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Nouvelle réglementation

prévue à l'article 211 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) relative au droit d'exécution de l'administration de la faillite dans des contrats bilatéraux Rapport de l'Office fédéral de la justice à l'intention de la commission des affaires juridiques du Conseil des Etats du 1er septembre 1993

Remarque préliminaire de la Chancellerie fédérale Dans le cadre de la préparation du projet de modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, qui fait l'objet du message du 8 mai 1991 1), la commission des affaires juridiques du Conseil des Etats a demandé, lors de sa séance des 24 et 25 juin 1993, que l'Office fédéral de la justice lui présente un rapport sur les problèmes que pose la nouvelle réglementation prévue à l'article 211 LP relative au droit d'exécution de l'administration de la faillite dans des contrats bilatéraux.

Ce rapport élaboré par un groupe de travail interdépartemental 2) sur mandat de l'Office fédéral de la justice a été approuvé par la commission précitée lors de la séance qu'elle a tenue le 1er septembre 1993.

La commission souhaite que son rapport soit publié dans la Feuille fédérale, parce que les informations données constituent une importante documentation pour le projet de révision de la LP.

1993 - 704

') FF 1991 III 1

2

> Le groupe était composé de: Martin Hess, dr en droit, vice-directeur de la Banque nationale suisse (président); Enrico Friz, avocat, Union de Banques Suisses; Dominik Gasser, avocat, Office fédéral de la justice; Wilfried Ottel, dr en droit, Société de Banque Suisse; Christian Walter, licencié en économie, Banque nationale suisse.

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1993-704

Rapport Introduction La LP comprend, aux articles 208 ss, une série de dispositions de nature procédurale sur l'admission et l'adaptation de certains droits des créanciers à la situation particulière de la faillite. Ces règles appellent un complément en droit matériel (Fritzsche/Walder, § 42, note 153).

En cas de faillite, le débiteur perd la faculté de disposer de son patrimoine. Les contrats qu'il a passés avant l'ouverture de la faillite demeurent cependant valables (ATF 110 III 85), à moins qu'une règle de droit expresse ne prévoie le contraire.

Sous réserve des dettes garanties par des gages immobiliers, la faillite rend exigibles toutes les dettes du failli au moment de l'ouverture de la faillite (art. 208, 1er al., LP). L'exécution des créances qui ne portent pas sur une prestation en espèces peut également être réclamée du failli. Les créances de ce type sont, de par la loi, tranformées en créances pécuniaires de valeur équivalente (art. 211, 1er al., LP). L'intérêt à l'exécution du créancier (dommage positif, «Erfüllungsinteresse») est déterminant pour cette conversion légale (Amonn, § 42, note 26; Fritzsche/Walder, § 42, note 17).

Conformément à l'article 211, 2e alinéa, LP, l'administration de la faillite peut cependant se charger d'effectuer la prestation en nature dans le cas des contrats bilatéraux (Amonn, § 42, note 30). En relation avec ce droit d'exécution de l'administration de la faillite, les expressions suivantes sont utilisées: l'administration «entre dans le contrat», «prend la place du débiteur dans le contrat», «se substitue au failli», «reprend le contrat à son compte» (cf. Taillens, p. 49). En allemand, on qualifie cette faculté d'«Eintrittsrecht der Konkursverwaltung».

A I

Le droit actuel et les propositions de réglementation légale existantes La genèse de la disposition sur le droit d'exécution de l'administration de la faillite

Dans la version du projet du Département fédéral de justice et police du II novembre 1885, l'actuel 2e alinéa de l'article 211 était formulé de la manière suivante (cf. Kren, p. 98; Taillens, p. 129 ss; Weydmann, p. 27): Lorsqu'il existe un contrat bilatéral conclu par le failli et imposant encore à ce dernier des obligations, la masse peut, à son choix, reprendre l'opération en lieu et place du failli, si la prestation de ce dernier n'a pas un caractère personnel, ou résilier le contrat.

Si elle reprend l'opération, l'autre partie peut exiger des garanties pour l'exécution des prestations de la masse. Si, par contre, cette dernière résilie le contrat, l'autre partie peut réclamer par intervention des dommages et intérêts, si cette résiliation lui cause un préjudice.

Dans le projet suivant, datant du 23 février 1886, ce texte, légèrement modifié sur le plan rédactionnel, a été accepté par les deux Conseils. Le Parlement a mandaté 1303

le Conseil fédéral de présenter une version définitive de l'ensemble de la loi. Le projet définitif du 7 décembre 1888 contenait l'article 211 dans sa forme actuelle.

Le droit aux dommages-intérêts n'était plus mentionné de manière explicite. Le Parlement a accepté cette version.

Les travaux préparatoires ne permettent pas de déterminer les raisons pour lesquelles on a modifié cet article. Une modification quant au fond, c'est-à-dire la suppression des dommages-intérêts, ne semble pas avoir été voulue (Taillens, p. 129 ss; Weydmann, p. 27 s.; contra: Kren, p. 98 s.).

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Le droit actuel - l'article 211, 2e alinéa, LP, en relation avec l'article 83 du code des obligations (CO)

L'article 211, 2e alinéa, LP, donne à l'administration de la faillite le droit de choisir, en relation avec les contrats bilatéraux, entre une transformation en créance pécuniaire selon le premier alinéa et l'exécution en nature (ATF 707III 109). En cas de contrat bilatéral, plusieurs hypothèses sont envisageables (Gilliéron, p. 283 s.; Kren, p. 85 ss): 1. Le failli a déjà exécuté sa prestation. Le contrat perdure et le cocontractant est tenu de faire sa prestation à la masse en faillite.

2. Le cocontractant a effectué sa prestation, alors que le failli ne l'a pas fait ou ne l'a fait que partiellement. Le cocontractant doit faire valoir sa créance en tant que créance de faillite.

3. Aucune des deux parties n'a encore exécuté sa prestation. Il convient de distinguer trois variantes: a. Le cocontractant peut agir selon l'article 83 CO: Aussitôt que ses droits paraissent mis en péril, ce qui sera le cas au plus tard lors de l'ouverture de la faillite, il peut exiger des sûretés en garantie de l'exécution de l'obligation du failli. Si les sûretés ne sont pas fournies, il a la possibilité de se départir du contrat (cf. ATF 105 II 31 ss). Ce droit de refuser sa propre prestation repose sur l'idée qu'il serait inéquitable d'exiger d'une partie au contrat l'exécution de son obligation, alors même qu'elle n'obtiendra très vraisemblablement pas la contre-prestation (Schraner, n. 2 ad art. 83 CO; Weber, n. 4 ad art. 83 CO).

Le rapport entre l'article 211, 2e alinéa, LP, et le droit de se départir du contrat selon l'article 83 CO n'est pas clair. Selon une première conception, le cocontractant peut, en cas d'ouverture de la faillite, déclarer qu'il se départ du contrat conformément à l'article 83 CO. Si plus tard l'administration de la faillite entre malgré tout dans le contrat, le droit de refuser la prestation au sens de l'article 83 CO se limite aux cas où la masse active est peu importante, de telle sorte que l'exécution de l'obligation par la masse en faillite paraisse également mise en péril (Weber, n. 34 ad art. 83 CO). Selon une autre conception, la renonciation à la prestation due, en application de l'article 83 CO, est seulement possible lorsque l'administration de la faillite a décidé de ne pas exécuter l'obligation du failli (Kren, p. 90, qui cite de manière erronée

1304

b.

c.

l'ATF 75 IH 170, ce jugement ne s'exprimant qu'en relation avec l'article 226 CO - ventes par acomptes - et l'art. 211, 2e al., LP).

Le contrat prend fin par la résolution de celui-ci (ATF105II32). Il n'y a pas de prétention en dommages-intérêts - à la différence du cas de renonciation selon l'article 107 CO -, dès lors que l'autre partie n'est pas obligée de garantir l'exécution du contrat; elle n'a ainsi violé aucune obligation (ATF 64 II 268; Kren, p. 89; Schraner, n. 49 ad art. 83 CO; Weber, n. 77 ad art. 83 CO): L'exécution en nature par l'administration de la faillite: L'administration peut déterminer si elle veut transformer la dette du failli en une créance de faillite ou effectuer la prestation en nature (art. 211, 2e al., LP). Au surplus, l'administration de la faillite peut décider de poursuivre de façon générale l'activité du failli (art. 237, ch. 2, et 238 LP). Le choix est laissé au seul pouvoir d'appréciation de celle-ci (ATF 105 III14); il ne peut être contesté par le cocontractant (ATF 110 III 86). Si l'administration choisit l'exécution du contrat en nature, le cocontractant devient créancier de la masse en faillite; il doit être satisfait par préférence sur le patrimoine de cette dernière (ATF 110 III 86; Kren, p. 94 s.). Le cocontractant doit effectuer sa prestation telle qu'elle était due au départ. Il peut exiger la fourniture de sûretés en garantie de l'exécution de la prestation par la masse en faillite (art. 211, 2e al.; deuxième phrase, LP).

L'inexécution par l'administration de la faillite: L'administration de la faillite est autorisée par la loi à ne pas effectuer la prestation en nature.

Dans ce cas, seul le fait que les créances du cocontractant du failli ne deviennent pas des dettes de la masse est unanimement admis. Les autres conséquences sont controversées, en grande partie en raison des incertitudes résultant de la genèse de l'article 211 LP (cf. ci-dessus A ch.

1.) et relatives à la réparation du dommage: Selon une première conception, le cocontractant a la possibilité de demander des dommages-intérêts positifs (intérêt à l'exécution) (ATF 64 II 225; 42 III 284; 39 II 401 s.; 32 II 536 s.; Dallèves, p. 6; Gilliéron, p. 284; Taillens, p. 149 s., 167; Weydmann, p. 62).

Selon une autre conception, le rapport contractuel est maintenu et les deux obligations contractuelles réciproques restent dues dans leurs formes initiales. Le cocontractant du failli a l'obligation d'effectuer sa prestation, mais elle est désormais due à la masse en faillite et non plus au failli. Les obligations contractuelles de la masse ne peuvent cependant plus être effectuées dans leur forme initiale. Le contenu de la créance du cocontractant n'est pas modifié, seule la forme de l'exécution, qui se fait par une distribution d'un dividende, est transformée (ATF 104 III91 et probablement 115 III67; Kren, p. 105 s.; Weydmann, p. 59 s.).

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3

Les insuffisances du droit en vigueur

a.

Manque de clarté quant à l'exercice du droit d'exécution de l'administration de la faillite L'administration de la faillite n'est pas tenue de faire une déclaration explicite sur son intention quant à l'exercice du droit d'exécution (ATF115 III 67; 707III109 ss), qui peut également résulter d'actes concluants (ATF 64 II 225 ss). En ce qui concerne les prestations en espèces, la demande d'exécution de l'administration de la faillite à un créancier par ailleurs débiteur du failli ne signifie pas que celle-ci entre dans le contrat (ATF 707 III 110). Le cocontractant reste par conséquent longtemps dans l'incertitude sur la reprise, ou non, du contrat par cette dernière.

Dans cette situation, le créancier doit d'une part faire valoir sa créance dans la faillite (créance de faillite et non créance contre la masse), d'autre part s'attendre à encore devoir exécuter sa prestation. Le créancier devrait simultanément exiger des sûretés pour l'exécution par la masse en faillite, s'apprêter à effectuer sa propre prestation, produire sa créance dans la faillite et, le cas échéant, compenser cette dernière avec la contre-prestation de la masse. Suivant les circonstances, c'est seulement par la collocation de sa créance que le créancier apprend que l'administration de la faillite n'a pas repris le contrat (Blumenstein, p. 655, n. 13).

Le créancier ne sait en outre pas ce qu'il advient de la prestation contractuelle lui revenant. Reçoit-il ou non de l'administration de la faillite une exécution en nature? Le créancier ignore de ce fait s'il doit ou non conclure un nouveau contrat en remplacement (contrat de couverture). S'il le fait et que par la suite l'administration de la faillite décide d'exécuter le contrat, il aura passé deux accords au lieu d'un seul. S'il conclut un nouveau contrat seulement après la collocation de sa créance, il peut encourir des pertes considérables liées à l'évolution des prix courants.

b.

Manque de clarté en ce qui concerne les rapports de l'article 83 CO avec le droit d'exécution de l'administration de la faillite selon l'article 211, 2e alinéa, LP Le droit de se départir du contrat, réservé au cocontractant du failli par l'article 83 CO, pourrait clarifier la situation. Cependant, la question reste irrésolue de savoir à quel moment et jusqu'à quand le droit de refuser la prestation peut être exercé.

c.

Incertitude quant aux conséquences juridiques en cas de renonciation de l'administration de la faillite à entrer dans le contrat Les conséquences d'un refus de l'administration de la faillite d'entrer dans le contrat ne sont pas claires. Le cocontractant doit-il encore effectuer sa prestation en nature pour pouvoir faire valoir sa prétention comme créance de faillite, ou peut-il la compenser avec la prestation du failli et produire dans la faillite la différence uniquement? En référence à la terminologie employée en droit matériel et par la doctrine allemande, la première possibilité est parfois décrite comme la «théorie de l'échange», la seconde comme la «théorie de la différence» (cf. Taillens, p. 155 ss; Weydmann, p. 52, 60). Le contrat devient-il caduc? Le créancier peut-il demander des dommages-intérêts du fait de la non-exécution du contrat?

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d. Admissibilité de règles contractuelles sur le sort des contrats en cas de faillite Au vu de l'incertitude régnant en la matière, les parties essaient, au moins dans le commerce, de régler conventionnellement le sort des contrats ayant pour objet des prestations exigibles seulement après la faillite. En particulier, on cherche à exclure le droit d'exécution de l'administration de la faillite. La question de l'admissibilité d'une telle pratique reste posée.

Jusqu'à ce jour, la jurisprudence relative à cette question s'est développée surtout en relation avec les contrats de baux à loyer (ATF115III65 ss; 104III84 ss; 42 III 279 ss). Les règles dégagées dans ce domaine ne sauraient être appliquées inconsidérément à d'autres types de contrats. Selon un avis que le prof. Dieter Zobl, qui enseigne le droit à l'Université de Zurich, a rendu sur mandat des grandes banques suisses, il est admissible de régler contractuellement le sort des contrats en cas de faillite, et en particulier d'exclure le droit d'exécution de l'administration de la faillite. C'est aussi l'opinion défendue dans la doctrine: l'administration doit se laisser opposer la réglementation contractuelle qui aurait été convenue sur ce point entre les parties (Taillens, p. 60; Weydmann, p. 35).

Pour le surplus, il n'existe pas sur la question de nouveau jugement ou de récente publication doctrinale. Dès lors, lorsqu'il doit juger de la validité de contrats excluant le droit d'exécution, l'administrateur de la faillite manque de points de repère.

e. Résultat II n'est possible ni à l'administration de la faillite ni au cocontractant du failli d'être fixé rapidement sur la situation juridique. Le manque de transparence rend les occasions de spéculations et de litiges trop nombreuses.

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Les travaux préliminaires en relation avec l'article 211 dans la révision de la LP en cours

L'avant-projet de la commission d'experts chargée de la révision générale de la LP, de décembre 1981, décrit les conséquences de la non-entrée dans le contrat dans un nouvel article 212. Dans une telle hypothèse, le contrat prend fin. Le créancier a le droit de faire valoir dans la faillite (comme créance de faillite) le dommage résultant de la caducité du contrat ou de la non-exécution de celui-ci.

Le projet de message du 29 février 1988 a repris ce projet d'article sans le modifier, afin de donner à l'administration de la faillite la possibilité de clarifier la situation juridique par sa propre décision. L'article 212,1er et 2e alinéas, est ainsi formulé: E. Rapports contractuels La masse en faillite a le droit d'exécuter les obligations contractuelles du failli, sauf à fournir des sûretés si le cocontractant l'exige.

Lorsque la masse n'exerce pas ce droit, le contrat prend fin et le cocontractant peut produire dans la faillite une créance" pour le dommage qui en résulte.

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Dans la message du Conseil fédéral concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, la proposition de la commission d'experts a été critiquée, compte tenu notamment des observations de l'Association suisse des banquiers, dans les termes suivants (FF 1991 III145): Une telle réglementation entraînerait en effet une modification fondamentale du droit matériel. Dans la mesure où la LP constitue essentiellement du droit de procédure, elle doit autant que possible s'abstenir d'intervenir dans le droit de fond. La proposition du Conseil fédéral maintient donc la réglementation en vigueur, dont la pratique est familière.

Le message du Conseil fédéral doit être approuvé sur un point: dans le cadre de la présente révision de la LP, il ne peut être question d'adopter des règles matérielles sur le sort des contrats. Cependant, la claire réglementation du droit de l'administration de la faillite de reprendre les contrats bilatéraux relève du seul droit de la faillite. Cette question nécessite aujourd'hui une solution. La révision, expressément demandée par les participants aux marchés financiers et de capitaux pour répondre à des besoins spécifiques, se justifie également par le manque de clarté du droit en vigueur.

5

Réglementation contractuelle de la valeur de liquidation des contrats

Les opérations auxquelles les banques procèdent entre elles atteignent une grande ampleur. Si les banques négocient régulièrement avec d'autres acteurs du marché des affaires d'un type déterminé, en partie standardisées, comme les opérations sur devises, les opérations à terme, les options ou les swaps (contrats d'échange financier), les transactions particulières sont souvent soumises à une convention-cadre. De telles conventions prévoient en général la compensation, biou multilatérale, des opérations individuelles. C'est la raison pour laquelle on emploie le terme de «netting». Des contrats de ce type réduisent les montants à transférer, sont susceptibles de limiter les risques et de diminuer les exigences en matière de fonds propres en cas de reconnaissance par les autorités de surveillance.

La rationalisation et la réduction des risques, objectifs poursuivis par les parties à de telles conventions, se réalisent avant tout au moyen des instruments juridiques que sont la compensation, la novation et la réglementation contractuelle de la liquidation des contrats en cas de faillite (cf. en droit américain Patrikis/Cook, p. 417 ss; en droit français, cf. l'article de Le Guen H., «Financielle Risiken und rechtliche Probleme im Zusammenhang mit internationalen Netting-Systemen aus französischer Sicht» dans: «Rechtsprobleme der Auslandüberweisung», Berlin 1992, p. 425 ss). Les exemples suivants expliciteront ce qui précède: 1.

2.

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Les engagements entre deux banques, issus d'opérations sur devises, sont inscrits par chaque banque sur des comptes courants, selon la devise et le jour de l'exécution. Ces engagements sont compensés (compensation).

Les engagements contractuels initiaux, relatifs à des transactions individuelles sur devises, sont remplacés par une obligation unique par devise et jour d'exécution (novation).

3.

En cas d'ouverture de faillite ou de sursis concordataire, les engagements contractuels particuliers échoient prématurément et sont compensés à leur valeur courante (réglementation contractuelle de la liquidation des contrats en cours en cas de faillite).

Relevons encore que les parties sont en général domiciliées dans différents Etats.

Les problèmes que posent les opérations de ce genre doivent par conséquent être également examinés sous l'angle du droit international privé et du droit international de la faillite. Ces questions, fort complexes, n'ont nulle part été étudiées suffisamment. Les dispositions législatives et la jurisprudence à ce sujet sont très lacunaires.

Par ailleurs, les instruments financiers standardisés ne sont plus les seuls à être négociés. De plus en plus d'instruments dérivés, «faits sur mesure», font l'objet d'opérations. Ces derniers visent à éliminer les risques en rapport avec les intérêts, les devises ou les prix. Pour de tels instruments, des conventions1cadres, fixant la valeur de liquidation des contrats visés, existent également (cf. Hauser).

Le droit suisse de la poursuite ne prévoit pas expressément la réglementation conventionnelle de la liquidation, en cas de faillite, des contrats en cours. La question de son admissibilité reste posée (cf. ci-dessus A ch. 3, let. d). L'administration de la faillite a en principe le choix d'exécuter ou non les contrats conclus par le failli. Tant que cette dernière ne s'est pas déterminée, ce droit d'exécution est source d'incertitude pour le cocontractant solvable. De plus, l'administration de la faillite peut être amenée à n'exécuter que les contrats profitables à la masse et à se dégager des autres, pratique connue en anglais sous l'expression imagée de «cherry picking».

Les problèmes décrits ont été étudiés par divers groupes de travail de la Banque des Règlements Internationaux. Le «Rapport du comité sur les systèmes de compensation interbancaires des banques centrales des pays du Groupe des Dix» (Lamfalussy Report, novembre 1990) établit des normes minimales pour les systèmes de compensation (netting). Par ailleurs, le comité de Baie sur le contrôle bancaire a publié à la fin du mois d'avril de cette année des propositions, soumises actuellement à consultation, tendant à modifier l'accord de Baie sur les fonds propres de 1988 (cette commission, composée de représentants des autorités de surveillance et des banques centrales des pays du Groupe des Dix, a pour tâche d'établir des normes internationales standardisées et d'adopter des recommandations). L'une de celles-ci vise la compensation des créances (netting). Selon cette proposition, le contrat ou accord de compensation doit engendrer une obligation juridique unique et couvrir toutes les transactions, de façon qu'en cas de défaut de paiement de la contrepartie pour cause de défaillance, faillite ou liquidation, la banque ait un droit ou une obligation de payer uniquement la valeur nette de la somme des gains et pertes non réalisés sur les transactions concernées (comité de Baie, annexe 2).

Selon le Rapport Lamfalussy, ces accords de compensation doivent avoir une base juridique solide dans toutes les législations concernées. Cela signifie que, dans une . compensation transfrontalière, les contrats seront considérés comme valables par les autorités judiciaires (en cas de contestation judiciaire) ou de poursuite (en cas de faillite), en Suisse comme dans chaque Etat concerné.

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Réglementation légale aux Etats-Unis, en Belgique et en Allemagne

Vu les problèmes qui se posent en matière de netting, plusieurs Etats ont élaboré une législation y relative. Il s'agissait de clarifier le droit en vigueur et, ainsi, de rendre plus attractive la place financière du pays.

  1. Réglementation limitée au seul secteur financier Aux Etats-Unis, le «Bankruptcy Code» a été modifié en 1991. Désormais, la compensation des contrats en cours avec le débiteur en faillite, en principe non-autorisée, est admise pour des établissements financiers déterminés et pour les banques. L'exclusion contractuelle du droit d'exécution de l'administrateur de la faillite est valable aussi envers ce dernier (cf. Patrikis/Cook, p. 418 ss). Le 19 décembre 1991, une nouvelle loi («Fédéral Deposit Insurance Corporation Improvement Act») est en outre entrée en vigueur. Elle contient sept dispositions sur la compensation des obligations de paiement. Ces dispositions s'appliquent aux accords conclus entre deux ou plusieurs établissements financiers ou membres de chambres de compensation, en vue de réduire les obligations de paiement réciproques à un montant net. Les nouvelles règles prévoient la validité de tels accords, y compris la réglementation de la liquidation des contrats en cas de faillite.

En Belgique, le Parlement s'occupe actuellement d'un projet de loi prévoyant explicitement la validité (et l'opposabilité aux tiers) des conventions de compensation entre établissements de crédit, en cas de faillite également (projet de loi relatif au statut et au contrôle des établissements de crédit; doc. pari. Chambre 928/1-92/93 du 4 mars 1993).

b. Allemagne: réglementation de cas déterminés en droit de la faillite Le droit allemand offre un exemple de la façon dont le droit d'exécution de l'administration de la faillite peut être défini et limité à des cas déterminés. Le paragraphe 17 de la «Konkursordnung» dans la version en vigueur admet en principe le droit d'exécution de l'administration de la faillite. Tant les modalités d'exercice que les conséquences juridiques de ce droit y sont précisées: §17 Droit de choisir de l'administrateur en cas de contrats bilatéraux (traduction de l'OFJ) Lorsque, au moment de l'ouverture de la faillite, un contrat bilatéral n'est pas exécuté ou ne l'est qu'en partie par le failli et par l'autre contractant, l'administrateur de la faillite peut exécuter le contrat en lieu et place du failli et exiger l'exécution de la part du cocontractant.

A la requête du cocontractant, l'administrateur doit, même si le moment de l'exécution n'est pas encore survenu, lui déclarer sans retard s'il entend exiger l'exécution. S'il ne le fait pas, il ne peut plus l'exiger par la suite.

Le paragraphe 18 exclut le droit d'exécution dans le cas des contrats pour lesquels l'exécution doit avoir lieu exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé (engagements à terme strict, «Fixgechäfte»):

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§ 18 Engagements à terme strict {traduction de l'OFJ) Lorsque, pour des marchandises ayant un prix courant ou cotées en bourse, la livraison devait avoir lieu exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé, l'exécution ne peut plus être exigée si l'échéance ou l'expiration du délai n'interviennent qu'après l'ouverture de la procédure. Seule peut être alors exercée une prétention en raison de l'inexécution du contrat.

Le montant de cette prétention se détermine par la différence, entre le prix de vente et le prix courant ou le cours boursier, pour les contrats conclus avec de telles clauses limitatives sur l'époque de l'exécution. Le prix ou le cours déterminant est celui du deuxième jour ouvrable après l'ouverture de la procédure, au lieu de l'exécution ou de la place commerciale décisive pour ce dernier lieu.

Si le prix courant ou le cours boursier ne peuvent être déterminés, la disposition du premier alinéa ne s'applique pas.

Si un engagement à terme strict porte sur la livraison de marchandises, l'administrateur ne peut plus entrer dans le contrat. L'ouverture de la faillite transforme ipso iure les engagements à terme strict en contrats dont seule est due la différence entre le prix contractuel et le cours du jour au terme fixé pour la livraison. Le but de cette réglementation est de permettre, dans l'intérêt de la sécurité du droit et des affaires, une décision immédiate, univoque et définitive quant au sort du contrat. La sécurité des affaires acquiert une signification accrue en matière commerciale. De plus, le créancier ne dépend pas vraiment de la prestation du failli, dans la mesure où il peut conclure un contrat de couverture, vu l'existence d'offres équivalentes sur le marché (cf. Marotzke, p. 218 ss).

Actuellement, le «Bundestag» délibère sur un projet du gouvernement du 21 novembre 1991 relatif à une nouvelle réglementation de l'insolvabilité («Insolvenzordnung»). En ce qui concerne le droit d'exécution de l'administration de la faillite, cette proposition prévoit pour l'essentiel une extension du champ d'application de l'actuelle exception en matière d'engagements à terme strict (§ 18 de la «Konkursordnung») aux opérations sur devises et aux nouveaux instruments financiers (§ 118 du projet). L'origine de la révision réside dans les controverses qui se sont élevées dans la doctrine allemande en relation avec le paragraphe 18 de la «Konkursordnung». Il s'agissait de savoir si cette disposition s'applique aux contrats en cours qu'aucune des parties n'a exécutés et qui ne portent pas sur des marchandises. Les instruments financiers modernes sont au centre de ces controverses. Le paragraphe 118 du projet du gouvernement dispose: Engagements à terme strict, opérations sur devises et contrats à terme financiers (traduction de l'OFJ) Lorsque, pour des marchandises ayant un prix courant ou cotées en bourse, il a été convenu que la livraison devait avoir lieu exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé, l'exécution ne peut plus être exigée si le terme ou l'expiration du délai n'interviennent qu'après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. Seule peut alors être exercée une prétention en raison de l'inexécution du contrat. Les papiers-valeurs sont également des marchandises au sens de la première phrase. Lorsque, pour des prestations en espèces qui ont un prix courant ou sont cotées en bourse, il a été convenu d'un terme fixe ou d'un délai déterminé, l'exécution ne peut plus être exigée si le terme ou l'expiration du délai n'interviennent qu'après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. Seule peut alors être exercée une prétention en raison de l'inexécution du contrat, lorsque

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1.

2.

les prestations en espèce doivent s'effectuer en monnaie étrangère ou le montant des prestations en espèces est déterminé par le cours d'une monnaie étrangère, le taux d'intérêt de créances ou le prix de biens ou prestations.

La prétention en raison de l'inexécution se détermine par la différence, entre le prix de vente et le prix courant ou le cours boursier, pour un contrat doté des mêmes clauses sur l'époque de l'exécution. Le prix ou le cours déterminant est celui du deuxième jour ouvrable après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité, au lieu de l'exécution. Le cocontractant ne peut faire valoir une telle prétention qu'en tant que créancier partie à la procédure d'insolvabilité.

Selon le commentaire relatif au projet, le droit d'exécution de l'administration de la faillite doit être aussi exclu dans le cas des nouveaux instruments financiers pour éviter des incertitudes et empêcher des spéculations sur l'évolution ultérieure. Il en va également ainsi lorsque les contrats en cause ne sont pas des engagements à terme strict. C'est pourquoi le 2e alinéa n'exige pas que la prestation soit effectuée «exactement» à un terme «fixe», ou dans un délai «déterminé de manière fixe».

B

La proposition de révision de l'article 211 LP

1

Considération de base

En conformité avec la proposition de révision du Conseil fédéral, il faut partir de l'idée que l'article 211 LP ne doit en principe pas contenir de dispositions de droit matériel. Le droit matériel, et non le droit de l'exécution, détermine les effets de la faillite sur les contrats du failli (cf. Fritzsche/Walder, p. 160 ss; Gilliéron, p. 283 ss; Kren, p. 10 ss). Le dernier alinéa de l'article 211 LP exprime ce principe.

Cependant, le droit d'exécution de l'administration de la faillite, ainsi que ses limites, doivent être définis précisément dans la loi, afin de permettre plus de transparence et de sécurité juridique, tant dans l'intérêt des créanciers que de celui de la masse en faillite.

2

Commentaire de la proposition e

  1. 2 alinéa

Le contenu de cette disposition est presque identique à l'actuel alinéa 2.

Cependant, la nouvelle version précise la portée du droit d'exécution de l'administration de la faillite (limité aux seuls contrats bilatéraux non encore exécutés ou exécutés en partie seulement). De plus, le terme plus exact de «cocontractant» est venu remplacer celui de «créancier», en conformité avec le projet de la commission d'experts.

2. Alinéa 2bts, première phrase a.

Engagements à terme strict

L'exclusion du droit d'exécution de l'administration de la faillite est judicieuse dans le cas des engagements à terme strict. Un tel contrat existe lorsqu'aux termes 1312

de celui-ci l'exécution doit avoir lieu exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé, faute de quoi le débiteur ne peut plus s'exécuter contre la volonté du créancier (art. 108, ch. 3, CO). L'exclusion n'est admissible que si les prestations réciproques sont cotées en bourse ou ont un prix courant permettant de déterminer leur valeur. Si l'objet des prestations des parties se traite sur le marché ou à la bourse, celles-ci peuvent effectuer d'autres opérations en remplacement (transactions de couverture). Dans de tel cas, les deux cocontractants ont un intérêt particulier à être rapidement fixés sur la situation juridique.

Cette norme devrait avant tout s'appliquer aux ventes commerciales, pour autant que l'objet de la vente ait un prix courant. D'autres engagements à terme strict, comme peuvent l'être la fourniture de services ou de prestations à caractère artistique, ne sont pas visés par cette disposition. Selon l'article 405 CO, le contrat portant sur la fourniture de services prend fin en tant que mandat, alors que les prestations à caractère artistique n'ont que rarement un prix courant. Le concept d'engagements à terme strict recouvre également les instruments financiers dont la classification dans les catégories des opérations financières à terme, des options ou des swaps pourrait sembler douteuse. En particulier, les opérations sur devises sont des engagements à terme strict (Kleiner Beat, Internationales Devisenschuldrecht; Fremdwährungs-, Euro- und Rechnungseinheitsschulden, Zurich 1985, p. 199).

b. Opérations financières à terme, swaps, options Depuis la suppression du système des changes fixes, les taux d'intérêt et les taux de change sont soumis à de plus grandes variations. Des risques aggravés en découlent pour de nombreux agents économiques, comme les importateurs, les exportateurs et les banques. C'est pourquoi toute une série d'instruments financiers, destinés à se prémunir contre des risques spécifiques, a été conçue ces dernières années. Ainsi, un exportateur peut, au moyen d'une opération à terme, assurer le produit d'une livraison aux USA contre une éventuelle chute du dollar.

Il convient avec une contrepartie qu'au jour de la livraison celle-ci reprendra les dollars obtenus par la vente à un prix fixé d'avance, indépendant du cours officiel ce jour-là. De cette façon, cet exportateur réalise le cours du dollar sur la base duquel il a effectué ses calculs. La banque qui finance ses crédits hypothécaires par l'épargne est un autre exemple. Celle-ci peut vouloir se protéger contre le risque d'une hausse des taux d'intérêt de l'épargne supérieure à ceux des prêts hypothécaires. Elle conclut alors le swap sur intérêts suivant: elle paye à l'autre partie, sur un certain montant de base et durant une période délimitée, des intérêts à un taux correspondant au taux hypothécaire actuel. En retour, la banque reçoit comme contre-prestation des intérêts calculés sur la base de l'actuel taux d'épargne.

Ces nouveaux instruments sont complexes et soumis à de rapides changements.

On les classe habituellement dans les trois catégories principales suivantes: opérations financières à terme, options et swaps (cf. le message du 24 février 1993 concernant la loi sur les bourses, FF 1993 I 1269, ainsi que les annexes aux circulaires de la CFB intitulées «Options et <financial futures>», du 29 mai 1991, et «Gros risques inhérents aux options à terme et aux instruments dérivés», du

1313

16 décembre 1992; Gastineau Gary, Dictionary of Financial Risk Management, Chicago/Cambridge 1992; Patrikis/Cook, p. 420 ss): - Les options confèrent à leur détenteur le droit, mais non l'obligation, d'acheter ou de vendre à une certaine date future des valeurs de base. Ces valeurs peuvent être des droits de participation, des créances, des créances sur intérêts, des indices, des devises, des métaux précieux, des matières premières, etc.

Dans les cas de faillites d'établissement financiers, qui nécessitent un travail intense, l'administrateur de la faillite voit sa tâche facilitée par l'exclusion du droit d'exécution de l'administration de la faillite. De plus, une telle exclusion empêche les spéculations sur les éventuelles variations de cours. Enfin, la phase d'incertitude liée à ce droit est supprimée, de même que le risque d'exercice sélectif («cherry picking»).

Beaucoup de nouveaux instruments sont standardisés et traités sur les marchés organisés. Ils ont un prix courant ou sont cotés en bourse. Pour les instruments dérivés dits «sur mesure» (contrats portant sur des prestations en espèces, dont le montant est basé sur le prix d'un autre actif, pour lequel existe un marché régulier), la valeur de la prestation contractuelle se détermine au moyen de la valeur de base, pour laquelle existe un marché régulier.

3. Alinéa 2b>s, deuxième phrase

Cette proposition de mécanisme de liquidation des contrats, qui ne correspond pas à une exécution du contrat conforme aux dispositions contractuelles, existe dans une forme semblable aux articles 190 et 191 CO. Dans le cas des ventes commerciales, à savoir celles qui ont été conclues dans un but de revente, les conséquences de la demeure du vendeur sont réglées de façon particulière. Pour ce type de ventes, la qualité d'engagements à terme strict étant présumée, l'acheteur est réputé se départir du contrat. Le montant des dommages-intérêts se calcule, pour les marchandises cotées en bourse ou ayant un prix courant, selon la théorie de la différence. Ce calcul abstrait du dommage, à savoir la détermination du gain manqué par une formule simplifiée, est rendu possible par le fait que l'objet d'une vente commerciale est en principe vendable; il existe un prix auquel la marchandise peut se vendre (ATF 78 II 432 ss).

Dans le droit de la faillite, la liquidation de contrats selon la méthode abstraite n'est instituée que pour les contrats pour lesquels le droit d'exécution de l'administration de la faillite est exclu par la loi. Cette méthode comprend deux étapes. Dans une première étape, la valeur des prestations contractuelles au

1314

moment de l'ouverture de la faillite est déterminée de façon abstraite, en se fondant sur le prix courant sur le marché ou sur le cours boursier. Dans une seconde étape, chaque partie - c'est-à-dire la masse en faillite également - est autorisée à faire valoir la différence entre cette valeur abstraite au moment de l'ouverture de la faillite et le prix prévu par le contrat: la réglementation proposée cpnduit en définitive à une compensation des valeurs contractuelles. S'il en résulte une prétention du cocontractant, celle-ci ne pourra bien entendu être réglée que par le paiement de dividendes.

Cette méthode peut être appliquée sans arbitraire, dans la mesure où ces valeurs de liquidation se déterminent de manière objective, sur la base du prix courant ou de la valeur en bourse.

Une telle réglementation est équitable, car on ne peut savoir à l'avance qui bénéficiera de ses effets. Elle n'avantage ou ne défavorise a priori aucune des parties. Selon les cas, il peut en résulter une créance de faillite («Konkursforderung») en faveur du cocontractant, ou, à l'inverse, de la masse en faillite à son encontre. Cette solution, déjà en vigueur en droit allemand où elle s'applique aux engagements à terme strict (cf. Marotzke, p. 219, n° 172), existe aussi dans la nouvelle législation américaine (Fédéral Deposit Insurance Corporation Improvement Act, Sec. 402 n° 14; Sec. 402 d and e; Sec. 404 d and e). Selon le comité de Baie sur le contrôle bancaire, seule une telle réglementation est appropriée (comité de Baie sur le contrôle bancaire, p. 2 ss). Comme la masse en faillite peut également disposer d'une créance à rencontre de l'autre partie, le remplacement du terme de «créancier» par celui de «cocontractant» est indiqué.

Cette méthode permet d'être très rapidement fixé sur la situation générale et sur l'identité de la partie devant effectuer une prestation. Ainsi, on supprime d'emblée, dans l'intérêt de toutes les parties, le risque d'une incertitude prolongée (cf. Hauser, p. 35;- deuxième colonne en bas).

1er septembre 1993

Office fédéral de la justice

N36530

Annexes: 1.

2.

3.

Bibliographie (annexe 1) Proposition de révision de l'article 211 LP (annexe 2) Comparaison, fondée sur des exemples, entre le droit en vigueur et la réglementation proposée (annexe 3)

1315

Annexe l Bibliographie Ammon Kurt, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd. Berne 1993 Comité de Baie sur le contrôle bancaire, Reconnaissance prudentielle de la compensation aux fins de la mesure des fonds propres, Baie, avril 1993 Blumenstein Ernst, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berne 1991 Dallèves Louis, Poursuite pour dettes et faillite, Les effets de la faillite sur les contrats, fiches juridiques suisses, fiche 1003a, Genève 1987 Fritzsche Hans / Walder-Bohner Hans Ulrich, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, volume II, Zurich 1993 Gilliéron Pierre-Robert, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne 1985 Hauser Dieter C, Rahmenvertrag für ausserbörsliche Optionsgechäfte, NZZ du 8 juin 1993, p. 35 Kren Jolanta, Konkurseröffnung und schuldrechtliche Verträge, Berne 1989 Marotzke Wolfgang, Gegenseitige Verträge in Konkurs und Vergleich, Munich 1985 Patrikis Ernest T. / Cook Debra W., Finanzielle Risiken und rechtliche Probleme internationaler Netting-Verfahren aus der Perspektive der Vereinigten Staaten von Amerika, in: Rechtsprobleme der Auslandüberweisung, Berlin 1992, p. 391 ss.

Schraner Marius, Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, volume V le, Die Erfüllung der Obligationen, art. 68-83 OR, Zurich 1991 Taillens Emile, Des effets de la faillite sur les contrats du débiteur, Lausanne 1950 Weber Rolf H., Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, volume IV, Kommentar zu Art. 68-96 OR, Berne 1983 Weydmann Philipp, Zweiseitige Verträge im Konkurs einer Vertragspartei, Zürich 1958.

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1316

Annexe 2

Proposition de révision de l'article 211 LP Le titre marginal ainsi que le 1er et le 2e alinéas correspondent à la proposition du Conseil fédéral et du Conseil national.

D. Conversion en argent de réclamations

1

La réclamation dont l'objet n'est pas une somme d'argent se transforme en une créance de valeur équivalente.

2 Toutefois, lorsque la réclamation résulte d'un contrat bilatéral qui n'est pas encore exécuté au moment de l'ouverture de la faillite ou qui ne l'est que partiellement, l'administration de la faillite peut se charger de l'effectuer en nature à la place du débiteur, sauf à fournir des sûretés si le cocontractant l'exige.

2bis Le droit de l'administration de la faillite prévu au 2e alinéa est cependant exclu dans le cas d'engagements à terme strict (art. 108, ch. 3, CO), ainsi que dans celui d'opérations financières à terme, de swaps et d'options, lorsque la valeur des prestations contractuelles au jour de l'ouverture de la faillite est déterminable sur la base du prix courant ou du cours boursier. L'administration de la faillite et le cocontractant ont chacun le droit de faire valoir la différence entre la valeur convenue des prestations contractuelles et leur valeur de marché au moment de l'ouverture de la faillite.

3 Sont réservées les dispositions d'autres lois fédérales relatives à la résiliation des contrats dans le cadre de la faillite ainsi que les dispositions relatives à la réserve de propriété (art. 715 et 716 CC).

N36530

87 Feuille fédérale. 146e année. Vol. I

1317

Annexe 3

Comparaison, fondée sur des exemples entre le droit en vigueur et la réglementation proposée Exemple 1 1. Etat de fait Le fabricant de soie appenzellois Broger a besoin, pour acheter de la soie non manufacturée, de 1 million US dollars (USD) au 1er décembre 1993. Il possède des bons du Trésor américains («Treasury bonds», à savoir des titres de l'Etat américain, ci-après «bons»), dont il compte se servir pour acquérir des dollars.

Estimant que la valeur des bons va baisser d'ici au 1er décembre 1993, il décide de les vendre déjà aujourd'hui mais à terme. Il convient dès lors avec la banque Y de lui vendre au 1er décembre les bons pour 1 million USD.

Le 1er septembre 1993, la faillite de la banque Y est ouverte. Au moment de l'ouverture de la faillite, selon les prévisions de Broger, la valeur des bons est tombée à 0,8 million USD. Par simplification, on admet que le taux de change francs suisses (fr.s.)-USD de 1,5 demeure inchangé pendant la période considérée.

2. Masse active, si les contrats avaient été exécutés avant l'ouverture de la faillite La masse comprendrait les bons, dont la valeur est de 0,8 million USD, soit 1,2 million de fr. s.

3. Réglementation du droit en vigueur 3.1 L'ouverture de la faillite rend exigibles toutes les dettes du failli (en l'espèce la banque Y) qui ne sont pas encore échues (les créances non échues qui ne portent pas intérêt sont réduites de l'escompte au taux de 5%). Par ailleurs, toutes les créances sont transformées en créances pécuniaires libellées en francs suisses (art. 211, 1" al., LP). En revanche, les créances du failli à rencontre de tiers ne sont pas affectées par l'ouverture de la faillite. Dans le cas de contrats bilatéraux, le développement ordinaire du contrat est ainsi sérieusement perturbé. En outre, l'administration de la faillite peut exécuter en nature les obligations du failli (art. 211, 2e al, LP).

3.2 Si l'administration de la faillite fait usage du droit qui lui est réservé par l'article 211,2e alinéa, LP, les obligations ainsi que les créances de la banque Y deviennent respectivement des dettes et des créances de la masse. Broger devrait par conséquent livrer les bons du Trésor le 1er décembre 1993 et recevrait de la masse comme contre-prestation 1 million USD. L'entrée dans le contrat à terme de l'administration de la faillite est en l'espèce improbable - elle paierait les bons à un prix excessif. Elle a bien plus la possibilité de vendre les USD sur le marché et d'en tirer 1,5 million de fr.s.

Il est surprenant qu'aucun délai ne soit fixé à l'administration de la faillite pour exercer son droit de choisir. Il lui est loisible d'attendre un temps

1318

indéterminé et, en particulier, de suivre l'évolution de la valeur des bons, pour ensuite décider, peu avant le 1er décembre 1993 ou à cette date même (cela dépend des cas), d'exécuter en nature le contrat. De cette façon, l'administration de la faillite peut spéculer sans risques de perte et aux dépens du cocontractant.

Manifestement, Broger se trouve placé dans une situation insoutenable. Il a besoin de disposer le 1er décembre 1993 du montant de USD nécessaires au paiement de la soie non manufacturée. Si l'administration de la faillite ne s'exécute pas en nature, il doit se procurer ce montant d'une autre manière.

Il ne pourra toutefois conclure de contrat de remplacement qu'après être fixé sur l'intention de l'administration de la faillite de livrer ou non les USD dus par le failli. Il risque sinon de se trouver dans l'impossibilité de livrer les bons dus dans le cadre de l'opération de remplacement (et d'être ainsi contraint à verser des dommages-intérêts), ou tout au moins de se retrouver en possession d'un excédent de dollars (au cas où la livraison des bons lui serait possible). En définitive, le marchand de soie Broger reste par conséquent pleinement exposé aux variations de valeur des bons, malgré la conclusion du contrat à terme pourtant destinée à le prémunir contre de tels risques.

En cas de baisse de la valeur des bons, l'administration de la faillite n'exécutera pas le contrat en nature, sous peine de les payer à un prix supérieur à leur valeur. Broger ne peut conclure de contrat de remplacement qu'après la renonciation de l'administration de la faillite à s'exécuter en nature. A ce moment, la valeur des bons pourra avoir évolué encore davantage en défaveur de Broger.

3.3 Si l'administration de la faillite ne veut pas exécuter le contrat en nature, Broger peut procéder conformément à l'article 83 CO et exiger de cette dernière qu'elle garantisse l'exécution des obligations du failli. Au cas où l'administration de la faillite ne fournirait pas de sûretés, il peut se départir du contrat. Ce faisant, il perd une éventuelle prétention en dommagesintérêts. Il peut ensuite assurer à nouveau sur le marché le risque lié au prix.

3.4 Si l'administration de la faillite n'exerce pas le droit qui lui est conféré par l'article 211, 2e alinéa, LP, et que par ailleurs Broger ne se départ pas du contrat comme le lui permet l'article 83 CO, les parties doivent-elles liquider leurs relations contractuelles selon la théorie de l'échange ou selon celle de la différence? Cette question est controversée dans la doctrine comme dans la jurisprudence.

Les différences sont frappantes: selon la théorie de l'échange, Broger doit livrer les bons et reçoit le dividende sur 1,5 million de fr.s. (valeur en fr.s. de 1 million USD au moment de l'ouverture de la faillite). En revanche, la théorie de la différence lui permet de garder les bons (et ainsi de les vendre ailleurs) et de toucher le dividende sur 300 000 fr.s. (valeur en fr.s. des USD = 1,5 million de fr.s. moins valeur des bons = 1,2 million de fr.s.).

Même si l'on applique la théorie de l'échange, avantageuse pour Broger, ce dernier peut subir un dommage supérieur à 300 000 fr.s. (montant de la perte lorsque le dividende est nul). En effet, il a pu devoir attendre avant de

1319

conclure un contrat de couverture, vu l'absence de toute détermination de l'administration de la faillite sur la reprise ou non du contrat. Si entre-temps la valeur des bons a continué à évoluer en sa défaveur, il devra vendre les bons à un prix encore inférieur.

3.5 On doit s'attendre à ce que l'administration de la faillite ne choisisse pas l'exécution en nature, et que Broger se départe du contrat, comme le lui permet l'article 83 CO. Dans ce cas, la situation se présente ainsi: Les 1 million USD resteraient dans la masse active. L'administration de la faillite aurait par conséquent la possibilité de les vendre pour 1,5 million defr.s.

En raison de son retrait du contrat, Broger n'aurait aucune prétention en dommages-intérêts. Il devrait conclure un contrat de remplacement et ne toucherait que 0,8 million USD (pour autant que la valeur des bons ne baisse pas davantage).

4. Liquidation selon l'article 211, alinéa 2bls, LP, proposé

4.1 L'alinéa supplémentaire proposé à l'article 211 LP vise à éliminer toute incertitude pour le cocontractant du failli. L'administration de la faillite n'a pas le droit d'exécuter le contrat en nature. Quant au fabricant de soie Broger, il peut tout de suite conclure un contrat de couverture.

4.2 Le contrat portant sur l'opération à terme sera liquidé de la manière suivante: Tout d'abord, la valeur de marché des prestations contractuelles au moment de l'ouverture de la faillite doit être déterminée: la valeur de la prestation à effectuer par le fabricant de soie Broger, la livraison de bons, a baissé et ne vaut plus que 0,8 million USD, soit 1,2 million de fr.s. La contre-prestation de la banque en faillite Y, à savoir les 1 million USD correspondant à 1,5 million de fr.s., a conservé la même valeur.

Ensuite, il faut calculer pour chaque partie la différence entre le prix contractuel et les valeurs susmentionnées. Dans le cas du fabricant de soie Broger, la différence est de 300 000 fr.s. Ce montant exprime en fr.s. la perte de valeur des bons du Trésor, s'élevant à 200000 USD (taux de change ' fr.s.-USD: 1,5). Le fabricant de soie Broger peut faire valoir cette différence dans la faillite, pour laquelle il touchera un dividende. La valeur, de la prestation du failli étant demeuré la même, la masse en faillite ne peut faire valoir aucune prétention à l'encontre du cocontractant.

4.3 Par conséquent, les 1 million USD restent dans la masse active. L'administration de la faillite a la possibilité de les vendre pour 1,5 million defr.s.

Le fabricant de soie Broger a une créance de faillite de 300 000 fr.s.

Exemple 2 1. Etat de fait

La banque A a, le 22 juillet 1993, conclu avec la banque B les contrats à terme sur devises suivants:

1320

a)

A paie à B l million USD d'ici au 1er décembre 1993 et reçoit 1,4 million de fr.s.

1 million USD

*· A

B 1,4 million de fr.s.

b)

A paie à B 1,6 million DM d'ici au 1er septembre 1994 et reçoit 1 million USD.

1,6 million DM

B 1 million USD Le 1er septembre 1993, la faillite de la banque A est ouverte. Les cours de change à cette date sont les suivants (par simplification, on admet que les cours demeurent inchangés après le 1er septembre 1993).

1 million USD opération b) 1 million USD 1,6 million DM Dans une telle hypothèse, les 1,4 million de fr.s. et les 1 million USD (valeur en fr.s.: 1,5 million) se retrouveraient dans la masse, soit au total 2,9 millions de fr.s.

3. Réglementation selon le droit en vigueur 3.1 L'administration de la faillite n'exercera son droit d'exécution que dans les cas où l'intérêt de la communauté des créanciers l'exige. C'est pourquoi l'administration de la faillite est tenue de rechercher dans quel rapport se trouvent la prestation et la contre-prestation de chacun des deux contrats à terme. Sur la base de cet examen, elle décidera, pour chaque contrat, de s'exécuter ou non en nature.

3.2 Par conséquent, l'administration de la faillite n'exécutera pas le contrat à terme sur devise a). Une exécution en nature lui permettrait de ne recevoir que 1,4 million de fr.s. pour les dollars, alors qu'elle pourrait les vendre sur le marché pour 1,5 million de fr.s.

Comme les droits de la banque B sont mis en péril par l'ouverture de la faillite, celle-ci peut procéder conformément à l'article 83 CO et exiger que ' l'exécution de l'obligation contractée à son profit soit garantie. L'ad-

1321

ministration de la faillite ne fournira pas de sûretés, de telle sorte que la banque B se départira du contrat sans pouvoir prétendre à des dommagesintérêts en raison de la non-exécution du contrat.

Si la banque B renonce à agir selon l'article 83 CO, elle devrait, en application de la théorie de l'échange, payer 1,4 million de fr.s. et recevrait le dividende de la contre-valeur en francs suisses des 1 million USD. Selon la théorie de la différence, elle pourrait percevoir le dividende sur 100 000 fr.s.

(soit la différence entre la contre-valeur en francs suisses de 1 million USD et 1,4 million de fr.s.). Vu l'absence de toute sécurité juridique, elle choisira la prudence et se départira du contrat.

3.3 L'administration de la faillite reprendra le contrat à terme sur devises b) et l'exécutera en nature. Elle peut vendre sur le marché pour 1,5 million de fr.s.

les 1 million USD reçus de la banque B, soit à un prix supérieur à ce qu'elle obtiendrait pour sa propre prestation de 1,6 million DM (pour laquelle elle recevrait 1,33 mio. de fr.s.).

3.4 En définitive, les patrimoines de la masse en faillite et de la banque B sont les suivants: Masse B opération a) opération b)

1 million USD 1 million USD

1,4 million de fr.s.

1,6 million DM

Masse en faillite: N'ayant pas exécuté le contrat a), les 1 million USD sont restés dans son patrimoine. En ce qui concerne le contrat b) exécuté en nature, la masse a payé 1,6 million DM et reçu 1 million USD. La vente sur le marché des 2 millions USD rapportera à la masse 3 million de fr.s.

La banque B reçoit en exécution du contrat b) les 1,6 million DM escomptés.

En revanche, le contrat a) n'ayant pas été exécuté, les 1 million USD attendus ne lui ont pas été versés. Aussi doit-elle les acquérir sur le marché par un contrat de remplacement, au prix de 1,5 million de fr.s. De ce fait, elle subit une perte de 100000 fr.s.

4. Liquidation selon l'article 211, alinéa 2bis, LP, proposé 4.1 L'alinéa supplémentaire proposé à l'article 211 LP élimine toute incertitude pour le cocontractant du failli. L'administration de la faillite n'a pas le droit d'exécuter le contrat en nature. Quant à la banque B, elle peut tout de suite conclure un contrat de remplacement.

4.2 Les deux contrats à terme sont liquidés de la manière suivante: Tout d'abord, la valeur de marché des prestations contractuelles au moment de l'ouverture de la faillite doit être déterminée: la valeur de la prestation à effectuer par la banque A selon le contrat a), soit la livraison de 1 million USD, correspond maintenant à 1,5 million de fr.s. La valeur actuelle de la prestation de la banque B selon le contrat b), à savoir la livraison de 1 million USD est de 1,8 million DM.

Ensuite, il faut calculer pour chaque partie la différence entre le prix contractuel et les valeurs susmentionnées. Dans le cas de la banque B; la

1322

différence est de 166 666 de fr.s. pour le contrat b); la valeur en DM des 1 million USD au moment de l'ouverture de la faillite est supérieure de 200 000 DM au prix contractuel. Convertie en francs suisses au taux de 1,2, cette différence est de 166 666 fr.s., que l'administration de la faillite peut exiger de la banque B. Dans le cas de la banque en faillite A, la différence est de 100 000 fr.s. pour le contrat a); la valeur des 1 million USD est de 100 000 fr.s. supérieure au prix contractuel. La banque B peut produire une créance de faillite du même montant. Les deux prétentions sont compensées. Il résulte au total une créance de la masse en faillite à rencontre de la banque B (cocontractant) de 66 666 fr.s.

Prestation de la banque en faillite A

Contrat

Prix

Valeur de marché au moment de la faillite

Différence

a)

1 million USD = 1,4 million

1 million USD =

100 000 fr.s.

contractuel

de fr.s.

Valeur de marché au moment de la faillite

Différence

1 million

200 000 DM = 166 666 fr.s.

1,5 million de fr.s.

1 million USD = 1,6 million DM

b)

Total après compensation

Prix contractuel

USD = 1,8 million DM

66 666 fr.s.

prétention

à l'encontre du cocontractant solvable

4.3 La masse active contient donc 1 million USD, que l'administration de la faillite peut vendre pour 1,5 million de fr.s. ainsi que 1,6 million DM, correspondant à 1,33 million de fr.s. De plus, la masse en faillite a une créance à rencontre de la banque B de 66 666 fr.s., résultant de la liquidation des deux contrats. En définitive, le montant de la masse active est de 2,9 millions de fr.s. Le même se serait retrouvé dans la masse si les contrats avaient été exécutés avant l'ouverture de la faillite.

Exemple 3 1. Etat de fait La banque A a, le 22 juillet 1993, conclu avec la banque B les contrats à terme sur devises suivants:

1323

a)

A paie à B l million USD d'ici au 1er décembre 1993 et reçoit 1,4 million de fr.s.

1 million USD >

A

B 1,4 million de fr.s.

b)

A paie à B 1,6 million DM d'ici au 1er janvier 1994 et reçoit 1 million USD.

1,6 million DM >

A

B 1 million USD

Le 1er septembre 1993, la faillite de la banque B est ouverte. Les cours de change à cette date sont les suivants (par simplification, on admet que les cours demeurent inchangés après le 1er septembre 1993): - 1 USD = 1,5 fr.s - 1 USD = 1,8 DM - 1 fr.s. = 1,2 DM

2. Masse active, si les contrats avaient été exécutés avant l'ouverture de la faillite A Masse opération a) 1,4 million de fr.s. 1 million USD opération b) 1 million USD 1,6 million DM Dans une telle hypothèse, les 1 million USD (valeur en fr.s.: 1,5 million) ainsi que les 1,6 million DM (valeur en fr.s.: 1,33 million) se retrouveraient dans la masse, soit au total 2,83 millions de fr.s.

3. Réglementation selon le droit en vigueur 31 L'administration de la faillite va reprendre le contrat à terme a) et l'exécuter an nature. Ainsi, elle paiera à la banque A 1,4 million de fr.s. le 1er décembre 1993, pour recevoir 1 million USD en contrepartie.

3.2 L'administration de la faillite n'exécutera pas le contrat à terme b) mais vendra plutôt les 1 million USD sur le marché, ce qui lui permettra d'obtenir 1,5 million de fr.s.

La banque A procédera conformément à l'article 83 CO. Comme l'administration de la faillite ne garantira pas l'exécution de l'obligation contractée à son profit, la banque pourra se départir du contrat, sans pouvoir prétendre à la réparation d'un éventuel dommage.

3.3 En définitive, les patrimoines de la masse en faillite et de la banque B sont les suivants:

1324

opération a) opération b)

A

Masse

1,4 million de fr.s.

1,6 million DM

1 million USD 1 million USD

Masse en faillite: Du contrat a) exécuté en nature, la masse a reçu 1 million USD, auxquels il faut ajouter les 1 million USD qui lui sont restés du fait de là non-exécution du contrat b). La vente sur le marché des 2 millions USD (opérations a et b) rapportera à la masse 3 millions de fr.s.

La banque A reçoit en exécution du contrat a) les 1,4 million de fr.s.

escomptés. En revanche, le contrat b) n'a pas été exécuté: elle doit donc, par une opération de remplacement, acquérir sur le marché les 1 million USD attendus. Elle les obtiendra pour 1,8 million DM, soit à un prix supérieur de 200 000 DM (valeur 166 666 fr.s.) à celui convenu. De ce fait, elle subit une perte de 166 666 fr.s.

4. Liquidation selon l'article 211, alinéa 2his, LP, proposé 4.1 L'alinéa supplémentaire proposé à l'article 211 LP vise à éliminer toute incertitude pour le cocontractant du failli. L'administration de la faillite n'a pas le droit d'exécuter le contrat en nature. Quant à la banque A, elle peut tout de suite conclure un contrat de couverture.

4.2 Les deux contrats à terme sont liquidés de la manière suivante: Tout d'abord, la valeur de marché des prestations contractuelles au moment de l'ouverture de la faillite doit être déterminée: la valeur de la prestation à effectuer par la banque A selon le contrat a), soit la livraison de 1 million USD, correspond maintenant à 1,5 million de fr.s. La valeur actuelle de la prestation de la banque en faillite B selon le contrat b), à savoir la livraison de 1 million USD est de 1,8 million DM.

Ensuite, il faut calculer pour chaque partie la différence entre le prix contractuel et les valeurs susmentionnées. Dans le cas de la banque en faillite B, la différence est de 166 666 fr.s. pour le contrat b); la valeur en DM des 1 million USD au moment de l'ouverture de la faillite est supérieure de 200 000 DM au prix contractuel. Convertie en francs suisses au taux de 1,2, cette différence est de 166 666 fr.s. La banque A peut produire une créance de faillite du même montant. Dans le cas de la banque A, la différence est de 100 000 fr.s. pour le contrat a); la valeur des 1 million USD est de 100 000 fr.s.

supérieure au prix contractuel. La banque B peut exiger ce montant. Les deux prétentions sont compensées. Il résulte au total une créance de faillite de la banque A (cocontractant) à rencontre de la masse en faillite de 66 666 fr.s.

1325

Prestation de la banque A

Prestation de la banque en faillite B

Contrat

Prix contractuel

Valeur de marché au moment de la faillite

Différence

=0

1 million USD = 1,4 million de fr.s.

1 million USD = 1,5 million de fr.s.

100 000 fr.S.

b)

Total après compensation

Prix contractuel

Valeur de marché au moment de la faillite

Différence

1 million USD = 1,6 million DM

1 million USD = 1,8 million DM

200 000 DM = 166 666 fr.s.

66 666 fr.s.

créance de faillite

4.3 La masse active contient donc 1 million USD, que l'administration de la faillite peut vendre pour 1,5 million de fr.s., ainsi que 1,4 million de fr.s. De plus, les prétentions des créanciers à rencontre de la masse en faillite s'augmentent de celle de la banque A, dont le montant est de 66 666 fr.s.

N36530

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Nouvelle réglementation prévue à l'article 211 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) relative au droit d'exécution de l'administration de la faillite dans des contrats bilatéraux Rapport de l'Office fédéral de la justice...

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Bundesblatt

Dans

Feuille fédérale

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Foglio federale

Jahr

1994

Année Anno Band

1

Volume Volume Heft

10

Cahier Numero Geschäftsnummer

---

Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum

15.03.1994

Date Data Seite

1302-1326

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