibile di aggiungere descrizioni e complementi legislativi alla disposizione (cfr. art. 121 cpv. 4). Nulla impedirebbe al legislatore, dopo l'eventuale accettazione dell'iniziativa per l'attuazione, di aggiungere ulteriori reati ai due elenchi per motivi di coerenza, basandosi sull'articolo 121 capoverso 4 Cost.74; una restrizione di tale elenco non sarebbe invece possibile visto il chiaro tenore dell'iniziativa in esame.
I reati contenuti nei due elenchi corrispondono sostanzialmente a quelli presenti nell'elenco della variante 2 dell'avamprogetto di legge sull'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione posto in consultazione75.
Tali elenchi contengono un'ampia selezione di reati la cui commissione in Svizzera da parte di stranieri non è più ritenuta tollerabile. A essere decisiva è meno la gravità astratta dei singoli reati quanto piuttosto il bene giuridico interessato (p. es.
l'integrità fisica o la vita) o il genere della lesione.
Per quanto concerne l'autore del reato, occorre stabilire se i giovani stranieri possono essere oggetto dell'espulsione obbligatoria. Il testo della Costituzione si limita a menzionare gli stranieri che commettono reati, non prevede cioè esplicitamente un trattamento diverso per gli autori maggiorenni e per gli autori minorenni. Inoltre, i reati del CP menzionati nell'elenco possono essere commessi sia da maggiorenni76 che da minorenni77.
Dagli argomenti del comitato d'iniziativa risulta però che un'espulsione dal territorio svizzero va pronunciata soltanto nei confronti di stranieri adulti. I minorenni stranieri non sono assoggettati alla disposizione78. Poiché ciò non risulta chiaramen73 74 75 76 77 78
Sulla problematica del riferimento al diritto di rango inferiore, cfr. sopra n. 3.3.2 (Riferimento al diritto di rango inferiore).
Cfr. il rapporto del gruppo di lavoro, n. 3.3.
Cfr. sopra, n. 2.3.
Art. 9 cpv. 2 CP.
Art. 1 cpv. 1 lett. a DPMin.
Cfr. Argomentario iniziativa attuazione, n. 3.2.2.
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te dal testo della proposta disposizione costituzionale, si dovrebbe verificare se occorre adeguare la legge federale del 20 giugno 200379 sul diritto penale minorile (DPMin) in modo tale da escludere l'espulsione dei minorenni dal territorio svizzero.
La situazione è diversa per quanto concerne il Codice penale militare del 13 giugno 192780 (CPM). In base all'articolo 3 capoverso 1 numeri 7-9 CPM, determinati reati commessi da persone di condizione civile sono sottoposti al diritto penale militare. Anche gli stranieri di condizione civile possono commettere reati perseguiti secondo il CPM. A questo proposito l'iniziativa per l'attuazione è chiara: l'elenco dei reati che causano obbligatoriamente l'espulsione del loro autore comprende soltanto reati del CP, della LStup e della LStr. Sarebbe opportuno esaminare se, per motivi di coerenza, i corrispondenti reati del CPM devono portare all'espulsione del loro autore81. In questo caso il legislatore potrebbe modificare il CPM in base all'articolo 121 capoverso 4 Cost.
Elenco dei reati secondo il capoverso 1 numero I.1: Il primo elenco dei reati comprende quasi esclusivamente crimini. Soltanto l'«effrazione» (lett. c) per cui devono essere cumulativamente adempiute le fattispecie del furto (art. 139 CP), del danneggiamento (art. 144 CP) e della violazione di domicilio (art. 186 CP) comprende anche due delitti (il danneggiamento e la violazione di domicilio) che sono perseguiti soltanto su querela.
In linea di massima, la condanna per un reato contenuto in questo elenco dovrebbe causare in ogni caso l'espulsione del suo autore dal territorio svizzero82. In aggiunta all'espulsione dal territorio svizzero va pronunciato un divieto d'entrata della durata minima di dieci anni (cfr. cpv. 1 n. II.2 D-Cost.).
L'entità della sanzione pronunciata nella fattispecie non ha alcun impatto sull'espulsione obbligatoria dal territorio svizzero. Su questo aspetto il testo costituzionale proposto dall'iniziativa è molto chiaro e non permette di giustificare l'introduzione di una pena minima (principio della proporzionalità83) nella legge84.
Elenco dei reati secondo il capoverso 1 numero I.2: Oltre a crimini85 meno gravi, il secondo elenco di reati comprende anche delitti86 gravi e meno gravi; visto la comminatoria penale del CP, in casi di poca gravità, questi reati possono essere puniti con una pena pecuniaria di una sola aliquota giornaliera.
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RS 311.1 RS 321.0 P. es. omicidi intenzionali, «effrazione», rapina, coazione sessuale, violenza carnale. Il Consiglio federale lo prevede nell'ambito dell'attuazione dell'art. 121 cpv. 3-6 Cost. Cfr.
messaggio sull'attuazione dell'iniziativa espulsione, n. 1.2.17.
Per quanto concerne le eccezione in caso di legittima difesa e stato di necessità, vedi sotto, n. 3.3.3 (motivi di attenuazione della pena).
Cfr. sopra, n. 2.3.
Siffatta pena minima è invece prevista dal Consiglio federale nel disegno di legge sull'attuazione della disposizione costituzionale sull'espulsione degli stranieri che commettono reati. Cfr. messaggio sull'attuazione dell'iniziativa espulsione, n. 1.2.7.
P. es. abbandono (art. 127 CP) ed esposizione a pericolo della vita (art. 129 CP).
P. es. il reato perseguibile a querela di parte delle lesioni personali semplici (art. 123 CP) o le infrazioni semplici alla LStr (art. 115 cpv. 12 LStr).
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L'«effrazione» (lett. b) consiste in una violazione di domicilio (art. 186 CP) in combinazione con un danneggiamento (art. 144 CP) o con un furto (art. 139 n. 1 CP). Di conseguenza, nella misura in cui deve esservi un danneggiamento o un furto, in questo ambito l'effrazione è definita diversamente che nel numero I.1 lettera c dove queste fattispecie devono essere cumulativamente adempiute.
Lo straniero condannato per un reato menzionato in questo elenco deve essere espulso dalla Svizzera soltanto se ha dei precedenti. Si considera che uno straniero abbia dei precedenti ai sensi dell'iniziativa se, nei dieci anni precedenti, è stato condannato a una pena detentiva o pecuniaria passata in giudicato87.
Se nei dieci anni precedenti è stato avviato un procedimento penale non ancora concluso nel momento della decisione sull'espulsione dal territorio svizzero, l'espulsione è pronunciata non appena l'interessato è definitivamente condannato a una pena detentiva o pecuniaria (cfr. art. 197 n. 9 cpv. 1 n. I.3 D-Cost.). Da una parte l'autorità penale che deve pronunciare un'espulsione dal territorio svizzero potrebbe sospendere il procedimento fintanto che la decisione sul reato preliminare non è definitiva (art. 314 cpv. 1 lett. b e art. 329 cpv. 2 del Codice di procedura penale del 5 ottobre 200788 [CPP]). Dall'altra, può disgiungere il procedimento per motivi sostanziali (art. 30 CPP) e giudicare dapprima soltanto il reato rinviando provvisoriamente la decisione in merito all'espulsione dal territorio svizzero fino al passaggio in giudicato della sentenza sul reato preliminare.
Secondo il testo dell'iniziativa il reato preliminare non deve imperativamente essere uno dei reati dell'elenco. È piuttosto decisiva la sanzione pronunciata (sanzione pecuniaria o detentiva). Entrano in linea di conto come reati preliminari tutti i crimini e delitti del Codice penale, del diritto penale militare e del diritto penale accessorio. Anche i delitti meno gravi sarebbero reati preliminari appropriati, si tratterebbe di delitti che in virtù della comminatoria penale molto lieve (soltanto pena pecuniaria) sarebbe difficile distinguere dalle contravvenzioni89.
Il testo dell'iniziativa non stabilisce se devono entrare in linea di conto soltanto pene detentive o pecuniarie senza condizionale o se anche le precedenti condanne
con la condizionale o con la condizionale parziale possono portare all'espulsione dalla Svizzera. La pratica dovrebbe essere chiamata a chiarire questo punto.
Oltre all'espulsione dalla Svizzera va pronunciato un divieto d'entrata che, diversamente da quanto prevede il primo elenco, deve essere di almeno cinque anni (cfr.
cpv. 1 n. II.1 D-Cost.).
Per quanto concerne l'entità della sanzione nel singolo caso, qui manca la frase «indipendentemente dall'entità della pena». Tuttavia, in considerazione dell'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero I.1 D-Cost. e della genesi dell'iniziativa per l'attuazione, anche in questo ambito motivi di proporzionalità vietano al legislatore di introdurre una pena minima con un intervento legislativo90.
87
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Secondo il diritto vigente, il momento del passaggio in giudicato delle sentenze cantonali è retto dall'art. 437 CPP, quello delle sentenze del Tribunale federale dall'articolo 61 della legge del 17 giu. 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110).
RS 312.0 P. es. diffamazione (art. 173 n. 1 CP), ingiuria (art. 177 cpv. 1 CP) o guida senza autorizzazione (art. 95 cpv. 2 della legge del 19 dic. 1958 sulla circolazione stradale, LCStr; RS 741.01).
Per l'opinione del comitato d'iniziativa sulla pena minima, cfr. rapporto del gruppo di lavoro, n. 6.7.
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Condanna: L'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero I.1 e numero II.2 D-Cost. pone come condizione per ordinare l'espulsione dal territorio svizzero il fatto che lo straniero sia stato «condannato» per determinati reati. L'articolo 121 capoverso 3 lettera a Cost. contiene invece la nozione di «sentenza passata in giudicato». Basarsi sulla formulazione dell'articolo 121 capoverso 3 lettera a Cost. («condannati con sentenza passata in giudicato») porterebbe alla scissione della procedura: il giudice potrebbe pronunciare l'espulsione dalla Svizzera soltanto dopo il passaggio in giudicato della condanna per un reato91.
Il concetto di «condanna» si contrappone a quello di «assoluzione» e presuppone che una fattispecie sia realizzata in modo illecito e colpevole. In tal caso l'autore è «riconosciuto colpevole».
Nella terminologia giuridica la condanna è indipendente dalla pronuncia di una sanzione92. Vi sono situazioni in cui nonostante la condanna il giudice può rinunciare a una pena (cfr. p. es. gli art. 23 e 5254 CP). Tuttavia, di regola l'autore è «condannato» a una determinata pena o «punito» con una determinata pena. Anche nell'uso comune il termine «condanna» è collegato a una sanzione93.
Secondo la terminologia giuridica anche in caso di condanna senza pronuncia di pena dovrebbe essere pronunciata l'espulsione dal territorio svizzero. A questa ipotesi si contrappone il testo dell'iniziativa secondo cui il giudice o il pubblico ministero espelle lo straniero dalla Svizzera a prescindere dall'entità della pena inflitta (art. 197 n. 9 cpv. 1 n. I.1 D-Cost.). Ciò permette di supporre che una condizione per ordinare l'espulsione è che sia stata pronunciata una pena. L'espulsione dello straniero non verrebbe pertanto ordinata nei casi di condanna in cui il giudice ha rinunciato a pronunciare una pena.
Dovrebbe invece essere chiaro che, mancando una «condanna», non può essere ordinata l'espulsione dalla Svizzera di uno straniero assolto per incapacità penale (art. 19 cpv. 1 CP) ma oggetto di una misura.
Il testo dell'iniziativa non si esprime sulle condizioni di luogo. Per esempio non stabilisce se può essere ordinata l'espulsione di uno straniero condannato in Svizzera per un reato commesso all'estero (p. es. in base agli art. 5-7 CP). Occorre inoltre stabilire se debbano essere considerati
reati preliminari ai sensi dell'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero I.2 D-Cost. le condanne pronunciate da tribunali stranieri, trasposte nel diritto svizzero dopo essere state adeguatamente notificate e iscritte nel casellario giudiziale. Le seguenti considerazioni si oppongono tuttavia a tale ipotesi: da una parte il testo dell'iniziativa fa esplicito riferimento alle fattispecie del diritto svizzero e dall'altra non in tutti i casi le autorità svizzere prendono atto
91 92
93
Rapporto del gruppo di lavoro, n. 6.8.1.
Gruber Patrik, 2013, Art. 366 N. 18 con riferimenti al messaggio del 21 set. 1998 concernente la modifica del Codice penale svizzero (Disposizioni generali, introduzione e applicazione della legge) e del Codice penale militare, nonché una legge federale sul diritto penale minorile, FF 1999 1669.
Il Deutsche Universalwörterbuch, Mannheim/Leipzig/Vienna/Zurigo 2001, definisce «verurteilen» (condannare) come «durch Gerichtsbeschluss mit einer bestimmten Strafe belegen» (infliggere una determinata pena con una decisione giudiziaria). Per le altre lingue ufficiali cfr. Le Nouveau Petit Robert: dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, Parigi 2008, e Dizionario della Lingua Italiana, Milano 2003.
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delle sentenze penali pronunciate all'estero. Inoltre, l'iniziativa si prefigge di aumentare la sicurezza in Svizzera impedendo agli stranieri di commettere reati94.
L'iniziativa non prevede regole nemmeno per quanto concerne le condizioni di tempo. Non è per esempio indicato se sono rilevanti soltanto i reati commessi mentre lo straniero disponeva di un determinato statuto di soggiorno in Svizzera o se va tenuto conto anche dei reati commessi prima dell'acquisizione di siffatto statuto95.
Il riferimento generale a una condanna fa sì che dovranno essere tenuti in considerazione tutti i tipi di autore e tutte le forme di partecipazione (qualità di autore principale e correità nonché istigazione e complicità) e non soltanto i reati compiuti ma anche i tentativi96.
Motivi di attenuazione della pena (cpv. 1 n. I.4) Le autorità competenti per ordinare l'espulsione possono rinunciare a pronunciare l'espulsione se il fatto è stato commesso per legittima difesa discolpante (art. 16 CP) o in stato di necessità discolpante (art. 18 CP)97.
Occorre precisare che l'eventuale rinuncia all'espulsione dalla Svizzera può essere esaminata soltanto nell'ambito di applicazione dell'articolo 16 capoverso 1 o 18 capoverso 1 CP. Soltanto in questi casi l'autore viene condannato ricevendo però una pena attenuata. Se uno straniero adempie invece i presupposti dell'articolo 16 capoverso 2 o 18 capoverso 2, non ha agito in modo colpevole e il giudice l'assolve.
Di conseguenza, in assenza di una condanna, l'espulsione dalla Svizzera è esclusa a priori98.
Il testo costituzionale menziona esplicitamente soltanto questi due motivi di attenuazione della pena. Da ciò si deduce che non devono essere considerati altri motivi che, nel singolo caso, portano o possono portare all'irrogazione di una pena più mite99.
Autorità disponente (cpv. 1 n. II) Il giudice o il pubblico ministero devono essere da una parte competenti per ordinare l'espulsione dalla Svizzera e dall'altra devono esserlo per stabilire la durata concreta del divieto d'entrata e il termine di partenza.
A questo proposito l'iniziativa impiega nozioni riprese dal CP precedente al 2007 (espulsione dalla Svizzera) e della LStr (divieto d'entrata). Nella sua nozione penale l'«espulsione dal territorio svizzero» è sempre fondata sulla durata, ragione per cui non deve
essere ordinato un divieto d'entrata separato. Secondo la nozione del diritto degli stranieri, chi ha perso il diritto di soggiorno è oggetto di una decisione di «allontanamento» ed eventualmente di un divieto di entrata. Se la partenza non è volontaria interviene il «rinvio coatto».
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Considerazioni dettagliate sulla mancanza delle condizioni di luogo: rapporto del gruppo di lavoro, n. 6.8.3.
Considerazioni dettagliate sulla mancanza delle condizioni di tempo: rapporto del gruppo di lavoro, n. 6.8.3.
Cfr. il rapporto del gruppo di lavoro, n. 3.3.2.3.
Cfr. sopra, n. 3.3.3 (elenco dei reati).
Cfr. sopra, n. 3.3.3 (elenco dei reati).
P. es. nei casi di complicità (art. 25 CP) o di scemata imputabilità (art. 19 cpv. 2 CP).
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Ordine d'espulsione dalla Svizzera L'espulsione dalla Svizzera deve poter essere ordinata non soltanto da un giudice ma anche dal pubblico ministero. Ciò significa che una sanzione grave come l'espulsione dal territorio svizzero può essere ordinata non soltanto da parte di un giudice nell'ambito di un procedimento giudiziario ordinario, ma anche nell'ambito della procedura del decreto d'accusa e può quindi essere irrogata anche in una procedura prevista per casi semplici e chiari sotto il profilo dei fatti e del diritto, in cui possono essere pronunciate soltanto sanzioni relativamente lievi (cfr. art. 352 CPP).
Fissazione della durata massima del divieto d'entrata La durata massima del divieto d'entrata è in linea di massima di 15 anni. La durata minima è di 5 o 10 anni, a seconda del reato commesso100. Lo straniero che commette un reato menzionato nel primo elenco dei reati (cpv. 1 n. I.1 D-Cost., p. es. omicidio intenzionale, lesioni personali gravi o abuso di prestazioni sociali) non può rientrare in Svizzera per almeno dieci anni. Un reato contenuto nel secondo elenco (cpv. 1 n. I.2, p. es. lesioni personali semplici, atti sessuali con fanciulli o infrazioni all'art. 19 cpv. 1 LStup) comporta, a condizione che vi sia un reato preliminare, un divieto d'entrata di almeno cinque anni.
In caso di recidiva le autorità penali devono imperativamente pronunciare un divieto d'entrata di 20 anni. Il testo costituzionale non stabilisce in quali casi vi sia recidiva.
Da una parte, potrebbe essere recidivo lo straniero che, dopo essere stato espulso dal Paese una prima volta per una determinata durata, rientra in Svizzera in modo lecito o illecito e commette di nuovo un reato che ha per conseguenza l'espulsione dalla Svizzera. Dall'altra, potrebbe esservi recidiva soltanto mentre è in corso l'espulsione, vale a dire dal momento del passaggio in giudicato della sentenza fino alla scadenza della durata dell'espulsione dal Paese (per analogia con l'insuccesso del periodo di prova secondo l'art. 46 o 89 CP). Dopo questo momento la commissione di un nuovo reato indicato nell'elenco cesserebbe di essere considerata una recidiva.
Il testo costituzionale non indica i criteri secondo cui fissare nel singolo caso la durata concreta del divieto d'entrata (5-15 anni o 10-15 anni). Una possibilità sarebbe di fondarsi
sulla colpa dell'autore secondo l'articolo 47 CP.
Non è neppure stabilito il momento a partire dal quale inizia a decorrere la durata dell'espulsione dalla Svizzera. Potrebbe essere dal passaggio in giudicato della sentenza o dal giorno in cui il condannato lascia la Svizzera.
Definizione del termine di partenza L'autorità penale che ordina l'espulsione dalla Svizzera deve nel contempo stabilire il termine entro il quale lo straniero condannato deve lasciare la Svizzera (cfr. cpv. 1 n. II.1 D-Cost.).
I criteri secondo cui tale termine va stabilito nel singolo caso non sono disciplinati (p. es. in funzione della situazione personale dello straniero).
Competenze giudiziarie Diversamente da quanto fa per l'esecuzione dell'espulsione dal territorio svizzero, il testo costituzionale non contiene prescrizioni sui rimedi giuridici possibili contro l'espulsione e nemmeno ne indica le modalità (p. es. i termini). Soltanto la portata 100
cfr. sopra, n. 3.3.3 (elenco dei reati).
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dell'esame del giudice (cognizione) deve essere limitata in modo tale che in linea di massima non debbano essere esaminati eventuali impedimenti all'espulsione (p. es.
prescrizioni di diritto internazionale come l'art. 8 CEDU101)102. Questa restrizione deriva dall'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero IV D-Cost. («Rapporto con il diritto internazionale»). Occorre per il resto partire dal presupposto dell'applicazione del corso ordinario dei gradi di giudizio del diritto penale. Nei Cantoni, l'impugnazione della sentenza di primo grado è di competenza del tribunale d'appello (cfr.
art. 21 e 398 segg. CPP), la cui sentenza può essere impugnata con ricorso in materia penale al Tribunale federale (art. 78 segg. LTF).
Conseguenze giuridiche (cpv. 1 n. I.5) A prescindere dallo statuto riconosciutogli dal diritto degli stranieri, lo straniero nei cui confronti è stata pronunciata una decisione di espulsione passata in giudicato perde il diritto di dimora e ogni diritto di soggiornare o di ritornare in Svizzera. Il tenore di questo capoverso corrisponde sostanzialmente alla frase introduttiva dell'articolo 121 capoverso 3 Cost. Le conseguenze giuridiche sono state dettagliatamente illustrate nell'ambito dell'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione, ragion per cui rinviamo a tali osservazioni103.
Se lo straniero oggetto dell'espulsione dal Paese è un rifugiato riconosciuto, queste conseguenze giuridiche possono essere motivo di conflitto con la Convenzione del 28 luglio 1951104 sullo statuto dei rifugiati che concede alcuni diritti ai rifugiati riconosciuti. Le disposizioni della Convenzione chiedono infatti la parità di trattamento con gli indigeni e non concedono agli Stati alcun margine di manovra per limitare tale parità (p. es. per quanto concerne la concessione di assistenza e sostegno, art. 23 della Convenzione). Un'altra categoria di disposizioni esige per i rifugiati «il trattamento più favorevole possibile e in ogni caso un trattamento non meno favorevole di quello concesso nelle stesse circostanze agli stranieri in generale»105.
Esecuzione (cpv. 1 n. III) La competente autorità cantonale deve eseguire senza indugio l'espulsione dal territorio svizzero dopo che la condanna è passata in giudicato o dopo che la pena è stata espiata (art. 197 cpv. 1 n. III.1 D-Cost.). Dall'argomentario
dei promotori dell'iniziativa per l'attuazione si evince che una pena detentiva deve in linea di massima essere eseguita in Svizzera106. La formulazione «appena [...] la pena sia stata scontata» permette di ritenere che ciò vale per esempio anche per l'esecuzione delle pene pecuniarie senza condizionale, in altri termini l'espulsione dalla Svizzera deve essere eseguita non appena è stata pagata la pena pecuniaria (cfr. art. 35 e 36 CP). Una sanzione con la condizionale non dovrebbe invece porre alcun ostacolo all'esecuzione immediata dell'espulsione dalla Svizzera dopo il passaggio in giudicato della sentenza (anche se il periodo di prova fa parte dell'esecuzione di una pena con la condizionale).
101 102 103 104 105 106
Cfr. al riguardo l'esposizione dettagliata al n. 4.4 sotto.
Sull'eccezione concernente l'attenuazione della pena per legittima difesa o stato di necessità discolpante cfr. sopra n. 3.3.3 (motivi di attenuazione della pena).
Cfr. in proposito il rapporto del gruppo di lavoro, n. 3, e il messaggio sull'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione, n. 1.1.3.
RS 0.142.30 Cfr. per un'esposizione dettagliata in proposito il messaggio sull'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione, n. 1.2.10.
Argomentario iniziativa attuazione, n. 3.2.3.
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L'unico impedimento (temporaneo) all'esecuzione di cui l'autorità dovrebbe tenere conto è il divieto di respingimento definito nell'articolo 25 capoversi 2 e 3 Cost.
L'autorità cantonale competente dovrebbe partire dal presupposto che il rinvio in uno Stato che il nostro Consiglio considera sicuro (art. 6a cpv. 2 LAsi) non violi questo divieto (art. 197 cpv. 1 n. III.3 D-Cost.). La problematica dei riferimenti a disposizioni di legge contenuti nelle disposizioni della Costituzione è già stata illustrata nel numero 3.3.2.
È tuttavia probabile che l'esecuzione dell'espulsione dalla Svizzera debba essere differita anche nei casi in cui è impossibile per ostacoli tecnici. Va per esempio menzionato il rifiuto delle autorità del Paese d'origine di rilasciare i documenti di viaggio all'interessato.
Secondo il testo esplicito non va tenuto conto di altri motivi di differimento che possono risultare da impegni internazionali (p. es. dall'art. 8 CEDU) o dal principio della proporzionalità (art. 197 cpv. 1 n. III.2 e IV primo periodo D-Cost.).
Se lo straniero fa valere che l'espulsione dalla Svizzera viola il divieto del respingimento, l'autorità cantonale d'esecuzione competente deve decidere in merito entro 30 giorni. Questa decisione può essere esaminata da una sola autorità di ricorso che a sua volta deve decidere entro 30 giorni (cpv. 1 n. III.4). Il ricorso al Tribunale federale è pertanto escluso. Ciò non vale tuttavia per un eventuale ricorso alla Corte europea dei diritti dell'uomo (Corte EDU) nella misura in cui sono adempiute le condizioni per un ricorso individuale per esempio esaurimento delle vie di ricorso interne (art. 3 in combinato disposto con l'art. 13 e 35 CEDU).
Normativa esplicita sul rapporto con il diritto internazionale (cpv. 1 n. IV) La proposta disposizione transitoria indica esplicitamente che le disposizioni sull'espulsione dalla Svizzera e le loro modalità esecutive prevalgono sul diritto internazionale non cogente107.
La disposizione indica inoltre che per diritto internazionale cogente s'intendono esclusivamente il divieto della tortura, del genocidio, della guerra di aggressione e della schiavitù, nonché il divieto di respingere una persona verso uno Stato in cui rischia di essere uccisa o torturata. Di conseguenza sono delineati anche i confini del diritto internazionale
non cogente108.
Nuova fattispecie dell'abuso di prestazioni sociali (cpv. 1 n. V) La percezione abusiva di prestazioni delle assicurazioni sociali o dell'aiuto sociale ai sensi dell'articolo 121 capoverso 3 lettera b Cost. deve portare all'espulsione obbligatoria dal territorio nazionale, se costituisce una truffa secondo l'articolo 146 CP (cfr. art. 197 n. 9 cpv. 1 n. I.1 lett. e D-Cost.) o se sussiste «abuso di prestazioni sociali» secondo la nuova fattispecie penale che l'iniziativa intende sancire direttamente nella Costituzione.
Diversamente da quanto previsto nella variante 2 del progetto posto in consultazione, visto l'inasprimento della comminatoria penale, l'abuso di prestazioni sociali diviene un crimine (art. 10 cpv. 2 CP). La comminatoria penale prevede la pena detentiva fino a cinque anni o la pena pecuniaria (cpv. 1 n V.1) e comporta l'espul107 108
Sulle ripercussioni di questa normativa, cfr. sotto, n. 4.4.
Cfr. le osservazioni sopra al n. 1.3.3 e 1.3.5 e il rapporto del gruppo di lavoro, n. 8.1 sulla validità dell'iniziativa.
8169
sione dalla Svizzera per almeno dieci anni (cpv. 1 n. I.1 lett. e in combinato disposto con il n. II.2). Di conseguenza, sebbene manchi l'astuzia, la fattispecie dell'abuso di prestazioni sociali è illecita quanto la truffa nel diritto delle assicurazioni sociali e dell'aiuto sociale (art. 146 CP). Il fatto che non sia più richiesta l'astuzia, dovrebbe di conseguenza rendere ampiamente obsoleto l'articolo 146 CP nel settore delle assicurazioni sociali. Ciò perché le condizioni oggettive per adempiere la fattispecie vengono ridotte. Tenuto conto della sua ubicazione nel testo costituzionale, la nuova disposizione vale soltanto per gli stranieri. Occorre pertanto chiedersi se sia oggettivamente giustificata una fattispecie penale concernente l'abuso di prestazioni sociali applicabile soltanto agli stranieri.
Nei casi poco gravi può essere pronunciata la multa (cpv. 1 n. V.2), ciò che non comporterebbe l'espulsione dalla Svizzera (cfr. cpv. 1 n. I.1 lett. e).
Applicabilità diretta (cpv. 2) Sia il titolo dell'articolo 197 numero 9 D-Cost. sia il suo capoverso 2 dichiarano «direttamente applicabili» le disposizioni costituzionali proposte. In tale contesto non è chiaro se, per rendere direttamente applicabile la norma della Costituzione, sia di per sé sufficiente prevederlo esplicitamente109.
Tuttavia l'applicabilità diretta della disposizione costituzionale, oltre che dal suo tenore, risulta anche dal suo scopo e dalla sua genesi. L'articolo 197 numero 9 D-Cost. è formulato in modo sufficientemente determinato per fungere da orientamento per il comportamento degli individui (principio di determinatezza110) e permettere alle autorità di applicazione del diritto di adottare le decisioni necessarie (p. es. una sentenza penale che prevede l'espulsione dalla Svizzera) sulla base della Costituzione111.
L'applicabilità diretta non esclude che il legislatore emani il diritto completivo che ritiene necessario o ragionevole. L'esposizione dei singoli elementi dell'articolo 197 numero 9 D-Cost. ha mostrato che, malgrado l'elevato livello di dettagli,inusuale per una norma costituzionale, per motivi relativi allo Stato di diritto e alla democrazia, a determinate questioni dovrebbe dare risposta il legislatore e non l'autorità di applicazione.
4
Valutazione dell'iniziativa
4.1
Valutazione degli scopi dell'iniziativa
4.1.1
Attuazione della disposizione costituzionale sull'espulsione degli stranieri che commettono reati
Secondo il comitato d'iniziativa il nostro Consiglio e il legislatore rifiutano di dare attuazione all'iniziativa sull'espulsione in modo conforme alla volontà del Popolo e ne differiscono l'attuazione. L'iniziativa per l'attuazione vuole pertanto attuare direttamente le disposizioni costituzionali dell'articolo 121 capoversi 3-6 Cost.
109 110 111
Epiney Astrid, 2013, marg. 24.
Sulle esigenze del principio di determinatezza cfr. p. es. DTF 138 IV 13 consid. 4.1.
Hangartner Yvo, 2013, pag. 705 sostiene chiaramente l'applicabilità diretta.
8170
L'articolo 197 numero 9 D-Cost. serve quindi innanzitutto a concretizzare l'articolo 121 capoversi 3-6112.
Se accettato dal Popolo e dai Cantoni, il testo dell'iniziativa entrerà direttamente in vigore (art. 195 Cost.). È probabile che l'articolo 197 numero 9 D-Cost. possa essere applicato direttamente dalle autorità113. Verrebbe così realizzata l'esigenza dell'iniziativa di dare attuazione diretta alle disposizioni previste nell'articolo 121 capoversi 3-6 Cost., indipendentemente dall'intervento del legislatore. Non è naturalmente possibile prevedere come, dopo l'accettazione dell'iniziativa, le autorità di applicazione del diritto porranno in essere le prescrizioni dell'articolo 197 numero 9 D-Cost. Nel numero 3.3.3 abbiamo esaminato le questioni centrali cui dovrà dare risposta la prassi applicativa.
Il nostro Consiglio non ritiene necessaria l'iniziativa per l'attuazione114.
Come esposto al numero 2.3, l'articolo 197 numero 8 Cost. accorda al legislatore un termine di cinque anni dall'accettazione dell'iniziativa sull'espulsione per emanare le necessarie leggi di esecuzione. Tale termine scade il 28 novembre 2015. Dopo l'accettazione dell'iniziativa, il 28 novembre 2010, il nostro Consiglio ha elaborato un progetto di legge, adottato il 26 giugno 2013 all'attenzione del Parlamento115.
All'Assemblea federale rimangono di conseguenza circa due anni e mezzo per attuare l'articolo 121 capoversi 3-6 Cost.
Sull'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione secondo la volontà popolare si veda qui appresso il numero 4.1.2.
4.1.2
Inasprimento della pratica giudiziaria
Al fine di inasprire l'attuale pratica giudiziaria116 l'iniziativa per l'attuazione prevede l'espulsione obbligatoria (nella più ampia misura possibile) degli stranieri che hanno commesso reati117. In caso di accettazione dell'iniziativa la sua richiesta di rendere più severa la pratica dei tribunali verrebbe indubbiamente raggiunta.
L'espulsione automatica rende tuttavia praticamente impossibile per le autorità legislative e per le autorità di applicazione del diritto tenere conto del principio della proporzionalità. Non si potrebbe nemmeno tenere conto degli obblighi risultanti dal diritto internazionale non cogente118. Una conseguenza dell'iniziativa per l'attuazione sarebbe che molti stranieri dovrebbero lasciare la Svizzera ogni anno con conseguenti costi per la Confederazione e per i Cantoni119. Durante la consultazione sul avamprogetto di legge concernente l'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione è stato fatto presente che l'attuazione del testo costituzionale secondo la variante 2 avrebbe comportato un gran numero di espulsioni dalla Svizzera che non avrebbero potuto essere eseguite per motivi finanziari. Ciò non soltanto contraddirebbe la
112 113 114 115 116 117 118 119
Cfr. sopra n. 2.4 e 3.1.
Cfr. sopra n. 3.3.3 (applicabilità diretta).
Cfr. sotto e n. 4.1.2 segg.
FF 2013 5163 Sull'attuale pratica giudiziaria cfr. sopra, n. 2.1.
Cfr. sopra n. 3.3.3 (elenco dei reati e motivi di attenuazione della pena).
Cfr. sopra n. 4.4.
Cfr. sotto, n. 4.2.2.
8171
volontà popolare ma pregiudicherebbe anche la credibilità dei tribunali e della Svizzera120.
Il nostro Consiglio condivide il punto di vista degli autori dell'iniziativa secondo cui gli stranieri che hanno decisamente pregiudicato o violato a più riprese la sicurezza e l'ordine pubblici devono lasciare la Svizzera. Per motivi inerenti allo Stato di diritto e nell'ottica degli obblighi di diritto internazionale contratti dal nostro Paese, non è tuttavia accettabile un inasprimento della pratica in materia di espulsione rigoroso come quello previsto dall'articolo 197 numero 9 D-Cost.
Di conseguenza, il disegno sull'attuazione delle disposizioni costituzionali sull'espulsione degli stranieri che commettono reati (art. 121 cpv. 3-6) adottato dal nostro Consiglio rappresenta una soluzione mediana tra l'espulsione automatica e il rispetto degli attuali principi costituzionali, delle garanzie in materia di diritti umani e degli accordi internazionali. Il disegno inasprisce il diritto vigente ed è più severo del controprogetto all'«Iniziativa espulsione»: la pena minima per l'espulsione dalla Svizzera è stata ridotta: l'espulsione automatica ampliata; i principi fondamentali dello Stato di diritto e il diritto internazionale non cogente non sono rispettati interamente.
Inoltre, il risultato della procedura di consultazione ha mostrato chiaramente quanto sia apprezzata una soluzione di compromesso. La variante 2, su cui sostanzialmente si fonda l'articolo 197 numero 9 D-Cost., è invece stata approvata soltanto da una piccola minoranza dei partecipanti. Di contro una chiara maggioranza rifiuta la variante 2, in particolare a causa dell'espulsione automatica che genera contraddizioni fondamentali con i principi dello Stato di diritto e gli impegni di diritto internazionale121.
4.1.3
Maggiore sicurezza?
L'iniziativa per l'attuazione intende incrementare la sicurezza della Svizzera espellendo sistematicamente gli stranieri che hanno commesso reati gravi o sono incorreggibili e recidivano continuamente.
L'accettazione dell'iniziativa per l'attuazione permetterebbe di raggiungere questo obiettivo? La questione merita di essere posta tenuto conto dei motivi esposti qui di seguito.
Contro i turisti del crimine che entrano in Svizzera e vi commettono reati, l'espulsione obbligatoria dal territorio svizzero potrebbe essere pronunciata in base all'elenco di reati di cui all'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero I.2 D-Cost.
soltanto se sono già stati oggetto in Svizzera di una condanna definitiva a una pena detentiva o a una pena pecuniaria. Su questo punto la proposta di attuazione dell'iniziativa sull'espulsione elaborata dal nostro Consiglio è più severa poiché in questi casi permette al giudice di ordinare un'espulsione dal territorio svizzero indipendentemente da eventuali precedenti penali (cfr. art. 66a cpv. 2 e 3 D-Cost.).
Infatti, già secondo il diritto vigente, se ne è stato deciso l'allontanamento, i turisti 120
Sintesi dei risultati sulla procedura di consultazione relativa all'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione, pag. 8.
121 Sintesi dei risultati sulla procedura di consultazione relativa all'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione, pag. 2 segg. e 25 seg.; cfr. sopra, n. 2.3.
8172
del crimine e le persone condannate la cui domanda d'asilo è stata respinta, devono lasciare la Svizzera perché non possiedono (più) alcun diritto di soggiorno. Contro queste persone viene tuttavia di regola pronunciato soltanto un divieto d'entrata di cinque anni al minimo (art. 67 LStr).
In pratica l'espulsione degli stranieri condannati a una pena con la condizionale non comporterebbe un aumento della sicurezza. Infatti, la prognosi per questi autori è favorevole e quindi una pena senza la condizionale non sembra necessaria per dissuaderli dal commettere nuovi crimini o delitti (cfr. art. 42 cpv. 1 CP). Nel 2011 il 76,4 per cento del totale delle pene comminate erano combinate conla condizionale, il 72,8 per cento erano pene pecuniarie con la condizionale.
Ma anche nel caso degli stranieri condannati a una pena detentiva senza la condizionale o oggetto di una misura terapeutica stazionaria non è certo che l'iniziativa consenta di aumentare la sicurezza. Le pene come le misure sono pronunciate per evitare che gli autori commettano nuovi reati. Il rilascio condizionale dall'esecuzione di una pena o di una misura è possibile soltanto se si può presumere che il condannato meriti di essere messo alla prova in libertà (art. 62 e 86 CP). Da questo punto di vista il fatto che l'espulsione dal territorio svizzero permetta un ulteriore incremento della sicurezza dipende dalle circostanze dei singoli casi.
L'iniziativa sull'espulsione e l'iniziativa per l'attuazione si applicano quindi soltanto a una piccola parte degli stranieri che hanno commesso gravi reati e sono suscettibili di recidivare esponendo così a pericolo la sicurezza della Svizzera. L'iniziativa si applica soprattutto a persone che non sono da considerare pericolose. Nel caso di queste persone la sicurezza della Svizzera aumenta soltanto nella misura in cui la loro eventuale recidiva avviene all'estero.
Sotto il profilo della prevenzione generale negativa, vale a dire l'effetto deterrente di una comminatoria penale sulla popolazione in generale, rinviamo a studi che mostrano come l'entità della comminatoria penale astratta non abbia un effetto specifico122. L'espulsione dalla Svizzera rappresenta certo una sanzione severa.
Nell'ottica degli studi citati è tuttavia dubbio che la comminatoria dell'espulsione dal territorio svizzero possa
aumentare la sicurezza e che sussista un effetto deterrente sui futuri autori di reati (p. es. turisti del crimine o richiedenti l'asilo che devono comunque lasciare la Svizzera perché sprovvisti di un diritto di soggiorno).
4.1.4
Snellimento della procedura
L'iniziativa per l'attuazione si prefigge di snellire la procedura. Per quanto concerne i rimedi giuridici e le condizioni di un ricorso contro la sentenza penale che prevede l'espulsione dalla Svizzera, viene limitato soltanto il potere d'esame del giudice o del pubblico ministero123. Occorre pertanto partire dal presupposto che nell'ambito dell'ordine di espulsione dalla Svizzera la procedura non potrà essere accelerata.
Invece, è prevedibile un aumento dei rimedi giuridici presentanti proprio contro l'espulsione dalla Svizzera con conseguente allungamento delle procedure.
Per contro, nell'ambito dell'esecuzione dell'espulsione la procedura dovrebbe venire accelerata da una parte dal fatto che una sola autorità giudiziaria potrà esaminare la 122 123
Cfr. Kunz Karl-Ludwig, 2004, § 33 marg. 12 segg.
Cfr. sopra, n. 3.3.3 (autorità disponente).
8173
decisione di esecuzione delle autorità d'esecuzione e dall'altra dal fatto che il potere d'esame dell'autorità d'esecuzione è fortemente limitato. Infine, le autorità sono tenute a rendere la loro decisione entro un determinato termine (art. 197 n. 9 cpv. 1 n. III D-Cost.)124.
L'accettazione dell'iniziativa dovrebbe pertanto permettere di accelerare in una certa misura le procedure. Tuttavia non è certo e le autorità d'esecuzione e i giudici che ne esamineranno le decisioni d'esecuzione potranno rispettare i termini previsti.
Infatti, l'esperienza insegna che la concessione del diritto d'essere sentito e l'obbligo delle autorità di accertare d'ufficio i fatti richiedono un certo tempo. Ciò vale in particolare anche per gli accertamenti da eseguire in relazione con l'esame del divieto di respingimento. In determinate circostanze le autorità d'esecuzione possono rispettare il termine di 30 giorni per la trattazione della pratica soltanto esaminando superficialmente le censure e non chiarendo i fatti in misura sufficiente.
Spetterà dunque all'autorità d'impugnazione riunire le informazioni mancanti ciò che richiederà un certo tempo. Nell'ambito della consultazione sull'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione è stato d'altronde criticato il breve termine previsto nella variante 2125.
4.2
Ripercussioni in caso di accettazione
4.2.1
Soluzione non proporzionata
La disposizione costituzionale proposta sancisce l'espulsione automatica e accetta così di contraddire il principio costituzionale della proporzionalità (art. 5 cpv. 2 e 36 cpv. 3 Cost.)126. La decisione dell'espulsione dalla Svizzera e la sua esecuzione non lasciano spazio all'esame della proporzionalità dell'espulsione nel caso specifico, vale a dire che non si esamina se il provvedimento è adeguato, necessario e ammissibile per lo straniero interessato. Soltanto nell'ambito di una situazione di legittima difesa o di stato di necessità discolpante il giudice ha la facoltà di decidere secondo il suo apprezzamento se rinunciare all'espulsione (art. 197 n. 9 cpv. 1 n. I.4 D-Cost.)127.
Gli elenchi dei reati molto ampi che comprendono anche delitti di scarsa gravità e la mancanza di una pena minima fanno sì che l'espulsione dal territorio svizzero possa essere il risultato di delitti sanzionati da una pena molto lieve (p. es. una pena pecuniaria di poche aliquote giornaliere, la cui esecuzione è sospesa condizionalmente) o addirittura esenti da pena (cfr. p. es. art. 187 n. 3 CP). Ciò malgrado la dichiarazione iniziale del comitato d'iniziativa secondo cui soltanto gli autori di reati gravi avrebbero dovuto essere espulsi dalla Svizzera128.
Questo problema è prima di tutto mitigato dal fatto che soltanto gli autori con precedenti penali vengono espulsi se condannati per alcuni reati di scarsa gravità. Tuttavia 124 125
cfr. sopra, n. 3.3.3 (disposizioni esecutive).
Cfr. Sintesi dei risultati sulla procedura di consultazione relativa all'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione, pag. 27.
126 Cfr. sopra, n. 3.3.1 (proporzionalità). Sull'impossibilità di tenere conto del principio della proporzionalità nel diritto internazionale, cfr. sotto n. 4.4.
127 Cfr. n. 3.3.3 (motivi di attenuazione della pena).
128 Argomentario iniziativa espulsione, n. 2.2 (il documento può essere consultato all'indirizzo: www.iniziativa-espulsioni.ch/it/ > Argomentario).
8174
qualsiasi crimine o delitto può costituire un precedente in questo senso, poiché il testo dell'iniziativa menziona soltanto la sanzione pronunciata (pena pecuniaria o pena detentiva). Ciò può far sì che la commissione di due delitti lievi sotto il profilo della colpa porti a un'espulsione obbligatoria dalla Svizzera di almeno cinque anni (p. es. la condanna per lesioni semplici [art. 123 cpv. 1 CP] e una condanna precedente [p. es. una pena pecuniaria con la condizionale] per ingiuria [art. 177 cpv. 1 CP]).129 Per questi motivi, riteniamo che l'iniziativa per l'attuazione sia una soluzione sproporzionata.
4.2.2
Possibili ripercussioni per la Confederazione e i Cantoni
Situazione attuale per quanto concerne l'espulsione di stranieri che commettono reati Nel 2010, il Forum suisse pour l'étude des migrations et de la population (SFM) e il Centre de droit des migrations (CDM) dell'università di Neuchâtel hanno compiuto un sondaggio per valutare la prassi cantonale in materia di allontanamento di stranieri che hanno commesso un reato. 20 Cantoni hanno accettato di partecipare alla valutazione. Nel 2008, gli stranieri autori di reati espulsi dalla Svizzera in seguito a una condanna penale sono stati in totale 480, nel 2009 615. Secondo il rapporto del SFM e del CDM, se si procede a una stima per l'insieme della Svizzera, si può partire dal presupposto che gli stranieri titolari di un diritto di soggiorno condannati all'espulsione dopo una condanna erano nel 2008 erano almeno 615 e nel 2009 almeno 750130.
In risposta all'interpellanza Müri (13.3122) «Espulsione di stranieri criminali», l'Ufficio federale della migrazione ha fatto eseguire un sondaggio presso i Cantoni131 da cui emerge che nel 2011 circa 500 stranieri che hanno commesso un reato si sono visti revocare il permesso di dimora o di domicilio (permesso C o permesso B).
Nel 2012 il loro numero era di circa 430.
La revoca dei permessi ha prevalentemente riguardato cittadini di Paesi terzi, vale a dire persone che non beneficiano della libera circolazione ai sensi dell'ALC o della Convenzione AELS.
Stime del futuro numero di espulsioni dal territorio svizzero Stando ai dati forniti dall'Ufficio federale di statistica (UST), nel 2011 2635 stranieri avrebbero commesso reati inclusi nell'elenco dei reati 1 (art. 197 n. 9 cpv. 1 n. I.1 D-Cost.); di questi:
circa 835 (circa il 32 %) disponevano di un diritto di soggiorno durevole in Svizzera (permesso B o C);
129 130
Cfr. n. 3.3.3 (Elenco dei reati).
Cfr. per una panoramica: Aktuelle Praxis der Wegweisungen, Kurzbericht, Commissione federale della migrazione CFM, Berna, 19 ott. 2010, pag. 1, 2, 3, 7.
131 La risposta del Consiglio federale del 20 mar. 2013 può essere consultata all'indirizzo Internet: www.parlament.ch > Documentazione > Curia Vista Banca dati relativa agli affari trattati dal Parlamento > Interventions contenant un tableau ou un graphique > 13.3122 Interpellanza Müri Espulsione di stranieri criminali.
8175
281 (circa l'11 %) provenivano dal settore dell'asilo (permesso N o permesso F) e 26 persone disponevano di un permesso temporaneo (permesso G o L);
1194 (circa il 45 %) non avevano domicilio in Svizzera, mentre lo statuto delle 299 persone restanti (circa l'11 per cento) non era noto.
Sempre nel 2011 circa 12 691 stranieri hanno commesso reati menzionati nell'elenco dei reati 2 (art. 197 n. 9 cpv. 1 n. I.1 D-Cost.). Da un'analisi fondata sul casellario giudiziale informatizzato VOSTRA risulta che circa il 30 per cento di queste persone, vale a dire circa 4060 persone sono state condannate a una pena detentiva o pecuniaria negli ultimi dieci anni; di queste:
circa 1014 (circa il 25 %) disponevano di un diritto di soggiorno durevole in Svizzera (permesso B o C);
606 (circa il 15 %) provenivano dal settore dell'asilo (permesso N o F);
2214 (circa il 55 %) non avevano domicilio in Svizzera, mentre lo statuto delle restanti 179 (circa il 5 %) persone non era noto.
Di conseguenza nel 2011 un totale di circa 6700132 stranieri rientrava nell'uno o nell'altro elenco. 1800 di loro disponevano di un diritto di soggiorno durevole in Svizzera (permesso B o C). Il numero delle espulsioni per questa cerchia di persone sarebbe destinato a triplicarsi rispetto al numero delle espulsioni secondo il diritto vigente133.
Ripercussioni per la Confederazione I costi totali che deriverebbero dall'accettazione dell'iniziativa sono difficilmente stimabili. Il testo dell'iniziativa non contiene norme che indichino se e in che modo i nuovi costi debbano essere suddivisi tra Confederazione e Cantoni.
Secondo il diritto vigente le competenze e gli obblighi finanziari nel settore della migrazione sono divisi tra Confederazione e Cantoni. La Confederazione assume i seguenti compiti e costi:
sostiene i Cantoni nel settore dell'asilo per quanto concerne i costi dell'aiuto sociale (art. 88 segg. LAsi);
prende posizione su eventuali ostacoli all'allontanamento connessi con il divieto del respingimento;
sostiene i Cantoni nell'ambito dell'esecuzione degli allontanamenti, per esempio procurando i documenti necessari o organizzando la partenza (art. 71 LStr);
assume le spese di partenza delle persone allontanate (art. 92 LAsi).
In caso di accettazione dell'iniziativa per l'attuazione sarebbe necessario esaminare se questa ripartizione delle competenze e dei costi deve valere anche per l'espulsione dal territorio svizzero ai sensi dell'articolo 197 numero 9 D-Cost. Secondo il testo dell'iniziativa, l'espulsione dal territorio svizzero deve rappresentare un provvedimento penale irrogato dal giudice o dal pubblico ministero. Le spese dell'ese132 133
2635 persone dell'elenco di reati 1 e 4060 persone dell'elenco di reati 2.
Cfr. sopra, n. 4.2.2 (Situazione attuale per quanto concerne l'espulsione di stranieri che commettono reati).
8176
cuzione delle sanzioni penali sono attualmente a carico dei Cantoni (art. 380 cpv. 1 CP). Conformemente a questa normativa (classica) in materia di assunzione dei costi, i Cantoni dovrebbero farsi carico anche di tutti i compiti e le spese derivanti dalla nuova espulsione dal territorio svizzero. Come nel diritto vigente (cfr. sopra), la Confederazione non parteciperebbe a questi costi e compiti. Pertanto la Confederazione potrebbe realizzare dei risparmi.
Da una eventuale partecipazione della Confederazione ai costi, come attualmente previsto nel settore della migrazione, deriverebbero maggiori costi a carico della Confederazione.
Anche se è difficile valutare quante persone provenienti dal settore dell'asilo saranno in futuro effettivamente oggetto di un'espulsione dalla Svizzera, occorre partire dal presupposto che la nuova espulsione avrà soltanto ripercussioni minime sulla situazione attuale nel settore dell'asilo. Questo perché gran parte delle persone che fanno domanda d'asilo non adempie le condizioni della qualità di rifugiato e della concessione dell'asilo e deve già oggi lasciare la Svizzera (con tutti i costi che ne derivano per la Confederazione). Inoltre, le persone che commettono reati in Svizzera non possiedono di regola la qualità di rifugiato e devono già oggi lasciare la Svizzera. Nel 2012, nell'ambito dell'esecuzione la Confederazione ha assunto costi pari a circa 34 milioni di franchi per le persone che rientrano nella sua sfera di competenza (settore dell'asilo).
L'Ufficio federale della migrazione (UFM) sarebbe probabilmente chiamato, nell'ambito dell'assistenza amministrativa, a prendere più frequentemente posizione su eventuali ostacoli all'esecuzione dell'espulsione nel singolo caso (divieto di respingimento). Per contro, sotto alcuni aspetti la procedura verrebbe semplificata. Ciò perché il testo dell'iniziativa parte dal presupposto che in caso di espulsione dal territorio svizzero non debba essere concesso l'asilo o che l'asilo concesso si estingue (cfr. art. 197 n. 9 cpv. 1 n. 5 D-Cost.).
Complessivamente, dall'accettazione dell'iniziativa non dovrebbero risultare costi supplementari ingenti se viene conservata l'attuale ripartizione dei costi. I maggiori compiti che eventualmente dovrebbe assumere l'UFM (un maggior numero di rapporti all'attenzione delle autorità
cantonali d'esecuzione e la prestazione più frequente del sostegno all'esecuzione) dovrebbero poter essere sbrigati con l'attuale effettivo di personale dell'UFM. Se ne dovesse derivare un onere supplementare significativo, occorrerebbe creare in un secondo tempo posti supplementari.
Ripercussioni per i Cantoni Occorre partire dal presupposto che, trattandosi di una sanzione penale, saranno i Cantoni a dover eseguire l'espulsione dalla Svizzera. Secondo l'articolo 380 capoverso 1 CP i Cantoni assumono gran parte, se non tutti i costi che ne derivano134.
Come menzionato in precedenza, i costi connessi con il nuovo istituto dell'espulsione dalla Svizzera sono difficilmente valutabili. Rispetto alle cifre degli anni 2009135 e 2011136 si può soltanto stimare che, su scala svizzera, il numero degli
134 135
Cfr. sopra, n. 4.2.2 (Ripercussioni per la Confederazione).
Cfr. sopra, n. 4.2.2 (Situazione attuale per quanto concerne l'espulsione di stranieri che commettono reati).
136 Cfr. sopra, n. 4.2.2 (Stime del futuro numero di espulsioni dal territorio svizzero).
8177
stranieri con diritto di soggiorno che dovranno essere espulsi per aver commesso un reato dovrebbe approssimativamente triplicarsi.
L'esame dell'espulsione dalla Svizzera comporterà innanzitutto un maggior onere per i giudici penali e i pubblici ministeri cantonali. Visto il probabile incremento degli allontanamenti, occorre inoltre attendersi un onere supplementare per i competenti organi esecutivi cantonali (nell'ambito dell'allontanamento di autori di reati titolari di un permesso di dimora o di domicilio).
Inoltre, è possibile che i Cantoni debbano sopportare maggiori spese nell'ambito del sistema d'aiuto d'emergenza o d'aiuto sociale. Con il passaggio in giudicato di un'espulsione dalla Svizzera lo straniero perde qualsiasi diritto al soggiorno; tuttavia il soggiorno in Svizzera può prolungarsi per esempio per accertamenti quanto all'eseguibilità dell'espulsione dal Paese, o nei casi in cui l'espulsione non è eseguibile. Non avendo diritto di soggiorno gli interessati non hanno nemmeno un permesso di lavoro, ragione per cui non sono in grado di sovvenire ai propri bisogni. È pertanto probabile che in tali casi i Cantoni dovranno assumersi per lo meno i costi derivanti dal diritto all'aiuto in situazioni di bisogno ai sensi dell'articolo 12 Cost.
Tuttavia, se lo straniero ha presentato una domanda d'asilo, la Confederazione versa al Cantone cui compete l'esecuzione un importo forfettario per il soccorso d'emergenza137.
4.3
Difetti dell'iniziativa
Sia il titolo dell'articolo 197 numero 9 Cost. sia il capoverso 2 dichiarano direttamente applicabili le disposizioni in esame. Gli autori dell'iniziativa vogliono così evitare che il legislatore debba emanare disposizioni esecutive.
Occorre tuttavia rilevare che la normativa sull'espulsione dal territorio svizzero in alcuni ambiti è incompleta e lascia irrisolti vari punti. Attiriamo l'attenzione in particolare sui punti illustrati qui di seguito.
L'iniziativa non indica se l'espulsione dal territorio svizzero vale anche nell'ambito del CPM (cfr. sopra n. 3.3.3, elenco dei reati).
Inoltre manca un coordinamento con le disposizioni del diritto degli stranieri e del diritto d'asilo. L'iniziativa non stabilisce se uno straniero la cui espulsione dal Paese non può essere eseguita in considerazione del divieto di respingimento debba essere ammesso provvisoriamente sul fondamento dell'articolo 83 LStr. Tantomeno indica se l'esecuzione dell'espulsione dalla Svizzera, in quanto sanzione penale, può essere connessa con provvedimenti coercitivi di diritto degli stranieri. Nemmeno il CPP precisa se sia possibile ricorrere alla carcerazione di sicurezza (art. 220 CPP) per garantire l'esecuzione dell'espulsione dal territorio svizzero. Infine mancano norme sulla ripartizione dei costi tra Confederazione e Cantoni e sul casellario giudiziale (cfr. sopra n. 3.3.3, disposizioni esecutive).
In considerazione dei riferimenti diretti a fattispecie del CP, della LStup e della LStr, non rientrano nell'elenco dei reati le fattispecie penali sancite dopo l'entrata in vigore delle disposizioni costituzionali proposte che per motivi di coerenza dovreb-
137
Cfr. sopra, n. 4.2.2 (Ripercussioni per la Confederazione).
8178
bero portare all'espulsione dalla Svizzera (cfr. sopra n. 3.3.2, riferimento al diritto di rango inferiore [disposizioni di legge]).
Tuttavia, in caso di accettazione dell'iniziativa, gran parte di queste lacune potrà essere colmata dal legislatore così che tali lacune non potranno essere addotte per opporvisi.
4.4
Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera
Come esposto al numero 3.3.1 (relazione tra disposizioni non cogenti del diritto internazionale e iniziative popolari), la Svizzera deve rispettare il diritto internazionale (art. 5 cpv. 4 Cost.).
L'articolo 197 numero 9 capoverso 1 n. IV D-Cost. accorda alle disposizioni sull'espulsione dalla Svizzera un'esplicita priorità sul diritto internazionale non cogente e così facendo accetta esplicitamente i conflitti con il diritto internazionale. Riteniamo che gli sforzi delle autorità di attuare le disposizioni costituzionali conformemente al diritto internazionale sarebbero vanificati dall'accettazione dell'iniziativa138.
In seguito illustriamo le violazioni degli impegni internazionali contratti dalla Svizzera che deriverebbero dall'accettazione dell'iniziativa e le conseguenze che ciò avrebbe per il Paese.
4.4.1
CEDU e Patto ONU II
CEDU La CEDU non garantisce il diritto di entrata e di soggiorno in uno Stato parte. Tuttavia, se uno straniero risiede legalmente in uno Stato parte, la sua espulsione costituisce un'ingerenza nel suo diritto al rispetto della vita privata e familiare (art. 8 CEDU)139. Tale ingerenza è ammissibile se è prevista da una legge ed è necessaria, in una società democratica, per salvaguardare un interesse pubblico menzionato nel paragrafo 2 dell'articolo 8 CEDU.
La Corte EDU si pronuncia sull'ammissibilità dell'ingerenza fondandosi su numerosi criteri equivalenti140. Se gli autori di reati sono immigrati in giovane età o sono 138
Cfr. sopra, n. 3.3.1 (Relazione tra disposizioni non cogenti del diritto internazionale e iniziative popolari).
139 Cfr. p. es. Corte EDU, Boughanemi contro Francia, sentenza del 24 apr. 1996, ECHR 1996-II, pag. 593 segg., § 35.
140 Fondamentale: Corte EDU, Boultif contro Svizzera, sentenza del 2 ago. 2001, ECHR 2001-IX, pag.119 segg., § 48. Tra questi criteri vi sono: natura e gravità del(i) reato(i); durata del soggiorno, periodo trascorso dalla commissione del(i) reato(i) e comportamento dell'interessato durante tale periodo; durata di un eventuale divieto di entrata; situazione familiare dell'interessato (durata del matrimonio, vita familiare effettiva, grado di conoscenza del partner al momento del matrimonio, figli ed età dei figli); gravità dei problemi che il partner potrebbe dover affrontare nello Stato di destinazione, interesse e benessere di eventuali figli, in particolare eventuali difficoltà nello Stato di destinazione; confronto tra lo Stato ospite e lo Stato di destinazione per quanto concerne i legami sociali, culturali e familiari.
8179
addirittura nati nel Paese e vi hanno assolto la loro intera formazione scolastica, la Corte EDU tiene conto di ulteriori criteri141 che non vanno ponderati in modo rigido ma prendendo in considerazione le circostanze del singolo caso.
Secondo il tenore dell'iniziativa siffatto esame del caso individuale va escluso.
L'unico criterio (rigido) decisivo in ogni caso per ordinare l'espulsione dalla Svizzera è la condanna passata in giudicato per un reato menzionato nell'elenco dei reati142. Nell'ambito dell'esecuzione dell'espulsione dalla Svizzera, l'interessato potrebbe prevalersi soltanto del divieto di respingimento secondo l'articolo 25 capoversi 2 e 3 Cost143. Pertanto l'iniziativa per l'attuazione non soddisfa i requisiti della CEDU.
Dopo aver esaurito i rimedi giuridici interni, coloro che sono oggetto di un'espulsione possono presentare un ricorso individuale alla Corte EDU (art. 34 CEDU).
Innanzitutto vanno esaminate le censure secondo cui l'espulsione ha violato il divieto di respingimento (art. 3 CEDU) o il diritto al rispetto della vita privata e familiare (art. 8 CEDU). La sentenza con cui in un dato caso la Corte EDU constata una violazione della CEDU è vincolante (art. 46 cpv. 1 CEDU).
L'attuazione della sentenza nello Stato parte interessato è controllata dal Comitato dei Ministri (art. 46 cpv. 2 CEDU). L'obbligo di eseguire la sentenza non è limitato al pagamento dell'indennità concessa dalla Corte EDU (art. 41 CEDU). Vanno piuttosto eliminate nella misura del possibile le conseguenze di fatto e di diritto della violazione della Convenzione accertata144. In Svizzera il ricorrente può chiedere al Tribunale federale la revisione della sentenza (art. 122 LTF). Lo Stato parte interessato deve inoltre adottare misure generali per impedire che si ripetano analoghe violazioni della Convenzione145. La denuncia della CEDU non costituisce un'opzione ragionevole146.
Patto ONU II L'articolo 17 del Patto ONU II sancisce una garanzia equivalente a quella dell'articolo 8 CEDU. La giurisprudenza del Comitato dei diritti dell'uomo delle Nazioni Unite è meno dettagliata di quella della Corte EDU ma i rispettivi contenuti non presentano differenze degne di nota. Inoltre, l'articolo 12 paragrafo 4 del Patto ONU II vieta agli Stati parte di privare arbitrariamente una persona del diritto di entrare nel proprio Paese. Per poter privare una persona del diritto di entrare nel proprio Paese occorre da una parte una decisione basata su una norma generale e
141
142 143 144
145 146
Fondamentale: Corte EDU, Üner contro Paesi Bassi [sezione allargata], sentenza del 18 ott. 2002, ECHR 2006-XII, pag. 129 segg. § 55. Tra questi criteri vi sono: le conoscenze linguistiche dell'interessato, l'età al momento dell'espulsione; il confronto delle opportunità di integrazione nel Paese ospite e nel Paese di destinazione.
Cfr. sopra, n. 3.3.3 (Elenco dei reati e motivi di attenuazione della pena).
Cfr. sopra, n. 3.3.3 (Disposizioni esecutive).
Cfr. p. es. Corte EDU, Emre contro Svizzera (n. 2), sentenza dell'11 ott. 2011, ricorso n. 5056/10, pag. 22 § 75 secondo cui annullare un divieto d'entrata contrario all'articolo 8 CEDU è il modo naturale di eseguire una sentenza della Corte EDU.
Dettagli delle conseguenze della violazione della convenzione, cfr. rapporto del gruppo di lavoro, n. 3.5.2.
cfr. sopra, n. 3.3.1(Relazione tra disposizioni non cogenti del diritto internazionale e iniziative popolari). Cfr. risposta del Consiglio federale all'interpellanza Brunner (13.3237) «Denuncia della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali»; secondo il nostro Consiglio la denuncia della CEDU non entra in linea di conto.
8180
astratta e dall'altra una debita valutazione complessiva delle circostanze rilevanti del caso individuale. Questa disposizione può essere invocata anche da stranieri147.
Fondarsi su un unico rigido criterio (p. es. la realizzazione di una fattispecie penale) contraddice in altre parole le esigenze che risultano dagli articoli 12 capoverso 4 e 17 del Patto ONU II.
Il Patto ONU II non può essere denunciato. Nel caso di una normativa incompatibile con il Patto ONU II, la Svizzera sarebbe probabilmente invitata dal Comitato dei diritti dell'uomo a prendere posizione nell'ambito della procedura di rapporto degli Stati membri e a modificare o abrogare le disposizioni in questione. Le raccomandazioni del Comitato non sono giuridicamente vincolanti. Dopo la valutazione del rapporto o nel successivo rapporto la Svizzera dovrebbe tuttavia rendere conto dell'attuazione delle raccomandazioni.
4.4.2
Convenzione sui diritti del fanciullo148
L'articolo 3 della Convenzione del 20 novembre 1989149 sui diritti del fanciullo stabilisce il principio secondo cui l'interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione primordiale in tutte le decisioni delle autorità che lo concernono.
Inoltre l'articolo 16 della Convenzione sancisce una garanzia analoga a quelle dell'articolo 8 CEDU e dell'articolo 17 del Patto ONU II.
Per quanto concerne la presente iniziativa, il succitato principio va rispettato nel caso in cui i genitori o le persone che si occupano dell'educazione di un fanciullo sono oggetto di un'espulsione obbligatoria150.
Inoltre, un fanciullo i cui genitori risiedono in Stati diversi ha il diritto di intrattenere rapporti personali e contatti diretti regolari con entrambi i propri genitori, anche in caso di espulsione e ciò, a seconda dei Paesi di destinazione, può porre problemi.
In caso di espulsione obbligatoria ai sensi dell'iniziativa per l'attuazione non sarebbe possibile esaminare caso per caso se questi diritti del fanciullo verrebbero salvaguardati e di conseguenza potrebbero derivarne violazioni della Convenzione.
Anche in caso di normativa incompatibile con la Convenzione, il Comitato ONU della Convenzione sui diritti del fanciullo inviterebbe probabilmente la Svizzera a chiarire la sua posizione nell'ambito della procedura di rapporto degli Stati membri e a modificare la normativa o ad abrogarla. Come per il Patto ONU II anche le 147
Il Comitato ha dichiarato la disposizione applicabile nel caso di uno svedese che è giunto in Australia da neonato, è stato condannato per violenza carnale all'età di 16 anni e, in seguito alla condanna, si è visto revocare il permesso di soggiorno ed è stato espulso verso la Svezia. Tenuto conto della durata marcante del soggiorno del ricorrente in Australia, il Comitato ha ritenuto che l'Australia era il suo Paese, nel quale non poteva entrare a causa dell'espulsione. Il divieto d'entrata è stato considerato arbitrario dal Comitato ai sensi dell'articolo 12 capoverso 4 del Patto ONU II, poiché il ricorrente, indipendentemente dalla sua nazionalità, non aveva alcuna relazione con la Svezia, non capiva lo svedese e inoltre l'espulsione dall'Australia era stata ordinata 14 anni dopo la condanna e 9 anni dopo la scarcerazione (Comitato dei diritti dell'uomo delle Nazioni Unite, Nystrom contro Australia [ricorso 1557/2007), decisione del 18 lug. 2011, § 7.5 segg.]).
148 Cfr. il messaggio del 24 giugno 2009 concernente l'iniziativa sull'espulsione, n. 4.1.2.
149 RS 0.107 150 Secondo il comitato d'iniziativa, i minorenni stranieri che commettono reati non devono essere espulsi (cfr. sopra, n. 3.3.3, elenco dei reati).
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raccomandazioni del Comitato dei diritti del fanciullo non sono vincolanti sotto il profilo giuridico151. Diversamente dal Patto ONU II la Convenzione può essere denunciata.
4.4.3
ALC e Accordo AELS
Diversamente dalla CEDU, l'ALC e l'Accordo AELS conferiscono ai cittadini degli Stati contraenti diritti individuali nel campo del diritto degli stranieri e direttamente applicabili in materia di entrata e uscita, di soggiorno, di esercizio di un'attività lucrativa e di continuazione del soggiorno. Questi diritti sussistono direttamente senza che sia necessario alcun altro atto amministrativo.
Tuttavia non si tratta di diritti assoluti. Essi possono essere limitati da provvedimenti necessari per tutelare l'ordine, la sicurezza e la sanità pubblici. In particolare ne fanno parte i provvedimenti riguardanti il diritto di entrare e soggiornare liberamente nel Paese152 e segnatamente anche un'espulsione dal territorio svizzero, un'espulsione o un divieto d'entrata. In tale ambito occorre tenere conto degli aspetti illustrati qui di seguito.
Per valutare se il rifiuto o la revoca di un permesso o una misura di respingimento sono giustificate nell'ambito dell'ALC o dell'Accordo AELS, è decisiva soltanto la situazione personale dell'interessato, e non le misure adottate per motivi di prevenzione generale153.
Il margine di cui dispongono le autorità nazionali per stabilire quali circostanze permettono di invocare l'ordine pubblico deve essere interpretato in modo restrittivo. Deve sussistere una messa in pericolo effettiva e sufficientemente grave dell'ordine pubblico, la turbativa dell'ordine pubblico che risulta da ogni violazione del diritto non è sufficiente154. Deve invece essere esposto a pericolo un interesse fondamentale della società. Questa condizione è soddisfatta in particolare se il comportamento da giudicare è punito penalmente su scala nazionale anche se commesso da svizzeri155.
L'esposizione a pericolo deve essere presente e attuale, vale a dire che deve sussistere sia nel momento della pronuncia dell'espulsione o dell'allontanamento (da parte di un giudice penale), sia nel momento dell'esecuzione di una tale misura. Va tenuto conto di eventuali cambiamenti della situazione di fatto intervenuti nel frattempo. Tali cambiamenti devono poter essere fatti valere anche in un momento successivo156. I divieti d'entrata con puro carattere penale ostano agli Accordi ALC/AELS.
Di per sé una condanna penale non giustifica una misura di ordine o sanità pubblici che limita i diritti concessi dagli Accordi ALC/AELS157. Il comportamento persona151 152 153 154 155 156 157
Rapporto del gruppo di lavoro, n. 3.5.3.
DTF 129 II 215, 221 DTF 136 II 5, 20 DTF 130 II 176, 183 Cfr. DTF 130 II 176, 183; DTF 129 II 215 Corte EDU del 29 apr. 2004, verb. Rs. C-482/01 e C-493/01, Orfanopoulos e Oliveri.
Art. 3 cpv. 2 della direttiva 64/221/CEE decisiva secondo l'art. 5 cpv. 2 ALC, il Tribunale federale non ha finora tenuto esplicitamente conto di questa decisione, ma vi fa riferimento nella DTF 137 II 233, cfr. pag. 239.
8182
le che ha giustificato la condanna penale può tuttavia costituire un'esposizione a pericolo attuale della sicurezza o dell'ordine pubblici158.
Nella valutazione dei casi individuali occorre ponderare gli interessi contrastanti.
L'interesse pubblico alla protezione della sicurezza e dell'ordine pubblici va ponderato con gli interessi privati delle persone direttamente e indirettamente coinvolte. A tal fine va tenuto conto dei diritti fondamentali, in particolare delle pertinenti garanzie della CEDU159 come pure del principio di proporzionalità160.
Tenuto conto di quanto precede, l'iniziativa per l'attuazione solleva in particolare i problemi esposti qui di seguito.
Escludere la valutazione dell'esposizione a pericolo attuale e presente e la ponderazione degli interessi in gioco nel singolo caso non è compatibile né con l'ALC né con l'Accordo AELS. E ciò a prescindere dal fatto che l'articolo 197 numero 9 capoverso 1 n. I.1 e I.2 D-Cost. prevede due categorie di reati. Se vengono commessi reati secondo il numero I.1, per l'espulsione obbligatoria basta una prima condanna e se vengono commessi reati secondo il numero I.2 occorre un precedente. Nemmeno questa suddivisione lascia sufficiente spazio per tenere conto del principio della proporzionalità. La possibilità di considerare le situazioni di legittima difesa e di stato di necessità non basta (art. 197 n. 9 cpv. 1 n. I.4 D-Cost.) per soddisfare l'esigenza dell'ALC e dell'Accordo AELS di tenere conto delle circostanze del caso individuale.
Inoltre, in considerazione del tenore del diritto europeo161 determinante secondo l'ALC e l'Accordo AELS e secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE), non si può partire dal presupposto che gli interessi fondamentali della società siano lesi da ogni condanna per uno dei reati menzionati negli elenchi citati. Ciò vale soprattutto per diversi reati previsti nel numero I.2 (p. es. lesioni semplici, violazione di domicilio, violazioni della legge sugli stranieri) nonché per l'abuso di prestazioni sociali secondo l'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero V D-Cost.
È pure problematico che l'iniziativa per l'attuazione non permetta di tenere conto delle modifiche della situazione dell'interessato o degli interessati intervenute dopo la sentenza (art. 197 n. 9 cpv. 1 n. III
D-Cost.). Secondo l'ALC e l'Accordo AELS, le espulsioni dal territorio svizzero devono poter essere modificate a posteriori per tenere conto di mutate circostanze. L'articolo 197 numero 9 n. II e III D-Cost. non lo permette.
L'iniziativa non tiene quindi conto di numerose prescrizioni dell'ALC e dell'Accordo AELS.
Le violazioni degli Accordi saranno probabilmente rapidamente accertate e censurate dall'UE e dagli Stati dell'AELS. L'UE e diversi Stati membri hanno già seguito con attenzione l'accettazione dell'iniziativa sull'espulsione. È difficile valutare quali conseguenze giuridiche e politiche concrete potrebbe avere l'accettazione dell'iniziativa per l'attuazione. Il nostro Consiglio si attende ripercussioni negative sui futuri negoziati tra la Svizzera e l'UE sul prosieguo della via bilaterale.
158 159 160 161
DTF 130 II 493, 499; DTF 130 II 176, 186 Cfr. sopra, n. 4.4.1.
Cfr. sopra, n. 3.3.1 (proporzionalità).
Direttiva 64/221/CEE (GU L 56 del 4.4.1964, pag. 850), art. 3 cpv. 1 e 2.
8183
Una possibilità teorica di risolvere il conflitto consisterebbe nel denunciare gli Accordi e condurre nuovi negoziati tra la Svizzera e l'UE e tra la Svizzera e gli Stati dell'AELS sui punti contestati (in particolare l'espulsione automatica) per convenire nell'ALC e nell'Accordo AELS una nuova normativa che permetta l'applicazione dell'articolo 121 capoversi 3-6 Cost. e dell'articolo 197 numero 9 D-Cost anche nei confronti dei cittadini UE/AELS. La possibilità di una rinegoziazione dell'ALC e dell'Accordo AELS limitata a questo ambito appare poco realistica. La giurisprudenza della CGCE in merito ad alcune normative analoghe di Stati membri dell'UE, lascia supporre che l'UE non avvierebbe tali negoziati con la Svizzera. La CGCE ha condannato Germania, Spagna e Paesi Bassi per normative162 di questo genere che violano il pertinente diritto UE. Nel caso dei Paesi Bassi si trattava per esempio di una normativa di diritto degli stranieri che permetteva anch'essa l'espulsione automatica in caso di condanna penale senza che fosse obbligatorio tenere conto delle circostanze familiari e personali del singolo caso163.
5
Conclusioni circa l'iniziativa e proposta del Consiglio federale
Pur condividendo l'opinione dei promotori dell'iniziativa secondo cui gli stranieri che espongono decisamente e ripetutamente a pericolo la sicurezza e l'ordine pubblici devono lasciare la Svizzera, proponiamo di respingere l'iniziativa per l'attuazione. Essa non è necessaria per attuare le nuove disposizioni costituzionali sull'espulsione degli stranieri che commettono reati (art. 121 cpv. 3-6) né sotto il profilo contenutistico né sotto il profilo temporale. L'espulsione automatica proposta dall'iniziativa contraddice inoltre i principi fondamentali dello Stato di diritto e del diritto internazionale.
La definizione restrittiva del diritto internazionale data dall'iniziativa per l'attuazione viola le disposizioni cogenti del diritto internazionale. Di conseguenza, l'iniziativa deve essere dichiarata in parte nulla in base all'articolo 139 capoverso 3 Cost. Essa va pertanto sottoposta al voto del Popolo e dei Cantoni senza l'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero IV secondo periodo D-Cost.
In particolare l'iniziativa non lascia inoltre alcuno spazio a un esame dei casi individuali che rispetti il principio della proporzionalità e il diritto internazionale non cogente. Occorre in particolare rilevare che l'elenco esauriente dei reati secondo l'articolo 197 numero 9 capoverso 1 numero I.2 contiene anche delitti di scarsa gravità e, mancando una pena minima, può portare all'espulsione automatica anche per reati poco gravi se, nei dieci anni precedenti, l'autore è stato condannato per qualsivoglia reato a una pena detentiva o a una pena pecuniaria.
La problematica dell'elenco esaustivo dei reati e della mancanza di una pena minima è aggravata dal fatto che non è previsto il rispetto delle garanzie internazionali dei diritti dell'uomo (in particolare il diritto alla vita privata e familiare secondo l'art. 8 CEDU e l'art. 17 del Patto ONU II nonché i diritti della Convenzione sui diritti del fanciullo).
162
Normative concernenti l'espulsione per «esposizione a pericolo dell'ordine pubblico e degli interessi fondamentali della società».
163 Jaag/Priuli 2010, pag. 5.
8184
Seppure molto dettagliato, il testo dell'iniziativa lascia irrisolte questioni essenziali.
Non prevede in particolare un coordinamento con le disposizioni della legge sugli stranieri e della legge sull'asilo. Non stabilisce in quale misura l'esecuzione dell'espulsione dalla Svizzera possa essere accompagnata da misure coercitive di diritto degli stranieri o di diritto processuale penale. Non precisa nemmeno gli adeguamenti da apportare al casellario giudiziale, né fornisce indicazioni sulla ripartizione dei costi tra Confederazione e Cantoni. Il fatto che l'iniziativa per l'attuazione sia lacunosa nonostante le sue numerose norme è dovuto al fatto che molte di queste norme dovrebbero essere previste in una legge in senso formale e non nella Costituzione.
I lavori legislativi relativi all'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione sono giunti a uno stadio avanzato. Rimaniamo pertanto dell'opinione che le soluzioni proposte in tale ambito costituiscano una soluzione adeguata poiché considerano sia l'espulsione automatica sia i vigenti principi costituzionali sia il diritto internazionale. Pertanto all'iniziativa non contrapponiamo alcun controprogetto diretto o indiretto.
8185
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Elenco di documenti citati più volte Argomentario iniziativa attuazione: Argomentario dell'iniziativa per l'attuazione (può essere consultato all'indirizzo: www.iniziativa-attuazione.ch > Di che cosa si tratta > Argomentario).
Messaggio concernente l'iniziativa popolare «Contro l'edificazione di minareti», FF 2008 6659.
Messaggio sull'attuazione dell'iniziativa espulsione: messaggio del 26 giugno 2013 concernente la modifica del Codice penale e del Codice penale militare (Attuazione dell'art. 121 cpv. 36 Cost. sull'espulsione di stranieri che commettono reati), FF 2013 5163.
Messaggio sull'iniziativa espulsione: messaggio del 24 giugno 2009 concernente l'iniziativa popolare «per l'espulsione degli stranieri che commettono reati (Iniziativa espulsione)» e la modifica della legge federale sugli stranieri, FF 2009 4427.
Rapporto del Consiglio federale del 5 marzo 2010 sulla relazione tra il diritto internazionale e il diritto nazionale, in adempimento del postulato 07.3764 della commissione degli affari giuridici del Consiglio degli Stati del 16 ottobre 2007 e del postulato 08.3765 della commissione delle istituzioni politiche del Consiglio nazionale del 20 novembre 2008, FF 2010 2263.
Rapporto del gruppo di lavoro: rapporto del 21 giugno 2011 del gruppo di lavoro per l'attuazione delle nuove disposizioni costituzionali sull'espulsione degli stranieri che commettono reati, all'attenzione del Dipartimento federale di giustizia e polizia; consultabile all'indirizzo: www.ejpd.admin.ch > Temi > Criminalità > Legislazione > Espulsione > Documentazione.
Rapporto esplicativo sull'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione: Rapporto esplicativo concernente la modifica del Codice penale svizzero e del Codice penale militare (Attuazione delle nuove disposizioni costituzionali sull'espulsione di stranieri che commettono reati; art. 121 cpv. 36 Cost.); www.ejpd.admin.ch > Temi > Criminalità > Legislazione > Espulsione > Procedura di consultazione.
Sintesi dei risultati della procedura di consultazione sull'attuazione dell'iniziativa sull'espulsione: sintesi dei risultati della procedura di consultazione sul rapporto e gli avamprogetti concernenti la modifica del CP e del CPM (Attuazione dell'art. 121 cpv. 36 Cost. sull'espulsione di stranieri che commettono reati); www.ejpd.admin.ch > Temi > Criminalità > Legislazione > Espulsione > Risultati della procedura di consultazione.
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