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Message sur l'adhésion de la Suisse à la Convention de 1989 relative aux droits de l'enfant

du 29 juin 1994

Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, Nous avons l'honneur de vous soumettre, par le présent message, un projet d'arrêté fédéral portant approbation de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant.

A cette occasion, nous vous proposons de classer les interventions parlementaires suivantes: 1992 P 90.928 Convention sur les droits des enfants. Ratification (N 20. 3. 92 [Longet-]Bäumlin) 1992 P ad 90.263 Droits de l'enfant. Ratification de la Convention (N 4.10. 91, Commission des pétitions et de l'examen des constitutions cantonales du Conseil national; E 2. 6. 92).

Nous vous prions d'agréer, Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, les assurances de notre haute considération.

29 juin 1994

1994-348

Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Stich Le chancelier de la Confédération, Couchepin

1 Feuille fédérale. 146" année. Vol. V

Condensé Par ce message, le Conseil fédéral soumet la Convention de 1989 relative aux droits de l'enfant à l'approbation des Chambres fédérales. La Convention a été élaborée dans le cadre des Nations Unies et concrétise les droits de l'homme dans les domaines de la vie de l'enfant. Elle complète ainsi les dispositions générales des Pactes internationaux relatifs aux droits de l'homme, auxquels la Suisse a adhéré en 1992. En tant que traité international contraignant, qui compte déjà 157 Etats parties, la Convention relative aux droits de l'enfant constitue une contribution internationale en vue d'une meilleure protection en droit et en fait de l'enfant, l'un des membres les plus vulnérables de la société. L'adhésion de la Suisse à la présente Convention est un objectif prioritaire de la politique suisse des droits de l'homme.

Même si le droit suisse satisfait dans son ensemble aux exigences de la Convention, le message identifie certains domaines dans lesquels le droit fédéral ou cantonal n'est pas compatible avec les dispositions de celle-ci. C'est pourquoi le Conseil fédéral propose de formuler quelques réserves.

De nombreuses dispositions de la Convention sont de nature programmatole. Dans la mesure où de nombreux domaines de la vie de l'enfant relèvent de la compétence des cantons, la Convention relative aux droits de l'enfant servira de ligne directrice pour l'élaboration des politiques de la jeunesse, non seulement pour la Confédération mais aussi pour les cantons et les communes. Le résultat positif de la procédure de consultation relative à l'adhésion de la Suisse a montré au Conseil fédéral que les cantons, mais aussi les organisations non gouvernementales et les institutions privées s'occupant des droits de l'enfant, étaient prêts à tenir dûment compte des objectifs de la présente Convention.

Message I

Partie générale

II

Introduction

Au cours de ce siècle, et en particulier depuis la seconde guerre mondiale, l'idée s'est développée que la protection des droits reconnus à toute personne en sa qualité d'être humain ne pouvait ni ne devait être laissée aux seuls Etats. Lès droits de l'homme sont ainsi devenus un thème des relations internationales et ont été introduits dans les conventions internationales établissant des normes obligatoires pour les Etats. Les droits de l'homme sont les droits reconnus à toute personne indépendamment de son âge, de sa nationalité ou de tout autre critère de distinction. Les conditions de vie différentes de certains groupes de personnes conduisent cependant à reconnaître que la protection de ces droits généraux nécessite des règles spécifiques en faveur de ces personnes, afin d'atteindre l'objectif des droits de l'homme qui est la protection de la dignité humaine. Les enfants, qui ne participent pas pleinement à la vie de la société et de l'Etat et ne peuvent que rarement défendre eux-mêmes leurs intérêts, constituent un groupe particulièrement vulnérable.

Le rapport du Fonds des Nations Unies pour l'Enfance (UNICEF), intitulé «La situation des enfants dans le monde 1994»1', montre en détail que les enfants sont les principales victimes des graves problèmes actuels de notre planète. La pauvreté, la croissance démographique et la destruction de l'environnement, la faim et la maladie, les conflits politiques et militaires menacent avant tout les membres les plus faibles de la société et entravent, voire empêchent, le développement physique et mental de nombreux enfants. Pour eux, la promesse générale de la protection universelle des droits de l'homme - une vie dans la dignité pour tous - n'est pas réalisée aussi longtemps que leur situation économique, sociale et juridique ne s'améliore pas. S'ajoute à cela qu'en négligeant les désirs et les besoins de l'enfant, c'est notre propre avenir et l'avenir de la Terre que nous compromettons.

Sur le plan universel, la Suisse, au cours des dernières années, a adhéré à plusieurs conventions relatives aux droits de l'homme. La Convention contre la torture ainsi que les deux pactes internationaux relatifs aux droits de l'homme sont en vigueur pour notre pays. La Suisse adhérera à la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale si la révision du droit pénal rendue nécessaire par cette ratification est acceptée en septembre prochain, lors de la votation populaire. Le Conseil fédéral espère que la ratification de la Convention sur les droits de l'enfant suivra, ceci d'autant plus que l'on célèbre, en 1994, l'Année internationale de la famille. L'année prochaine ce sera le tour de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, qui protège un autre groupe spécifique.

') UNICEF/James P. Grant (Ed.), La situation des enfants dans le monde 1994, Unicef New York/Genève 1993/1994.

Afin d'améliorer la situation des enfants, des mesures doivent être adoptées dans le domaine économique et dans celui du développement mais aussi dans le domaine juridique. La présente Convention vise à ancrer en droit international des droits spécifiques de l'enfant et des obligations concrètes des Etats parties, qui doivent tenir compte des besoins particuliers de l'enfant. La situation en droit et en fait de l'enfant ainsi que les mesures y relatives à la charge des Etats sont ainsi devenues un objectif de la communauté internationale. 157 Etats ont déjà adhéré à la Convention et manifesté ainsi leur volonté de considérer, la protection et la promotion de l'enfant comme une de leurs priorités politiques. La Suisse ne doit rester en retrait. En tant qu'Etat partie à la présente Convention, il lui sera plus facile de s'impliquer, sur le plan bilatéral comme sur le plan multilatéral, en faveur des droits de l'enfant et de condamner les violations de ces droits commises par d'autres Etats parties.

Les arguments internationaux ne sont toutefois pas les seuls à plaider en faveur d'une adhésion de la Suisse à la présente Convention. Même si les problèmes économiques et sociaux de notre pays et leurs effets sur la situation de l'enfant ne peuvent être comparés à ceux d'autres pays de monde, les enfants appartiennent, en Suisse aussi, à un groupe particulièrement vulnérable de la société, dont les besoins et les intérêts ne sont pas toujours suffisamment pris en compte en politique, en droit et au sein de la société. Chez nous aussi l'enfant se trouve pris en tenaille entre des aspects parfois contradictoires de sa personnalité: d'un côté il a droit à être pris au sérieux. D'un autre côté, il appartient à une structure familiale, qui est absolument nécessaire pour assurer la protection de sa croissance et de son développement. Enfin, en vue des responsabilités futures que l'enfant assumera au sein de la société, il nous appartient de favoriser sont développement pour en faire un membre à part entière de celle-ci.

La Convention consacre des droits et des obligations dans tous les domaines de la vie de l'enfant. Leur contenu n'est un règle générale pas nouveau pour notre ordre juridique, mais jamais ces droits et obligations n'ont été rassemblés d'une manière aussi complète et détaillée. De nombreux domaines importants de la vie de l'enfant relèvent de la compétence des cantons ou sont à ce jour pris en charge par des institutions privées. Par conséquent, la mise en oeuvre pratique de l'objet de la .

Convention n'est pas l'affaire de la seule Confédération. Comme le montre le présent message, les cantons, les communes et les institutions privées sont sollicités dans de nombreux domaines. La procédure de consultation sur l'adhésion de la Suisse a montré que la plupart des cantons, tout comme les organisa' lions intéressées, sont prêts à relever ce défi.

12 121

Le contexte international Efforts en vue de la protection et de la promotion de l'enfant sur le plan international

L'idée de promouvoir les «droits de l'enfant» sur le plan international a remporté un premier succès durant 1'entre-deux-guerres: en 1924, l'Assemblée de la Société des Nations adopta - à l'initiative d'une organisation de protection de l'enfance la Déclaration de. Genève, Déclaration qui, par ses cinq principes, fait de la

protection de l'enfant et de la jouissance de ses besoins matériels un thème international2'. Peu après la seconde guerre mondiale, l'Organisation des Nations Unies, nouvellement créée, se pencha également sur les droits de l'enfant et adopta, en 1948, une déclaration reposant pour l'essentiel sur celle de la Société des Nations3'.

Le 20 novembre 1959, l'Assemblée générale de l'ONU adopta une Déclaration sur les droits de l'enfant qui élargit les principes de la Déclaration de Genève et qui la complète notamment par une interdiction expresse de la discrimination4'. Comme toutes les déclarations, celle-ci n'a pas force contraignante pour les Etats et ne prévoit pas non plus de mécanisme international chargé de surveiller le respect de ses principes.

Dans l'intervalle, la Déclaration universelle des droits de l'homme de 19485' - qui, à la suite de la seconde guerre mondiale, consacre pour la première fois sur le plan universel les droits fondamentaux de toute personne - reconnaît dans son article 25, paragraphe 2, le droit de l'enfant à une aide et à une assistance spéciales.

Enfin, les deux pactes de 1966 relatifs aux droits de l'homme créent un catalogue de droits et de libertés reconnus à chaque personne, ayant un caractère juridiquement obligatoire pour les Etats parties. A côté des droits reconnus à chaque personnne indépendamment de son âge, les deux pactes contiennent également des dispositions particulières qui tiennent compte des besoins de protection spéciale des droits de l'enfant. L'article 24 du Pacte relatif aux droits civils et politiques6' consacre le droit de l'enfant aux mesures de protection qu'exigé sa condition de mineur, ainsi que le droit à un nom et le droit d'acquérir une nationalité7'. Aux termes de l'article 23, les Etats sont tenus de protéger la famille et l'enfant en cas de dissolution du mariage. Le Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels renvoie aux besoins particuliers de protection et de promotion de l'enfant et de la famille dans ses articles relatifs à la sécurité sociale, au travail, à un niveau de vie suffisant, à la santé et à l'éducation8'.

2

) «Déclaration de Genève» de Save thé Children International Union, adoptée le 16 septembre 1924 par l'Assemblée de la Société des Nations, pour le texte cf. Géraldine van Eueren (Ed.), International Documents on Children, Dordrecht, etc., p. 3 ss.

3 > Pour le texte, cf. Sharon Detrick (Ed.), The United Nations Convention on thé Rights of thé Child, A Guide to thé «Travaux Préparatoires», Dordrecht, etc. 1992.

4 > ONU-AG Res 1386/XIV; pour le texte cf. Geraldine van Eueren (Ed.), op. cit., p. 5 ss.

5 > FF 1982 II 812 ss.

6

> RS 0.103.2

7

> Le Comité des droits de l'homme, organe de contrôle du pacte, a publié une observation générale sur cet article, qui concrétise son contenu (Observation générale 17 (35); publiée in Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, Baie, etc. 1991, p. 174 ss).

8

> Art. 7, 10, 11, 12, 13, 14, RS 0.103.1.

Au cours des dernières décennies, la Commission des droits de l'homme des Nations Unies, commission technique du Conseil économique et social chargée des questions des droits de l'homme, s'est régulièrement saisie de la question de la protection des droits de l'enfant. Un Groupe de travail de sa Sous-Commission, le Groupe de travail sur les formes contemporaines d'esclavage, a aussi traité du travail des enfants, de la traite d'enfants et de leur exploitation aux fins de prostitution9*. En 1990, la Commission des droits de l'homme a nommé, pour la première fois, un Rapporteur spécial sur la vente d'enfants, qui fait régulièrement rapport sur la situation dans le monde de la vente d'enfants à des fins d'adoption, sur le travail des enfants, sur la transplantation d'organes et sur la prostitution et la pornographie enfantines, et qui propose des mesures appropriées10'.

La Déclaration finale de la Conférence mondiale des droits de l'homme, tenue à Vienne du 14 au 25 juin 1993, a insisté tout particulièrement sur l'importance des efforts en faveur des enfants et a recommandé notamment aux Etats de ratifier la présente Convention d'ici 1995, en retirant les réserves déjà formulées11'.

Il ne faut pas oublier de mentionner les institutions spécialisées des Nations Unies, qui, dans le cadre de leur mandat spécifique, s'occupent également des problèmes de l'enfant. En premier lieu, il faut citer l'UNESCO, qui traite des questions d'éducation et de formation et qui a adopté quelques conventions internationales dans ce domaine. L'Organisation Internationale du Travail (OIT) s'occupe également, depuis des décennies, de l'enfant dans le monde du travail et a adopté une série de conventions à ce sujet, destinées à protéger l'enfant. Le Haut Commissariat pour les Réfugiés (UNHCR) et l'Organisation Mondiale de la Santé (OMS) sont d'autres organisations qui, dans le cadre de leurs activités, cherchent à tenir compte des besoins spécifiques de l'enfant. Dans le domaine de la garantie internationale de la situation juridique de l'enfant, il faut également mentionner les travaux de la Conférence de La Haye sur le droit international privé. Plusieurs conventions relatives à l'adoption internationale et à la prévention de l'enlèvement d'enfants en sont issues. Nous reviendrons plus loin sur ces conventions particulières et sur leur signification pour la Suisse, lors de l'examen des questions y relatives (cf. ci-après, ch. 33).

La protection et la promotion de l'enfant ne constituent pas seulement une question juridique, mais requièrent également des mesures en faveur du développement. Dès 1948, l'ONU, par la création de l'UNICEF, a souligné qu'elle voulait accorder une attention particulière à cette question. Depuis sa création, le Fonds des Nations Unies pour l'enfance a concentré ses efforts sur la survie et le développement de l'enfant par des mesures prises dans les domaines de la santé et de l'alimentation et a mis sur pied un programme de promotion de la santé de l'enfant comprenant la promotion de la femme dans le domaine économique et social, la planification familiale et à l'éducation. L'UNICEF est ainsi pratiquement devenue une organisation de développement, s'occupant spécialement de 9

> Cf. Yu Kubota, The Protection of Children's Rights and thé United Nations, in: Nordic Journal of International Law 1989/1, p. 10 ss.

> Cf. le dernier rapport du Rapporteur spécial de janvier 1994, E/CN.4/1994/84.

") Conférence Mondiale des Droits de l'Homme, 14-25 juin 1993, Déclaration et programme d'action, A/Conf. 157/23, Ch. II, par. 45 ss.

I0

l'enfant12'. Depuis 1986, le mandat de l'UNICEF s'est étendu aux enfants vivant dans des situations particulièrement difficiles (conflits armés, catastrophes naturelles, main-d'oeuvre enfantine, mauvais traitements, etc.). Cela signifie que les travaux de l'UNICEF s'étendent également aux enfants plus âgés et concernent désormais aussi les pays industrialisés. En 1990, l'UNICEF a organisé un Sommet de l'enfant à New York, auquel ont participé de nombreux chefs d'Etat, parmi lesquels le chef du Département fédéral des Affaires étrangères de l'époque, le conseiller fédéral René Felber. La Déclaration finale ainsi que le Plan d'action recommandent à tous les Etats de ratifier la présente Convention sur les droits de l'enfant et de proposer un plan d'action nationale visant à réduire la mortalité infantile, à améliorer l'approvisionnement en nourriture et en eau potable, à lutter contre l'analphabétisme et à assurer à l'enfant une éducation de base13'.

122

Protection de l'enfant sur le plan européen

Sur le plan régional, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales de 1950 (CEDH)14' et ses protocoles additionnels consacrent des droits dont jouissent tous les êtres humains. Parmi les dispositions relatives à la protection des besoins de l'enfant, les articles suivants sont particulièrement pertinents: le droit au respect de la vie privée et de la vie familiale (art. 8) ainsi que l'interdiction de la discrimination - qui, parmi les motifs de discrimination interdits, mentionne expressément la «naissance», mais ne mentionne pas l'âge (art. 14). S'y ajoutent le droit à l'éducation (art. 2 du premier Protocole additionnel15') qui reconnaît le droit des parents d'assurer l'éducation de leurs enfants, ainsi que l'égalité des parents pendant le mariage et après sa dissolution (art. 5 du 7e Protocole additionnel)16'. A cet égard, les organes de la CEDH, dans leur jurisprudence abondante, se sont prononcés sur plusieurs aspects des droits de l'enfant17'. La Charte sociale européenne18' de

I2

> Daniel O'Donnel, La Convention relative aux droits de l'enfant: un défi pour l'UNICEF, in: Bulletin des droits de l'homme 1991/2, Les droits de l'enfant, p. 30.

13 > Cf. les analyses et la documentation concernant la situation actuelle des enfants, le Sommet de l'enfant et la Déclaration, UNICEF, La Situation des enfants dans le monde 1991, New York 1990. La Suisse n'a jusqu'à présent pas élaboré un tel plan d'action. Elle a plutôt donné la priorité à la préparation de l'adhésion à la présente Convention, dans la mesure où celle-ci, par ses normes plus étendues et obligatoires, est mieux à même d'améliorer la situation de l'enfant en Suisse. Dans le cadre de la mise en oeuvre concrète des obligations parfois similaires de la Convention, le présent message aborde également, de manière indirecte, les mesures à prendre en Suisse.

14 > RS 0.101 15 > La Suisse a signé ce Protocole mais ne l'a pas encore ratifié.

16

17

> RS 0.101.7

> Cf. l'aperçu de Pascale Boucaud, La protection de l'enfant en Europe, in: Annuaire européen/European Yearbook XXXVII1/1990, Articles 21 ss; Buquichio-De Boer, Les enfants et la Convention européenne des droits de l'homme, Conseil de l'Europe^ CDDH, Strasbourg 1990; Montserrat Enrich Mas, The protection of Minors under thè European Convention on Human Rights, Analysis of Case Law, Council of Europe, H (90) 7, Strasbourg 1990; cf. aussi infra chiffre 33.

1S ) La Suisse a signé la Charte Sociale Européenne le 6 mai 1976, mais ne l'a pas encore ratifiée.

1961 garantit une série de droits sociaux généraux et contient certaines dispositions spéciales sur la protection de l'enfant dans le monde du travail (art. 7), sur la protection de la famille (art. 16), sur la protection sociale et économique des mères et des enfants (art. 17) et sur la protection et l'assistance des travailleurs migrants et de leurs familles (art. 19). Le Conseil de l'Europe a adopté une série de traités relatifs aux relations familiales de l'enfant. Nous reviendrons en détail sur ces conventions et sur leur validité en Suisse, lorsque nous examinerons les domaines concernés (cf. ci-après ch. 33).

L'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe a publié plusieurs rapports et a adopté des recommandations relatives à la création d'une Charte européenne des droits de l'enfant19). Le Comité des ministres du Conseil de l'Europe, tout comme l'Assemblée parlementaire, a abordé la question de la protection et de la promotion de l'enfant dans différents domaines spécifiques et a adopté diverses recommandations20'.

L'Union européenne (ancienne Communauté européenne), dans le cadre de sa politique interne et externe en matière de droits de l'homme21', n'a, à ce jour, adopté aucun catalogue complet des droits de l'enfant, bien que le Parlement européen, en 1992, ait adopté une résolution proposant une Charte européenne sur les droits de l'enfant22'. Elle a cependant édicté de nombreuses normes dans des secteurs particuliers, qui touchent les enfants dans plusieurs domaines de leur vie. Bien que l'organisation générale de l'éducation et de la formation ne relève pas des compétences de l'UE, celle-ci a abordé ce thème dans le cadre de la garantie de non discrimination et d'égalité des chances pour les travailleurs migrants et leurs familles, ainsi que dans le cadre de la formation professionnelle.

Les enfants de travailleurs migrants des Etats membres ont droit à un enseignement gratuit, notamment de la langue du pays d'accueil23'. En outre, la Commission a décidé d'accorder davantage de poids à l'éducation et à la formation, pour inciter la Communauté à faire des investissements plus importants dans ce domaine, afin que les jeunes soient capables de répondre aux exigences du marché commun24'. D'autre part, le Conseil de la Communauté a adopté un Programme d'action pour l'égalité des chances entre les filles et les garçons dans l'éducation25'

") Recommandation 874 (1979) sur une Charte européenne sur les droits de l'enfant, du 4 octobre 1989; Recommandation 1121 (1990) sur les droits des enfants, du 1er février 1990. · > Cf. E. Verhellen, Children's Rights in Europe, in: The International Journal of Children's Rights 1/1993, N° 3 à 4, p. 371. Council of Europe. Texts dràwn up by thé Council of Europe in thé field of Childhood Policy, Resolutions and Recommendations of thé Committee of Ministers, CDPS III.8 (92) 10; respectivement Recommendations of thé Parliamentary Assembly, CDPS III.8 (92) 8.

21 > Cf. la présentation in Christiane Duparc/Commission CE, The European Community and Human Rights, Bruxelles/Luxembourg 1993.

22 > Résolution A-3-0172/92, du 8 juillet 1992.

**> Directive 77/486 du Conseil de la Communauté Européenne, JO L 199 du 6 août 1977.

24 > Communication de la Commission au Conseil sur l'éducation et la formation dans la Communauté européenne: lignes directrices pour le moyen terme 1989-1992 (Com (89) 236 final); cf. pour l'ensemble, Maria Castillo, Les droits des enfants dans la Communauté, in: Antonio Cassese/Andrew Clapham/Joseph Weiler (Eds.), Human Rights and thé European Community, vol. III. The Substantive Law, Baden-Baden 1992.

25 > Résolution du 5 juillet 1985, JO C 166 du 5 juillet 1993.

20

8

et s'est occupé de l'éducation des enfants handicapés ainsi que de la formation des enfants sans domicile fixe. La Charte européenne des droits sociaux fondamentaux de 1989 accorde également une protection particulière aux enfants et aux jeunes dans le monde du travail. Depuis 1968, les travailleurs migrants ont le droit de faire venir librement dans le pays d'accueil leurs enfants jusqu'à l'âge de 21 ans et de choisir leur lieu de domicile26'. Les personnes sans activité rémunérée disposent également, à certaines conditions, d'un droit de séjour dans les autres pays de la Communauté. Le droit communautaire accorde aux salariés des Etats membres les mêmes salaires et les mêmes droits à la sécurité sociale qu'aux nationaux. Par une jurisprudence abondante, la Cour de Justice des Communautés Européennes a précisé le droit à la sécurité sociale dont bénéficient les enfants de travailleurs migrants. Dans le domaine des médias, la Commission européenne a adopté une directive qui a notamment pour objectif de protéger les mineurs contre les émissions transfrontières de programmes télévisés nuisibles.

123

Genèse de la Convention

Malgré toutes ces normes et les efforts déployés sur le plan politique en vue de la protection et de la promotion de l'enfant, un catalogue exhaustif et juridiquement obligatoire de droits et d'obligations correspondantes pour les Etats - qui s'étendrait à tous les domaines de la vie de l'enfant et tiendrait compte de ses besoins particuliers - faisait défaut, aussi bien sur le plan universel qu'européen.

En prévision de l'Année de l'enfant de 1979, la Pologne prenant l'initiative, soumit en 1978 à la Commission des droits de l'homme un projet de convention internationale sur les droits de l'enfant, projet qui ne souleva tout d'abord guère d'enthousiasme. La Commission des droits de l'homme de l'ONU créa un groupe de travail à composition non limitée chargé d'élaborer le projet d'une telle convention. Après dix années de travaux difficiles, auxquels ont pris activement part, à côté des délégations gouvernementales, des organisations internationales spécialisées et surtout de nombreuses organisations non gouvernementales27', il a été possible de surmonter tous les désaccords idéologiques et culturels et de s'entendre sur un texte. La volonté d'adopter la Convention lors du dixième anniversaire de l'Année de l'enfant a obligé à accélérer les travaux, ce qui a permis certains compromis politiques mais a aussi introduit quelques faiblesses dans le texte. Le texte ayant été adopté par la Commission des droits de l'homme puis par le Conseil économique et social, l'Assemblée générale l'a adopté à son tour28', le 20 novembre 1989, à l'occasion du trentième anniversaire de la Déclaration sur les droits de l'enfant et du dixième anniversaire de l'Année de l'enfant.

Depuis son ouverture à la signature, le 26 janvier 1990, la Convention a connu un succès rapide et exemplaire: le jour même de l'ouverture, elle a été signée par 61 Etats, et est entrée en vigueur le 2 septembre 1990, à la suite de la vingtième ratification. A ce jour, 157 Etats l'ont ratifié.

26

> Directive 68/360 CE, JO L 257 du 19 octobre 1968; Directive 73/148 CE, JO L 172 du 28 juin 1973.

> Cynthia Priée Cohen, The Rôle of Nongovernmental Organizations in thé Drafting of thé Convention on thé Rights of thé Child, in: Human Rights Quarterly 1990/1. p. 137 ss.

28 > ONU/AG Res 44/25.

27

13 131

La Suisse et la Convention La position des autorités fédérales

Depuis l'adoption de la Convention relative au droit de l'enfant, le 20 novembre 1989, le Conseil fédéral a exprimé à plusieurs reprises sa volonté d'en proposer la ratification. Le 1er mai 1991, la Suisse a signé la Convention et dans plusieurs réponses à des interventions parlementaires, le Conseil fédéral a promis de présenter aussitôt que possible le message sur la ratification29'.

Le 20 mars 1992, le Conseil national a transmis sous la forme d'un postulat une motion (Longet-)Bäumlin réclamant la ratification sans réserves de la Convention30'. A la suite de l'approbation par le Conseil national d'une motion de sa Commission des pétitions et de l'examen des constitutions cantonales réclamant aussi une ratification sans réserves de la Convention, le Conseil des Etats a également transmis cette motion le 2 juin 1992, sous la forme d'un postulat des deux Chambres. Pour justifier sa proposition, la Commission compétente du Conseil des Etats s'était appuyée sur un avis du Conseil fédéral et avait attiré l'attention sur le fait qu'une ratification rapide pouvait rendre nécessaire la formulation de quelques réserves. Elle a cependant tenu à souligner qu'elle espérait une ratification rapide et qu'elle attendait «prochainement» la présentation du message du Conseil fédéral. «Le but déclaré de la Suisse doit être de ratifier la Convention en faisant le moins de réserves possibles et de retirer au plus tôt celles qu'elle serait éventuellement contrainte de faire.»31'

132

La procédure de consultation

En vu de l'élaboration du présent message, le Conseil fédéral a chargé, le 16 septembre 1992, le Département fédéral des affaires étrangères de mener une procédure de consultation sur la ratification de la Convention relative aux droits de l'enfant. Les cantons, les partis, les organisations faîtières et les autres organisations intéressées ont été invités à se prononcer sur la proposition du Conseil fédéral d'adhérer à la Convention. Le Conseil fédéral a en particulier posé aux cantons des questions concernant la compatibilité avec les dispositions de la Convention de leur ordre juridique, de leur pratique et de leur politique en faveur de l'enfant ainsi que sur toute difficulté éventuelle que poserait la mise en oeuvre des dispositions programmatoires de la Convention.

Le 5 mai 1993, le Conseil fédéral a pris note du résultat positif de la procédure de consultation. La vaste majorité des 93 avis reçus approuvent une adhésion de la

29

> Réponse à une question du conseiller national Longet lors de l'heure des questions du 4 décembre 1989, réponse du 7 novembre 1990 à une question ordinaire de la conseillère nationale Stamm, réponse du 14 novembre 1990 à un postulat de la conseillère nationale Bär, réponse du 30 janvier 1991 à motion (Longet)-Bäumlin, réponse du 20 septembre 1993 à l'interpellation du conseiller national Rychen, réponse du 3 novembre 1993 à une interpellation du conseiller national Pini, réponse du 16 février 1994 à une question ordinaire de la conseillère nationale Hollenstein.

3 °) BÖ N du 20 mars 1992, p. 618.

31 > BÖ E du. 2 juin 1992, p. 333 ss.

10

Suisse à la Convention. Les cantons, à l'exception de deux (Turgovie, Appenzell Rhodes Intérieures) se sont exprimés favorablement. Tous les partis ayant participé à la consultation (PRD, PDG, PS, UDC, PLS, Adi, Jeunesses libérales), ainsi que les organisations faîtières ont approuvé cette proposition. Parmi les 55 autres organisations intéressées qui se sont prononcées, 53 ont énergiquement soutenu la proposition du Conseil fédéral. Les deux seules exceptions (Sentinelles, Lausanne; Verein für die Förderung der psychologischen Menschenkenntnis, Zurich), se sont prononcées contre l'adhésion, pour des raisons cependant différentes.

Pratiquement tous les avis présupposent que le droit suisse est conforme dans l'ensemble à l'objectif de la Convention. De nombreuses réponses ont fait apparaître des domaines dans lesquels le droit cantonal ou fédéral en vigueur et la pratique correspondante ne sont pas entièrement en conformité avec les dispositions de la Convention. Lorsque de telles incompatibilités sont signalées, certains avis réclament la formulation d'une réserve à la Convention, tandis que d'autres proposent une adaptation du droit suisse.

En outre, de nombreuses réponses attirent l'attention sur le fait que la Convention requiert non seulement une adaptation dans certains domaines mais qu'elle demande également que les décisions politiques prennent en compte l'objectif de la Convention. Certains cantons font remarquer que leur politique correspond déjà aux orientations de la Convention. D'autres avis recommandent une meilleure prise en considération des intérêts de l'enfant et de ses opinions dans divers domaines politiques tels que l'éducation, la santé, la sécurité sociale, l'assistance, les médias, l'aménagement du territoire, les transports et les relations extérieures, en particulier la coopération au développement.

Nous reviendrons plus loin sur les avis concernant les diverses dispositions de la Convention et leur mise en oeuvre en Suisse (cf. ch. 3).

Le Conseil fédéral a publié les résultats de la procédure de consultation et a confié au Département fédéral des affaires étrangères, en collaboration avec d'autres offices concernés de l'administration fédérale, la tâche d'élaborer un message.

2

Partie spéciale: Contenu et champ d'application de la Convention

21

Quelques principes

211

Objectif de la Convention: Garantir les droits de l'enfant tout en respectant son besoin de protection

Comme il ressort clairement de son Préambule, la Convention vise à accorder protection et soutien à l'enfant, afin que sa personnalité puisse s'épanouir, afin de le préparer à vivre en société et de l'élever dans l'esprit des idéaux proclamés dans la Charte des Nations Unies, tels que la paix, la dignité, la tolérance, la liberté, l'égalité et la solidarité (par. 7). Le Préambule souligne en outre la validité pour l'enfant des droits inscrits dans la Déclaration universelle des droits de l'homme 11

de 194832) et dans les deux pactes de 196633', dans le même temps, le Préambule relève cependant le besoin de protection spéciale et la nécessité d'améliorer les conditions de vie des enfants, en particulier dans les pays en développement.

La Convention combine ainsi des objectifs différents: d'un côté, elle garantit à l'enfant des droits qui lui reviennent en sa qualité d'être humain: elle reprend des droits déjà inscrits dans d'autres textes internationaux et devenus, en partie, du droit international coutumier. La validité de ces droits pour l'enfant est ainsi pour la première fois expressément confirmée. L'enfant est considéré, à l'instar de l'adulte, en tant qu'individu indépendant34). L'opinion de l'enfant dans toutes les affaires qui le concernent devient un facteur important dans toutes les procédures étatiques (art. 12). La Convention ne répond cependant que de façon marginale à la difficile question de savoir qui peut et doit défendre les droits de l'enfant: l'enfant peut-il les invoquer lui-même? A-t-il besoin de l'accord de ses parents?

Les parents peuvent-ils agir au nom de leur enfant capable de discernement? Que se passe-t-il en cas de conflit d'intérêts entre les parents et l'enfant? A cet égard, la Convention ne fournit aux Etats parties que des indications générales pour la détermination de leur ordre juridique.

D'un autre côté, la Convention veut prendre en compte les besoins particuliers de protection de l'enfant. L'enfant - et en particulier le jeune enfant - ne participe que de façon limitée à la vie de la société et sa vision des choses n'a guère de poids au sein de l'Etat et de la société. En raison de sa vulnérabilité particulière, il a besoin de l'assistance de la famille et de l'Etat, qui assument tous deux des responsabilités pour son bien être et son développement.

Ces deux objectifs coïncident dans de nombreuses situations, mais ils peuvent également s'opposer35'. Dans quelle mesure la société et la famille ont-elles le droit de prescrire à l'enfant, dans son intérêt, un comportement déterminé? Dans quelle mesure faut-il respecter les décisions personnelles de l'enfant, lorsqu'elles ne correspondent pas à la définition donnée par les adultes de son intérêt? Le besoin de protection de l'enfant n'est pas une notion fixe: il diffère pour chacun, diminue et se transforme lorsque l'enfant devient plus âgé. Bien que la Convention ne se prononce que de manière générale sur la manière de résoudre un tel conflit entre le droit de l'enfant à l'autonomie et son besoin de protection, la genèse et la structure du texte incitent à accorder un poids plus important qu'auparavant à l'opinion de l'enfant.

32

> FF 1982 II 812 ss.

> RS 0.103.1/2. Les deux pactes sont entrés en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992.

' La doctrine et la pratique relatives aux normes des droits de l'homme sont toutefois unanimes pour considérer que les droits de l'homme généraux sont en principe aussi valables pour les enfants; cf. la pratique des organes de la CEDH, présentée par Pascale Boucaud, op. cit., Articles, p. 21 ss.

35 > Patricia Buirette, Réflexions sur la Convention internationale des droits de l'enfant, in: Revue belge de droit international, 1990/1, p. 69.

33

34

12

212

Définition de «l'enfant» (art. 1)

D'après l'article 1, un enfant s'entend, au sens de la Convention, de toute personne âgée de moins de 18 ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu du droit applicable.

Même si la limite d'âge supérieure a également donné lieu à des discussions lors de l'élaboration de la Convention36', le débat a essentiellement porté sur la question de l'application de celle-ci à l'enfant non encore né. Les formulations finalement adoptées reconnaissent, dans le paragraphe 9 du préambule (non obligatoire), le droit de l'enfant à une protection juridique «avant comme après la naissance»; l'article 1 laisse cependant aux Etats parties le soin de décider du point de départ de la protection juridique de l'enfant: ils décident eux-mêmes s'ils veulent reconnaître certains droits à l'enfant avant sa naissance. Dans la mesure où l'article 6 garantissant le droit à la vie s'appuie sur la définition de l'enfant donnée à l'article 1, la Convention laisse à chaque Etat la possibilité d'autoriser aussi bien que d'interdire l'avortement37'.

213

Respect et garantie des droits sans discrimination (art. 2)

Les Etats parties respectent et garantissent les droits énoncés dans la Convention à tout enfant relevant de leur juridiction, sans discrimination. Comme les droits de l'homme en général, ces droits ne sont pas reconnus aux seuls nationaux mais protègent tous les enfants qui se trouvent sous la juridiction de l'Etat concerné.

Par cette formulation, les auteurs de la Convention visent à permettre une application aussi large que possible de la Convention, à tous les enfants qui se trouvent de fait sous l'autorité et la responsabilité d'un Etat donné38'.

Comme le montre la formulation de cet article qui laisse une marge d'interprétation très large, l'énumération des motifs de discrimination n'est pas exhaustive. Le paragraphe 2 interdit spécifiquement la discrimination de l'enfant en raison de la situation juridique, des activités ou des opinions de ses parents39'. Le problème de l'inégalité de traitement de l'enfant né hors mariage a donné lieu à des discussions lors de l'élaboration de la Convention. Même si l'énumération des motifs de

36

> Patricia Buirette, op. cit., p. 62; Philip E. Veerman, The Rights of thé Child and thé Changing Image of Childhood, Dordrecht, etc. 1992, p. 186; Philip Alston, Le cadre juridique de la Convention relative aux droits de l'enfant, in: Bulletin des droits de l'homme des Nations Unies 1991/2, Les droits de l'enfant, p. 3.

37 > Philip Alston, The Unborn Child and Abortion under thè Draft Convention on thé Rights of thé Child, in: Human Rights Quarterly 1990/1, p. 156 ss; du même auteur, Le cadre juridique, op. cit., p. 2, Cynthia Priée Cohen, Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant, note introductive, in: La revue de la Commission internationale des juristes 44/1990, p. 44; Philip E. Veerman, op. cit., p. 186.

38 > Philip Alston, Le cadre juridique, op. cit., p. 5.

39 > Philip Alston, Le cadre juridique, op. cit., p. 7.

13

discrimination ne mentionne pas expressément le critère de l'illégitimité, en garantissant le droit de tout enfant d'être traité sans discrimination, l'article 2 comprend également l'enfant né hors mariage40'.

214

Relation de l'enfant avec ses parents (art. 5 notamment)

Comme le montre déjà le paragraphe 5 du préambule, la Convention souligne que les parents et la famille sont en premier lieu responsables de la protection et du développement de l'enfant. D'après l'article 5, les Etats parties respectent «la responsabilité, le droit et le devoir» des parents, de la famille ou du représentant légal. Ceux-ci doivent donner à l'enfant, «d'une manière qui corresponde au développement de ses capacités, l'orientation et les conseils appropriés à l'exercice de ses droits»41'. Les parents ont, en outre, la responsabilité première et commune pour ce qui est d'élever l'enfant (art. 18) et pour garantir les conditions de vie nécessaires à son développement (art. 27). En principe, les deux parents sont responsables en commun du développement et de l'éducation de l'enfant (art. 18, par. 1). Les Etats parties soutiennent de manière appropriée les parents et les familles dans l'accomplissement de leur devoir (art. 18, par. 2, art. 27, par. 3).

Les relations entre l'enfant et sa famille font également l'objet d'autres dispositions de la Convention. Ainsi, l'article 8 protège le droit de l'enfant à la préservation de ses relations familiales. L'article 9, paragraphe 1, n'autorise la séparation de l'enfant de ses parents que lorsque cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant et lorsque la décision est prise sous réserve de révision judiciaire. Le paragraphe 3 de ce même article reconnaît à l'enfant le droit d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, même lorsque ceux-ci vivent séparés. L'article 10 traite de la situation de l'enfant dont les parents résident dans des Etats différents. L'article 16 protège l'enfant contre des immixtions arbitraires ou des atteintes illégales à sa vie privée et familiale.

La Convention ne traite que de façon marginale la question de savoir comment doit se résoudre un conflit entre l'enfant qui veut exercer lui-même ses droits individuels garantis dans la Convention et ses parents qui veulent mettre en oeuvre leur droit «d'orienter et de conseiller» l'enfant42'. L'article 5 donne toutefois une indication en stipulant que les parents doivent exercer leur droit de conseiller l'enfant d'une manière qui corresponde au développement de ses capacités43'.

Peu d'indications sont données sur la question de savoir comment doit être résolu

4

°) Patricia Buirette, op. cit., p. 62. La pratique des organes de la CEDH tire également des articles 8 et 14 CEDH, une interdiction de discrimination à rencontre de l'enfant naturel; cf. à ce sujet Pascale Boucaud, La protection de l'enfant en Europe, in: Annuaire européen 1990, Articles, p. 27.

41 > Cf. à ce sujet, Philip Alston, Le cadre juridique, op. cit., p. 13.

42 ) Christina Hausammann, Die Konvention über die Rechte des Kindes und ihre Auswirkungen auf die schweizerische Rechtsordnung, Studie für UNICEF Schweiz, Berne 1991, p. 12.

43 > Thomas Hammaberg, The UN Convention on thè Rights of thè Child - and how to make it work, in: Human Rights Quarterly 1990/1, p. 100 s.

14

un conflit entre les deux parents en ce qui concerne leur responsabilité envers l'enfant. Il est certain que la Convention ne confère pas à l'enfant un droit de se soustraire à l'autorité parentale et de se placer sous l'autorité de l'Etat44'.

215

Intérêt supérieur de l'enfant en tant que critère déterminant pour les mesures étatiques (art. 3)

D'après l'article 3, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions le concernant. Cette disposition s'adresse aux institutions publiques et privées de protection sociale, aux tribunaux et aux autorités administratives ainsi qu'au législateur. Selon le paragraphe 2 de ce même article, les Etats parties sont tenus d'assurer à l'enfant la protection et les soins nécessaires à son bien être, compte tenu des droits et devoirs de ses parents45'. Les devoirs de protection de l'Etat et l'intérêt supérieur de l'enfant limitent ainsi l'autorité des parents46'. En particulier, les Etats parties s'engagent à prendre des mesures pour protéger l'enfant contre la violence, les mauvais traitements ou la négligence au sein de la famille (art. 19), pour la protection et l'assistance de l'enfant privé de famille (art. 20) et pour la protection contre l'exploitation économique (art. 32) et sexuelle (art. 34). Les parents doivent aussi orienter l'exercice de leur responsabilité pour l'éducation et le développement de l'enfant en fonction de son intérêt supérieur (art. 18, par. 1).

La Convention n'indique cependant pas comment il faut entendre le terme «intérêt supérieur de l'enfant» utilisé dans le texte original français; le texte original anglais emploie l'expression «best interests». Dans son ensemble, elle donne de nombreuses indications sur la manière dont cette notion - déjà utilisée dans d'autres textes nationaux et internationaux - doit être interprétée47'. Une interprétation de cette clause générale qui laisserait aux autorités étatiques l'entière liberté de limiter les droits de l'enfant ou la position des parents et ne servirait qu'une définition étatique de l'intérêt supérieur de l'enfant, ne correspond assurément pas à l'objet et au but de la Convention. Avec la garantie individuelle expresse des droits de l'enfant, la Convention favorise une conception qui définit l'intérêt supérieur de l'enfant par rapport à son autonomie. Une interprétation extensive de la clause de l'intérêt supérieur donnant à l'Etat une

*·) Patricia Buirette, 45 > Philip Alston, Le 46 > Patricia Buirette, 47 > Philip Alston, Le

op. cit., p. 70.

cadre juridique, op. cit., p. 9.

op. cit., p. 66 s.

cadre juridique, op. cit., p. 8.

15

grande liberté d'action, ne serait également pas compatible avec la description du statut des parents selon l'article 548'.

La Convention ne prévoit cependant aucune solution aux conflits entre la définition de l'intérêt supérieur de l'enfant formulée par l'Etat ou par les parents et la volonté propre de l'enfant. L'article 12 de la Convention, qui reconnaît à l'enfant un droit à la liberté d'expression, donne une indication en prescrivant que, dans le cas d'un tel conflit, l'opinion de l'enfant doit jouer un rôle prépondérant49'.

22

Obligations des Etats parties

221

Généralités: l'obligation de mettre en oeuvre les droits de l'enfant (art. 4)

Les Etats parties ne sont pas seulement tenus de respecter et de garantir les droits de tout enfant, tels qu'inscrits dans la Convention (art. 2), mais ils doivent aussi prendre toutes les mesures législatives, administratives et autres nécessaires pour la mise en oeuvre de ces droits (art. 4). Les Etats ont ainsi le devoir de veiller activement à la mise en oeuvre, sans discrimination, des droits de l'enfant50'.

La deuxième phrase de l'article 4 relativise cependant cette obligation en ce qui concerne les droits économiques, sociaux et culturels: les Etats parties sont ici tenus de prendre des mesures «dans toutes les limites des ressources dont ils disposent et, s'il y a lieu, dans le cadre de la coopération internationale». En ce sens, le texte cherche à tenir compte des possibilités économiques différentes des Etats parties pour la mise en oeuvre de ces droits, et suit ainsi l'exemple d'une disposition analogue du Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (art. 2, par. l)51'.

Les dispositions de la Convention s'adressent en premier lieu aux autorités nationales législatives et chargées de l'application de la loi, qui sont tenues d'adopter des mesures concrètes en faveur de l'enfant. Certaines dispositions 48

> Cf. à ce sujet, supra chiffre 214; Joachim Wolf, The concept of thé «Best Interest» in Terms of thé UN Convention on thé Rights of thé Child, in: Michael Freeman/Philip Veerman (Ed.), The Idéologies of Children's Rights, Dordrecht, etc. 1992, p. 125 ss; Susan A. Wolfson, Children's rights: The Theoretical Underpinning of thé «Best Interests of thé Child», in: Michael Freeman/Philip Verrman (Ed.), The Idéologies of Children's Rights, Dordrecht, etc. 1992, p. 7 ss. Dans leur jurisprudence relative à l'article 8 CEDH, les organes de la CEDH utilisent également une clause de «best interest:, qui est cependant encore fortement guidée par l'image de l'enfant en tant qu'objet de droit; cf. de même, le Comité des droits de l'homme des Nations Unies sur l'article 23 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques; cf. à ce sujet Donna Gomien, State Powers and thé Best Interests of thé Child under Article 8 of thé European Convention on Human Rights, in: Netherlands Quarterly of Human Rights 1989/4, p. 449, Joachim Wolf, op. cit., p. 130.

49 > John Eckelaar, The Importance of Thingking that Children Hâve Rights, in: Philip Alston/Stephen Parker/John Seymour (Ed.), Children, Rights and thé Law, Oxford 1992, p. 232 ss; Patricia Buirette, op. cit., p. 67.

5 °) Philip E. Veerman, op. cit., p. 188 s.; Philip Alston, Le cadre juridique, op. cit., p. 4 s., 11.

51 > Sur le risque que les Etats justifient leur inaction en invoquant abusivement cette disposition voir Thomas Hammarberg, op. cit., p. 102; cf. aussi Philip Alston, Le cadre juridique, op. cit., p. 11 s.

16

contiennent des directives relativement précises portant sur le contenu de ces mesures; d'autres contiennent des programmes généraux, qui laissent aux Etats une importante marge de manoeuvre. Souvent, de tels programmes sont formulés sous forme de reconnaissance d'un «droit» de l'enfant, comme par exemple le droit de l'enfant au repos, aux loisirs, au jeu et à des activités récréatives propres à son âge (art. 31). Savoir si ces droits peuvent fonder une prétention justiciable à rencontre des autorités relève de la question de l'applicabilité directe des dispositions. Cela est avant tout une question de droit national qui sera donc traitée plus loin (ch. 31).

Enfin, certaines dispositions s'adressent moins aux Etats parties qu'à des tiers.

D'après l'article 18, paragraphe 1, les parents sont responsables au premier chef pour ce qui est de l'éducation et du développement de l'enfant et doivent être guidés par son intérêt supérieur. L'article 27, paragraphe 2, relève qu'il appartient avant tout aux parents d'assurer les conditions de vie nécessaires au développement de l'enfant. L'article 5 renvoie également aux «responsabilité, droit et devoir» des parents, sans cependant préciser ces notions. Dans la mesure où un traité international n'oblige formellement que les Etats, il revient au législateur de traduire ces dispositions dans le droit national.

222

Aperçu des obligations des Etats parties

La Convention oblige les Etats parties au respect et à la garantie de droits qui sont pour la plupart déjà consacrés par les deux pactes de 196652> relatifs aux droits de l'homme. La Convention cherche ainsi, par sa formulation, à prendre en compte les besoins spécifiques de l'enfant.

Pour les libertés traditionnelles contenues dans le Pacte relatif aux droits civils et politiques, cela signifie que l'Etat doit reconnaître et garantir à l'enfant et à la famille toute liberté individuelle dont l'enfant a besoin pour son développement et pour une vie dans la dignité. En font partie: l'interdiction de la discrimination (art. 2), le droit à la vie (art. 6, par. 1), le droit à une identité propre, à une nationalité, à un nom et à des relations familiales (art. 7 et 8), le droit à la liberté d'expression (art. 13), le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion (art. 14), le droit à la liberté d'association et de réunion pacifique (art. 15), le droit à la protection de la sphère privée et de la vie familiale (art. 16), l'accès à l'information (art. 17) et enfin l'interdiction de la torture, des mauvais traitements et des arrestations arbitraires (art. 37) ainsi que les droits de l'enfant dans la procédure pénale (art. 40).

En outre, les Etats parties s'engagent à prendre au sérieux l'opinion de l'enfant capable de discernement (art. 12): en particulier, l'enfant a le droit de s'exprimer librement sur toute question l'intéressant. Les Etats parties s'engagent à prendre cette opinion en considération, compte tenu de l'âge et de la maturité de l'enfant.

Ils doivent donner à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié. Cette disposition est nouvelle par S2

> RS 0.103.1/2

2 Feuille fédérale. 146e année. Vol. V

17

rapport aux obligations internationales existantes, et met l'accent sur une participation active de l'enfant53'.

Certaines dispositions de la Convention précisent et complètent les droits reconnus par le Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. Ainsi la Convention consacre-t-elle le droit à la santé (art. 24), le droit aux prestations de sécurité sociale (art. 26), le droit à un niveau de vie suffisant (alimentation, habillement, logement, art. 27), le droit à l'éducation (art. 28 et 29), le droit à la protection de sa propre culture pour les enfants appartenant à des minorités ethniques, linguistiques ou religieuses (art. 30), le droit de l'enfant au repos, aux loisirs, au jeu, à des activités récréatives ainsi que la libre participation à la vie culturelle et artistique (art. 31).

La protection des relations familiales de l'enfant contre des atteintes de la part de l'Etat fait l'objet de dispositions spécifiques, comme par exemple le droit de connaître ses parents (art. 7), la protection contre toute séparation arbitraire de l'enfant de ses parents et le droit de l'enfant d'entretenir des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents (art. 9 et 10). D'autre part, certaines dispositions - précisant le principe posé à l'article 5 - accordent aux parents le droit de guider l'enfant dans l'exercice de ses droits, comme par exemple dans le domaine de la liberté de religion (art. 14). Les parents sont responsables au premier chef de l'éducation (art. 18) et de la garantie des conditions de vie nécessaires au développement de l'enfant (art. 27). La Convention ne précise cependant pas ce qu'elle entend par la notion de «parents». A cet égard, l'article 5 renvoie également à d'autres membres de la famille ou de la société, qui, selon les critères de la coutume locale, sont chargés de guider et d'orienter l'enfant dans l'exercice de ses droits.

D'autre part, la Convention contient des devoirs concrets de protection, d'assistance et de promotion de l'enfant, comme ceux prévus par exemple par l'article 3, paragraphe 2: compte tenu des droits et des devoirs des parents, les Etats parties s'engagent à assurer à l'enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être. Ils assurent «dans toute la mesure possible» la survie et le développement de l'enfant (art. 6, par. 2). Ils doivent accorder aux parents une aide appropriée dans l'exercice de la responsabilité qui leur incombe d'élever l'enfant et doivent mettre en place des institutions chargées de veiller au bien-être des enfants (art. 18, par. 2); ils doivent aider les parents dans leurs efforts pour lui assurer un niveau de vie suffisant (art. 27, par. 3). Dans le domaine du droit à l'éducation (art. 28) et à la santé (art. 24), les Etats parties s'engagent à prendre des mesures spécifiques pour traduire ces droits dans la réalité.

En considération de sa vulnérabilité particulière, les Etats parties doivent protéger l'enfant contre divers préjudices qui pourraient être portés à ses droits. On peut citer comme exemple la protection contre la violence, les mauvais traitements, la négligence et l'exploitation au sein de la famille (art. 19), la protection contre l'exploitation (art. 36) en particulier l'exploitation économique (art. 32) et sexuelle (art. 34), ainsi que la protection contre les stupéfiants (art. 33). A cet égard, la Convention concrétise l'obligation générale posée par l'article 24 du 53

) Philip E. Veerman, op. cit., p. 184.

18

Pacte relatif aux droits civils et politiques, requièrent des Etats qu'ils prennent les mesures de protection qu'exigé la condition de mineur.

Les groupes d'enfants particulièrement menacés ont droit à une protection et à une assistance particulières des Etats parties: l'enfant privé de sa famille (art. 20), en particulier l'enfant adoptif (art. 21), l'enfant réfugié (art. 22), l'enfant handicapé (art. 23) et enfin l'enfant dans les conflits armés (art. 38). Les Etats parties sont tenus d'offrir une assistance particulière aux enfants victimes d'exploitation, de torture, de mauvais traitements ou de conflits armés: ils doivent favoriser leur réadaptation physique et psychologique ainsi que leur réinsertion sociale (art. 39).

Enfin, les Etats parties s'engagent à faire largement connaître les principes et les dispositions de la Convention, par des moyens appropriés, aux enfants comme aux adultes (art. 42).

223

La réserve du droit le plus favorable (art. 41)

D'après l'article 41, la Convention ne porte pas atteinte aux dispositions nationales ou internationales plus propices à la réalisation des droits de l'enfant.

23

La procédure internationale de contrôle: Le Comité des droits de l'enfant

L'article 43 institue un Comité chargé d'examiner «les progrès accomplis par les Etats parties dans l'exécution des obligations contractées par eux en vertu de la présente convention». Le Comité des droits de l'enfant est composé de dix experts exerçant leur fonction à titre personnel, mais proposés et élus par les Etats parties.

Le Comité se réunit en règle générale une fois par année et ses travaux sont financés par le budget général des Nations Unies.

Par l'article 44, les Etats parties s'engagent à soumettre au Comité dans les deux ans à compter de la date de l'entrée en vigueur de la Convention et, par la suite, tous les cinq ans, un rapport sur les mesures adoptées pour donner effet aux droits reconnus dans cette Convention et sur les progrès réalisés, ainsi que sur les facteurs et les difficultés empêchant les Etats parties de s'acquitter pleinement de leurs obligations (par. 1 et 2). Le Comité peut demander aux Etats parties des renseignements complémentaires (par. 4). Enfin, les Etats parties s'engagent à assurer une large diffusion de leur rapport dans leur propre pays (par. 6).

En outre, le Comité peut inviter les institutions spécialisées, le Fonds des Nations Unies pour l'enfance et tout autre organisme compétent, à donner des avis spécialisés sur l'application de la Convention dans les domaines qui relèvent de leur mandat (art. 45, let. a). La nécessité de la coopération de tous les organismes internationaux, qu'ils s'occupent directement ou indirectement de l'objet de la Convention, est indéniablement dans l'intérêt d'un contrôle efficace 54\ D'autre 54

) Cf. à ce sujet Lee Swepston, The Convention on thè Rights of thè Child and thè ILO, in: Nordic Journal of International Law 1992/1, p. 17, cf. aussi Diane Goodman, Analysis of thé First Session of thé Committee on thé Rights of thé Child, in: Netherlands Quarterly of Human Rights 1992/1, p. 57.

19

part, cette disposition permet expressément la participation d'organisations non gouvernementales spécialisées55' - une innovation par rapport aux procédures de contrôle internationales établies par d'autres conventions dans le domaine des droits de l'homme. Celles-ci ne réglementent en effet pas explicitement la participation des organisations non gouvernementales - indispensable à la collecte d'informations sur la situation dans les pays concernés.

Comme c'est le cas dans le cadre des autres mécanismes de contrôle établis par d'autres Conventions universelles, le Comité des droits de l'enfant n'a aucune compétence pour condamner formellement un Etat en raison d'une violation de la Convention. Il peut cependant, en vertu de l'article 45, lettre d, faire des suggestions et des recommandations d'ordre général en se basant sur le rapport ainsi que sur tout autre renseignement complémentaire, et peut les transmettre à l'Assemblée Générale - accompagnées des observations de l'Etat concerné.

Comme l'ont montré les premières sessions du Comité, ses recommandations ne manquent pas d'aborder la question de savoir si les Etats parties se conforment aux obligations nées de la Convention56'.

Le Comité peut d'autre part transmettre à des institutions spécialisées des Nations Unies et au Fonds des Nations Unies pour l'Enfance, les rapports contenant une demande ou indiquant un besoin de conseils ou d'assistance technique (art. 45, let. b). Le contrôle international et les mesures internationales d'assistance sont en ce sens étroitement liés - ce qui constitue également une nouveauté par rapport à des procédures de contrôle plus anciennes57'.

Contrairement à d'autres comités de supervision dans le domaine des droits de l'homme58', le Comité pour les droits de l'enfant n'a aucune compétence pour recevoir des plaintes étatiques ou des communications individuelles relatives au non respect des obligations de l'Etat.

24

Les dispositions finales

Selon les dispositions finales, la Convention est ouverte à l'adhésion de tout Etat (art. 48). Les instruments de ratification doivent être déposés auprès du Secrétaire général des Nations Unies. Pour les Etats adhérant à la Convention après son entrée en vigueur générale - à la suite de la vingtième ratification - la Convention entrera en vigueur le 30e jour qui suivra le dépôt par ces Etats de l'instrument de ratification (art. 49). Les réserves sont autorisées dans la mesure où elles sont

55

> Cynthia Priée Cohen, op. cit., p. 46; cf. aussi Nigel Cantwell, Les organisations non gouvernementales et la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant, in: Bulletin des droits de l'homme des Nations Unies 1991/2, P. 16 ss.

56 ) Diane Goodman, op. cit., p. 32; cf. aussi le rapport du Comité, d'octobre 1993, relatif à sa quatrième session, qui contient les observations finales sur certains rapports étatiques, UN-Doc CR/C/20, par. 32 ss.

'") Thomas Hammarberg, op. cit., p. 102; Cynthia Priée Cohen, op. cit., p. 46; Diane Goodman, op. cit., p. 53.

58 > Comme par exemple, le Comité des droits de l'homme établi par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, le Comité pour l'élimination de la discrimination raciale et le Comité contre la torture.

20

compatibles avec l'objet et le but de la Convention (art. 51). Elles peuvent être retirées à tout moment.

D'autres dispositions règlent la procédure de modification du texte (art. 50).

Toute modification entre en vigueur lorsqu'elle est approuvée par l'Assemblée générale des Nations Unies et qu'elle est adoptée par une majorité de deux tiers des Etats parties. Elle n'a cependant force obligatoire que pour les seuls Etats parties l'ayant acceptée.

Enfin, la Convention peut être dénoncée (art. 52). La dénonciation prend effet un an après sa notification au Secrétaire général des Nations Unies.

3 31

La Convention et l'ordre juridique suisse Nature des obligations: les dispositions directement applicables et celles qui ne sont pas directement applicables

Comme tous les traités internationaux, la Convention sur les droits de l'enfant fera partie intégrante de l'ordre juridique suisse dès son entrée en vigueur pour notre pays. Dans la mesure où des dispositions d'un accord international sont directement applicables, il est possible de faire valoir les droits qui en découlent devant les autorités suisses dès la date de l'entrée en vigueur. Sont directement applicables les dispositions qui - considérées dans leur contexte et à la lumière de l'objet et du but du traité - sont inconditionnelles et suffisamment précises pour s'appliquer comme telles dans un cas d'espèce et constituer le fondement d'une décision concrète59). Il appartient aux autorités chargées de l'application du droit de décider, dans chaque cas, de la justiciabilité d'une disposition particulière de la Convention.

Assurément, les dispositions de la Convention créant un «droit» pour l'enfant ne sont pas toutes directement applicables. La Convention contient de nombreuses normes dont la formulation est trop peu précise pour fonder un droit qu'on peut invoquer en justice. Les droits économiques, sociaux et culturels de l'enfant, tels qu'ils sont déjà énoncés pour toute personne dans le pacte international, nécessitent en général une concrétisation ' par le législateur et ne sont donc guère directement applicables. De même, les diverses obligations de protection, d'assistance et de promotion sont en règle générale trop peu précises pour constituer le fondement d'un droit invocable en justice.

Mais même lorsque ces dispositions ne fondent aucun droit subjectif qui puisse être directement invoqué devant les tribunaux par l'enfant ou par son représentant légal, elles ne constituent pas seulement une déclaration d'intention morale ou politique, mais font partie intégrante de l'ordre juridique objectif: les obligations internationales demeurent, qu'elles puissent être directement invoquées devant les autorités étatiques ou non. Les autorités sont, en ce sens, tenues de concrétiser les obligations parfois peu explicites de la Convention; au vu des formulations en règle générale imprécises, il leur est laissé une large marge de manoeuvre. Les Etats parties sont tenus de rendre des comptes à l'organe *>> ATF 112 Ib 184, 111 Ib 72.

21

international de contrôle, le Comité des droits de l'enfant, et de montrer que leur ordre juridique et leur politique satisfont aux exigences de la Convention. Toutes les dispositions de la Convention, qu'elles soient directement applicables ou non, revêtent en outre de l'importance pour une interprétation du droit interne conforme au droit international: en Suisse, en application du principe de la primauté du droit international sur le droit fédéral, il doit aussi être tenu compte des dispositions de 'la présente Convention lors de l'interprétation des normes fédérales, cantonales et communales60'.

D'autres dispositions paraissent tellement précises qu'elles peuvent, sans autre formalité, servir de fondement à une décision concrète. La Convention consacre les libertés classiques telles qu'elles sont déjà inscrites, en faveur de toute personne, dans le Pacte sur les droits civils et politiques et dans la CEDH. Il ne serait guère logique de refuser l'applicabilité directe à ces dispositions, alors que l'applicabilité directe de dispositions quasi identiques de la CEDH n'est pas mise en cause dans notre ordre juridique61'. Les termes de l'article 2, selon lequel les Etats parties «respectent... et garantissent» sans discrimination les droits de l'enfant, indiquent que les auteurs de la Convention n'ont pas voulu exclure l'applicabilité directe de ces dispositions. Un refus général de l'applicabilité directe de toutes les dispositions ne peut pas non plus être déduit de l'article 4, selon lequel les Etats parties adoptent toutes les mesures nécessaires à la mise en oeuvre des droits de l'enfant. Cela ne correspondrait guère à l'idée fondamentale de la Convention, qui aspire notamment à reconnaître la personnalité de l'enfant et sa qualité de sujet de droit62'.

32 321

Aperçu de la situation juridique de l'enfant en droit suisse à la lumière des principes de la Convention La notion d'enfant

La notion d'enfant connaît deux acceptions en droit suisse: d'un côté, la notion recouvre une personne jeune et est, en ce sens, synonyme de «mineur». D'un autre côté, elle s'applique à toute personne en relation avec ses parents, indépendamment de son âge. La Convention se fonde en principe sur la première notion.

Selon le droit suisse de la famille, chaque personne est en principe un enfant jusqu'à l'âge de 20 ans révolus; c'est pourquoi toute personne mineure qui n'est 6

°) Cf. la prise de position commune du 26 avril 1989 de l'Office de la Justice et de la Direction du droit international public sur la relation entre le droit international et le droit fédéral dans le cadre de l'ordre juridique suisse, in: VPB/JAAC 1989/IV N°54, p. 419 ss. Le Conseil fédéral s'est rallié à cet avis dans son message sur l'adhésion de la Suisse à l'EEE; FF 1992 IV 87 s.

6| ) Cf. Markus Villiger, Die EMRK und die schweizerische Rechtsordnung, in: Europäische Grundrechte-Zeitschrift (EuGRZ) 1991, p. 83.

62 > La République fédérale d'Allemagne a cependant formulé une déclaration interprétative à l'article 4, selon laquelle la Convention ne crée que des obligations pour l'Etat et n'est donc pas directement applicable (Bundesgesetzblatt 1992II N° 34, p. 990). Dans un cas d'espèce relatif à l'article 12, la Cour de Cassation française a également refusé l'applicabilité directe générale, cf. plus loin, la discussion sur l'applicabilité directe de l'article 12, chiffre 33, ad art. 12.

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pas sous autorité parentale est, en règle générale, placée sous tutelle (art. 368; 1er al, et art. 14, 1er al. du code civil suisse63) (CC). Exceptionnellement, la majorité peut cependant aussi être atteinte plus tôt. Selon le principe «le mariage rend majeur» (art. 14 CC), les jeunes deviennent majeurs en contractant mariage.

Selon l'article 96 CC, ceci est possible dès 17 ans pour une femme et dès 18 ans pour un homme. En outre, l'autorité tutélaire de surveillance peut émanciper un jeune à partir de 18 ans (art. 15 CC). Sur la base du droit international privé (art.

35 LDIP64), une personne peut aussi être majeure avant 18 ans. Cela correspond à l'article 1 de la Convention, qui exclut expressément du champ d'application les personnes âgées de moins de 18 ans lorsqu'elles sont déjà majeures en vertu du droit national.

Un projet de révision du Code civil, actuellement traité par le Parlement, prévoit l'abaissement général de l'âge de la majorité à 18 ans65), comme cela s'est déjà réalisé dans certains cantons pour la majorité politique, c'est-à-dire pour l'âge de l'éligibilité et du droit de vote. Il s'agit de tenir compte de l'indépendance plus précoce des jeunes. L'âge de la majorité actuellement plus élevé que celui prévu par la Convention est cependant compatible avec celle-ci, le système suisse englobant le domaine de protection requis par la Convention66\ Le domaine général d'application de la Convention pour les enfants et les jeunes de moins de 18 ans ne signifie cependant pas que des règles uniformes doivent être apliquées. Cela ne correspondrait pas du tout au but de la Convention, qui est de tenir compte des besoins individuels de l'enfant en fonction de son degré de maturité. Les solutions différenciées prévues par le droit civil, le droit administratif et le droit pénal, visant à protéger différemment les jeunes et les enfants en fonction de leur âge, sont donc tout à fait compatibles avec le champ d'application général de la Convention.

322

Jouissance des droits, exercice des droits et capacité de discernement

Le droit suisse de la personne prescrit que «toute personne jouit des droits civils» (art. 11 CC). En conséquence, toute personne a, «dans les limites de la loi», une aptitude égale à devenir sujet de droits et d'obligations (art. 11, 2e al., CC). «Toute personne» signifie ici toutes les personnes après la naissance67), et comprend donc sans aucun doute aussi l'enfant. Le Code civil suisse fait une différence entre la jouissance des droits et l'exercice des droits: la personne majeure et capable de discernement possède l'exercice des droits civils et peut, par ses propres actes, fonder des droits et obligations (art. 12 et 13 CC). L'enfant, conformément à la définition, ne remplit pas la condition de la majorité, qui est l'âge de 20 ans (art.

63

> RS 210

M

> Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé, RS 291.

Cf. le projet de révision du CC, FF 1993 I 1115 ss.

> Christina Hausammann, Die Konvention über die Rechte des Kindes und ihre Auswirkungen auf die schweizerische Rechtsordnung, Studie im Auftrag von UNICEF Schweiz, Berne 1991, p. 33.

67 > Eugen Bucher, Berner Kommentar zu Artikel 11 ZGB. Berne 1976, p. 56.

6S > 66

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14 CC). Selon sa maturité, l'enfant peut cependant être capable de discernement: l'article 16 définit cette notion comme étant la capacité d'agir raisonnablement.

Les actes d'un mineur incapable de discernement n'ont en principe pas d'effets juridiques (art. 18 CC). Les mineurs capables de discernement ne peuvent s'obliger qu'avec le consentement de leur représentant légal; celui-ci représente en principe l'enfant à l'égard des tiers. L'enfant peut cependant acquérir à titre gratuit et «exercer des droits à titre purement personnel» sans ce consentement (art. 19, 2e al., CC)68'. La possibilité de faire valoir ces droits de façon indépendante dépend donc en principe de la capacité de discernement de l'enfant69'.

En outre, l'enfant a le droit d'administrer le produit de son travail et ses biens professionnels ou industriels et d'en jouir (art. 323 CC). L'enfant capable de discernement est cependant responsable du dommage causé par ses actes illicites (art. 19, 3e al., CC).

Avec ces dispositions différenciées, le droit privé suisse tient compte dans l'ensemble du besoin de protection de l'enfant incapable de discernement d'un côté et de la protection de l'individualité de l'enfant capable de discernement de l'autre côté. Le système suisse correspond en ce sens au principe de base de la Convention, qui considère l'enfant comme un sujet de droit indépendant.

323

L'enfant et la jouissance des droits fondamentaux

Les droits fondamentaux écrits et non-écrits de la constitution suisse (est.) ainsi que les garanties correspondantes de la CEDH et des pactes des Nations Unies valent pour toute personne, sans considération de son âge. Le fait que l'enfant jouisse de ses droits de façon inaliénable implique qu'il bénéficie de la protection des droits fondamentaux70'. Les droits liés à un certain âge, comme par exemple les droits politiques, sont cependant exclus (art. 74, 2e al., est.).

Traditionnellement, les droits fondamentaux s'appliquent en premier lieu dans les relations entre les particuliers et les autorités étatiques. Pour l'autonomie de l'enfant dans sa vie quotidienne, la relation avec ses parents est cependant d'une toute autre importance. Le droit de la famille précise dans quelle mesure l'enfant peut faire valoir ses droits fondamentaux par rapport à ses parents. D'après la théorie constitutive71', les droits fondamentaux ne limitent pas seulement les actions de l'Etat dans des cas particuliers, mais constituent également des principes généraux de l'ordre juridique de l'Etat et s'adressent donc au législateur.

Le droit de la famille doit en conséquence aussi tenir compte des objectifs de la 68

> Cf. pour la description de cette notion, Jacques-Michel Grossen, Das Recht der Einzelperson, in: Schweizerisches Privatrecht, Einleitung und Personenrecht, Baie/Stuttgart 1967, p. 328 ss; Eugen Bucher, op. cit., p. 421 ss.

69 > Cf. à ce sujet Urs Tschümperlin, Die elterliche Gewalt in Bezug auf die Person des Kindes, Fribourg 1989, p. 124 ss et autres renvois.

TM) Peter Saladin, Rechtsbeziehungen zwischen Eltern und Kindern als Gegenstand des Verfassungsrechts, in: Familienrecht in Wandel, Festschrift für Hans Hinderung, Baie, etc.

1976, p. 186 ss.

71 > Cf. Jörg Paul Müller, in Commentaire de la Constitution fédérale, Introduction aux droits fondamentaux, n° 22 ss.

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protection des droits fondamentaux de l'enfant72' (cf. sur l'exercice de l'autorité parentale, ci-dessous ch. 325). D'après la doctrine et la jurisprudence actuelles, les autorités chargées de l'application de la loi sont en outre tenues d'interpréter les lois en conformité avec la constitution et le droit international73).

La question de la majorité en matière d'exercice des droits fondamentaux est liée au droit de la famille: dans quelle mesure l'enfant peut-il lui-même faire valoir ses droits fondamentaux face aux autorités étatiques, sans participation d'un représentant légal? S'agissant des droits liés à la personnalité (art. 19, 2e al., CC), l'enfant capable de discernement doit aussi pouvoir réagir lui-même contre les atteintes à ces droits74). La doctrine se fonde sur la proximité personnelle du droit fondamental en cause: les droits fondamentaux idéaux tels que la liberté d'expression et la liberté personnelle sont considérés comme étant intimement liés à la personnalité et doivent donc pouvoir être exercés de manière indépendante par l'enfant capable de discernement75'. L'article 49, 3e alinéa, de la constitution fédérale (est.), contient une prescription particulière sur la majorité en matière de droits fondamentaux: dans le domaine de la liberté de croyance et de conscience, l'autorité parentale s'éteint déjà, selon la constitution, lorsque l'enfant atteint l'âge de 16 ans (cf. pour plus de détails, voir ci-dessous ch. 33, ad art. 14).

Contrairement à d'autres constitutions d'Europe centrale76', la constitution fédérale ne contient aucune disposition garantissant spécifiquement les droits de l'enfant ou réglementant ses relations avec les parents. Peut-on déduire implicitement de tels droits et obligations des enfants et des parents de la constitution? La question est controversée77'. Aux termes de l'article 34<iuin<iies est., la .Confédération, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés et dans les limites de la constitution, tient compte des besoins de la famille. Elle est autorisée à légiférer en matière de caisses de compensation familiales et doit instituer l'assurancematernité (cf. sur ce devoir de légiférer non réalisé depuis 1945, ci-dessous ch. 33, ad art. 26).

324

Interdiction de la discrimination

La constitution fédérale garantit, dans son article 4, l'égalité de traitement par les autorités fédérales. Le principe de l'égalité devant la loi interdit en ce sens les

72

> Cf. sur ce point Peter Saladin, op. cit., (Rechtsbeziehungen), p. 175 ss.

> Cf. Jörg Paul Müller, in Commentaire de la Constitution fédérale, Introduction aux droits fondamentaux, n° 46 ss.

74 > Walter Kälin, Das Verfahren der staatlichen Beschwerde, Berne 1984, p. 218.

75 > Urs Tschümperlin, Die elterliche Gewalt in Bezug auf die Person des Kindes, Fribourg 1989, p. 75, 131; Christian J. Meier-Schatz, Üb'er Entwicklung, Inhalt und Strukturelemente des Kindsrechts, in: Pratique juridique actuelle 1993/9, p. 1039; Jörg Paul Müller, in Commentaire de la Constitution fédérale, Introduction aux droits fondamentaux, n° 103; sur la liberté personnelle, Walter Haller, in Commentaire de la Constitution fédérale, Liberté personnelle, n° 106.

76 > Cf. sur ce point Peter Saladin, op. cit., (Rechtsbeziehungen), p. 176 s.

77 > Georg Müller, Zum Verhältnis von Verfassung, Familienpolitik und Familienrecht, in: Festschrift für Cyril Hegnauer, Berne 1986, p. 329 ss.

73

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inégalités de traitement non fondées objectivement78'. En vertu de l'article 4 est., le principe de l'égalité est un «droit de l'homme» et vaut donc non seulement pour les Suissesses et les Suisses mais aussi pour les étrangères et les étrangers79'.

L'énumération des critères de distinction interdits par l'article 4 n'est pas exhaustive: le principe de l'égalité vaut de manière générale et comprend aussi les critères de l'article 2 de la Convention80'. Enfin, l'article 4 est. ne s'adresse pas seulement aux autorités chargées de l'application de la loi mais aussi aux autorités législatives81'.

Le caractère abstrait de la formulation laisse cependant une grande liberté d'action au législateur. En ce qui concerne l'égalité en droit, l'alinéa 2 de l'article 4 est. précise que le législateur doit pourvoir à l'égalité entre l'homme et la femme.

Ainsi, le principe de l'égalité en droit et de l'égalité des chances entre les sexes se situe également au premier plan en ce qui concerne l'exercice des droits constitutionnels et des droits garantis par la présente Convention.

En ce sens, le principe de l'égalité est également un critère déterminant pour le droit suisse de la famille et pour les politiques de la jeunesse et de la famille. Du point de vue de la situation sociale de l'enfant, il existe cependant des exemples de traitement différencié en ce qui concerne la reconnaissance et la contestation de la paternité, selon- que l'enfant est né de parents mariés ou non. En résumé, on constate que le droit suisse satisfait toutefois en principe aux exigences de la Convention82'.

325

L'enfant et ses parents

Le Code civil suisse (CC), dans son titre septième, traite de l'établissement de la filiation, et dans le titre suivant des effets de la filiation. Le CC réglemente le nom et le droit de cité de l'enfant, statue sur les devoirs mutuels de respect et d'assistance des parents et des enfants, et aménage le droit des parents d'entretenir des relations personnelles avec leur enfant. En outre, le CC réglemente l'obligation d'entretien. Enfin, il place l'enfant mineur sous l'autorité parentale (art. 296 CC) et précise le contenu de celle-ci (art. 301 ss CC).

Selon l'article 301 CC, les parents déterminent les soins et l'éducation à donner à l'enfant «en vue de son bien», et prennent les décisions nécessaires «sous réserve de sa propre capacité». L'enfant doit obéissance à ses parents; ceux-ci doivent cependant lui accorder «la liberté d'organiser sa vie selon son degré de maturité» 78

> Cf. Jörg Paul Müller, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Berne 1991, p. 9.

TM) Georg Müller, in Commentaire de la Constitution fédérale, art. 4, n° 26; ATF 108 la 150; Arthur Häfliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 51.

8 °) Georg Müller, in Commentaire de la Constitution fédérale, art. 4 n° 2.

*') Georg Müller, op. cit., art. 4, n° 30, Arthur Häfliger, op. cit., p. 60 s.

82 > Christina Hausammann, op. cit., p. 35. Au cours de la procédure de consultation, certaines organisations intéressées ont attiré l'attention sur le fait que, selon elles, la législation actuelle ne garantit pas sans discrimination les droits de l'enfant. Elles ont en particulier mentionné la discrimination à l'égard des filles (surtout dans l'éducation), mais aussi à l'égard des enfants de parents non mariés, des enfants étrangers et des enfants appartenant à des minorités.

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et tiennent compte «autant que possible de son avis» pour les affaires importantes. Aux termes de l'article 302 CC, les parents doivent élever l'enfant selon leurs facultés, et doivent favoriser et protéger son développement corporel, intellectuel et moral. Ils ont la responsabilité d'une éducation appropriée et ils disposent de l'éducation religieuse jusqu'à ce que l'enfant ait atteint l'âge de 16 ans (art. 303 CC). En outre, la sphère privée des parents et de l'enfant est protégée contre les atteintes de la part de l'Etat par le droit non-écrit à la liberté personnelle83' ainsi que par l'article 8 CEDH (droit au respect de la vie privée et familiale).

Ces dispositions relatives à l'autorité parentale donnent aux parents et le droit et la responsabilité première de diriger l'éducation de l'enfant et cherchent en même temps à tenir compte du droit de l'enfant au respect de sa personnalité en développement84'. En ce sens, ces clauses générales correspondent dans l'ensemble au principe de base de la Convention et en particulier de son article 585'.

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L'intérêt supérieur de l'enfant

L'intérêt de l'enfant constitue une idée directrice du droit suisse de la famille. Les parents (cf. art. 301 CC), tout comme les autorités, doivent se laisser guider par ce principe. Sous le titre marginal «Protection de l'enfant», l'article 307 CC oblige l'autorité tutélaire à prendre les mesures appropriées pour protéger l'enfant lorsque son développement est menacé et lorsque ses parents n'y remédient pas. Il en va de même pour les enfants placés chez des parents nourriciers ou pour d'autres enfants vivant hors de la communauté familiale. Aux termes de l'article 307, paragraphe 3, et des dispositions suivantes, ces mesures comprennent: des indications ou des instructions au détenteur de l'autorité parentale, la désignation d'un tiers ayant un droit de regard et d'information, la nomination d'un curateur, le retrait de la garde ou de l'autorité parentale. L'intérêt de l'enfant est en outre décisif pour les décisions de transfert de l'autorité parentale au père non marié avec la mère (art. 298, 2e al., CC), en matière d'adoption (art. 264 CC), et pour la décision de retrait du droit d'entretenir des relations personnelles (art. 274). Dans sa jurisprudence le Tribunal fédéral applique également le critère de l'intérêt de l'enfant lors de l'attribution de l'autorité parentale dans les procédures de divorce86'. Le Tribunal fédéral a, en outre, reconnu le principe de l'intérêt de l'enfant en tant que maxime de l'application du droit pour d'autres domaines du droit des mineurs «lorsque le sort de l'enfant est en jeu»87'.

L'intérêt de l'enfant est une notion légale imprécise, qui nécessite une concrétisation par les autorités chargées de l'application des lois. Une description générale de son contenu n'est guère possible. Ce principe dépend essentiellement de la 83

) Walter Haller, in Commentaire de la Constitution fédérale, Liberté personnelle, n° 78 ss.

) Cf à ce sujet, Urs Tschümperlin, op. cit., p. 213 ss; Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, Berne 1989, p. 170; Christian J. Meier-Schatz, op. cit., p. 1045.

85 > Christina Hausammann, op. cit., p. 38.

86 ) Cf à ce sujet, Andreas Brauchli, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Zurich 1982, p. 173 ss; Urs Tschümperlin, op. cit., p. 81 ss.

87 > Andréas Brauchli, op. cit., p. 187 et renvois.

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maturité de l'enfant concerné et des circonstances dans lesquelles il se trouve88'.

Pour interpréter cette notion, les autorités d'application de la loi doivent cependant faire appel aux principes constitutionnels et au droit international en vigueur. A ce égard, la présente Convention sur les droits de l'enfant servira aussi à l'avenir de ligne directrice pour l'interprétation de cette clause.

Selon l'article 3 de la Convention, «l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale» dans toutes les décisions le concernant. Le principe doit ainsi valoir pour l'ensemble du droit des mineurs et est en ce sens plus large que la notion correspondante en droit suisse89'. Cette disposition confie ainsi à la loi et à la pratique le soin d'accorder également plus d'attention à ce principe qui n'est pas remis en cause en Suisse.

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Les autres dispositions, de la Convention et le droit suisse

Le droit à la vie, à la survie et au développement (art. 6) Le droit à la vie est l'un des droits de l'homme d'importance centrale et fait partie des normes imperatives et indérogeables du droit international. En relation avec l'article 1 de la Convention, cette disposition garantit le droit à la vie à partir de la naissance; il ressort de la genèse de la Convention, que l'on ne peut en déduire une interdiction de l'avortement90'. La constitution fédérale garantit le droit à la vie en tant «que condition élémentaire de l'épanouissement de la personnalité», dans le cadre du droit non-écrit à la liberté personnelle91'. S'ajoute à cela la garantie expresse du droit à la vie contenue à l'article 2 de la CEDH et à l'article 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

En outre, les Etats parties doivent garantir «dans toute la mesure possible», la survie et le développement de l'enfant. Cette formulation - proposée par l'UNICEF - cherche à prendre en compte l'un des problèmes centraux de la protection de l'enfant, qui est la forte mortalité due à la malnutrition et à la maladie, en particulier dans les pays en développement92'. En comparaison, elle ne devrait pas poser de tels problèmes en Suisse93'.

Le droit à un nom et à être enregisté (art. 7)

Le droit à un nom et à être enregistré correspond au contenu de l'article 24, paragraphe 2, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Les organes de la CEDH, dans leur pratique relative à cette Convention, ont tiré ce

88

> Andréas Brauchli, op. cit., p. 114 ss; cf. aussi sur la notion de l'intérêt de l'enfant Michael Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, Francfort M. 1983, p. 134 ss; cf. sur la problématique de la flexibilité des notions normatives dans le droit de l'enfant Christian J. Meier-Schatz, op. cit., p. 1047 s.

89 ) Christina Hausammann, op. cit., p. 36.

90 ' Cf. à ce sujet, supra chiffre 212 et les renvois.

91 > ATF 98 la 508 ss, J. P. Müller, op. cit. (Grundrecht), p. 32 ss; Walter Haller, in Commentaire de la Constitution fédérale, Liberté personnelle, n ° 46 ss.

92 > Philip E. Veerman, op. cit., p. 189 s.

93 > Christina Hausammann, op. cit., p. 39.

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même droit de son article 894'. Le droit suisse garantit sans autre formalité le droit à un nom et à l'enregistrement aux articles 270 CC et 59 de l'ordonnance sur l'état civil (OEC)95'. Chaque nouveau-né a un ou plusieurs prénoms et un nom de famille, qui confèrent immédiatement à l'enfant une identité propre (art. 67 OEC et art. 69 OEC, art. 270 CC, art. 301 CC).

Le droit d'acquérir une nationalité (art. 7)

Le droit d'acquérir une nationalité est déjà contenu à l'article 24, paragraphe 3, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. L'article 7, paragraphe 2, de la présente Convention met cependant l'accent sur le fait d'éviter l'apatridie: les Etats parties veillent à mettre ce droit en oeuvre conformément à leur législation nationale et à leurs obligations internationales, en particulier «dans les cas où faute de cela, l'enfant se retrouverait apatride». La genèse de la Convention montre que ce deuxième paragraphe vise à relativiser le droit à la nationalité afin de tenir compte des systèmes qui n'accordent pas la nationalité sur la seule base de la naissance sur le territoire national (ius soli) mais qui la lient à d'autres conditions comme celle d'un séjour permanent d'une certaine durée96'.

D'après la législation fédérale sur la nationalité, la nationalité suisse s'acquiert soit par filiation, soit par naturalisation. La naturalisation de ressortissants étrangers ou d'apatrides est soumise à différentes conditions (p. ex., aptitude du requérant, douze ou cinq années de résidence, articles 14 et 15 de la loi sur la nationalité97'; il n'existe donc en principe aucun droit à l'acquisition de la nationalité suisse.

De plus, le 12 juin 1994, une modification de la constitution ayant pour objet la naturalisation facilitée des jeunes étrangers élevés en Suisse a été rejetée en votalion populaire par la majorité des cantons98'.

De nombreux participants à la procédure de consultation ont constaté que le droit suisse ne semble pas satisfaire aux exigences de la Convention. Certains (parmi lesquels le canton de Glaris, les partis PS et PLS ainsi que de nombreuses organisations) ont demandé la modification correspondante du droit suisse, tandis que d'autres (le canton de Schwyz et le PRD) ont recommandé qu'une réserve à la Convention soit formulée.

Considérant également la genèse de l'article 7, le droit suisse dans son état actuel ne suffit guère à satisfaire à ses exigences983'. Une réserve parait donc justifiée99', qui pourrait être retirée à la suite d'une révision de la réglementation sur la nationalité.

94

> Pascale Boucaud, La protection de l'enfant en Europe, in: Annuaire européen/European Yearbook 1990, Articles, p. 25.

»5> RS 211.112.1 96 > Sharon Detrick (Ed.), The United Nations Convention on thé Right of thé Child - A Guide to thé <<Travaux Préparatoires», Dordrecht, etc. 1992, p. 123 ss.

97 > Loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, RS 141.0.

98 > Arrêté fédéral du 17 décembre 1993 sur la révision du droit de la nationalité dans la constitution fédérale (Naturalisation facilitée pour les jeunes étrangers), FF 1993 IV 576.

98 "> Cf. également Christina Hausammann, op. cit., p. 42.

") Le Koweit, Monaco, la Thaïlande et la Tunisie ont également formulé une réserve sur ce point.

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Le droit de connaître ses parents (art. 7) Le droit, «dans la mesure du possible», de connaître ses parents et d'être élevé par eux, soulève quelques questions en droit suisse, en particulier dans le domaine de l'adoption et de la procréation artificielle.

Selon l'article 73a OEC, lors d'une adoption, l'inscription originale au Registre de l'état civil est remplacée par une feuille supplémentaire qui la recouvre. L'inscription originale n'est ainsi pas détruite; les informations qui y sont contenues restent en principe disponibles. Reste à savoir si l'enfant adopté dispose d'un accès à ces informations. L'article 138 OEC précise que l'autorité de surveillance peut autoriser la transmission d'informations radiées ou recouvertes, mais n'énonce pas les conditions nécessaires pour une telle autorisation. Selon la doctrine dominante, le secret de l'adoption ne protège pas les parents naturels contre le fait que leur identité puisse être dévoilée à leur enfant. Le droit à la protection de leur personnalité les protège uniquement contre la transmission d'informations personnelles à des tiers, lorsque celle-ci n'est pas justifiée par des motifs importants. Cela signifie que, dans un cas d'espèce, l'intérêt de l'enfant à connaître l'information et l'intérêt des parents au maintien du secret doivent être mis en balance. Cette conception est cependant critiquée par la doctrine récente, au motif que l'enfant adopté dispose d'un droit absolu à connaître l'identité de ses parents naturels100).

Dans le cadre du débat politique sur le nouvel article 24novies de la constitution relatif à la procréation artificielle, la question de l'anonymat du donneur a donné lieu à quelques discussions. La formulation finalement adoptée garantit, à la lettre g, l'accès aux informations personnelles. La législation d'exécution relative à l'article 24novies, en cours d'élaboration, va clarifier ce que cela signifie concrètement. A cet égard, l'Etat va devoir assurer la collecte et la conservation des informations personnelles afin de pouvoir les transmettre à l'enfant qui le désire101).

A la lumière de la formulation restrictive de la Convention, qui relativise le droit de connaître ses parents, le droit suisse est dans l'ensemble compatible avec la Convention102'.

Le droit à la préservation de son identité (art. 8) Les Etats parties s'engagent à respecter le droit de l'enfant de préserver son identité et à l'assister pour que celle-ci, dont il aurait illégalement été privé, soit rétablie.

Le concept «d'identité» est nouveau et ne se trouve dans une aucune autre convention relative à la protection des droits de l'homme. Cette disposition loo) Cyrii Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, Bern, 1989, p. 96; Cyril Hegnauer, L'enfant adopté peut-il obtenir des extraits de l'inscription originale de sa naissance (art. 138 OEC), in: Zeitschrift für Zivilstandswesen 1988, p. 374 ss; cf. aussi Thomas Collier, Die Suche nach der eigenen Herkunft: Verfassungsrechlliche Aspekle, Beihefte zur Zeilschrift für Schweizerisches Rechi, Heft 6, 1987, p. 72, 53, 83.

"") Cf. sur ce thème aussi Hedwig Dubler-Nüss. Les nouveaux modes de procréalion arlificielle et le droit suisse de filiation, Berne, etc. 1988, en particulier p. 266 ss.

102 > Cf. Christina Hausammann, op. cit., p. 42.

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provient d'une proposition de la délégation argentine, marquée par l'expérience de la dictature militaire. De nombreux enfants de prisonniers politiques avaient alors été retirés à leurs parents et avaient été élevés dans d'autres familles sans avoir connaissance de leur origine. La disposition mentionne comme éléments de l'identité la «nationalité, le nom et les relations familiales tels qu'ils sont reconnus par la loi». Au-delà de ces éléments, la notion reste cependant floue, en particulier en ce qui concerne ses effets sur la technologie génétique103).

Le droit à l'identité est également protégé en droit suisse, par le droit fondamental non-écrit à la liberté personnelle104). S'y ajoutent des éléments du droit à l'identité découlant de l'article 8 CEDH, qui interdit les atteintes à la vie privée et familiale. Le droit suisse prévoit que des atteintes aux droits fondamentaux doivent être prévues par la loi et justifiées par un intérêt public prépondérant et respecter le principe de proportionnalité. Ce sont en premier lieu les dispositions du CC sur le droit de la personne et les procédures en la matière qui réglementent les possibilités d'interventions de la part de l'Etat. En ce sens, notre droit satisfait en principe aux exigences de la Convention, la notion de droit à l'identité n'étant pas encore clairement définie105^.

L'exemple des nomades (tziganes) montre qu'en Suisse également le droit à l'identité n'a pas toujours été respecté naguère: pendant des dizaines d'années, les enfants nomades ont été enlevés et placés dans des familles, dans le cadre de l'«Action pour les enfants de la route» de Pro Juventute106'.

Protection contre la séparation de l'enfant de ses parents (art. 9, par. 1)

Une séparation des parents et de l'enfant n'est autorisée que lorsqu'elle est nécessaire dans l'intérêt de l'enfant et que la décision, prise par les autorités compétentes, est susceptible de révision judiciaire. Bien que la présente Convention utilise le terme de révision «judiciaire», une révision par une autorité indépendante et impartiale, qui n'est pas un tribunal au sens strict, peut satisfaire aux exigences de cette disposition. Une autre interprétation ne pourrait logiquement se justifier au vu des dispositions de la Convention relatives à la révision judiciaire en cas de privation de liberté (art. 37) et en cas de procédure pénale (art. 40), qui autorisent expressément, à côté du recours judiciaire, la possibilité de faire appel devant d'autres autorités indépendantes et impartiales.

Le droit de l'enfant de vivre avec ses parents est déjà un élément essentiel de l'article 8 CEDH107>. Comme cela a déjà été mentionné (ch. 326), des mesures tutélaires dans le cadre de la procédure de protection de l'enfant (art. 307 ss CC) telles que la séparation de l'enfant de ses parents sous la forme d'un retrait du droit de garde parentale ou de l'autorité parentale - ne sont possibles que lorsque le bien de l'enfant est menacé (art. 307 CC) et lorsque le danger ne peut être 103

) Jaime Sergio Cerda, The Draft Convention on thé Rights of thé Child: New Rights, in: Human Rights Quarterly 12/1990 N° 1, p. 115 s; Philip E. Veerman, op. cit., p. 192; cf. sur la genèse de la Convention Sharon Detrick (Ed.), op. cit., p. 291 ss.

104) Qyril Hegnauer, op. cit. (Adoptionsgeheimnis), p. 101.

105 > Cf. aussi Christina Hausammann, op. cit., p. 44.

106 > Cf. le rapport de la commission d'étude du DFJP, Les nomades en Suisse, Berne, 1983.

"") Arrêt de la Cour européenne des Droits de l'Homme (Cour eur. DH) du 8 juillet 1987, W. c. Royaume-Uni, Série A, N° 121, chiffre 59.

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écarté d'une autre manière (art. 310 et 311 CC). La pratique dû Tribunal fédéral applique également le critère de l'intérêt de l'enfant lors de l'attribution de l'autorité parentale dans les procédures de divorce108'; en ce qui concerne la réglementation de l'attribution de l'enfant en cas de suspension de la vie commune, l'art. 176 CC renvoie aux dispositions générales sur les effets de la filiation.

D'après la jurisprudence des organes de la CEDH, tout litige relatif à la séparation des parents de l'enfant équivaut à une «contestation sur des droits de caractère civils» au sens de l'article 6, paragraphe 1, CEDH109'. La procédure de séparation doit donc satisfaire aux exigences posées pour les procédures relatives à de telles contestations; elles comprennent notamment une autorité indépendante et impartiale compétente pour décider en première instance ou en appel. A la suite de la décision du Tribunal fédéral, du 17 décembre 1992, selon laquelle la déclaration interprétative suisse relative à l'article 6 est invalide au motif qu'elle a été déposée ultérieurement à la ratification de la CEDH, cette jurisprudence des organes de la CEDH vaut sans limitations pour la Suisse. Dans cette décision, le Tribunal fédéral a expressément estimé que, dans le cadre de la structure des autorités prévue par le CC, les cantons devaient garantir le contrôle par une instance judiciaire des droits et obligations de caractère civil110'. Les cantons se sont déjà conformés, lorsque cela était nécessaire, à ces exigences dans le cadre du droit de la tutelle.

Il faut rappeler que, selon les articles 314 et 314a CC, la décision des autorités de tutelle relative au retrait de l'autorité parentale et au placement de l'enfant dans une institution est susceptible de révision par une autorité judiciaire cantonale, lorsque la décision n'a pas déjà été prise en première instance par une telle autorité. Dans le cadre des dispositions relatives à la suspension de la vie commune et à la procédure de divorce, le juge civil prend les décisions relatives à l'attribution de la garde parentale et de l'autorité parentale (art. 176 et 156 CC); ces décisions sont sujettes aux moyens de recours fédéraux y relatifs.

En principe, l'ordre juridique suisse est donc conforme aux exigences de la Convention.

Possibilité de participer à la
procédure de séparation (art. 9, par. 2) Aux termes du paragraphe 2, toutes les parties intéressées à la procédure de séparation doivent avoir la possibilité de participer aux délibérations et de faire connaître leurs vues. Avec cette formulation, les Etats parties disposent d'une liberté d'action pour décider de la manière dont ils veulent aménager cette 108

> Cf. Andreas Brauchli, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Zurich 1982, p. 173 ss: Urs Tschümperlin, op. cit., p. 81 ss.

109 > Cour eur. DH, arrêt du 8 juillet 1987, O. c. Royaume-Uni, Série A, N° 120; du 8 juillet 1987, W. c. Royaume-Uni, Série A, N° 121; du 8 juillet 1987, B. c. Royaume-Uni, Série A, N° 121; du 8 juillet 1987, R. c. Royaume-Uni, Série A, N° 121.

"°>ATF 118 la 473 dans l'affaire F. gegen R. und Regierungsrat des Kantons Thurgau du 17 décembre 1992, in: Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1993, p. 27 ss; cf. à ce sujet Ruth Reusser, Die Revision des Scheidungsrechts - die aus Kindes- und vormundschaftsrechtlicher Sicht relevanten Neuerungen,- in: Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1993/2, p. 61 ss.

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participation. Pour l'enfant intéressé, cette disposition est en étroite relation avec l'article 12 de la Convention qui prévoit, pour l'enfant capable de discernement, un droit d'être entendu dans toutes les affaires l'intéressant. Ces deux positions laissent ouverte la question de savoir sous quelle forme l'enfant doit pouvoir s'exprimer111'. On ne saurait touefois en déduire que toute personne concernée doit avoir la qualité formelle de partie ou être autrement légitimée à participer au procès.

L'article 4 de la constitution et l'article 6, paragraphe 1, CEDH protègent déjà l'audition des parties au procès, la disposition de la CEDH s'appliquant uniquement aux procédures devant une instance judiciaire. Les parents sont parties à la procédure de séparation; leur droit d'être entendu est donc garanti. La présente Convention va cependant au-delà: toute personne concernée, sans avoir la qualité de partie et sans autre forme de légitimation, doit avoir la possibilité de faire valoir son droit de participer et d'être entendue dans toutes les procédures judiciaires ou administratives. Cela concerne avant tout l'enfant.

Dans le cadre des mesures de protection de l'enfant, l'article 310 CC constitue le fondement de la séparation de l'enfant de sa famille. La procédure y relative est réglementée par les cantons (art. 314, première phrase, CC). La pratique des autorités de tutelle n'est pas uniforme en ce qui concerne l'audition de l'enfant.

Dans les procédures de l'article 310, 2e alinéa, CC, l'enfant capable de discernement dispose, en vertu du droit fédéral, d'un droit de solliciter des mesures et par conséquent d'être entendu dans les procédures relatives au retrait de la garde parentale. En outre, aux termes de l'article 420 CC, toute personne qui justifie d'un intérêt - c'est-à-dire les parents, l'enfant capable de discernement, les parents nourriciers, les grands parents et toute autre personne proche de l'enfant - peut faire appel contre la décision des autorités de tutelle112'.

Les dispositions fédérales du droit du mariage actuellement en vigueur n'accordent à l'enfant ni la qualité de partie ni un droit exprès d'être entendu dans les procédures de divorce et de séparation. D'après les résultats de la procédure de consultation sur la présente Convention, une telle audition n'est inscrite que de manière exceptionnelle dans les procédures cantonales (canton de Neuchâtel); certains cantons pratiquent cependant cette audition sans prescription législative.

Le droit fédéral ne prévoit donc que de façon limitée l'audition de l'enfant dans la procédure de séparation. Dans la mesure où les cantons sont compétents au premier chef pour la réglementation des procédures de protection des mineurs et des procédures civiles, ils vont devoir tenir compte des principes de la Convention, lors de son entrée en vigueur. Comme cela a déjà été mentionné, la Convention leur laisse suffisamment de liberté d'action pour décider de la forme concrète de participation de l'enfant, éventuellement différente en fonction de son âge. (Sur l'applicabilité directe de l'art. 9, par. 2, cf. infra ad art. 12.)

En outre, l'inscription dans le droit fédéral du droit de l'enfant d'être entendu dans les procédures de divorce et de séparation, ainsi que dans les procédures de protection de l'enfant, est actuellement examiné dans le cadre de la révision en cours du droit du divorce. Ce projet sera prochainement soumis au Parlement.

"') Cf. infra ad art 12.

112 > Cyril Hegnauer, op. cit (Grundriss), p. 197.

3 Feuille fédérale. 146' année. Vol. V

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Le droit d'entretenir régulièrement des contacts personnels (art. 9, par. 3) Les Etats parties s'engagent à respecter le droit de l'enfant séparé de ses deux parents ou de l'un d'entre eux, d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts diects avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant. Selon cette disposition, le droit de l'enfant d'entretenir des contacts personnels n'est donc pas absolu, mais est limité par son intérêt supérieur.

Lors de la rédaction de la Convention, les effets de ce droit sur les politiques nationales d'immigration et de séjour ont été débattus. Le Président du Groupe de travail de la Commission des droits de l'homme des Nations Unies, qui a achevé la rédaction du projet en 1989, a expressément déclaré que l'article 9 réglementait uniquement les relations entre les parents et les enfants à l'intérieur d'un même pays et qu'il n'était pas porté atteinte au droit des Etats parties de décider de l'entrée et du séjour des étrangers. Il a renvoyé, en outre, à l'article 10, qui traite spécifiquement de la séparation des parents et des enfants lorsque les intéressés se trouvent dans des pays différents113).

La pratique des organes de la CEDH a également tiré du droit au respect de la vie familiale (art. 8 CEDH) le droit des parents d'entretenir des contacts avec leur enfant. Dans l'état actuel de la jurisprudence, l'existence et l'étendue d'un droit de l'enfant, indépendant du droit correspondant des parents, d'entretenir des contacts avec sa famille ne sont pas clairement déterminées. De surcroît, une limitation du droit garanti par l'article 8 n'est pas uniquement possible au nom de l'intérêt de l'enfant, le paragraphe 2 de cet article énumérant toute une série de motifs justifiant une telle limitation114'.

Le droit suisse de la famille accorde aux parents le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances avec l'enfant qui n'est pas placé sous leur garde ou leur autorité (art. 273 CC). Le droit des parents n'est cependant pas absolu mais peut être limité conformément à la Convention ou même être retiré, lorsque l'intérêt de l'enfant est menacé (art. 274, 2e al.)115). On peut déduire du principe posé à l'article 272 CC - selon lequel les parents et les enfants se doivent mutuellement aide, égards et respect - une obligation des parents d'exercer leurs droits. De ce devoir des parents l'on peut déduire, également en droit suisse, un droit correspondant de l'enfant à entretenir des relations personnelles avec ses parents. L'exécution forcée de ce droit contre la volonté des parents n'est cependant guère possible dans la pratique, n'est guère compatible avec le sens des relations personnelles entre les parents et l'enfant et enfin, n'est pas dans l'intérêt

113

> E/CN.4/1989/48, p. 37; Sharon Detrick (Ed.), op. cit., p. 181.

> Cf. Commission européenne des droits de l'homme (Comm. eur. DH), Rapport du 8 mars 1982, Hendricks c. Pays-Bas, Décisions et Rapports (DR) 29, p. 5 ss, cf. l'opinion dissidente p. 22 ss; cf. aussi Luzius Wildhaber, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention (IKMR), Cologne, etc. 1992, Artikel 8, N° 404 ss; Comm. eur.

DH, décision du 14 décembre 1979, X. c. Suisse, DR 18, p. 238 ss; Pascale Boucaud, op. cit., Articles 30 ss.

"5) ATF 118 II 24; Cyril Hegnauer, Persönlicher Verkehr - Grundlagen, in: Zeitschrift für Vormundschaftswesen 48 (1993), p. 6.

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de l'enfant116'. Il n'en reste pas moins que le parent négligent peut être rappelé à ses devoirs par l'autorité tutélaire au sens de l'article 307 CC, lorsque le non-exercice du droit de visite porte préjudice à l'enfant117'. Pour les mêmes raisons, l'exécution forcée du droit de visite des parents contre la volonté de l'enfant est irréaliste et problématique, même si l'enfant devrait normalement se soumettre aux ordres du détenteur de l'autorité parentale concernant le droit de visite de ses parents118'.

La réglementation du droit de visite sera également examinée dans le cadre de l'élaboration de la révision du droit du divorce.

Entrée dans un pays et sortie d'un pays à des fins de réunification familiale

(art. 10) Selon le paragraphe 1 de cet article, les Etats parties s'engagent envers l'enfant et ses parents à ce que toute demande d'entrée ou de sortie du pays aux fins de réunification familiale soit considérée dans un esprit positif, avec humanité et diligence. Le paragraphe 2 confirme le droit de l'enfant dont les parents résident dans des Etats différents d'entretenir des relations personnelles et des contacts directs réguliers avec ses deux parents, sauf circonstances exceptionnelles. Les Etats parties respectent le droit de l'enfant et de ses parents de quitter tout pays et de revenir dans son propre pays.

Assurément, le paragraphe 1 n'accorde pas - ni à l'enfant ni à ses parents - un droit justiciable à la réunification familiale. Lors de l'élaboration de la Convention, le Président du groupe de travail de la Commission des droits de l'homme a souligné, dans son explication relative aux articles 9 et 10, que cette dernière disposition ne porte pas atteinte au droit des Etats d'aménager à leur guise les lois d'immigration119'. Le paragraphe 1 prescrit de manière relativement imprécise la manière dont les Etats parties doivent traiter une demande d'entrée et de séjour (permanent), sans s'occuper concrètement des conditions matérielles pour une décision relative à la réunification familiale. Le paragraphe 2 ne traite pas de la réunification familiale, mais des relations personnelles et des contacts directs entre l'enfant et ses parents pouvant être entretenus lors d'un séjour de courte durée dans le même pays. La deuxième phrase de ce paragraphe oblige en outre uniquement les Etats parties à autoriser à leurs citoyens l'entrée dans et la sortie de leur territoire, mais ne les oblige pas à garantir l'entrée de ressortissants étrangers en vue de tels contacts.

Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques garantit, à son article 12, le droit d'entrer dans son propre pays, d'une manière identique à la présente Convention. La CEDH ne reconnaît pas non plus de droit d'entrée ou de séjour, de droit à l'octroi de la nationalité ou de droit d'asile pour les ressortissants 116

> Cyril Hegnauer, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Berne 1991, Artikel 273 ZGB, N° 57 s. et renvois.

'"' Cyril Hegnauer, Persönlicher Verkehr - Grundlagen, op. cit., p. 4.

118 > Cyril Hegnauer, op. cit. (Grundriss), p. 129.

»') E/CN.4/1989/48, p. 36; Sharon Detrick (Ed.), op. cit., p. 181. Le Royaume-Uni et l'Allemagne ont également formulé des déclarations interprétatives lors de l'adoption du texte, selon lesquelles l'article 10 doit s'interpréter conformément à leur propre législation nationale d'immigration.

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étrangers. En particulier, le droit au respect de la vie familiale (art. 8 CEDH) n'oblige pas de manière générale les Etats parties à respecter le choix du domicile par les époux ni à autoriser l'établissement de couples n'ayant pas la nationalité de l'Etat partie120). Dans leur jurisprudence, pas toujours uniforme, les organes de la CEDH ont cependant tiré du droit au respect de la vie familiale, le droit d'entrée et de séjour, lorsqu'il en va du maintien d'une vie familiale effective, lorsque les relations familiales ne peuvent raisonnablement être vécues ailleurs121' et lorsqu'aucun des motifs de l'article 8, paragraphe 2, ne justifie un refus de la part des autorités122'. Par sa décision du 9 décembre 1983, le Tribunal fédéral a également reconnu de manière générale qu'un droit fédéral à la présence en Suisse pouvait résulter de l'article 8 CEDH123'. En outre, l'article 2 du 4e Protocole additionnel à la CEDH - non encore ratifié par la Suisse - reconnaît uniquement aux personnes qui se trouvent régulièrement sur le territoire d'un Etat partie le droit de choisir librement leur résidence et le droit de quitter le pays. Un véritable droit d'entrée n'est contenu qu'à l'article 12 de la Convention européenne sur le statut juridique des travailleurs migrants, qui n'a pas été, à ce jour, ratifiée par la Suisse.

En droit suisse, le droit général de quitter le pays ainsi que le droit pour les ressortissants suisses d'y entrer ne pose pas de gros problèmes. Il faut uniquement noter que la délivrance ou la prolongation d'un passeport suisse peut dans certains cas être refusée (par exemple pour assurer le service militaire de remplacement d'un Suisse de l'étranger)124'. Il reste à examiner la question de l'entrée et du séjour des ressortissants étrangers.

Le ressortissant étranger qui séjourne de manière permanente en Suisse a le droit de faire venir son conjoint et ses enfants. L'étranger au bénéfice d'un permis d'établissement dispose d'un droit subjectif à la réunification familiale (art. 17, 2e al., LSEE125'), tandis que celui qui a une autorisation de séjour ne peut faire venir sa famille en Suisse qu'à condition d'avoir des moyens financiers suffisants et un logement adéquat (art. 39 OLE126'; le délai d'attente d'une année est tombé avec la révision de l'OLE du 20 octobre 1993)127'. Selon une pratique constante, le regroupement familial est autorisé lorsque le centre de la vie familiale se trouve en Suisse. Il ne l'a pas été, dans le cas d'espèce, au motif que l'enfant avait vécu pendant des années séparé du parent demandeur et voulait venir en Suisse peu de

12

°) Cf. Cour. eur. DH, arrêt du 22 mai 1984, Abdulaziz, Cabales et Balkandali, Série A, N° 94, ch. 68; cf. aussi Luzius Wildhaber, op. cit. (IKMR), art. 8, N° 415 ss.

I21 > Cf. sur ce point Cour eur. DH, arrêt du 13 juin 1979, Marckx, Série A, N° 31, ch. 31; Comm EDH, Décision du 10 juillet 1978, X. contre Suisse, DR 13, p. 248 ss; Cour eur. DH, arrêt du 21 juin 1988, Berrehab contre Pays-Bas, Série A, N° 138, ch. 21; arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali, op. cit., ch. 62; Luzius Wildhaber, op. cit. (IKMR), art. 8, N° 415 ss.

122 > Cf. à ce sujet Cour eur. DH, arrêt du 18 février 1991, Moustaquim, Série A, N° 193, ch. 43 ss.

123 > «Reneja-Praxis», ATF 109 Ib 183 ss; (Salaheddine et Monika Reneja-Dittli gegen Regierungsrat des Kantons Zürich); cf. aussi Luzius Wildhaber, op. cit. (IKMR), art. 8, N° 425 ss.

124 > Art. 9 de l'ordonnance relative aux passeports, RS 143.2 125 > Loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers, RS 142.20 126 > Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers, RS 823.21 I27 > Cf. sur ce point la réponse du Conseil fédéral à l'interpellation Spielmann du 15 juin 1989.

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temps avant ses 18 ans, notamment pour exercer une activité rémunérée128). Le droit à la réunification familiale est, en outre, très limité pour les étrangers au bénéfice d'une admission provisoire (art. 14« LSEE).

La réunification familiale n'est, à ce jour, pas octroyée aux parents - et aux enfants - au bénéfice d'un permis de séjour limité (saisonniers, permis de courte durée ou permis d'étudiant ou de curiste; art. 38, 2e al., OLE). L'enfant n'a, dans ces cas, aucune possibilité de vivre avec ses parents en Suisse. A la lumière de la Convention, ceci est d'une importance particulière, surtout pour les enfants de travailleurs saisonniers qui vivent neuf mois par an en Suisse, pendant plusieurs années. En outre, des conjoints n'obtiennent simultanément une autorisation saisonnière durant la même période que lorsqu'ils n'ont pas d'enfants de moins de seize ans à charge.

Dans son rapport du 15 mai 1991 sur la politique de la Suisse à l'égard des étrangers et des réfugiés129), le Conseil fédéral a annoncé qu'il allait progressivement abolir le statut de saisonniers pour les étrangers du premier cercle (Etats de la CEE et de l'EEE)130'. En outre, le Conseil fédéral a ordonné dans une circulaire aux autorités cantonales de police de traiter avec bienveillance les enfants séjournant illégalement en Suisse, dont les parents pourraient se voir prochainement accorder le droit à la réunification familiale dans le cadre de la transformation de leur autorisation de séjour131). Les autorités cantonales ont, tout au moins dans ces cas, la possibilité d'octroyer, pour des raisons humanitaires, une autorisation de séjour pour ces enfants. Le Conseil fédéral ne s'est pas encore prononcé sur le maintien ou la suppression de l'interdiction générale de réunification familiale pour les autres catégories d'étrangers au bénéfice de permis de courte durée (séjours de courte durée, permis d'étudiants ou de curistes).

L'enfant de nationalité étrangère qui n'aurait pas le droit de vivre avec ses parents en Suisse pour les raisons susmentionnées, peut cependant entretenir des contacts réguliers avec ses parents dans le cadre de visites: les enfants, comme d'autres membres de la famille, ont le droit de rendre visite à leurs parents ou à leur famille (art. 10, 2e al., de la Convention). Après trois mois, ils doivent cependant interrompre leur séjour durant un mois au minimum et ne peuvent revenir à nouveau que si leur séjour total ne dépasse pas six mois au cours d'une année (art. 2, 7e al., LSEE132>). Dans la pratique cependant, de telles visites de longue durée ne sont guère réalisables s'agissant d'enfants scolaires ou encore en raison des conditions de logement des parents.

La législation suisse en matière d'asile accorde l'asile au conjoint et à l'enfant mineur d'un réfugié, indépendamment du fait qu'ils séjournent ou non en Suisse avec celui-ci (art. 3, 3e al., art. 7,1er al., loi sur I'asile133)). Les autres membres de la famille bénéficient également du droit au regroupement familial, lorsque les

>.28) Cf. ATF 115 Ib 97, considérant 3.

129) FF 1991 m 316 ss no) FF 1991 m 331 131 > Sur la problématique des enfants vivant en Suisse illégalement en relation avec le droit à l'éducation, cf. ci-après ad art. 28.

132 > RS 142.201 133 > RS 142.31

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circonstances le justifient (art. 7, 2e al., loi sur l'asile). En ce qui concerne la réunification familiale de réfugiés et de requérants d'asile admis temporairement, l'article 7 de l'ordonnance sur l'internement se réfère aux normes déjà mentionnées, valables pour tout autre étranger admis provisoirement (art. 3, 2e al., ordonnance 1 sur l'asile, art. 7, ordonnance sur l'internement134'). Durant la procédure d'asile - de durée limitée - la loi suisse sur l'asile n'accorde aucun droit à la réunification familiale, ni aux parents ni à l'enfant. Selon la pratique, le requérant d'asile, tout comme les autres étangers séjournant temporairement dans notre pays, ne bénéficie pas en principe d'un droit à la réunification familiale durant la procédure d'asile. Toutefois, l'Office fédéral des réfugiés peut autoriser l'entrée dans notre pays d'un requérant d'asile lorsque celui-ci entretient d'étroites relations avec des personnes en Suisse (art. 13c, loi sur l'asile, art. 4, ordonnance 1 sur l'asile).

En résumé, force est de constater qu'à ce jour le droit suisse en vigueur, en excluant par principe certaines catégories d'étrangers de la réunification familiale, ne remplit pas pleinement les exigences de l'article 10, paragraphe 1, de la Convention, qui requiert de considérer les demandes de réunification familiale «dans un esprit positif, avec humanité et diligence»135'. De nombreux participants à la procédure de consultation sont également parvenus à cette conclusion.

Certains (parmi lesquels les cantons de Zurich et de Schwyz, ainsi que les partis PDG et PRD) demandent la formulation d'une réserve à la Convention; d'autres (parmi lesquels les cantons du Tessin, de Vaud et du Jura, les partis PSS, PDC, l'Union syndicale suisse et de nombreuses organisations intéressées) ont demandé une adaptation du droit suisse.

La formulation d'une réserve est donc justifiée pour tenir compte de la situation actuelle. Le Conseil fédéral a l'intention d'examiner des mesures concrètes qui permettront à la Suisse de retirer la réserve le moment venu.

Mesures contre les déplacements illicites d'enfants à l'étranger (art. 11)

Les Etats parties s'engagent à prendre des mesures pour lutter contre les déplacements et les non-retours illicites d'enfants à l'étranger. A cette fin, ils favorisent la conclusion d'accords internationaux et l'adhésion aux accords existants. Cette disposition contre l'enlèvement d'enfants par l'un des parents est en premier lieu de nature programmatoire et renvoie aux instruments déjà existants dans ce domaine136'.

Chaque année, quelques 70 à 100 cas sont notifiés à l'Autorité centrale en matière d'enlèvement international créée au sein de l'Office fédéral de la justice (DFJP).

Les autorités suisses cherchent à assister la personne concernée sur le plan international. La Suisse a adhéré aux deux conventions de référence dans ce domaine - la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la

134

> Ordonnance du 25 novembre 1987 sur l'admission provisoire et l'internement des étrangers, RS 142.281.

) Cf. Christina Hausammann, op. cit., p. 46 s.

136 > Cf. Philip E. Veerman, op. cit., p. 193.

l35

38

garde des enfants137) ainsi que la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants138'. Les problèmes qui se posent aujourd'hui concernent'cependant des enlèvements d'enfants dans des pays n'ayant pas ratifié ces deux instruments internationaux: il n'existe dans ces cas que peu de possibilités d'intervenir efficacement.

En outre, le code pénal suisse139' punit, en son article 220, l'enlèvement de mineur.

Le droit d'être entendu (art. 12) Cette disposition fait partie des principes essentiels de la Convention et concrétise l'obligation des Etats parties de prendre dans la mesure du possible, l'enfant au sérieux dans sa personnalité. Le paragraphe 1 assure à l'enfant capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant. Les Etats parties doivent prendre en considération l'opinion de l'enfant, eu égard à son âge et à sa maturité. A cette fin, l'enfant doit avoir la possibilité, selon le paragraphe 2, d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure nationale.

Avec cette formulation générale du paragraphe 1, la Convention laisse une large marge de manoeuvre aux Etats parties pour décider de la manière et du moment où ils vont prendre en considération l'opinion de l'enfant capable de discernement. Le paragraphe 2 concrétise ce principe pour les procédures judiciaires ou administratives intéressant l'enfant; la disposition laisse cependant ouverte la question de savoir si l'enfant peut s'exprimer lui-même ou s'il doit le faire par l'intermédiaire de son représentant, et qui serait, dans ces cas, légitimé à le représenter. Il n'est pas non plus dit si les autorités appelées à statuer doivent entendre elles-mêmes l'enfant ou si elles peuvent déléguer l'audition à un tiers140'. L'article 12 est en étroite relation sur ce point avec l'article 9, paragraphe 2, de la Convention, qui accorde à toutes les parties intéressées, le droit de participer et d'être entendues dans les procédures de séparation des parents et de l'enfant.

L'idée-maîtresse de cette disposition correspond au principe du droit de la famille consacré par l'article 301, 2e alinéa, CC, selon lequel les parents, dans l'exercice de leurs compétences parentales, accordent à l'enfant la liberté d'organiser sa vie selon son degré de maturité et tiennent compte autant que possible de son avis pour les affaires importantes. Ce principe est déterminant non seulement pour les parents, mais aussi pour les beaux-parents, pour les parents nourriciers, pour le tuteur et pour toute autorité amenée à prendre des décisions concernant l'enfant141'.

137

> RS 0.21Ì.230.01; cette convention a été ratifiée par 15 Etats membres du Conseil de l'Europe.

' RS 0.211.230.02; cette convention a été ratifiée par 29 Etats.

> RS 311.0. L'art. 220 CP dispose: «Celui qui aura soustrait ou refusé de remettre un mineur à la personne qui exerce l'autorité parentale ou la tutelle sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende». Cette disposition est en vigueur depuis le 1er janvier 1990.

14 °) Cf. à ce sujet Patricia Buirette, op. cit., p. 67 s.

141 > Cyril Hegnauer, Grundriss Kindesrecht, p. 171, ch. 26.04.

138 > 139

39

En relation les autorités étatiques, le droit des personnes concernées d'être entendues - droit tiré de l'article 4 de la constitution - garantit un droit de participation lors de l'établissement des faits dans toutes les procédures pouvant aboutir à des décisions des autorités et dans la mesure où celles-ci peuvent les affecter142^. En vertu de sa capacité de jouir de ses droits (art. 11 CC), l'enfant concerné a la qualité de partie; au cours d'un procès il sera en règle générale représenté par son représentant légal (art. 304 CC), qui exerce les droits généraux des parties dans la procédure. L'enfant capable de discernement exerce toutefois lui-même les droits strictement personnels (art. 19, 2e al, CC; cf. aussi ci-dessus ch. 322). En ce sens, la Convention ne pose aucun problème particulier.

Le droit civil fédéral n'accorde pas la qualité de partie à l'enfant, ni dans les procédures de protection de l'enfant (art. 307 ss CC) ni dans les procédures matrimoniales (séparations de corps, mesures de protection de l'union conjugale, divorce de séparation de ses parents). Il ne prévoit pas expressément le droit de l'enfant d'être entendu dans les procédures du droit de famille. Ce principe, en plus des procédures relatives à la séparation de l'enfant de ses parents en droit de la tutelle et du mariage évoquées à propos de l'article 9, paragraphe 2, s'applique également pour toute autre mesure de protection de l'enfant. Lors de l'adoption, par contre, le consentement de l'enfant capable de discernement est nécessaire en vertu du droit fédéral (art. 265, 2e al., CC).

L'organisation des procédures civiles et de protection de l'enfant relève en principe de la compétence des cantons, tant que le droit fédéral ne pose pas de règles. Jusqu'à la prochaine révision du droit du divorce, il leur appartient de traduire en procédure le droit de l'enfant d'être entendu. En raison de la formulation de la Convention, ils disposent pour cela d'une marge de manoeuvre considérable.

Conformément à l'article 12, l'opinion de l'enfant ne doit cependant pas être uniquement prise en compte dans les procédures du droit de la famille mais bien dans toutes les procédures l'intéressant. Il reviendra tout d'abord au législateur fédéral et cantonal de traduire dans la pratique cette obligation programmatoire, dans tous les domaines de la vie de l'enfant. L'éducation et l'école par exemple, mais aussi l'aménagement de logements et d'espaces publics peuvent poser des problèmes. Si et comment l'enfant ou son représentant pourront participer à la procédure dépendra pour l'essentiel du domaine en cause.

Comme dans d'autres ordres juridiques, il faudra déterminer en Suisse aussi si le droit d'être entendu garanti par l'article 12 et l'article 9, paragraphe 2, est directe-

142

> Georg Müller, in Commentaire de la Constitution fédérale, art. 4 n ° 104 ss; Jörg Paul Müller, op. cit. (Grundrechte), p. 267.

40

ment applicable143). Comme déjà indiqué144', il reviendra aux autorités chargées de l'application de la loi de décider de l'applicabilité directe des dispositions de la présente Convention. Le Tribunal fédéral a précisément adopté une position différenciée concernant le droit à un procès équitable (art. 13 CEDH), dont le degré de justiciabilité est semblable aux deux présentes dispositions: il a jugé que l'applicabilité directe de cet article est en principe exclue, dans la mesure où son respect est conditionné par la création d'une instance nationale de requête, qui ne peut être établie que par le législateur. Le Tribunal fédéral a néanmoins reconnu que l'applicabilité directe ne devait pas être exclue dans certains cas, lorsqu'il existe par exemple une procédure de recours mais que celle-ci était exclue, dans le cas d'espèce, en raison de mesures d'exception 145\ La doctrine la plus récente part même de l'idée que les prescriptions de l'article 13 CEDH, malgré la marge de manoeuvre qu'elles réservent, sont en règle générale directement applicables146'.

Les autorités chargées de l'application des lois pourraient également développer de tels critères différenciés pour la justiciabilité du droit de l'enfant d'être entendu147'.

Liberté d'expression et d'information (art. 13)

Le contenu de cette disposition est identique à celui de l'article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui consacre pour «toute personne» le droit à la liberté d'expression et d'information.

La liberté d'expression est, en Suisse, un droit fondamental non-écrit. L'article 55 de la constitution protège la liberté de presse en tant qu'élément de ce droit fondamental. L'article 10 CEDH garantit de plus expressément la liberté d'expression. D'après la pratique du Tribunal fédéral, la liberté d'information est un

143

> Dans un cas d'espèce relatif à l'article 12 de la Convention, la Cour de cassation française a récemment refusé l'applicabilité directe générale de l'article au motif qu'il n'oblige que les Etats parties - cela après qu'une série de tribunaux de première instance ont reconnu l'applicabilité directe de cette disposition (Cass. Civ. lrc, 10 mars 1993, S. Le Jeune c.

M me C. Sorel); cf. la critique de cet arrêt par Claire Neirinck/Pierre Martin. Un traité bien maltraité - A propos de l'arrêt Le Jeune, in: La Semaine juridique 67 (1993) N° 20 I p. 3677 ss; Marie-Claire Ronsdeau-Rivier, La Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant devant la Cour de cassation: un traité mis hors jeu, in: Recueil Dalloz Sirey 1993/28, p. 203 ss. Cf. aussi Marie-Françoise Lücker-Babel, La Cour de Cassation exproprie les droits de l'enfant, in: Tribune internationale des droits de l'enfant 10 (1993), n° 3, p. 27 ss. Entretemps, le droit de l'enfant d'être entendu a été expressément inscrit dans le droit français. - En Belgique par contre, les tribunaux ont reconnu l'applicabilité directe de l'article 12 ainsi que de l'article 9, paragraphe 1 de la Convention, cf. Journal du droit des jeunes N° 117, septembre 1992, p. 54 ss; Journal du droit des jeunes N° 126, juin 1993, p. 36 ss.

l44 >Cf. supra ch. 31.

145) ATF 111 Ib 72. ' 146 ) Cf. par ex. Arthur Häfliger, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Berne 1993, p. 30 ss; Yvo Hangartner, Das Recht auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK und seine Durchsetzung in der Schweiz, in Pratique Juridique Actuelle 1994, p. 5; Mark Villiger, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die schweizerische Rechtsordnung, in: EuGRZ 1991 p. 83 s.

147 > Sur la problématique générale de l'applicabilité directe de la présente Convention, cf.

supra, chiffre 31.

41

élément de la liberté d'opinion et de la liberté de la presse148'. La doctrine et la pratique suisse soulignent que la liberté d'expression doit également revenir aux écoliers, étudiants et apprentis. Des limitations sont toutefois autorisées lorsque le but ou le fonctionnement de l'école le requièrent149'.

Liberté de pensée, de conscience et de religion (art. 14) Cette disposition a été fort débattue lors de l'élaboration de la Convention. En comparaison avec l'article semblable du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (art. 18), l'on constate certaines différences: en premier lieu, la présente Convention ne consacre pas le droit exprès de l'enfant d'adopter une religion ou une conviction, et ne mentionne pas la liberté d'exercer les rites religieux. En ce sens, la présente Convention est en retrait par rapport au standard du Pacte (cf. son art. 18, par. 2)150'. En outre, la Convention souligne, en reprenant un principe déjà contenu dans son article 5, le respect des droits et devoirs des parents de guider l'enfant dans l'exercice de ce droit «d'une manière qui corresponde à son développement», sans toutefois parler d'une «liberté» correspondante des parents (art. 18, par. 4, du Pacte). Les limites à l'exercice de ce droit sont par contre à nouveau identiques à celles de la disposition semblable du Pacte (art. 18, par. 3).

La constitution garantit la liberté de croyance et de conscience en son article 49; la Convention européenne des droits de l'homme consacre ce même droit en son article 9. L'article 49, 3e alinéa, de la constitution, précise qu'à l'âge de seize ans, l'enfant atteint la «majorité religieuse»: cela signifie qu'à partir de cet âge, il peut exercer lui-même ce droit, sans l'accord de ses parents. Cela ne saurait cependant guère signifier que les parents peuvent disposer sans limites de la confession de l'enfant plus jeune 151'. Le droit suisse de la famille réitère ce principe dans ses dispositions relatives à l'autorité parentale. Selon l'article 303 CC, les parents disposent de l'éducation religieuse; à partir de seize ans, l'enfant a le droit de choisir lui-même sa confession152'. Toutefois, dans le cadre de l'autorité parentale, les parents conservent toujours des possibilités d'influencer l'exercice de la confession, par exemple dans le cas d'un éventuel abandon du domicile des parents pour entrer dans une communauté religieuse.

Le droit suisse répond ainsi aux objectifs de la présente Convention.

Liberté de réunion et d'association (art. 15) La Convention réitère la reconnaissance de ce droit, tel qu'il est déjà consacré par les articles 21 et 22 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Le même droit se trouve également consacré par l'article 11 CEDH.

148

) ATF108 la 277,107 la 305; Jörg Paul Müller, in Commentaire de la Constitution fédérale, Liberté d'information, n°2ss.

> Jörg Paul Müller, in Commentaire de la Constitution fédérale, Liberté d'opinion, n°27, 48 ss; ATF du 24 mai 1978, ZBI 1978, p. 510.

1S °) Patricia Buirette, op. cit., p. 68; Cynthia Priée Cohen, op. cit., p. 44; Philip E. Veerman, op. cit., p. 194.

I5 >> Ulrich Häfelin, in Commentaire de la Constitution fédérale, art. 49, n° 116.

152 ) Cf. à ce sujet, Christina Hausammann, op. cit., p. 51.

I49

42

En Suisse, l'article 56 de la constitution protège la liberté d'association, c'est-àdire «toutes les formes idéales d'associations de personnes, dans la mesure où elles ne poursuivent pas de buts commerciaux». D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, la liberté de réunion est un droit fondamental non-écrit153'.

Dans le cadre de l'autorité parentale et de leur droit d'éduquer l'enfant, les parents ont toutefois la possibilité de limiter et de guider l'enfant dans l'exercice de ce droit, compte tenu de son âge et de sa maturité.

Protection de la vie privée (art. 16)

Cette disposition correspond pour l'essentiel à l'article 17 du Pacte relatif aux droits civils et politiques. Pour la Suisse, l'article 8 CEDH s'applique également; il protège le respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance. S'ajoutent à cela, le droit constitutionnel non-écrit à la liberté personnelle154', ainsi que la garantie de l'inviolabilité du secret des lettres et des télégrammes de l'article 36, 4e alinéa, de la constitution. La plupart des constitutions cantonales garantissent en outre expressément l'inviolabilité du domicile. La législation civile, pénale et même administrative a concrétisé la protection de la vie privée dans de nombreux domaines155'.

La protection de l'enfant contre des atteintes à sa vie privée peut se trouver en contradiction avec le droit des parents d'éduquer leur enfant (cf. art. 301 CC). La législation fédérale sur la correspondance donne par exemple des indications concrétisant le droit des parents d'être tenus informés sur le courrier et les mandats reçus par l'enfant (art. 17, 2e al., ordonnance relative au Service des Postes156'). Ce sont finalement toujours les circonstances particulières qui permettront de trancher si le droit des parents d'éduquer leur enfant ou la protection de la vie privée et personnelle de l'enfant doit prévaloir. C'est le cas non seulement pour la correspondance de l'enfant mais aussi pour tous les domaines qui touchent à la vie privée (par exemple, le secret médical, le contrôle des relations personnelles avec des tiers).

Médias (art. 17) Les Etats parties veillent à ce que l'enfant ait accès aux informations provenant de sources nationales et internationales diverses, notamment celles qui visent à promouvoir son bien-être. Ils doivent à cet effet encourager les médias à diffuser des informations et du matériel, encourager la coopération internationale en vue de produire et de diffuser ce matériel ainsi qu'encourager la diffusion de livres pour enfants. En outre, ils doivent encourager les médias à tenir compte des besoins linguistiques des enfants appartenant à des minorités. Enfin, les Etats parties doivent élaborer des directives pour protéger l'enfant contre des informations et du matériel qui lui nuisent.

153

> Giorgio Malinverni, in Commentaire de la Constitution fédérale, Liberté d'association, n° 3; Jörg Paul Müller, op. cit. (Grundrechte), p. 157.

154 >Cf. Walter Haller, in Commentaire de la Constitution fédérale, Liberté personnelle, n° 68 ss.

155 > Jörg Paul Müller, op. cit. (Grundrechte), p. 15 s., 21 s., 48 ss; Christina Hausammann, op.

cit., p. 53.

156 > RS 783.01 43

Contrairement à un projet précédent, la version actuelle de cette disposition est empreinte du rôle en principe positif joué par les mass-médias dans la diversité des opinions et informations et par conséquent pour le bien-être de l'enfant157).

L'article 17 est avant tout de nature programmatole et laisse aux Etats une large marge de manoeuvre pour réaliser ses objectifs.

Le droit suisse garantit la liberté d'information en tant qu'élément du droit non-écrit à la liberté d'expression et de la liberté de la presse (art. 55 est.)158'.

Cette dernière interdit cependant aux autorités fédérales d'adopter des directives obligatoires pour les médias sur la manière de diffuser leurs informations, dans la mesure où elles s'en tiennent à l'ordre juridique.

L'article 55bis, 2e alinéa, de la constitution, confie à la radio et à la télévision la tâche de contribuer «au développement culturel des auditeurs et des téléspectateurs, à la libre formation de leur opinion et à leur divertissement». La radio et la télévision doivent tenir compte des «particularités du pays et des besoins des cantons», doivent présenter «les événements fidèlement» et refléter «équitablement la diversité des opinions». La loi fédérale sur la radio et la télévision159) ne se prononce pas sur les besoins spécifiques 'des enfants dans le domaine des mass-médias. Par contre, la Convention européenne sur la télévision transfrontière, du 5 mai 1989160', interdit en son article 7, paragraphe 2, les émissions «susceptibles de porter préjudice à l'épanouissement physique, psychique et moral des enfants ou des adolescents... lorsque ces derniers sont susceptibles, en raison de l'horaire de transmission et de réception, de les regarder». En outre, cette Convention réglemente la publicité pour enfants et interdit les publicités sur l'alcool avec des enfants et pour les enfants (art. 11, 15).

De plus, le Code pénal, sous le titre «Infractions contre l'intégrité sexuelle», protège l'enfant jusqu'à 16 ans contre les contacts avec du matériel pornographique (art. 197, 1er al., CP). Enfin, de nombreuses recommandations du Conseil de l'Europe - juridiquement non contraignantes - traitent de la lutte contre la diffusion de publications dont le contenu pornographique ou prônant la violence ou la discrimination peut nuire au bien-être de l'enfant161'. Le contenu programmatoire de cette disposition visant à promouvoir la réalisation et la diffusion de matériel d'information et de livres pour enfants s'adresse aux politiques culturelles et aux politiques de la jeunesse de la Confédération, des cantons et des communes; les milieux non-gouvernementaux effectuent aussi un travail précieux et diversifié.

Responsabilité commune des parents pour l'enfant (art. 18 par. 1) Les Etats parties s'emploient de leur mieux à assurer la reconnaissance du principe selon lequel les deux parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d'élever l'enfant et d'assurer son développement. Par analogie avec 157

> Philip E. Veerman, op. cit., p. 195 s.

) Jörg Paul Müller, in Commentaire de la Constitution fédérale, Liberté d'information, n°2ss.

159 > Du 21 juin 1991, RS 784.40.

160) En vigueur pour la Suisse depuis le 1er juillet 1993.

161 > Cf. Pascale Boucaud, op. cit., Articles, p. 33 s.

158

44

l'article 5 de la Convention, la responsabilité d'élever l'enfant et d'assurer son développement incombe au premier chef aux parents. Ceux-ci doivent être guidés avant tout par l'intérêt de l'enfant.

La genèse de la première phrase de cette disposition montre qu'elle se réfère au principe - déjà consacré dans d'autres conventions relatives aux droits de l'homme - de l'égalité des droits et des devoirs de l'homme et de la femme dans la famille 162'.

L'article 23, paragraphe 4, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques consacre ce principe durant le mariage et après sa dissolution. L'article 5, lettre b, de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes dispose que les Etats parties prennent des mesures pour «reconnaître la responsabilité commune de l'homme et de la femme dans le soin d'élever leurs enfants et d'assurer leur développement». Il en résulte que cette disposition vise avant tout à garantir l'égalité dans l'exercice de l'autorité parentale dans le mariage, qui n'est pas encore réalisée dans de nombreux pays. La Convention ne se prononce cependant pas concrètement sur la manière de résoudre un conflit entre les deux parents dans l'exercice de leur responsabilité commune.

Assurément, ni le texte ni sa genèse ne consacrent automatiquement une responsabilité commune de parents non mariés ou divorcés163) - indépendamment de l'exercice effectif des devoirs parentaux. Un tel automatisme serait peu judicieux, non seulement en Suisse mais également dans de nombreux Etats parties à la Convention. En outre, en cas de séparation des parents, la Convention prévoit en son article 9, paragraphe 1, une décision relative au lieu de résidence de l'enfant; elle n'exclut donc pas une séparation dans ces cas. · Par analogie à l'article 5 de la Convention, la deuxième phrase protège les droits des parents à rencontre des autorités, d'élever et d'assurer le développement de l'enfant, tout en soulignant cependant leur responsabilité correspondante.

En droit suisse, la responsabilité parentale est circonscrite par la notion d'autorité parentale. En vertu de l'article 301 CC, les parents déterminent, en vue de son bien, les soins et l'éducation à donner à l'enfant; ils doivent élever l'enfant selon leurs moyens et doivent favoriser et protéger son développement corporel, intellectuel et moral (art. 302, 1er al., CC). Pendant le mariage, les parents exercent l'autorité parentale en commun (art. 297, 1er al., CC). Pour les parents non mariés ou divorcés, le droit en vigueur ne permet cependant pas l'exercice conjoint de l'autorité parentale (cf. art. 297, 3e al.; 298 CC). Des solutions qui

162

>Cf. le rapport du groupe de travail 1981, in UN-Doc E/CN.4/L.1575, N. 82 ss; Sharon Detrick (Ed.), op. cit., p. 263 ss.

163 ) La République fédérale d'Allemagne a formulé une déclaration interprétative lors de la ratification, selon laquelle il ne saurait résulter de l'article 18, paragraphe 1, aucun devoir de reconnaissance automatique de l'autorité parentale commune quand les parents ne sont pas mariés, sont divorcés ou séparés, car un tel automatisme serait contraire à l'intérêt de l'enfant. Dans la même déclaration, elle s'engage cependant expressément «à améliorer les conditions de l'exercice de la garde, par les deux parents dans ce genre de situation» (Deutsches Bundesgesetzblatt 1992 II Z 1998 A N° 34, p. 990 s.).

45

accorderaient, dans des cas d'espèce, l'autorité parentale commune aux deux parents non mariés ou divorcés, ne sont donc pas admissibles164^.

La présente disposition de la Convention oblige les Etats parties à s'employer «de leur mieux» à assurer le principe de la responsabilité commune des parents. Vu la formulation ouverte et l'objectif prioritaire de la Convention, la réglementation en vigueur en Suisse est compatible avec ses exigences. Une possibilité légale d'exercer conjointement la responsabilité parentale - lorsque cela est dans l'intérêt de l'enfant et que les parents sont prêts et capables d'assumer cette tâche difficile - serait cependant davantage conforme à l'idée de base de la Convention.

Le Conseil fédéral se prononcera sur ce point et soumettra des propositions dans son message concernant la révision du droit du divorce.

Aide de l'Etat aux parents, mise en place d'institutions de garde des enfants (art. 18, par. 2 et 3) Les Etats parties accordent l'aide appropriée aux parents dans l'exercice de la responsabilité qui leur incombe d'élever leur enfant et assurent la mise en place d'institutions chargées de veiller au bien-être de celui-ci. En outre, ils prennent toutes les mesures appropriées pour assurer aux enfants dont les parents travaillent le droit de bénéficier de services de garde. Le sens de cette disposition programmatoire est de soutenir les parents dans leur responsabilité quotidienne d'éducation et de soins, surtout lorsqu'ils travaillent. L'Etat dispose d'une grande liberté d'action pour décider de la manière dont il veut se conformer à ses obligations.

En Suisse, et en particulier sur le plan local, il existe de nombreux institutions et services étatiques ou privés aidant les parents de différentes manières. Les institutions privées sont en règle générale soutenues par des fonds publics. En vertu de l'article 302, 3e alinéa, CC, les parents sont en outre tenus de collaborer avec l'école et «les institutions publiques et d'utilité publique de protection de la jeunesse». Les parents exerçant une activité ont assurément le droit d'utiliser les institutions existantes à leur disposition. Cependant, en Suisse, les possibilités de faire garder les enfants hors de la famille, au sens de la présente Convention, ne sont pas suffisantes. Comme de nombreux participants165^ à la procédure de consultation l'ont constaté, le changement incontestable des modes de vie et de structure familiale, en particulier l'augmentation des familles monoparentales, va 164

> ATF 117 II 523; Peter Baischeit, Gesetzgebung und Rechtsprechung zur gemeinsamen elterlichen Gewalt, in: Allgemeine juristische Praxis 10/1993, p. 1205 ss; Cyril Hegiiauer, Gemeinsame elterliche Gewalt nach der Scheidung?, in: Schweizerische Juristen-Zeitung 86 (1990), p. 371 ss; Bernhard Schneider, L'attribution des enfants lors du divorce des parents, in: Festschrift für Jacques-Michel Grossen, Bàie, etc. 1992, p. 212 ss, avec notes.

165 >Les cantons de Zurich, Berne, Schwyz, Unterwald-le-Bas, Saint-Gall, Glaris, Zoug, Soleure, Grisons doutent de la compatibilite de la situation actuelle avec la Convention; les cantons de Zurich, Schwyz et Saint-Gall ainsi que l'Union centrale des associations patronales suisses réclament même la formulation d'une réserve, lorsque la Convention requiert la création de nouvelles institutions. L'UDC, le PS et le PLS ainsi que treize organisations intéressées constatent également que le droit suisse ne satisfait pas aux exigences de la Convention. Sur cette problématique cf. le rapport détaillé d'automne 1992 de la commission fédérale sur les questions féminines, concernant la garde externe d'enfants; cf. en outre Christina Hausammann, op. cit., p. 56.

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avoir pour conséquence de rendre encore plus indispensable la création de nouvelles places de garde et imposer une restructuration des écoles enfantines et de la scolarité. La garde des enfants hors de la famille est également dans l'intérêt du développement social d'un nombre croissant d'enfants élevés dans l'isolement.

La Convention confie expressément aux autorités publiques la tâche de créer et de promouvoir des institutions de garde extérieures à la famille. Les autorités cantonales et communales, principales concernées, disposent toutefois d'une grande liberté d'action pour tenir compte des objectifs de la Convention.

Enfin, il faut noter que le devoir de l'Etat de soutenir les parents dans l'accomplissement de leurs devoirs envers l'enfant orientera également la législation future dans d'autres domaines tels que l'assurance sociale (assurance-maternité) et le droit du travail (par exemple dans le domaine de l'obligation de verser le salaire en cas de maladie de l'enfant).

Protection contre la violence, les mauvais traitements et l'exploitation au sein de la famille (art. 19) Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour protéger l'enfant contre toute forme de violence, d'atteinte ou de brutalités, d'abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d'exploitation, y compris la violence sexuelle, pendant qu'il est sous la garde de ses parents, de son représentant légal ou de toute autre personne à qui il est confié. Ces mesures comprennent, selon les circonstances, des programmes sociaux destinés à soutenir les personnes chargées de s'occuper des enfants et à assurer la prévention, ainsi que des mesures d'identification, de rapport, d'enquête, de traitement et de suivi pour les cas de mauvais traitement.

Cette disposition est également de nature programmatoire et met l'accent sur la prévention: du point de vue de l'enfant, la prévention des mauvais traitements a la priorité sur la punition de la personne concernée. Au demeurant, l'article 34 de la Convention traite de l'exploitation sexuelle et des abus sexuels en dehors de la famille.

Le droit suisse de la famille réglemente la protection de l'enfant dans ses articles 307 ss CC. Lorsque le développement de l'enfant est menacé et que les parents n'y remédient pas eux-mêmes ou sont hors d'état de le faire, l'autorité tutélaire prend alors les mesures nécessaires pour protéger l'enfant (art. 307, 1er al., CC). L'autorité tutélaire y est également tenue à l'égard des enfants placés chez des parents nourriciers ou vivant, dans d'autres cas, hors de la communauté familiale (art. 307, 2e al., CC). Les dispositions qui suivent énoncent une série de mesures pouvant être adoptées pour protéger l'enfant: elles vont de simples instructions au retrait de l'autorité parentale, en passant par la nomination d'un curateur, la limitation de l'autorité parentale et le retrait de la garde de l'enfant.

Les décisions de l'autorité tutélaire sont susceptibles de recours (art. 420 CC).

Le drojt pénal suisse protège l'enfant contre divers abus et exploitations, en principe indépendamment de l'existence de relations familiales entre l'enfant et le coupable. Outre l'atteinte à l'intégrité corporelle et à la vie, l'article 27 punit également la mise en 'danger de la vie ou de la santé et l'abandon d'une personne sans défense. Enfin, il faut également se référer aux dispositions pénales relatives 47

à l'intégrité sexuelle (cf. ci-après ad art. 34 de la Convention). A cet égard, l'obligation d'aviser l'autorité tutélaire prévue à l'article 358bis CP ainsi que la possibilité prévue pour les personnes astreintes au secret professionnel ou au secret de fonction d'aviser l'autorité tutélaire (art. 358ter CP) revêtent une importance particulière. Ces deux dispositions visent notamment à assurer que la priorité est donnée au respect de l'intérêt de l'enfant et non à une protection mal comprise de la vie familiale.

Le principal problème ne réside toutefois pas dans la protection juridique de l'enfant, mais dans la mise en oeuvre effective de cette protection, les familles étant souvent très fermées, ce qui ne permet guère à un tiers d'avoir connaissance de la situation et qui empêche ainsi trop souvent d'adopter à temps des mesures de protection et de prévention. Les enfants concernés n'osent souvent pas parler ouvertement de leurs problèmes familiaux. Comme le montre le rapport de 1992 du groupe de travail du Département fédéral de l'intérieur166', les mauvais traitements et les abus sexuels à l'égard d'enfants sont répandus en Suisse. Des mesures sont nécessaires afin de découvrir de tels cas et d'aider les enfants se trouvant dans cette situation difficile. A cet égard, les organismes privés ou publics accomplissent déjà un gros travail, mais il reste encore beaucoup à faire, comme le montrent en détail les recommandations du rapport susmentionné Ï61\ La nouvelle loi sur l'aide aux victimes d'infraction m\ qui reconnaît à la victime une certaine protection et assistance durant la procédure pénale et l'informe également sur les centres de conseils et d'assistance, constitue un pas dans la bonne direction.

Mesures à prendre en faveur de l'enfant privé de son milieu familial (art. 20) Selon cette disposition, l'enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial a droit à une protection et une aide spéciales de l'Etat. Les Etats parties prévoient une protection de remplacement, comme par exemple le placement dans une famille, la kafalah en droit islamique, l'adoption ou le placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans ce choix, il faut tenir dûment compte de la continuité de l'éducation de l'enfant ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique. Cette disposition se rapporte en premier lieu à la problématique des enfants des rues, qui dans de nombreuses villes du monde entier, vivent sans famille ni d'assistance 169\ Lorsque l'enfant est privé de famille, les autorités tutélaires suisses sont responsables de l'adoption de mesures de protection appropriées (art. 310 ss CC). Le droit suisse envisage comme possibilité de protection hors de la famille, le placement dans une famille nourricière, l'adoption ou le placement dans un établissement ou une institution.

<«) L'enfance maltraitée en Suisse, Rapport final du groupe de travail sur l'enfance maltraitée, présenté au chef du DFI, Berne, 1992.

'<"> P. 102 ss.

168 > Loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI), RS 312.5.

169 > Cf. Philip E. Veerman, op. cit., p. 197.

48

L'adoption (art. 21) Cette disposition oblige les Etats parties qui admettent le système de l'adoption à donner la priorité à l'intérêt supérieur de l'enfant. En particulier, l'adoption ne peut être autorisée que par les autorités compétentes, selon la procédure applicable et sur la base de renseignements fiables (let. a). Les Etats parties reconnaissent en outre que l'adoption à l'étranger est un autre moyen d'assurer les soins, nécessaires à l'enfant, si celui-ci ne peut, dans son pays d'origine, être placé dans une famille nourricière ou adoptive ou être convenablement élevé (let. b); en cas d'adoption à l'étranger, ils veillent à ce que l'enfant bénéficie de la même protection qu'en cas d'adoption nationale (let. c). Les Etats parties, en cas d'adoption à l'étranger, adoptent en outre des mesures pour empêcher que le placement ne se traduise par un profit matériel indu (let. d) et poursuivent les objectifs de cet article en concluant des accords bilatéraux ou multilatéraux.

Lors de l'élaboration de la Convention, les débats ont surtout porté sur les principes relatifs à l'adoption internationale. Plusieurs Etats ont exprimé la crainte que l'adoption internationale ne favorise le trafic d'enfants m\ De nombreux intermédiaires sans scrupules exploitent la pauvreté et l'ignorance des parents dans les pays économiquement défavorisés et vendent les enfants, contre une grosse somme d'argent, à des parents adoptifs des pays industrialisés où les enfants adoptifs sont très demandés. A cet égard, la lettre b précise que l'adoption à l'étranger doit rester une mesure d'exception.

En Suisse, l'intérêt de l'enfant constitue le principe directeur en cas d'adoption.

Un enfant ne peut être adopté que si les futurs parents adoptifs lui ont fourni des soins et ont pourvu à son éducation pendant au moins deux ans (art. 264 CC).

Lorsque l'enfant est capable de discernement, l'adoption ne peut avoir lieu qu'avec son consentement (art. 265, 2e al., CC). Le père et la mère doivent également donner en principe tous les deux leur consentement (art. 265a CC).

L'adoption est un acte de souveraineté pour lequel l'autorité cantonale désignée du domicile des parents adoptifs est compétente (art. 268 CC). L'article 268a CC précise que l'adoption ne peut être prononcée qu'après une enquête approfondie portant sur toutes les circonstances pertinentes. Il faut notamment vérifier divers facteurs relatifs à l'environnement des futurs parents adoptifs et de l'enfant (al. 2).

Le placement d'enfants par des intermédiaires en vue de l'adoption est en outre placé sous la surveillance du canton; celui qui fait des placements à titre professionnel doit avoir une autorisation (art. 269c; ordonnance sur l'activité intermédiaire en vue de l'adoption 171>). De plus, l'article 27, alinéa 1, LDIP172) précise que la reconnaissance d'une adoption à l'étranger doit être refusée lorsque celle-ci est clairement incompatible avec l'ordre public suisse.

L'article 6 de l'ordonnance sur le placement d'enfants173' réglemente l'adoption d'enfants étrangers. Il prévoit notamment que les futurs parents adoptifs présentent un rapport sur la vie de l'enfant, un document attestant le consentement 17

°) Sharon Detrick (Ed.), op. cit., p. 315 ss; E/CN.4/1989/48, chiffre 356.

> Ordonnance du 28 mars 1973 sur l'activité intermédiaire en vue de l'adoption, RS 211.221J6.

172 > Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIPÏ, RS 291.

173 > Ordonnance du 19 octobre 1977 réglant le placement d'enfants, RS 211.222338.

171

4 Feuille fédérale. 146e année. Vol. V

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des parents ainsi qu'une confirmation des autorités compétentes du pays d'origine certifiant que le placement est autorisé. Le paragraphe 4 de cet article impose aussi aux parents adoptifs le devoir d'assurer les soins à l'enfant comme s'il était le leur, même si le placement n'aboutit pas plus tard à une adoption. En vertu de la circulaire du Conseil fédéral du 21 décembre 1988 aux autorités de surveillance sur le placement en vue de l'adoption174), on doit considérer qu'une adoption à l'étranger constitue un moyen approprié pour assurer les soins à l'enfant lorsque ni sa famille ni une famille nourricière ou adoptive ne peuvent l'élever dans son pays d'origine. D'après l'interprétation du Conseil fédéral, cette directive s'applique d'une manière générale à la pratique suisse relative aux adoptions internationales175^. Cela correspond à l'objectif de la lettre b de la Convention.

En ce qui concerne l'adoption internationale, les dispositions générales du droit suisse de l'adoption valent en tant que prescriptions minimales (art. 264 ss CC).

En outre, l'ordonnance susmentionnée sur le placement en vue de l'adoption ajoute, en son article 6, des dispositions supplémentaires sur l'adoption internationale. Avec l'adoption, l'enfant acquiert le statut juridique d'un enfant de ses parents adoptifs (art. 267, 1er al, CC), y compris le droit de cité communal et cantonal de la nationalité suisse (art. 267a CC; art. 7, loi sur la nationalité176)).

L'enfant étranger adopté est ainsi protégé de la même manière qu'en Suisse, en conformité avec l'article 21, lettre c, de la convention. Toutefois, le délai de deux ans que l'enfant doit passer dans sa future famille adoptive avant d'être adopté, peut avoir des conséquences négatives pour le statut juridique d'un enfant de nationalité étrangère. Si l'adoption n'a pas lieu après le délai de deux ans, les relations avec le pays d'origine sont en général rompues: l'enfant étranger peut rester en Suisse, mais il ne pourra obtenir la nationalité suisse que sous les conditions normales de naturalisation après un délai de plusieurs années, et dans certaines circonstances il est même apatride, sans identité et sans droit à la sécurité sociale car ses relations avec ses parents dans son pays d'origine ont déjà été dissoutes177'. Dans la pratique cependant, les institutions d'aide à l'enfance réussissent, dans de très nombreux cas, à trouver de nouveaux parents adoptifs.

Aux termes de l'article 13 de l'ordonnance sur l'activité intermédiaire en vue de l'adoption, l'intermédiaire n'a droit qu'au remboursement de ses dépenses et à une «modeste rétribution». Il est interdit aux parents nourriciers de payer une rémunération à l'intermédiaire ou aux parents naturels pour les soins donnés à l'enfant.

A la suite de l'adoption de la présente Convention, la Conférence de La Haye sur le droit international privé a adopté, le 29 mai 1993, une Convention sur la protection des enfants et la coopération dans le domaine de l'adoption internationale. Cet instrument devait tenir compte des changements intervenus dans l'adoption internationale - de nombreux enfants de pays économiquement défavorisés étant adoptés par des parents dans des pays économiquement plus "4) FF 1989'13 ss 175) FF 1989 I 8 176) RS 141.0 177) Cf. sur l'ensemble de la problématique Marie-Françoise Lücker-Babel, Auslandsadoptionen und Kinderrechte - Was geschieht mit den Verstossenen?, Fribourg 1991.

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avancés. Le Préambule de la Convention de La Haye se réfère expressément à la Convention relative aux droits de l'enfant et concrétise ses objectifs dans le domaine de l'adoption internationale au sens de l'article 21, lettre e. Selon la Convention de La Haye, l'intérêt de l'enfant constitue également un critère prioritaire pour l'autorisation d'une adoption internationale. La Convention réglemente également la coopération internationale pour la protection de l'enfant contre l'enlèvement et contient des dispositions relatives à la procédure d'adoption qui correspondent aux objectifs de l'article 21 de la Convention sur les droits de l'enfant. En outre, elle oblige les Etats parties à reconnaître, sans autre formalité, les décisions relatives à l'adoption prises par d'autres Etats parties conformément à la Convention.

Pour la Suisse, qui a pris part à l'élaboration de la Convention de La Haye, c'est essentiellement cette reconnaissance automatique qui pose problème en raison du délai de deux ans susmentionné. Lors d'une éventuelle ratification de la Convention de La Haye, elle devra en examiner les conséquences sur le droit suisse de l'adoption, tout au moins à moyen terme.

En outre, la Suisse a adhéré à la Convention de La Haye de 1965 sur l'adoption 178'. Celle-ci réglemente l'adoption sur le plan européen au sens de la présente Convention.

Protection et assistance de l'enfant réfugié (art. 22) Les Etats parties adoptent les mesures appropriées pour assurer la protection adéquate et l'aide humanitaire à l'enfant qui cherche à obtenir le statut de réfugié ou qui est considéré comme réfugié d'après le droit international ou national. En particulier, l'enfant doit obtenir une aide pour la mise en oeuvre de ses droits. A cette fin, les Etats parties collaborent à tous les efforts internationaux pour la protection et l'aide aux enfants réfugiés ainsi que pour la recherche d'informations sur les relations familiales en vue de la réunification des familles. Si l'enfant, malgré tous ces efforts, reste sans famille, les Etats parties lui accordent la même protection qu'à tout autre enfant179'.

La Convention sur le statut de réfugiés180' ne tient pas compte de l'âge. Elle s'applique en Suisse aussi, de manière générale à toute personne répondant aux critères de réfugié (art. 1, par. 2). Le Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (UNHCR) s'est référé cependant à plusieurs reprises à la situation particulièrement difficile des enfants réfugiés et a adressé des recommandations concrètes aux Etats membres qui doivent entreprendre des efforts particulières pour assurer une meilleure protection de l'enfant181'.

TM) Convention du 15 novembre 1965 concernant la compétence des autorités, la loi applicable et la reconnaissance des décisions en matière d'adoption, RS 0.211.221315, entrée en vigueur pour la Suisse en 1978. Cette convention n'a cependant été ratifiée que par trois pays européens (Grande-Bretagne, Autriche et Suisse).

179 ' Cf. sur la signification de cette disposition Margaret McGallin, The Convention on thé Rights of thé Child as an Instrument to Address thé Psychological Needs of Refugee Children, in: International Journal of Refugee Law, Vol. 3 N° 1 1991, p. 100 ss.

18 °) Du 28 juillet 1951, RS 0.142.30 181 ) Christina Hausammann, op. cit., p. 62.

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L'article 3, paragraphe 3, de la loi sur l'asile reconnaît automatiquement comme réfugié l'enfant de réfugiés reconnus. En vertu d'une circulaire du délégué pour les réfugiés, du 30 octobre 1989, les enfants ont le droit de déposer une demande d'asile propre, dans la mesure où ils sont capables de discernement. Ceci est considéré comme un droit strictement personnel que l'enfant capable de discernement peut exercer seul. Dans le cas de l'enfant incapable de discernement, il est particulièrement important de tenir compte de son intérêt pour déterminer s'il peut rester en Suisse ou si un renvoi auprès de sa famille est envisageable. Le canton compétent auquel l'enfant a été attribué doit en outre prendre les mesures de tutelle nécessaires. Un requérant d'asile mineur non accompagné devrait en règle générale être pourvu d'un tuteur au sens de l'article 308 CC, dans la mesure où ses parents absents ne peuvent exercer correctement leur autorité parentale.

Un problème se pose cependant en l'absence de possibilité d'entendre également les parents. Dans certains cas, le mineur non accompagné sera simplement pourvu d'un curateur, en application de l'article 308, 2e alinéa, CC. Il est décidé de manière prioritaire sur les demandes d'asile déposées par des mineurs. Si l'enfant obtient l'asile ou une autre autorisation de séjour, les principes du droit suisse de la filiation et de la tutelle s'appliquent182).

Si le requérant d'asile n'est pas en mesure de subvenir à son entretien par ses propres moyens et si aucun tiers n'est tenu de le faire, il reçoit du canton l'assistance nécessaire (art. 20a, loi sur l'asile). La prévoyance à laquelle les réfugiés ayant obtenu l'asile en Suisse ont droit relève de la compétence fédérale (art. 31). Il en est évidemment de même pour les enfants.

Les autorités suisses collaborent déjà avec le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés pour déterminer notamment les relations familiales du requérant d'asile mineur. Dans la pratique, les possibilités de constater l'existence de relations familiales dans d'autres Etats sont très limitées; la Convention ne mentionne d'ailleurs qu'un devoir de collaborer aux efforts internationaux en la matière.

Protection et soutien de l'enfant handicapé (art. 23)

Cette disposition détaillée oblige les Etats parties à reconnaître que l'enfant mentalement ou physiquement handicapé doit mener une vie pleine et décente.

L'enfant handicapé a droit à des soins spéciaux et les Etats parties assurent, dans la limite des ressources disponibles, une aide appropriée. Cette aide, gratuite chaque fois que cela est possible, doit garantir à l'enfant handicapé l'accès à l'éducation, à la formation, aux soins de santé, à la rééducation, à la préparation à l'emploi et aux activités récréatives lesquelles doivent favoriser son intégration sociale ainsi que son épanouissement personnel. Enfin, les Etats parties, dans un esprit de coopération internationale et en tenant compte des besoins des pays en voie de développement, favorisent l'échange d'informations pertinentes dans le domaine des soins de santé et du traitement de l'enfant handicapé.

La présente disposition requiert des Etats parties des efforts spéciaux afin de mettre en oeuvre les droits généraux de l'enfant en faveur du groupe particulière182

> Cf. à ce sujet Alberto Achermann/Christina Hausammann, Handbuch des Asylrechts, Berne 1991, p. 238 ss.

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ment vulnérable que constituent les enfants handicapés. Bien que détaillé l'article 23 est formulé de manière vague et contient des principes d'ordre programmatoire183'.

Le droit suisse prend en compte les objectifs de la Convention. Le droit civil suisse consacre le devoir des parents de donner à l'enfant, «en particulier celui qui est atteint de déficiences physiques ou mentales», une formation générale et professionnelle appropriée correspondant autant que possible à ses goûts et aptitudes (art. 302,2e al., CC).'La loi fédérale sur ['assurance-invalidité (LAI)184' prévoit la couverture des coûts liés à l'une des infirmités congénitales reconnues par l'assurance-invalidité ou liés à des problèmes de santé généraux. En l'occurrence, les frais requis ou le traitement des infirmités congénitales, les mesures médicales spéciales (art. 12 ss LAI), les mesures d'ordre professionnel pour l'insertion des handicapés (art. 15 ss LAI), les mesures «de formation scolaire spéciale en faveur des mineurs impotents» et l'acquisition des moyens d'assistance sont couverts.

Le droit à la santé (art. 24) D'après cette disposition, les Etats parties reconnaissent le droit de l'enfant «de jouir du meilleur état de santé possible» ainsi que de bénéficier d'institutions de traitement. Ils s'efforcent d'assurer la réalisation intégrale de ce droit et prennent les mesures appropriées pour réduire le taux de mortalité infantile, pour assurer l'assistance médicale et les soins médicaux ainsi que pour lutter contre la maladie et la malnutrition en fournissant notamment des aliments nutritifs et de l'eau potable, compte tenu des dangers et des risques de pollution du milieu naturel. En outre, les Etats parties s'engagent à assurer aux mères des soins prénataux et postnataux, à informer les parents et les enfants sur la santé, la nutrition et l'hygiène, à développer des conseils aux parents et des services de planification familiale ainsi qu'à s'efforcer d'abolir les pratiques traditionnelles préjudiciables à la santé de l'enfant. Enfin, les Etats parties doivent collaborer sur le plan international, compte tenu des besoins des pays en voie de développement, en vue d'assurer la pleine réalisation de ce droit.

Le droit à la santé concrétise pour les besoins de l'enfant l'un des droits sociaux déjà consacrés dans le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (art. 12)185'. L'article 4 de la Convention requiert des Etats parties la mise en oeuvre des droits «dans toutes les limites des ressources dont ils disposent»186'. L'article 24 se borne également à reconnaître le droit «de jouir du meilleur état de santé possible» et est rédigé dans des termes très généraux.

L'enfant ne se voit pas accorder un droit à la santé, cette disposition contenant plutôt des indications pour des programmes de promotion de la santé de l'enfant.

Le sommet de l'enfant de 1990 (cf. supra ch. 121), dans sa déclaration finale et dans le plan d'action correspondant souligne également la nécessité de dispenser les soins élémentaires et de lutter contre la mortalité des enfants et des mères

183

> Cf. Philip E. Veerman, op. cit., p. 198.

> Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité, RS 831.20.

185 > RS 0.103.1 186 > Cf. supra chiffre 221.

184

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ainsi que d'assurer un approvisionnement suffisant en nourriture et en eau potable.

En dehors des garanties contenues dans le Pacte, le droit constitutionnel suisse ne connaît pas le droit à la santé. Le droit non-écrit à la liberté personnelle contient cependant certains éléments d'un tel droit187). En vertu de la répartition constitutionnelle des compétences, les cantons sont chargés d'assurer les soins médicaux de la population, qu'il s'agisse d'adultes ou d'enfants. Au vue de la formulation vague de l'article 24, ils remplissent sans aucun doute les exigences de la Convention, ainsi que de nombreux cantons l'ont expressément constaté au cours de la procédure de consultation. Le contenu programmatoire de cette disposition s'adresse ainsi avant tout aux cantons, qui entreprennent déjà de nombreux efforts dans les domaines mentionnés188^.

Contrôle régulier du traitement de l'enfant malade (art. 25) Cet article assure à l'enfant placé par les autorités pour recevoir des soins ou un traitement en raison d'une maladie physique ou mentale le droit à un examen périodique dudit traitement et de toutes autres circonstances.

Dans le cadre des mesures de protection de l'enfant, l'article 310,1er alinéa, CC, précise que l'enfant peut être retiré à ses parents et placé de façon appropriée lorsque le danger ne peut être écarté d'une autre manière. Bien que le droit suisse n'institue pas expressément le devoir de contrôler ces mesures, un tel contrôle peut être déduit de l'article 313 CC, selon lequel les mesures prises doivent être adaptées à un changement de situation. La nécessité d'un contrôle régulier résulte également du principe général du droit suisse de la filiation, selon lequel les mesures des autorités sont subordonnées à l'intérêt de l'enfant.

Lorsqu'un enfant est placé dans un établissement, les dispositions relatives à la privation de liberté à des fins d'assistance à l'égard de personnes majeures ou interdites sont applicables par analogie (art. 314a CC). Il résulte de l'exigence d'un établissement approprié ainsi que du devoir de libérer la personne dès que son état le permet (art. 397a CC), que les autorités tutélaires sont chargées de contrôler régulièrement ces mesures189).

Selon l'article 397rf CC, la personne concernée par une privation de liberté à des fins d'assistance ou une personne qui lui est proche peut en appeler au juge; il en va de même en cas de rejet d'une demande de libération. L'enfant de moins de seize ans placé dans un établissement ne peut cependant pas lui-même en appeler au juge à rencontre de cette mesure (art. 314a, 2e al., CC). Le législateur a manifestement admis qu'en général, pour les recours contre les décisions, l'enfant n'est considéré comme capable de discernement qu'à partir de seize ans. Un droit de recours indépendant n'est cependant pas requis par l'article 25 de la Convention, qui se limite à l'assurance d'un contrôle régulier par les autorités étatiques190).

187) Walter Haller, in Commentaire de la Constitution fédérale, Liberté personnelle, n° 88 et renvois.

> Cf. aussi Christina Hausammann, op. cit., p. 66.

189 > Cf. le message du Conseil fédéral sur la révision du CC, FF 1977 III 29 ss.

19 °) Cf. Philip E. Veerman, op. cit., p. 201.

188

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Droit à la sécurité sociale (art. 26) Les Etats parties reconnaissent à tout enfant le droit de bénéficier de la sécurité sociale, y compris les assurances sociales, et prennent les mesures nécessaires pour assurer la pleine réalisation de ce droit, en conformité avec leur droit national. Selon le paragraphe 2, les prestations doivent être accordées compte tenu des ressources et de la situation de l'enfant et des personnes responsables.

L'article 9 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels contient déjà une disposition semblable: celle-ci ne se réfère cependant pas à la relation entre les prestations de la sécurité sociale et la situation économique de l'enfant191'. Les deux règles sont de nature programmatoire et ne précisent pas le contenu de la notion «sécurité sociale».

Selon la doctrine suisse la plus récente, les assurances sociales et l'assistance sociale sont les instruments essentiels de la sécurité sociale quelle que soit la définition qu'on en donne. La constitution fédérale accorde à la Confédération la compétence d'instituer les assurances sociales les plus diverses. Le système de sécurité sociale qui en est issu prévoit un droit en principe égal aux prestations de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI)192' ou d'autres assurances. Les enfants dont le père ou la mère sont décédés ont droit à une pension d'orphelin (cf. art. 25 LAVS, art. 20 LPP, art. 53 LAM, art. 30 LAA193'); toutefois, en raison d'une conception traditionnelle de la famille, les pensions d'orphelin de père ou de mère sont encore calculées différemment.

Aux fins de la sécurité sociale de l'enfant, une protection appropriée de la maternité et des congés parentaux sont également nécessaires. A cet égard, la Suisse est en retard par rapport à l'Europe194'. Bien que l'article 34<iuln<iuies de la Constitution prévoie une assurance-maternité depuis 1945, il n'existe aucune loi y relative. Certains cantons assurent déjà des allocations de besoin en cas de maternité, qui ressemblent au système de prestation complémentaire de l'assurance-vieillesse et invalidité. Le Conseil fédéral a prévu l'institution d'une assurance-maternité dans ses directives de politique gouvernementale 1991-1995.

Droit à un niveau de vie suffisant (art. 27) Les Etats parties reconnnaissent le droit de tout enfant à un niveau de vie suffisant pour permettre son développement (par. 1). C'est aux parents qu'incombé au

191 > 192

Philip E. Veerman, op. cit., p. 201.

> Voir, sur la position de l'enfant dans la sécurité sociale Franz Heidelberg, Die Stellung der Unmündigen im Zivilrecht und Sozialversicherungsrecht - Probleme der Koordination, Zürich 1991.

193 > Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), RS 831.10; loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, RS 831.4; loi fédérale du 20 septembre 1949 sur l'assurance militaire, RS 833.1; loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents, RS 832.20.

194 > Cf. par exemple, la directive 92/85 de la CE, du 19 octobre 1992, prévoyant des congés payés spéciaux de quatorze semaines pour les mères exerçant une activité, même si la plupart des Etats membres connaissent des congés maternité plus longs et souvent aussi des congés parentaux. La pratique suisse relative à l'obligation de payer le salaire en cas de grossesse ne couvre l'interdiction de travail durant 8 semaines qu'après une longue relation de travail.

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premier chef la responsabilité d'assurer, dans les limites de leurs possibilités et de leurs moyens financiers, les conditions de vie nécessaires au développement de l'enfant (par. 2). Dans la mesure de leurs moyens, les Etats adoptent les mesures appropriées pour mettre en oeuvre le droit à un niveau de vie suffisant et offrent, en cas de besoin, une assistance matérielle et des programmes d'appui, notamment en ce qui concerne l'alimentation, le vêtement, le logement (par. 3). En outre, les Etats parties assurent le recouvrement de la pension alimentaire de l'enfant auprès de ses parents sur leur territoire ou à l'étranger, et favorisent la conclusion d'accords internationaux y relatifs (par. 4).

Une norme correspondante se trouve à l'article 11 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, en vertu duquel toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour elle et sa famille, «y compris une nourriture, un vêtement et un logement, ainsi qu'à une amélioration constante de ses conditions d'existence». Dans les deux dispositions, la formulation générale, programmatoire, laisse aux Etats parties une grande liberté d'action pour assurer un niveau de vie suffisant à l'enfant. Il est en outre frappant de constater que cette disposition ne mentionne nullement la nécessité d'une coopération internationale, alors que le manque de ressources des pays en voie de développement pèse lourdement sur la mise en oeuvre de ce droit195'. Il convient également de citer la Déclaration finale et le Plan d'action du Sommet de l'enfant des Nations Unies (cf. supra ch. 121), selon lesquels l'approvisionnement en nourriture et en eau potable constitue l'un des objectifs principaux de la protection de l'enfant.

La responsabilité première des parents d'assurer l'entretien de l'enfant est également consacrée par le droit civil suisse (art. 276 ss CC). Les parents doivent pourvoir à l'entretien de leur enfant, y compris aux frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger. Les parents dirigent en outre l'éducation et les soins à donner à l'enfant (art. 301, 1er al., CC). Ils sont tenus d'élever leur enfant selon leurs facultés et doivent favoriser et protéger son développement corporel, intellectuel et moral (art. 302, 1er al., CC).

Si les parents n'exécutent
pas leur obligation d'entretien, l'enfant peut intenter une action contre eux (art. 279 CC). Dans le cadre de la protection de l'enfant, l'autorité tutélaire peut nommer un curateur chargé de représenter l'enfant pour faire valoir sa créance alimentaire (art. 308, 2e al., CC). Lorsque le père ou la mère néglige son obligation d'entretien, l'autorité tutélaire aide de manière adéquate et gratuite l'autre parent qui le demande à obtenir le recouvrement des prestations dues (art. 290 CC). Des avis au débiteur (art. 291 CC) ainsi que l'astreinte à la fourniture de sûretés (art. 292 CC) sont également possibles. En outre, selon l'article 293, 2e alinéa, CC, le droit public détermine l'avance alimentaire correspondante. Bien qu'aucun devoir d'avance d'aliments n'en découle, tous les cantons prévoient la prestation d'acomptes pour enfants, sous des conditions cependant différentes. L'article 27 de la présente Convention ne contient cependant pas une telle obligation.

195

> Patricia Buirette, op. cit., p. 64.

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Pour l'exécution internationale du droit d'entretien, on se référera à la convention européenne sur le recouvrement des aliments à l'étranger196). La Suisse a adhéré à cette convention.

Lorsque les parents ne sont pas en mesure d'assurer un niveau de vie suffisant à leur enfant, il appartient aux cantons, en vertu de la répartition fédérale des compétences, de prendre des dispositions d'assistance sociale. Le droit cantonal d'assistance sociale qui en est issu se caractérise par sa faible densité normative, et en particulier par la grande marge d'appréciation correspondante. Lors de la procédure de consultation, plusieurs cantons ont confirmé que leur législation et son application dans le domaine de l'assistance sociale répondent aux exigences de la Convention et ils ont souligné que leur assistance sociale est guidée par l'intérêt supérieur de l'enfant.

L'article 34iuintiuies, alinéa 2, de la constitution autorise la Confédération à légiférer dans le domaine des caisses de compensation familiales. La Confédération peut déclarer l'affiliation à de telles caisses obligatoire en général ou pour certains groupes de la population. Une grande importance est attribuée en ce domaine à la collaboration avec les cantons et les organisations professionnelles (cf. aussi l'art. 34<)umc!uies; 5 e al., est). A ce jour, le domaine des allocations pour enfants n'est pas réglementé au niveau fédéral. Les différences entre les prestations cantonales sont par conséquent considérables. Le Conseil national vient de donner suite à une initiative parlementaire197' réclamant une réglementation fédérale. Celle-ci institue une allocation mensuelle aux familles de frs. 200.- par enfant, ainsi que le droit à des allocations de besoin similaires aux prestations complémentaires dans le domaine de l'AVS/AI. Il appartient maintenant à la commission compétente du Conseil national d'envisager les suites à donner à cette initiative.

Droit à l'éducation (art. 28)

Les Etats parties assurent la réalisation progressive du droit à l'éducation, sur la base de l'égalité des chances, en rendant l'école primaire obligatoire et gratuite (let. a), en encourageant les écoles secondaires, en les rendant ouvertes et accessibles à tous les enfants, en offrant une aide financière en cas de besoin (let. b) et en assurant à tous l'accès à l'enseignement supérieur en fonction des capacités de chacun (let. c). En outre, l'information et l'orientation scolaires doivent être accessibles à tout enfant (let. d) et les Etats parties sont tenus de prendre des mesures pour encourager la régularité de la fréquentation scolaire et empêcher l'abandon scolaire (let. e). La discipline dans les écoles doit être appliquée d'une manière compatible avec la dignité de l'enfant et conformément à la présente Convention (par. 2). Enfin, la coopération internationale dans le domaine de l'éducation doit être encouragée en vue de contribuer à éliminer l'ignorance et l'analphabétisme et de faciliter l'accès aux connaissances scientifiques et techniques, notamment compte tenu des besoins des pays en développement (par. 3).

1%

) Du 20 juin 1956, RS 0.274.15 > 122/91.411 Initiative parlementaire Fankhauser, du 13 mars 1991, Allocations pour les familles.

197

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L'article 13, paragraphe 2, lettres a à c, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels contient des dispositions comparables à celles des lettres a à c du présent article. La Déclaration finale et le Plan d'action du Soajmet de l'enfant contiennent également des objectifs similaires, qui requièrent des mesures concrètes pour lutter contre l'analphabétisme et pour une éducation de base pour tous. La présente disposition, dans ses lettres a à e, n'institue l'éducation sous une forme obligatoire que pour l'enseignement primaire. Pour le reste, on ne précise guère quelles sont les mesures concrètes que les Etats parties sont tenus d'adopter pour mettre en oeuvre le droit à l'éducation, qu'ils ne s'engagent expressément à réaliser que de manière progressive.

Lors de la votation populaire de mars 1973, l'adoption d'un nouvel article constitutionnel qui devait notamment consacrer expressément le droit à l'éducation a été rejeté de justesse. En 1989, le Conseil national a, en outre, refusé d'adopter une proposition d'adhésion au premier Protocole additionnel de la CEDH198'. L'article 1 de ce protocole additionnel institue un droit général à l'éducation. Dans l'intervalle, la Suisse a adhéré au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. Le droit à l'éducation qui y est inscrit n'a plus guère soulevé de discussions lors du débat parlementaire.

En Suisse, l'instruction relève en premier lieu de la compétence des cantons.

L'article 27, 2e alinéa, de la constitution prévoit que les cantons pourvoient à l'instruction primaire, qui est obligatoire, publique et gratuite '"'. Dans l'une de ses recommandations, la conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique a renforcé le principe de l'intégration de l'enfant de langue étrangère au sein des écoles publiques200'. Au niveau secondaire également, la gratuité de l'enseignement est pratiquement garantie dans toute la Suisse. Même si les bourses d'étude sont l'affaire des cantons, la Confédération peut leur accorder des subventions pour ces bourses ou d'autres aides financières à l'instruction (art. 27iuater est.).

Au vu de la formulation générale de la Convention, il ne se pose guère de problèmes, même dans le système fédéral suisse201'. Cela ressort également de la procédure de consultation, au cours de laquelle de nombreux cantons ont expressément déclaré que leur droit et leur pratique satisfaisaient aux exigences de la Convention202'. La conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique a également estimé que le droit à l'éducation est pratiquement réalisé dans les législations cantonales et a soutenu une adhésion sans réserves. Il faut mentionner enfin que l'article 28 contient l'obligation de nature programmatoire, adressée à toutes les autorités scolaires, de réaliser ce droit sur la base de l'égalité des chances.

198

> Dans la procédure de consultation y relative, la majorité des cantons s'était prononcée contre une ratification du Premier protocole additionnel.

'"> Sur la portée de cette disposition, voir Marco Borghi, in Commentaire de la Constitution fédérale, art. 27, n° 29 ss.

20 °) Recommandations du 24 octobre 1991.

201 > Cf. aussi Christina Hausammann, op. cit., p. 72.

202 > Le canton de Schwyz était du même avis, mais demande pour des raisons de principe, la formulation d'une réserve, afin de ne pas créer un nouveau droit constitutionnel à l'éducation.

58

Lors de la procédure de consultation, il a été relevé que le droit à l'éducation n'était pas réalisé pour une partie des enfants résidant illégalement en Suisse. Le séjour illégal de ces enfants est lié au fait que la possibilité de réunification familiale n'existe pas pour certaines catégories d'étranger qui séjournent en Suisse durant un certain temps (cf. supra ad art. 10). La réserve correspondante de la Suisse produit également des effets sur la présente disposition: la Suisse conserve ainsi formellement le droit, dans ces cas, de refuser la réunification familiale. Les personnes qui entrent en Suisse sans l'autorisation nécessaire ne peuvent tirer aucun droit de leur séjour illégal. D'un point de vue humain et au vu des objectifs de la Convention, cette situation n'est toutefois guère satisfaisante. De nombreux cantons ont fait remarquer, au cours de la procédure de consultation, qu'ils ouvrent l'instruction primaire à tous les enfants, indépendamment du statut de leurs parents. Des solutions pragmatiques, dans l'intérêt de l'enfant, sont donc possibles.

Bien que les possibilités de formation au-delà de l'enseignement primaire soient en principe également ouvertes aux enfants et aux jeunes étrangers, il ne serait guère judicieux de reconnaître un droit absolu à une formation prolongée en faveur de jeunes qui ne séjournent en Suisse que durant une courte période (requérants d'asile ou requérants d'asile déboutés admis temporairement); difficilement praticable, l'octroi d'un pareil droit n'est d'ailleurs pas exigé par la présente Convention.

En vertu d'une décision du Tribunal Fédéral, les punitions corporelles constituent en principe des atteintes à la liberté personnelle de l'enfant et sont punissable comme délit en application de l'article 126 du code pénal; en l'espèce, le droit de châtier, éventuellement prévu par la loi, a été refusé à l'instituteur. Pour justifier sa position, le Tribunal fédéral se réfère à l'interdiction des peines corporelles prévue par la constitution (art. 65, 2e al., est.), que la doctrine la plus récente n'applique pas seulement à la procédure pénale mais également aux écoles203'.

Dans leurs ordonnances disciplinaires, les autorités cantonales doivent tenir compte des exigences et des lignes directrices de la présente Convention.

Objectifs de l'éducation (art. 29)

Selon le paragraphe 1, les Etats parties conviennent que l'éducation doit viser une série d'objectifs. Parmi ces objectifs figurent notamment l'épanouissement de la personnalité, le développement des dons et aptitudes de l'enfant, le respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le respect de ses parents, de son identité culturelle, de sa langue ainsi que des autres cultures, la préparation à assumer les responsabilités de la vie dans une société libre et tolérante et le 203) ATF 117 IV 18 ss; cf. Detlef Dicke, in Commentaire de la Constitution fédérale, Art. 65, no 25 - des limites aux mesures disciplinaires contre des enfants ont également été tirées de l'interdiction de la torture de l'art. 3 Cour eur. DH, les standards développés par la pratique ne sont cependant que des standards minimum et, comparés à la jurisprudence plus développée du Tribunal fédéral, ils ne sauraient servir de critère de référence pour la Suisse, cf. Cour eur. DH, Arrêt du 25 avril 1978, Tyrer, Série A, N° 26; Cour eur. DH, Arrêt du 25 février 1982, Campbell et Cosans, Série A, N° 48; Cour eur. DH, Arrêt du 29 octobre 1992, Y. contre Royaume-Uni, Série A No 247-A; Cour eur. DH, Arrêt du 25 mars 1993, Costello-Roberts contre Royaume-Uni, Série A, N° 247-C.

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respect du milieu naturel. Le paragraphe 2 consacre la liberté de fonder des écoles privées, qui doivent respecter les principes énoncés au paragraphe 1 et correspondre aux normes minimales prescrites par l'Etat.

Comparée à l'article 13, paragraphe 1, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, cette disposition frappe par son caractère déclaratoire: les Etats parties «conviennent» des objectifs spécifiques de l'éducation. Les objectifs sont, quant à eux, formulés de manière abstraite et laissent une large marge de manoeuvre pour leur concrétisation dans le droit national. La liberté de créer et de diriger des écoles privées est déjà garantie par l'article 13, paragraphe 4, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels.

Cette disposition, très abstraite, a avant tout un contenu programmatoire. Sous la responsabilité internationale de la Confédération, ce sont avant tout les cantons compétents en premier chef en matière d'instruction - qui sont responsables de la mise en oeuvre des objectifs qu'elle énonce.

Les droits culturels des enfants appartenant à des minorités (art. 30)

Selon cet article, dans les Etats où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques ou des personnes d'origine autochtone, un enfant appartenant à l'une de ces minorités ne peut être privé du droit d'avoir sa propre vie culturelle, de pratiquer sa religion ou d'employer sa propre langue, en commun avec son groupe.

En reprenant l'article 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques cette disposition confirme en faveur des enfants appartenant à des minorités des droits en règle générale évidents pour les membres de la majorité.

L'aspect individuel du droit d'avoir sa propre culture, sa propre langue, de professer et de pratiquer sa religion est déjà couvert par le droit à la protection de la vie privée (art. 16) et par la liberté de religion (art. 14). Ce qui est ici nouveau, c'est le lien avec l'aspect communautaire compris dans l'entretien de l'identité culturelle, religieuse et linguistique et qui découle en partie de la liberté de réunion et d'association (art. 15). L'obligation imposée aux Etats parties est cependant faible: ils doivent s'abstenir de «priver de ce droit», mais ne sont pas tenus, par le droit international, de promouvoir activement les minorités.

En Suisse, les droits énoncés sont en principe garantis à tout enfant (cf. plus haut ad art. 14 à 16). Les enfants de tous les groupes ethniques, religieux ou linguistiques suisses ou étrangers peuvent jouir de la liberté individuelle de croyance et de conscience (art. 49 est.), de la liberté de culte (art. 50 est.), de la liberté personnelle et de la liberté de réunion et d'association (art. 56 est.).

La notion de minorité n'est pas clairement définie, ni dans le contexte international ni dans le contexte national. La genèse du présent article montre qu'il visait en premier lieu à protéger les peuples dits autochtones et qu'il n'a été étendu aux minorités que plus tard, en se fondant sur l'exemple de l'article 27 du Pacte204).

204

> Philip E. Veerman, op. cit., p. 203; Sharon Detrick (Ed.), op. cit., p. 408 ss.

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L'article 116 de la constitution fédérale spécifie que les 4 langues du pays sont des langues nationales. Le système fédéral suisse évite ainsi d'utiliser les notions de majorité ou de minorité linguistique, même si la composition de la population suisse n'est à cet égard pas équilibrée. L'usage privé - individuel ou communautaire - d'une autre langue que celle du lieu n'est évidemment pas interdit par le principe de la territorialité tiré de l'article 116 est.

En tant que minorité au sens de cet article, on peut mentionner les nomades, dont les possibilités de développer leur culture restent limitées. Enfin, il ne ressort pas de la Convention si la notion de «minorité» couvre également les travailleurs migrants et leurs familles. Au vu du contenu peu progressiste de l'article 30, même une telle interprétation de la notion de minorité ne poserait aucun problème pour la Suisse.

Droit au repos, au jeu, aux activités récréatives et à la participation à la vie culturelle (art. 31) En reconnaissant le droit de l'enfant au repos, aux loisirs, au jeu et à des activités récréatives propres à son âge et à la libre participation à la vie culturelle et artistique, les Etats parties encouragent l'organisation de possibilités appropriées de loisirs et d'activités récréatives, artistiques et culturelles dans des conditions d'égalité.

Cette disposition innove sur le plan de la protection internationale des droits de l'homme. Elle cherche à tenir compte de l'importance particulière des loisirs et du jeu dans la vie de l'enfant, et précise ainsi le droit à la pause et aux loisirs formulé par l'article 7, paragraphe 4, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels en vue des besoins des personnes professionnellement actives. Les conditions de vie des enfants dans les régions hautement industrialisées - où les espaces naturels sont limités et où une individualisation croissante est constatée - nécessitent des mesures actives, étatiques ou privées, pour l'organisation des loisirs de l'enfant. De plus, cette disposition fonde le droit de participer à la vie culturelle, qui se trouve à l'article 15, paragraphe 1, lettre a, du Pacte susmentionné: l'article 31 complète cependant ce droit par une obligation de favoriser les possibilités y relatives.

Pour la Suisse aussi, une telle disposition est nouvelle. De par son caractère abstrait elle n'est cependant guère justiciable. Elle a bien plus un caractère programmatoire, qui tient compte de manière générale des besoins de l'enfant sans proposer de mesures précises. Cela concerne de nombreux domaines des activités quotidiennes de la Confédération, des cantons et des communes, que ce soit dans la politique scolaire (par exemple, pour les programmes et horaires scolaires), dans l'aménagement d'espaces publics (par l'installation de places de jeu et de loisirs) ou dans la politique culturelle (par exemple, par l'encouragement d'activités culturelles pour les enfants). Beaucoup de choses sont déjà faites dans ce domaine au niveau fédéral, cantonal, communal mais aussi au niveau nongouvernemental. L'article 31 peut cependant servir de ligne directrice programmatoire pour la formulation de politiques futures.

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Protection contre l'exploitation économique (art. 32)

Les Etats parties reconnaissent le droit de l'enfant à être protégé contre l'exploitation économique et à n'être astreint à aucun travail comportant des risques ou nuisant à sa santé ou à son développement. Dans le cadre des mesures nécessaires et compte tenu des normes internationales en vigueur, les Etats parties fixent un âge minimum d'admission à l'emploi, prévoient des horaires et des conditions de travail ainsi que des sanctions appropriées pour assurer l'application effective du présent article.

Sur le plan international, le travail des enfants constitue un problème urgent, d'une portée immense, étroitement lié aux difficultés économiques des pays en voie de développement et qui ne peut donc être résolu de façon isolée205'. Le présent article n'interdit pas complètement le travail des enfants mais veut protéger l'enfant contre le travail nuisible.

Diverses conventions internationales interdisent déjà de manière générale l'esclavage et les pratiques similaires ainsi que le travail forcé206). L'article 10, paragraphe 3, du Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels contient des dispositions spécifiques concernant le travail des enfants. Des prescriptions internationales détaillées sur l'admission au travail pour différentes professions ainsi que sur les conditions de travail des enfants et des jeunes sont contenues dans de nombreuses conventions élaborées par l'Organisation internationale du travail207). La Charte sociale européenne - non encore ratifiée par la Suisse -va plus loin dans son article 7, paragraphe 1, en instituant une interdiction de travail jusqu'à l'âge de quinze ans, avec cependant une exception pour les travaux légers qui ne mettent pas l'enfant en danger208'.

La loi fédérale sur le travail209' (art. 30) et la loi sur le travail à domicile210' ainsi que d'autres normes législatives fixent à quinze ans l'âge minimum pour l'ad-

205

) Cf. à ce sujet, Philip Alston, Implementing Children's Rights: The Case of Child Labour, in: Nordic Journal of International Law 1989/1, p. 35 ss.

206 ) Art. 8 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, art. 4, CEDH, Convention contre l'esclavage du 25 septembre 1926, Convention supplémentaire du 7 septembre 1956 sur l'abolition de l'esclavage, du trafic d'esclaves et des pratiques similaires; Conventions de l'OIT N° 29 du 28 juin 1930 concernant le travail forcé ou obligatoire, RS 0.822.713.9, et N° 105 du 25 juin 1957 concernant l'abolition du travail forcé, RS 0.822.720.5 207 > En font partie onze conventions sur l'âge minimum dans différentes professions, plusieurs conventions sur le travail de nuit des jeunes dans différentes professions, quatre conventions réglementant l'assistance médicale des jeunes ainsi que cinq conventions réglementant les conditions de travail dans les domaines insalubres et dangereux. Ces conventions sont complétées par de nombreuses recommandations juridiquement non contraignantes. Cf. la présentation détaillée de ces instruments in H. T. Dao, ILOStandards for thé Protection of Children, in: Nordic Journal of International Law 1989/1, p. 54 ss; cf. aussi Lee Swepston, The Convention on thé Rights of thé Child and thè ILO, in: Nordic Journal of International Law 1992/1, p. 7 ss. La Suisse a ratifié 4 conventions de l'OIT sur l'âge minimum (N° 5, 15, 58 et 123).

208 > Cf. sur ce point Pascale Boucaud, op. cit., Articles 32.

209 ) Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce, RS 822.11 21 °) Loi fédérale du 20 mars 1981 sur le travail à domicile, RS 822.31

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mission au travail. La loi sur le travail tolère toutefois des exceptions à partir de treize ans pour certains travaux légers déterminés (art. 30,2e al.). Des dispositions spéciales de la loi sur le travail concernent la protection particulière des jeunes employés jusqu'à l'âge de 19 ans (art. 29) et réglementent leurs horaires quotidiens et hebdomadaires, les heures supplémentaires, les loisirs, les pauses ainsi que le travail de nuit et le travail dominical (art. 31).

Le droit suisse des obligations traite des relations contractuelles entre l'employeur et l'employé. L'article 329a CO211' garantit notamment le droit des jeunes à des vacances plus longues que celles que les adultes peuvent exiger.

Les dispositions de protection en faveur de l'enfant sont soumises, comme toutes les autres dispositions, aux sanctions prévues par la loi (cf. art. 59 ss, loi sur le travail) et aux moyens de recours y relatifs.

Protection contre les drogues (art. 33)

Les Etats parties s'engagent à adopter les mesures appropriées pour protéger les enfants contre l'usage illicite des drogues'et des substances psychotropes et pour empêcher l'utilisation d'enfants pour la production et le trafic de telles substances.

La Convention laisse ouverte le question - débattue tant au niveau international que national - de savoir quelles sont les mesures appropriées à cette fin. Les Etats parties disposent ainsi d'une large marge de manoeuvre sur la manière dont ils veulent protéger l'enfant contre les drogues.

La loi fédérale sur les stupéfiants2Ï2\ en ses articles 19 et 19a, punit la production, le stockage, la distribution et la consommation de stupéfiants. Le code pénal menace d'une peine d'emprisonnement ou d'amende la mise à disposition à un enfant de moins de seize ans d'alcool, d'autres substances qui peuvent mettre en danger la santé ou de stupéfiants (art. 136 CP).

La Convention requiert également des mesures préventives pour la lutte contre l'abus de drogue. La Confédération, les cantons et les communes ont déjà adopté diverses mesures dans le cadre de la lutte contre la toxicomanie, mais d'autres efforts sont encore nécessaires.

Protection contre l'exploitation et les abus sexuels (art. 34)

Pour protéger les enfants contre l'exploitation et les abus sexuels, les Etats parties doivent prendre des mesures pour empêcher que les enfants ne soient incités ou contraints à se livrer à une activité sexuelle illégale (let. a), qu'ils ne soient exploités à des fins de prostitution (let. b) ou pour des productions pornographiques (let. c).

Contrairement à l'article 19 de la Convention, qui traite de l'exploitation et des abus (sexuels) sur des enfants au sein de la famille, il s'agit ici de l'exploitation de l'enfant par des personnes n'appartenant pas à celle-ci. Les Nations Unies, par une convention spécifique, s'étaient déjà saisies en 1949 du problème général de la 211

> Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (droit des obligations), modification du 16 décembre 1983, RS 220 212 > Loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants, RS 812.121

63

lutte contre la traite d'êtres humains et contre l'exploitation par la prostitution213'. La prostitution enfantine internationale s'est développée de façon alarmante. Les grandes disparités économiques entre les pays de ce monde et la mobilité internationale croissante ont fait de la prostitution un commerce international lucratif. La prostitution enfantine, résultant souvent de l'absence d'alternatives économiques pour la survie de l'enfant et de sa famille dans les pays développement, satisfait la demande de clients des pays riches, venant d'Europe également, et constitue avant tout une source de revenus lucrative pour la pègre ainsi que pour le tourisme214).

En Suisse, le titre cinquième du code pénal traite des infractions contre l'intégrité sexuelle. L'article 187 vise à protéger le développement sexuel de l'enfant jusqu'à l'âge de 16 ans. L'article 188 punit les actes d'ordre sexuel avec des mineurs de plus de 16 ans dépendants d'une manière ou d'une autre de l'auteur, qui abuse de ce rapport de dépendance. Les articles suivants traitent de la contrainte sexuelle, du viol et des actes commis sur une personne incapable de discernement, qui sont punis sans considération de l'âge de la victime. L'article 195 menace de peine celui qui pousse une personne mineure à la prostitution. Enfin, est punissable celui qui montre, fabrique ou met à disposition du matériel pornographique montrant des actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 197, 3e al, CP).

Le caractère programmatoire de l'article 34 requiert cependant, au-delà de la répression pénale, des mesures préventives pour empêcher de tels abus en Suisse215\ En ce qui concerne la situation plus grave des pays en voie de développement, il faut envisager des possibilités d'influer davantage sur la demande suisse de tourisme sexuel et soutenir des projets proposant des alternatives de survie aux enfants dans les pays économiquement défavorisés. Dans le cadre de la coopération au développement, la Suisse soutient plusieurs projets en faveur d'enfants menacés. Le fait que l'opinion publique suisse est déjà relativement sensibilisée à la problématique de la prostitution enfantine a été montré par la campagne suisse contre la prostitution enfantine, menée conjointement par plusieurs organisations en 1991/92.

Lutte contre la traite d'enfants (art. 35)

Selon cette disposition, les Etats parties prennent toutes les mesures adéquates pour empêcher la traite d'enfants à quelque fin et sous quelque forme que ce soit.

Au début de ce siècle déjà, la communauté internationale a reconnu que la lutte contre la traite de personnes devait être menée au niveau international. La Convention internationale de 1910 sur la lutte contre la traite des blanches et la Convention de 1921 pour la suppression de la traite des femmes et des enfants 213

> Convention des Nations Unies de 1949 sur la répression de la traite des êtres humains et de l'exploitation de la prostitution d'autrui, non ratifiée par la Suisse.

> Cf. sur ce point George Kent, Little Foreign Bodies: International Dimensions of Child Prostitution, in: Michael Freeman/Philip E. Veerman (Ed.), The Idéologies of Children's Rights, Dordrecht, etc. 1992, p. 323 ss; Philip E. Veerman, op. cit., p. 204.

2I5 > Cf. aussi les recommandations y relatives du 0Comité des ministres du Conseil de l'Europe, du 9 septembre 1991, Recommandations n R (91)11, L'exploitation sexuelle, la pornographie, la prostitution ainsi que le trafic d'enfants et de jeunes adultes. Cf. aussi la résolution du Parlement Européen A3-0259/93 sur la pornographie, du 17 décembre 1993.

214

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sont les résultats de ces efforts internationaux216). Ces conventions font partie des premières conventions multilatérales dans le domaine des droits de l'homme.

Depuis, la problématique du trafic d'enfants a acquis une dimension nouvelle, notamment en relation avec l'adoption, mais aussi avec la prostitution et la tranplantation d'organes217'.

Le droit pénal suisse punit celui qui «pour satisfaire les passions d'autrui» se livre à la traite d'êtres humains et étend également la peine à celui qui «aura pris des dispositions» en ce sens (art. 196 CP). La traite d'enfants à d'autres fins, comme par exemple à des fins d'adoption, est couverte, selon les cas, par la disposition générale de l'article 183 CP, qui punit la séquestration et l'enlèvement (pour les mesures de protection dans le droit international de l'adoption, cf. supra ad art. 21).

La pratique montre cependant qu'une plus grande coopération internationale est nécessaire pour découvrir les abus et y remédier, dans le domaine de l'adoption par exemple. La présente disposition ne contient malheureusement aucune obligation concrète de coopération internationale pour la lutte contre la traite d'enfants et la prévention de celle-ci218'.

Protection contre toute forme d'exploitation (art. 36)

A côté de la protection contre l'exploitation économique (art. 32) et sexuelle (art. 34), les auteurs de la Convention ont encore ajouté une disposition relative à la protection contre «toutes autres formes d'exploitation». Suivant l'exemple de l'article 10 du Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels qui traite d'exploitation économique et sociale, cette disposition vise à comprendre toutes les formes d'exploitation autres que l'exploitation économique et sexuelle, afin que la présente Convention ne soit pas en retrait par rapport aux standards du Pacte219'. Le domaine d'application de cette disposition n'est donc pas [imitable et laisse aux Etats parties une grande liberté d'action pour remédier aux problèmes éventuels. Au vu des nombreuses dispositions qui, en droit suisse, protègent l'enfant contre toutes sortes de menaces, aucune mesure n'est actuellement nécessaire.

Garanties en cas de privation de liberté de l'enfant (art. 37)

Les Etats parties doivent veiller à ce que l'enfant ne soit pas soumis à la torture ou à d'autres peines ou traitements dégradants. Pour les infractions commises par les enfants, ni la peine de mort ni l'emprisonnement à vie sans possibilité de libération ne sont autorisés (let. a). Toute privation de liberté doit être décidée en conformité avec la loi et n'être qu'une mesure de dernier ressort, aussi brève que possible (let. b). Le traitement de l'enfant doit respecter sa dignité et tenir compte 216

> La Suisse a ratifié les deux conventions: respectivement RS 0.311.32 et 0.311.33; mais non la Convention du 2 décembre 1949 pour la répression de la traite des êtres humains et de l'exploitation de la prostitution d'autrui; voir également la Recommandation 1065 (1987) de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe.

217 > Philip E. Veerman, op. cit., p. 204; cf. plus en détail ad art. 21.

218 > Philip E. Veerman, op. cit., p. 204.

219 > Philip E. Veerman, op. cit., p. 205.

5 Feuille fédérale. 146' année. Vol. V

·

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des besoins de son âge. L'enfant doit être séparé des adultes, à moins qu'une autre mesure ne serve mieux son intérêt supérieur. De plus, l'enfant a le droit de rester en contact avec sa famille (let. c). Enfin, l'enfant privé de liberté a le droit d'avoir rapidement accès à l'assistance juridique et celui de contester la légalité de sa privation de liberté (let. d).

L'interdiction de la torture constitue l'un des fondements de la garantie des droits de l'homme et a la valeur de droit coutumier international. En Suisse, l'interdiction de la torture est considérée comme une norme imperative (ius cogens) du droit international public220'. Notre pays y est également tenu par les dispositions pratiquement analogues de la Convention contre la torture221) (art. 2), du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (art. 7) et de la CEDH (art. 3).

Les peines ou traitements inhumains ou dégradants sont également interdits222'.

La peine de mort pour les jeunes jusqu'à 18 ans est déjà interdite par l'article 6, paragraphe 5, du Pacte. Une interdiction générale de la peine de mort - avec cependant des exceptions en temps de guerre - se trouve également aux articles 1 ss du 6e Protocole additionnel à la CEDH223) et aux articles 1 ss du 2e Protocole facultatif au Pacte international relatif aux droits civils et politiques224'. La Suisse, qui a ratifié ces deux protocoles, a aboli en 1992 la peine de mort en temps de guerre également, de sorte que l'interdiction internationale de la peine de mort s'applique intégralement dans notre pays. Même en situation dite «d'exception», cette peine ne peut être réintroduite. En outre, le droit pénal suisse des mineurs (art. 82 ss CP) ignore totalement l'emprisonnement à vie pour les jeunes jusqu'à 18 ans.

L'interdiction de la privation de liberté illégale ou arbitraire, inscrite à la lettre b, se trouve déjà sous une forme générale - valant pour toute personne - à l'article 9, paragraphe 1, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et à l'article 5, paragraphe 1, CEDH; ce dernier n'autorise d'ailleurs la privation de liberté que dans des cas explicitement prévus. Comme cela découle déjà des buts du droit pénal des mineurs, les sanctions privatives de liberté ne doivent être appliquées qu'en dernier ressort (ultima ratio). En ce qui concerne la détention préventive infligée par les autorités cantonales d'instruction, ce principe dérive de l'interdiction de toute mesure disproportionnée, qui selon la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral, doit être respectée dans le cadre du droit non-écrit à la liberté personnelle. Il résulte déjà du principe général de la légalité que la durée des peines privatives de liberté prescrite par la loi, ordonnée par jugement ou indiquée dans le but de la sanction, ne doit pas être dépassée. Lorsqu'une détention est prononcée - ce qui n'est possible que pour les adolescents de plus de quinze ans - le droit pénal dés mineurs offre de plus la possibilité de surseoir à son exécution, de l'ajourner ou même de renoncer à toute peine (art. 9 ss CP). Une privation de liberté à des fins d'assistance n'est possible pour l'adulte comme pour l'enfant que lorsque «l'assistance personnelle nécessaire ne peut lui être fournie d'une autre manière» (art. 397a, 1er al., CC).

22

°) ATF 109 Ib 72

22I

222

> RS 0.105

> Sur la pratique des organes de la CEDH relative aux mineurs voir supra ad art. 28.

223 > RS 0.101.06, respectivement 0.103.1.1 224) FF 1993 j 1943 ss 66

L'obligation, selon la lettre c, de traiter l'enfant avec humanité et avec le respect dû à sa dignité est déjà contenue à l'article 10, paragraphe 1, du Pacte international sur les droits civils et politiques. La CEDH pose également des limites humanitaires à l'exécution de mesures privatives de liberté (cf., par exemple, les art. 3 et 8 CEDH); l'on ne peut cependant en déduire directement un droit à un traitement tenant compte de l'âge225'. Les buts de l'exécution des mesures du droit pénal des mineurs, la prescription d'exécution en matière de détention posée à l'article 95, 3e alinéa, CP, et le droit de la tutelle (art. 314, 1er al., CC, en relation avec l'art. 397a, 1er al., CC) garantissent en outre que la privation de liberté fondée sur le droit pénal et à des fins d'assistance se déroule dans des établissements «appropriés». La séparation des jeunes et des adultes, aussi bien sur le plan spatial qu'en ce qui concerne l'organisation, séparation à laquelle, d'après la présente Convention on ne peut renoncer que dans l'intérêt de l'enfant, n'est pas garantie sans exception, ni s'agissant de la détention préventive (par les procédures pénales cantonales), ni de l'exécution des peines et des mesures (par le droit pénal fédéral des mineurs, art. 93bis, 2e al., CP, et ATF 772 IV 2, Javanoviv). La Suisse.a par conséquent, formulé une réserve à la disposition y relative du Pacte (art. 10, par. 2, let. b)226'. Il en va de même ici227'. L'avant-projet de loi fédérale sur la procédure pénale des mineurs prévoit cependant une séparation des enfants et des adolescents lors de la détention avant jugement ainsi que pour la privation de liberté à titre de sanction.

Le droit de l'enfant de rester en contact avec sa famille par des visites et par la correspondance, résulte déjà de l'article 8 CEDH et de la pratique correspondante relative à la privation de liberté228'. Le droit au respect de sa vie privée et familiale comprend expressément la correspondance, même si des limitations pour des raisons précises sont possibles, tout comme dans la présente Convention. Les organes de la CEDH ont développé une pratique abondante qui répond assurément aux exigences de la présente Convention229'.

225

> Dans le cadre de ses rapports sur les visites dans les pays, le Comité Européen pour la Prévention de la Torture, établi par la Convention Européenne pour la Prévention de la Torture (RS 0.106), a développé des principes à ce sujet. Cf. aussi les «Règles pénitentiaires européennes» adoptées le 12 février 1987 par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe sous la forme d'une recommandation - non contraignante - (Recommandation n° R (87)3) ainsi que l'Ensemble de règles minima des Nations Unies pour l'administration de la justice des mineurs de 1985 (Règles de Beijing).

226) FF 1991 i n52 227

> Une réserve identique a aussi été formulée par l'Australie, le Canada, l'Islande et le Royaume-Uni.

> La pratique des organes de la CEDH laisse cependant une grande marge de manoeuvre pour la mise en oeuvre des visites externes: Luzius Wildhaber, op. cit (IKMR), art. 8, N° 409 ss; Arthur Häfliger, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, p. 205 s. Les organes de la CEDH n'ont pas encore eu à décider dans quelle mesure ces règles valent aussi pour les enfants.

229 > Cour eur. DH, Arrêt du 8 juin 1971, De Wilde, Ooms et Versyp, Série A, N° 12, ch. 91 ss; Cour eur. DH, arrêt du 21 février 1975, Golder, Série A, N.18, ch. 41 ss., Cour eur. DH, arrêt du 25 mars 1983, Silver, Série A. N.61, ch. 83 ss; Cour eur. DH, arrêt du 28 juin 1984, Campbell et Fell, Série A, N° 80, ch. 109 ss; Cour eur. DH, arrêt du 27 avril 1988 Boyele et Rice, Série A, N° 131. ch. 50; Cour eur. DH, arrêt du 30 août 1990, McCallum, Série A, N° 183, ch. 30; cf. aussi la casuistique par Luzius Wildhaber IKMR, op. cit., art. 8, N° 509 ss. .

228

67

Le droit, garanti par la lettre d, d'avoir rapidement accès à une assistance juridique ou à toute autre assistance appropriée correspond à un droit équivalent garanti par la procédure pénale (cf. les détails à l'art. 40, par. 2, let. b ii) et iii)). Le droit d'avoir un accès immédiat à une telle assistance complète cette prescription dans les cas de privation de liberté. L'article 5, paragraphe 4, CEDH, confère déjà un droit limité à une assistance juridique non seulement pour la procédure pénale mais pour toute privation de liberté (cf. art. 314«, 1er al, CC, en liaison avec l'art. 397a, 2e al., CC). Des personnes mentalement handicapées ont ainsi le droit de disposer d'une assistance juridique lorsqu'elles ne sont pas en mesure d'exprimer leurs intérêts230'. En cas de privation de liberté, l'enfant et son représentant légal ont en principe accès à une personne extérieure pouvant assister l'enfant sur le plan juridique, personnel ou social (cf. aussi art. 314a, 1er al., CC en liaison avec l'art. 397d, 1er al, CC).

Le droit de contester devant un tribunal la légalité de la privation de liberté résulte déjà de l'article 5, paragraphe 4, CEDH. Cela vaut pour tous les types de privation de liberté231'. Les organes de la CEDH ont précisé le contenu de l'article 5, paragraphe 4, dans de nombreuses décisions232'. Le même droit est en outre également contenu à l'article 9, paragraphe 4, du Pacte international sur les droits civils et politiques. Contrairement à l'article 9, paragraphe 3, du Pacte, et à l'article 5, paragraphe 3, CEDH, la présente Convention ne connaît pas le droit de l'enfant arrêté et détenu d'être traduit aussitôt devant un juge. Le fait que, dans le cadre de la privation de liberté à des fins d'assistance, l'enfant n'ait le droit d'en appeler lui-même au juge qu'à partir de seize ans seulement (art. 314a, art. 397rf CC) est compatible avec la Convention puisque le droit suisse ne fait que généraliser à cet âge-là la capacité de discernement de l'enfant.

«o) Cour eur. DH, Arrêt du 24 octobre 1979, Winterwerp, Série A, N° 33, chiffre 60; arrêt du 12 mai 1992, Megyeri contre Allemagne, Série A, N° 237, en. 22c.

231 > Arthur Häfliger, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Berne 1993, p. 100 ss; cf. Comm. eur. DH, Décision du 3 mars 1978, Caprino contre RoyaumeUni, DR 12, p. 14 ss, in Europäische Grundrechtezeitung EuGRZ 1979, p. 78; Cour eur.

DH, arrêt du 29 février 1988, Bouamar, Série A, N° 129, ch. 157; Cour eur. DH, arrêt du 27 septembre 1990, Wassink contre Pays-Bas, Série A, N° 185-A, ch. 30; cf. aussi l'arrêt du Tribunal fédéral H. gegen Bezirksanwalt Zürich, Bezirksgericht Zürich sowie Anklagekammer des Obergerichts und Direktion der Justiz des Kantons Zürich, EuGRZ 1990, p. 155 ss; Arrêt du Tribunal fédéral du 7 octobre 1992 B. gegen Haftrichter und Bezirksanwaltschaft Winterthur sowie Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Zürich, EuGRZ 1992, p. 553 ss.

232 > Le contrôle judiciaire par un tribunal n'est par exemple pas nécessaire lorsque la peine privative de liberté a été prononcée par un tribunal: Cour eur. DH, Arrêt du 18 juin 1971, De Wilde, Ooms et Versyp, Série A, N° 12, ch. 76; Cour eur. DH, arrêt du 8 juin 1976, Engel et autres, Série A, N°22, ch. 77; Cour eur. DH, arrêt du 24 juin 1982, Van Droogenbroek, Série A, N° 50, ch. 44 ss; Cour eur. DH, arrêt du 23 février 1984, Luberti, Série A, N° 75, ch. 31; ATF 117 la 193 ss, 196. - Dans les cas de privation de liberté à des fins d'assistance, la personne en cause doit avoir la possibilité de faire contrôler la privation de liberté dans des délais raisonnables, selon l'article 5, paragraphe 1, lettre e; Cour eur. DH, arrêt du 24 octobre 1979, Winterwerp, Série A. N° 33, ch. 55; Cour eur. DH, arrêt Luberti, op. cit., ch. 31, cf. sur l'obligation de contrôle automatique Cour eur. DH, arrêt du 5 novembre 1982, X. contre Royaume-Uni, Série A, N° 46, ch. 52; Cour eur. DH, arrêt du 25 octobre 1990, Koendjbiharie, Série A, N° 185-B, ch. 27; Cour eur. DH, arrêt du 24 septembre 1992, Herczegfalvy, Série A, N° 244, ch. 75.

68

Le droit à une décision rapide dans la procédure de contrôle a été précisé par une pratique abondante relative à l'article 5, paragraphe 4, CEDH233'.

Protection en cas de conflit armé (art. 38) Les Etats parties s'engagent en premier lieu à respecter et à faire respecter les règles du droit humanitaire par lesquelles ils sont liés et qui concernent l'enfant (par. 1). Ils prennent «toutes les mesures possibles» pour que les enfants de moins de quinze ans ne participent pas directement aux hostilités (par. 2). Ils n'enrôlent pas les enfants de moins de quinze ans dans leurs forces armées et s'efforcent d'enrôler les plus âgés des enfants de quinze à 18 ans (par. 3). Enfin, ils s'engagent, en conformité avec l'obligation qui leur incombe en vertu du droit humanitaire, à veiller à ce que les enfants touchés par un conflit armé bénéficient de protection et de soins (par. 4).

Cette disposition a fait l'objet de débats intensifs lors de la rédaction de la Convention. De nombreux efforts qui visaient à élargir la protection de l'enfant au-delà des normes du droit international humanitaire en vigueur ont échoué. La formulation finalement adoptée pourrait même constituer un recul en matière de protection de l'enfant dans les conflits armés234'. De nombreuses délégations, dont celle de la Suisse, ont critiqué cette disposition lors de l'adoption de la Convention par la Commission des droits de l'homme et ont expressément indiqué que les Etats parties restent liés par les normes du droit international humanitaire en vigueur, conformément à l'article 41 de la présente Convention (principe du droit le plus favorable). Le Comité des droits de l'enfant, lors de sa première session, a examiné cette question et a notamment proposé la rédaction d'un protocole à la Convention visant à mieux protéger les enfants en cas de conflit armé235'. En 1993, la Conférence mondiale des droits de l'homme de Vienne, dans sa Déclaration finale, a expressément demandé au Comité des droits de l'enfant d'examiner la question de l'élévation de l'âge pour l'enrôlement dans l'armée236'. En 1993, l'Assemblée générale des Nations Unies a chargé un expert d'examiner la situation des enfants dans les conflits armés, en particulier les normes internationales sur leur participation à des conflits et de proposer des recommandations en la matière237'. Enfin, la Commission des droits de l'homme de l'ONU a instauré,- lors de sa dernière session, un groupe de travail chargé de préparer un protocole additionnel à la Convention, sur la base d'un avant-projet du Comité pour les droits de l'enfant238'.

233

> Cour eur. DH, arrêt du 21 octobre 1986, Sanchez-Reisse, Série A, N° 107, ch. 55; Cour eur.

DH, arrêt du 25 octobre 1989, Beziehen, Série A, N° 164, ch. 22-26; Cour eur. DH, arrêt Koendjbiharie, op. cit., ch. 26-31; ATF 117 la 193 ss.

234 > Cf. sur l'ensemble, Françoise Krill, The Protection of Children in Armed Conflicts, in: Michael Freeman/Philip E. Veerman, Thè Idéologies of Children's Rights, Dordrecht, etc.

1992, p. 347 ss; Patricia Buirette, op. cit., p. 65 ss; Thomas Hammarberg, op. cit., p. 101, Philip E. Veerman, op. cit., p. 205 ss; cf. aussi Denise Plattner, Protection of Children in International Humanitarain Law, in: International Review of thé Red Cross, N° 240 (1984), p. 150.

235 > CRC/C/16, annexe VII, cf. aussi E/CN.4/1994/91.

236 > A/Conf. 157/23, Chap. II chiffre 50.

237 > UN-Doc A/C.3/48/L.40.

238 > Résolution 1994/91, du 9 mars 1994.

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Les Conventions de Genève sur la protection des victimes de guerre (Conventions de Genève) et leurs deux protocoles facultatifs239' contiennent une série de dispositions qui protègent l'enfant dans les conflits armés. A côté de la protection générale des personnes civiles dans les conflits internationaux (4e Convention de Genève) et dans les conflits non internationaux (art. 3 commun à toutes les conventions de Genève), il existe de nombreuses dispositions spéciales concernant le besoin particulier de protection de l'enfant240'. Les conventions de Genève et leurs protocoles additionnels n'interdisent cependant pas la participation aux hostilités d'enfants de quinze à 18 ans, même si les protocoles additionnels de 1977 représentent un progrès à cet égard avec l'interdiction générale de recruter des enfants de moins de quinze ans241'. En outre, le Protocole additionnel I recommande aux parties à un conflit armé international d'enrôler en priorité les enfants les plus âgés de la tranche d'âge de quinze à 18 ans.

Contrairement au droit international humanitaire, la formulation finalement adoptée de l'article 38 de la présente Convention ne distingue pas entre les conflits internationaux et les conflits non internationaux. L'article 38, dans ses paragraphes 1 et 4, renvoie aux normes du droit international humanitaire déjà en vigueur. La formulation du paragraphe 4, selon laquelle les Etats parties sont tenus de prendre «toutes les mesures possibles» pour protéger l'enfant dans les conflits armés, pourrait conduire à certaines incertitudes dans la mesure où elle remet en cause la validité de l'interdiction absolue d'attaquer la population civile242', ainsi que l'obligation correspondante d'apporter une aide humanitaire243'. L'obligation des Etats parties, selon le paragraphe 2, d'empêcher par «toutes les mesures possibles» que les enfants de moins de quinze ans ne participent directement aux hostilités, reprend plus ou moins les normes humanitaires en vigueur pour les conflits internationaux244'. Pour les conflits armés non-internationaux par contre, en vertu du Protocole additionnel II, les enfants ne devront pas être «autorisés» à participer aux hostilités - directement ou indirectement245'. Cette différence entre la présente Convention et le droit international humanitaire pourrait également soulever des incertitudes dans

239

) Conventions de Genève au 12 août 1949 pour l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne, RS 0.518.12; pour l'amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer, RS 0.518.23; relative au traitement des prisonniers de guerre, RS 0.518.42; relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, RS 0.518.51; Protocole additionnel N° 1 du 9 juin 1977 aux Conventions de Genève relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux, RS 0.518.521; Protocole additionnel N° 2 du 8 juin 1977 aux conventions de Genève relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux, RS 0.518.522.

24 °> Art. 14,17, 23-25, 38, 50, 51, 68, 81, 82, 89, 91, 94,132 de la 4 e Convention de Genève, RS 0.518.51; art. 70, 74, 77, 78 du Protocole additionnel I, RS 0.518.521; art. 4 du Protocole additionnel II, RS 0.518.522.

241 > Art. 77, paragraphe 2, du Protocole additionnel I, art. 4, paragraphe 3, du Protocole additionnel II.

242 ) Cf. par exemple l'art. 51, paragraphe 2, du Protocole additionnel I.

243 ) Cf. par exemple l'art. 23 de la 4e convention de Genève.

244 ) Art. 77, paragraphe 2, du Protocole additionnel I.

245 > Art. 4, chiffre 3, lettre c, du Protocole additionnel II.

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l'interprétation des deux instruments. Le paragraphe 3 correspond par contre aux normes du droit international humanitaire pour les conflits internationaux246' et étend leur validité aux conflits non internationaux.

En Suisse, le service militaire débute après l'âge de 20 ans révolus247'. En situation de neutralité armée et en cas de guerre, le Conseil fédéral peut cependant enrôler des classes d'âge plus jeunes. Dans le message concernant la nouvelle loi militaire, soumis au Parlement, il est prévu que le Conseil fédéral puisse abaisser l'âge du recrutement jusqu'à 17 ans (art. 87 du projet)248'. Entre-temps, le Département compétent a cependant proposé au Parlement de fixer cette limite d'âge à 18 ans.

En tant qu'Etat dépositaire des Conventions de Genève et de ses protocoles additionnels, la Suisse a une responsabilité particulière pour le respect et le développement du droit international humanitaire. Comme d'autres Etats, la Suisse a déjà déploré le fait qu'il n'ait pas été possible, dans le cadre de la présente Convention, d'améliorer la protection de l'enfant - l'un des membres les plus faibles de la société - dans les conflits armés.

Toutes ces raisons justifient la formulation d'une déclaration lors de l'adhésion à la Convention, qui rappelle tout au moins le devoir d'appliquer le droit le plus . favorable dans le domaine du droit international humanitaire249'. La déclaration du Conseil fédéral aura la teneur suivante: Déclaration relative à l'article 38

La Suisse renvoie expressément au devoir de tout Etat d'appliquer les normes du droit international humanitaire et du droit national, dans la mesure où celles-ci assurent mieux à l'enfant protection et assistance dans les conflits armés.

Mesures pour la réhabilitation (art. 39)

Les Etats parties s'engagent à prendre toutes les mesures appropriées pour faciliter la réadaptation physique et psychologique et la réinsertion sociale de tout enfant victime de toute forme de négligence, de sévices, de torture ou de conflit armé. L'article 39 de la présente Convention requiert en outre une «réadaptation et une réinsertion» de la victime de violence ou de sévices.

En vertu de l'article 64ter de la constitution, la Confédération et les cantons doivent veiller à ce que les victimes d'infractions contre la vie et l'intégrité corporelle bénéficient d'une aide. La loi sur l'aide aux victimes d'infractions250' prévoit des conseils, le soutien de la victime lors de la procédure pénale, l'indemnisation et la réparation morale (art. 1). Elle règle surtout la création de postes de conseils, qui doivent «offrir à la victime une aide médicale, psychologique, sociale, matérielle et juridique» (art. 3, par. 2, let. a). Les victimes d'infraction au sens large bénéficient aussi d'institutions d'assistance dans le cadre 246 ) 247

Art. 77, paragraphe 2, du Protocole additionnel I.

> Art. 1, paragraphe 2, de la loi fédérale du 12 avril 1907 sur l'organisation militaire, RS 510.10

248) FF 1993 IV p. 1 ss 249

> Des déclarations ont été formulées lors de la ratification par l'Argentine, l'Autriche, la Colombie, l'Allemagne, la Pologne, l'Espagne et l'Uruguay.

°) RS 312.5

25

71

du droit de la tutelle et de l'assistance sociale, de l'assurance sociale et aussi de l'école.

En outre, la Confédération soutient financièrement un projet de la Croix Rouge suisse, visant à assurer et à coordonner le traitement des réfugiés victimes de torture qui se trouvent dans notre pays.

Les droits de l'enfant dans la procédure pénale (art. 40) Le paragraphe 1 de cette disposition oblige avant tout les Etats parties à tenir compte, dans leur procédure pénale, de la dignité de l'enfant, de son estime personnelle et de son âge, et de favoriser sa réinsertion sociale. Le paragraphe 2 énumère une série de prescriptions minimales pour l'application de la procédure pénale des mineurs. Le principe inscrit dans la lettre a «nulla poena sine lege» est sans aucun doute déjà en vigueur pour la Suisse (art. 1 CP, art. 4 est.; art. 7, par. 2, CEDH, art. 15, par. 2, du Pacte). La lettre b i) traite de la présomption d'innocence, qui résulte en Suisse de l'article 4 est. (cf. aussi art. 6, par. 2, CEDH, art. 14, par. 2, du Pacte).

Le paragraphe 2 lettre b ii) reprend l'un des droits contenus dans la CEDH (art. 6, par. 3, let. a) et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (art. 14, par. 3), garantissant le droit d'être informé dans les plus courts délais des accusations portées contre soi.

En outre, cette disposition institue un droit à une assistance judiciaire ou à toute autre assistance appropriée pour la préparation et la présentation de la défense. La lettre b iii) institue cette assistance durant la procédure. En vertu de l'art. 6, paragraphe 3, lettre c, CEDH, et de l'article 14, paragraphe 3, du Pacte, une personne accusée a déjà le droit de faire appel en tout temps à un avocat de son choix; un avocat d'office est (le cas échéant à titre gratuit) nommé lorsque l'intérêt de la justice l'exige. La formulation moins différenciée de la présente Convention doit également être interprétée de manière à garantir à l'enfant une certaine assistance conforme à son choix ou nommée d'office, qu'il s'agisse d'une assistance judiciaire ou autre251*. Afin de pouvoir aider l'enfant dans la préparation et l'exercice de sa défense, cette assistance doit disposer des mêmes droits qu'un avocat d'office. Actuellement, les procédures pénales cantonales relatives aux mineurs ne remplissent pas toutes cette exigence, de sorte qu'une réserve est justifiée.

Le paragraphe 2, lettre b iii), requiert, pour les mineurs, un jugement par une instance judiciaire indépendante et impartiale. Cette disposition est relativisée par le paragraphe 3, lettre b, qui offre la possibilité de traiter les infractions des mineurs sans recourir à la procédure judiciaire, chaque fois que cela est possible et souhaitable. Cependant, les droits de l'homme doivent dans ce cas être pleinement respectés. Le sens de cette disposition est d'assurer une meilleure application du principe de l'opportunité, dans l'intérêt de l'enfant, et de ne pas recourir à la procédure judiciaire lorsqu'il s'agit par exemple d'un délit mineur, lorsque les 251

> Sur cette problématique, l'Allemagne a formulé une déclaration interprétative lors de la ratification de la Convention. Le gouvernement autrichien est parti de l'idée, comme nous dans ce message, que l'on ne saurait tirer de cette disposition un droit à un avocat d'office dans tous les cas.

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dommages ont déjà été réparés ou lorsque le risque de réaction démesurée à l'encontre du jeune coupable le justifie. Lorsque l'on ne peut empêcher une procédure formelle et que le cas passe de la phase d'instruction à la phase de jugement, les garanties du paragraphe 2, lettre b ii), doivent pleinement s'appliquer, comme elles s'appliquent déjà aux adultes en vertu des articles 14, paragraphe 1, du Pacte, et 6, paragraphe 1, de la CEDH. Cela signifie que même pour le droit pénal des mineurs, l'instance de jugement doit être distincte de l'autorité administrative d'instruction, aussi bien au niveau personnel que sur le plan de l'organisation.

Dans quelle mesure l'article 6, paragraphe 1, de la CEDH accorde-t-elle aux mineurs un droit à un tribunal indépendant et impartial? Cette question n'est pas encore totalement éclaircie. La Commission européenne des droits de l'homme a déclaré certes que cette disposition s'appliquait sans restriction au droit pénal des mineurs. Une partie importante des membres de la Commission a cependant critiqué cette décision, au motif que les garanties de l'article 6 CEDH devaient être appréciées de manière différente pour les jeunes, en raison des circonstances de vie différentes. La Commission a cependant été unanime pour considérer que les adolescents bénéficiaient de la même protection des droits fondamentaux que les adultes252). La question reste donc ouverte de savoir si l'article 6, paragraphe 1, CEDH prescrit une séparation stricte des autorités d'instruction et de jugement, dans le cas du droit pénal des mineurs.

Un droit inconditionnel de l'enfant au jugement de son affaire par un tribunal indépendant et impartial ou par une autre autorité comparable, tel qu'il est prévu par la présente Convention, ne correspond pas à la conception traditionnelle suisse de la justice pénale des mineurs. De nombreuses procédures judiciaires cantonales pour les jeunes connaissant le système de l'union personnelle entre l'autorité d'instruction et l'autorité de jugement ne peuvent satisfaire au droit garanti par la présente Convention. Par conséquent, une réserve s'impose à cet égard; elle devra être retirée lorsque la pratique relative à l'article 6, paragraphe 1, CEDH, qui s'applique pleinement en Suisse, aura évolué dans le même sens.

Le paragraphe 2, lettre b iii), prévoit en outre que la cause soit entendue sans retard. L'article 6, paragraphe 1, CEDH, ainsi que l'article 14, paragraphe 3, lettre c, du Pacte contiennent un droit comparable à un jugement rapide. La formulation de la présente Convention contient toutefois une obligation encore plus forte d'accélérer la procédure (la cause doit être «entendue sans retard», est-il écrit).

Le paragraphe 2, lettre b iv), reprend pour l'enfant la garantie déjà contenue à l'article 14, paragraphe 3, lettres e et g, du Pacte ainsi que l'article 6, chiffre 1, 2 et 252

> Comm. Eur. DH, rapport du 9 juillet 1992 Erik Hans Nortier contre Pays-Bas (pas encore publié), ch. 60, et l'opinion séparée concordante de Trechsel, Frowein, Schermer et Hall.

La Cour européenne, qui a dans l'intervalle jugé ce cas, a laissé ouverte la question de savoir si l'article 6 avait la même signification pour les mineurs que pour les adultes, notamment au motif que l'un des juges avait joué dans la procédure nationale d'instruction, un rôle tellement subordonné que le reproche de partialité n'était pas objectivement fondé, Cour eur. DH, arrêt du 24 août 1993, Nortier contre Pays-Bas, Série A, N "267, eh. 38.

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3, lettre d, de la CEDH et à l'art. 4 de la constitution: l'enfant ne doit pas être contraint de témoigner contre lui-même ou de s'avouer coupable et peut participer à l'audition de témoins.

Le paragraphe 2, lettre b v), accorde à l'enfant le droit de faire appel d'un jugement pénal et de toute mesure arrêtée en conséquence devant une instance judiciaire supérieure. Ces mêmes garanties sont, pour l'essentiel, contenues dans les articles 14, paragraphe 5, du Pacte ainsi que dans l'article 2 du 7e protocole additionnel à la CEDH253'. La présente Convention soumet en plus à la révision judiciaire les mesures prises en conséquence du jugement. En tirer une possibilité de révision judiciaire pour toutes les dispositions prises au cours de l'exécution de la peine serait cependant excessif. Cette formulation vise plutôt à permettre un contrôle judiciaire des mesures prises en conséquence du jugement ou de leurs changements ultérieurs. Pour notre droit pénal des mineurs, cette possibilité est garantie par le recours en cassation et par le recours de droit administratif.

Le droit suisse reconnaît ainsi ce droit pour les adultes comme pour les enfants et les adolescents, avec une exception pour certains des cas qui, en vertu de l'article 340 CP, sont soumis à la juridiction pénale fédérale: l'article 220 de la loi sur la procédure pénale254' prévoit certes aussi pour ces cas un pourvoi en nullité, un examen matériel du jugement n'est cependant prévu que pour les décisions de la chambre criminelle (art. 220, par. 3, OJ). Une révision limitée aux vices de procédure ne remplit pas nécessairement les exigences internationales de révision judiciaire d'un jugement. Comme pour la disposition correspondante du Pacte, une réserve doit ici aussi être formulée255'.

Selon la lettre b vi), l'enfant a le droit de se faire assister gratuitement par un interprète s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue de la procédure. Cette disposition correspond pour l'essentiel à l'article 14, paragraphe 3, lettre f, du Pacte, et à l'article 6, paragraphe 3, lettre e, de la CEDH. La Suisse a formulé une réserve ou une déclaration interprétative à ces deux dispositions, selon laquelle la gratuité ne doit pas être entendue comme libérant définitivement le bénéficiaire du paiement des frais qui résultent de cette assistance. Une réserve similaire doit aussi être formulée en ce qui concerne la procédure pénale des mineurs256'.

Le paragraphe 3 oblige les Etats parties à créer des procédures et des autorités spéciales pour les enfants. Les dispositions du titre 4 du code pénal, qui prescrivent des règles particulières pour la poursuite pénale des mineurs (art. 82 ss CP), tiennent pleinement compte de cette exigence. La lettre a requiert l'établissement d'une majorité pénale pour les enfants - un objectif que prend en

^ RS 0.101.07 z«) RS 312.0 ^ Pour la disposition parallèle de l'article 2 du 7e Protocole additionnel, la formulation d'une réserve n'a pas été nécessaire dans la mesure où le paragraphe 2 de cette disposition prévoit expressément une telle exception.

256 > Dans l'arrêt G. F. contre Cour de justice du canton de Genève, du 17 décembre 1991 (publié en partie in RSDIE 2 (1992), p. 486 ss et RUDH 1991, p. 179 ss), le Tribunal fédéral a émis des doutes sur la validité de cette déclaration interprétative à l'article 6, chiffre 3, lettre e; sur ce point Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurich, 1993, p. 26. Si cette réserve à la CEDH devait être invalidée, il faudrait également revoir la présente réserve.

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compte l'article 82 CP qui fixe cette majorité à sept ans (en ce qui concerne la lettre b, cf. ci-dessus les remarques relatives au paragraphe 2, lettre b iii)).

Les principes programmatoires du paragraphe 4 qui, formulés de manière générale, ont pour but d'assurer un traitement différencié, conforme au bien-être de l'enfant, correspondent aux prescriptions du droit pénal des mineurs, qui prévoit des mesures éducatives et de réinsertion diversifiées.

Publicité (art. 42) Les Etats parties s'engagent à faire largement connaître les principes et les dispositions de la Convention aux adultes comme aux enfants. Une telle disposition est nouvelle dans une convention relative aux droits de l'homme. Des mesures particulières de publicité se justifient avant tout par le cercle spécifique de leurs destinataires, lequels ne sont guère atteints par la pratique de publicité qui prévaut ordinairement pour les textes législatifs et les conventions internationales. Les Etats parties disposent cependant d'une large marge de manoeuvre pour la mise en oeuvre concrète de cette disposition.

Dans le cadre des débats parlementaires sur l'adhésion de la Suisse à la Convention, l'opinion publique suisse aura déjà l'occasion de se familiariser avec les principes de la Convention. Avec l'adhésion, la Convention sera publiée en tant que texte législatif dans le Recueil systématique. Pour que les enfants prennent connaissance de ses principes, d'autres mesures, qui pourront, en particulier être prises par les autorités scolaires des cantons, seront cependant nécessaires. Les organisations non gouvernementales, qui s'occupent spécifiquement des droits de l'enfant, auront un rôle particulier à jouer à cet égard. Il faudra décider en temps utile de la manière dont les autorités étatiques pourraient mieux soutenir de telles activités, au sens de la présente Convention. Dans le cadre des lois sur la promotion de la jeunesse visant à promouvoir le travail extrascolaire des jeunes, de nombreuses organisations non gouvernementales, qui s'engagent notamment en faveur des droits de l'enfant, sont déjà soutenues par la Confédération257'.

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Les efforts de la Suisse en faveur de l'enfant dans le cadre de la coopération internationale

Dès son Préambule, la Convention souligne l'importance de la coopération internationale pour l'amélioration des conditions de vie des enfants dans tous les pays, et en particulier dans les pays en voie de développement. L'obligation posée par l'article 4 de prendre des mesures, dans les limites des ressources disponibles, pour donner effet aux droits économiques, sociaux et culturels de l'enfant, est liée à la coopération internationale. En outre, certaines dispositions de la Convention garantissant de tels droits économiques, sociaux et culturels obligent expressément les Etats parties à collaborer au niveau international, en tenant dûment compte des besoins des pays en voie de développement. Cette référence est faite à z57) Pour les détails, cf. la réponse du Conseil fédéral du 16 février 1994 à la question ordinaire de la conseillère nationale Hollenstein.

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l'article 23 (promotion de l'enfant handicapé), à l'article 24 (droit à la santé), ainsi qu'à l'article 28 (droit à l'éducation), mais n'est curieusement pas utilisée à l'article 27 (droit à un niveau de vie suffisant). Or, cette dernière disposition ne peut, précisément, être mise en oeuvre par les pays en voie de développement sans une aide appropriée des pays riches et des organisations internationales258'.

La coopération suisse au développement soutient diverses activités dans le domaine des droits de l'enfant. D'une part, elle accorde une aide financière à des organisations non gouvernementales locales et à des organisations suisses qui entreprennent des projets et des programmes en faveur des enfants dans les pays en voie de développement. D'autre part, la Direction de la coopération au développement et de l'aide humanitaire cherche à intégrer dans ses stratégies ainsi que dans ses actions des mesures visant à améliorer l'alimentation et l'éducation des enfants. En particulier, elle met en oeuvre elle-même des programmes et des projets bilatéraux destinés aux enfants dans ses pays de concentration. Une grande part de ses actions bilatérales de développement contiennent également des aspects spécifiques en faveur des enfants qui s'inscrivent dans le cadre plus large de la famille, notamment celui des droits des femmes. En outre, les enfants constituent souvent une partie intégrante des programmes globaux de coopération au développement.

Dans le cadre de la coopération internationale, la Suisse accorde d'importantes contributions aux organisations internationales spécialisées dans le domaine de l'assistance aux enfants. L'UNICEF est, dans ce contexte, le principal partenaire privilégié de la Suisse. Notre pays lui accorde une contribution annuelle (17 mio.

de fr. en 1993).

35

Résumé: réserves à la Convention

Comme l'a montré la comparaison détaillée entre la Convention et l'ordre juridique suisse actuel, les réserves suivantes sont nécessaires: - à l'article 7: Est réservée la législation suisse sur la nationalité, qui n'accorde pas un droit à l'acquisition de la nationalité suisse; - à l'article 10paragraphe 1: Est réservée la législation suisse, qui ne garantit pas le regroupement familial pour certaines catégories d'étrangers; - à l'article 37, lettre c: La séparation entre jeunes et adultes privés de liberté n'est pas garantie sans exception; - à l'article 40: Est réservée la procédure pénale suisse des mineurs qui ne garantit ni le droit inconditionnel à une assistance ni la séparation, au niveau personnel et au niveau de l'organisation, entre l'autorité d'instruction et l'autorité de jugement.

Est réservée la législation fédérale en matière d'organisation judiciaire sur le plan pénal, qui prévoit une exception au droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité ou la condamnation, lorsque l'intéressé a été jugé en première instance par la plus haute juridiction.

258) Patricia Buirette, op. cit., p. 64; cf. aussi UNICEF, Sur la situation des enfants dans le monde 1994, New York/Genève 1994.

76

La Convention autorise en principe les réserves, mais n'admet aucune réserve incompatible avec son objet et son but (art. 51, par. 2). Assurément les réserves susmentionnées ne portent pas atteinte à l'objet principal de la Convention, d'une manière qui serait incompatible avec son but. Elles sont donc admissibles.

Plusieurs interventions parlementaires ont demandé une ratification rapide, si possible sans réserves, de la Convention. Le Conseil fédéral a relevé dans sa réponse qu'une adhésion rapide nécessiterait la formulation de quelques réserves (cf. ci-dessus, ch. 131). S'agissant de la réserve à l'article 10, paragraphe 1, le Conseil fédéral a l'intention d'examiner des mesures concrètes qui permettront à la Suisse de retirer la réserve le moment venu.

Pour la formulation de réserves aux conventions, le Conseil fédéral suit une pratique qui, en comparaison avec d'autres Etats, parait relativement stricte259).

Cette pratique est l'expression de la volonté de prendre au sérieux les normes internationales, particulièrement dans le domaine des droits de l'homme, et de montrer clairement les incompabilités avec le droit national. Les réserves ont de plus un caractère temporaire; selon les dispositions de la Convention, elles peuvent être retirées à tout moment (art. 51, par. 3).

Comme exposé (ch. 33), de nouveaux développements juridiques et des révisions législatives sont actuellement en cours sur quelques points pour lesquels des incompatibilités ont été constatées. Ainsi, le législateur fédéral et le législateur cantonal peuvent créer les conditions, par les révisions nécessaires de la loi, d'un retrait prochain des réserves. Afin de faciliter la procédure dans ces cas, il est proposé de reconnaître au Conseil fédéral la compétence de retirer les réserves devenues sans objet à la suite de la révision des lois correspondantes. Ce faisant, les Chambres fédérales autorisent par avance le Conseil fédéral à retirer ces réserves, sous la condition de l'acceptation préalable des révisions législatives correspondantes, soumises à la procédure législative ordinaire et sujettes au référendum facultatif. Dans le cas présent, le Parlement accorde par avance au Conseil fédéral l'autorisation de retirer les réserves aux conditions susmentionnées; il n'accorde cependant pas l'autorisation de modifier de manière indéterminée les obligations internationales issues de la Convention. La compétence d'approbation du Parlement n'est donc pas déléguée au Conseil fédéral, de sorte que la présente autorisation anticipée doit être adoptée, comme les autorisations ordinaires, sous la forme d'un arrêté fédéral simple.

4

Conséquences financières et effets sur l'état du personnel

Aux termes de l'article 43, paragraphes 1 et 2, les frais du Comité des droits de l'enfant, chargé d'examiner la mise en oeuvre de la Convention par les Etats parties, sont couverts par le budget général des Nations Unies. Bien que la Suisse ne soit pas membre des Nations Unies,- elle contribue déjà à ses frais ad259

> Cf. la présentation de la position de Conseil fédéral sur la question de la ratification de conventions et la formulation de réserves dans le rapport de gestion du Conseil fédéral 1988, DFAE Chap. 2 D IV, p. 46 ss.

77

ministratifs généraux. Le montant de ces contributions est indépendant d'une adhésion de la Suisse à la présente Convention.

Les obligations de la Convention ne vont entraîner aucune conséquence financière directe pour les autorités suisses. La mise en oeuvre pratique des nombreuses dispositions programmatoires laissent une grande liberté d'action aux autorités fédérales, dans les domaines de leur compétence, pour décider de la manière dont elles veulent transposer les principes de la Convention dans le droit suisse.

L'augmentation des dépenses de la Confédération, qui n'est actuellement pas chiffrable, devra être prise en compte dans le cadre du plan financier en vigueur et de l'état actuel du person'nel.

Deux ans après l'entrée en vigueur de la Convention, puis tous les cinq ans, l'administration fédérale devra soumettre un rapport substantiel sur les mesures prises pour la mise en oeuvre pratique de la Convention. A ce jour, il n'existe au sein de l'administration fédérale aucun service généralement chargé des domaines touchant à l'enfance. L'élaboration du rapport ne sera donc pas aisée, principalement en raison du fait que de nombreux domaines de la Convention relèvent de la compétence des cantons. La Direction du droit international public (section des droits de l'homme) du Département fédéral des affaires étrangères, qui est déjà compétente pour la rédaction des rapports à soumettre à d'autres comités de contrôle, ne pourra accomplir cette nouvelle tâche avec le personnel actuel; ceci d'autant plus qu'elle devra déjà rédiger, sans collaborateur supplémentaire, le rapport initial relatif à la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale. Tout au moins pour la rédaction du rapport initial sur la mise en oeuvre de la Convention, une unité de personnel supplémentaire est nécessaire, qui, en raison du blocage du personnel, devra être mise à disposition par des mesures internes.

Comme cela a été exposé au chiffre 33, la mise en oeuvre pratique de la Convention va relever, pour une partie considérable, de la compétence des cantons. La procédure de consultation a montré que, dans certains domaines, les mesures à prendre diffèrent selon les cantons. Au vu de la marge de manoeuvre ouverte par les dispositions programmatoires de la Convention, l'accroissement des dépenses des autorités cantonales et communales n'est pas non plus chiffrable.

5

Programme de la législature

L'adhésion à la présente Convention est prévue dans le rapport sur le programme de la législature 1991-1995 (FF 7992 III 178).

6

Constitutionnalité

La Constitutionnalité de l'arrêté fédéral sur l'adhésion à la.Convention repose sur l'article 8 de la constitution, qui autorise la Confédération à conclure des traités avec l'étranger. La compétence de l'Assemblée fédérale découle de l'article 85, chiffre 5, de la constitution.

78

En vertu de l'article 89, alinéa 3, de la constitution, les traités internationaux sont sujets au référendum facultatif lorsqu'ils sont d'une durée indéterminée et ne sont pas dénonçables (let. a), lorsqu'ils prévoient l'adhésion à une organisation internationale (let. b) ou lorsqu'ils entraînent une unification multilatérale du droit (let. c). La présente Convention est dénonçable (art. 52) et l'adhésion ne constitue pas une adhésion à une organisation internationale.

Il reste uniquement à déterminer si l'adhésion entraîne une unification multilatérale du droit. Selon la pratique constante du Conseil fédéral, seuls sont soumis au référendum facultatif les traités qui contiennent du droit uniforme, directement applicable dans l'ensemble, réglant en détail un domaine juridique bien défini, à savoir suffisamment important pour justifier sur le plan national l'élaboration d'une loi particulière (FF 1988II894,7990III904,7992III 319). Le Parlement a précisé la pratique du Conseil fédéral et décidé que, dans des cas particuliers - en raison de l'importance ou de la nature des dispositions ou parce qu'il est prévu de créer des organes de contrôle internationaux - il peut y avoir une unification multilatérale du droit, même lorsque les normes internationales y relatives sont peu nombreuses (FF 7990 III 904, y compris les références).

Une grande partie des dispositions de la présente Convention ne sont pas directement applicables. Elles établissent plutôt des principes à caractère programmatoire, qui doivent guider la politique des Etats parties. Ces dispositions ne prévoient certainement pas une unification du droit. L'applicabilité directe de certaines dispositions ne peut cependant être écartée de prime abord (cf. ch. 31).

Pour la plupart, elles ne sont toutefois pas nouvelles pour la Suisse, mais renforcent l'application du droit déjà en vigueur, qui repose d'ailleurs en partie sur des normes internationales non-dénonçables260'. Lorsque les dispositions de la Convention vont au-delà, elles laissent aux Etat parties une grande liberté d'action pour leur mise en oeuvre pratique et ne sont donc pas directement applicables. Il ne peut donc être question d'unification internationale du droit au sens de l'article 89, 3e alinéa, lettre c, de là constitution. Des doutes éventuels sur cette conclusion peuvent être écartés par le fait que des réserves ont été formulées dans les domaines sensibles du droit suisse. L'autorisation anticipée donnée au Conseil fédéral pour retirer les réserves ne pose pas d'inconvénient du point de vue démocratique, car les modifications législatives nécessaires sont sujettes au référendum facultatif dans le cadre de la procédure législative ordinaire.

La présente Convention n'est donc pas sujette au référendum facultatif en matière de traités internationaux prévu à l'article 89, 3e alinéa, de la constitution.

N37008

26

°) De nombreuses formulations de la présente Convention reposent sur celles des pactes.

Les deux pactes des Nations Unies ne sont pas dénonçables (FF 1991 I 1147).

7-9

Arrêté fédéral Projet portant sur la Convention relative aux droits de l'enfant

du

L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu l'article 8 de la constitution; vu le message du Conseil fédéral du 29 juin 19941\ arrête:

Article premier 1

La Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant est approuvée avec les réserves suivantes: a.

Réserve portant sur l'article 7: Est réservée la législation suisse sur la nationalité, qui n'accorde pas un droit à l'acquisition de la nationalité suisse.

b.

Réserve portant sur l'article 10, paragraphe 1: Est réservée la législation suisse, qui ne garantit pas le regroupement familial à certaines catégories d'étrangers.

c.

Réserve portant sur l'article 37, lettre c: La séparation des jeunes et des adultes privés de liberté n'est pas garantie sans exception.

Réserve portant sur l'article 40: Est réservée la procédure pénale suisse des mineurs qui ne garanti ni le droit inconditionnel à une assistance ni la séparation, au niveau personnel et de l'organisation, entre l'autorité d'instruction et l'autorité de jugement.

Est réservée la législation fédérale en matière d'organisation judiciaire sur le plan pénal, qui prévoit une exception au droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité ou la condamnation, lorsque l'intéressé a été jugé en première instance par la plus haute juridiction.

d.

La garantie de la gratuité de l'assistance d'un interprète ne libère pas définitivement le bénéficiaire du paiement des frais qui en résultent.

2 Le Conseil fédéral est autorisé à notifier l'adhésion de la Suisse à la Convention sur les droits de l'enfant en formulant les réserves susmentionnées.

3 Le Conseil fédéral est autorisé à retirer ces réserves si elles deviennent sans objet.

O FF 1994 V 1

80

Convention relative aux droits de l'enfant

Art. 2

Le présent arrêté n'est · pas sujet au référendum en matière de traités internationaux.

N37008

6 Feuille fédérale. 146e année. Vol. V

81

Convention

Texte original

relative aux droits de l'enfant

Préambule Les Etats parties à la présente Convention, Considérant que, conformément aux principes proclamés dans la Charte des Nations Unies, la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine ainsi que l'égalité et le caractère inaliénable de leurs droits sont le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde, Ayant présent à l'esprit le fait que les peuples des Nations Unies ont, dans la Charte, proclamé à nouveau leur foi dans les droits fondamentaux de l'homme et dans la dignité et la valeur de la personne humaine, et qu'ils ont résolu de favoriser le progrès social et d'instaurer de meilleures conditions de vie dans une liberté plus grande, Reconnaissant que les Nations Unies, dans la Déclaration universelle des droits de l'homme et dans les Pactes internationaux relatifs aux droits de l'homme, ont proclamé et sont convenues que chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés qui y sont énoncés, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation, Rappellant que, dans la Déclaration universelle des droits de l'homme, les Nations Unies ont proclamé que l'enfance a droit à une aide et à une assistance spéciales, Convaincus que la famille, unité fondamentale de la société et milieu naturel pour la croissance et le bien-être de tous ses membres, et en particulier des enfants, doit recevoir la protection et l'assistance dont elle a besoin pour pouvoir jouer pleinement son rôle dans la communauté, Reconnaissant que l'enfant, pour l'épanouissement harmonieux de sa personnalité, doit grandir dans le milieu familial, dans un climat de bonheur, d'amour et de compréhension, Considérant qu'il importe de préparer pleinement l'enfant à avoir une vie individuelle dans la société, et de l'élever dans l'esprit des idéaux proclamés dans la Charte des Nations Unies, et en particulier dans un esprit de paix, de dignité, de tolérance, de liberté, d'égalité et de solidarité, Ayant présent à l'esprit que la nécessité d'accorder une protection spéciale à l'enfant a été énoncée dans la Déclaration de Genève de 1924 sur les droits de l'enfant et dans la Déclaration des droits de l'enfant adoptée par l'Assemblée 82

Convention relative aux droits de l'enfant

générale le 20 novembre 1959, et qu'elle a été reconnue dans la Déclaration universelle des droits de l'homme, dans la Pacte international relatif aux droits civils et politiques (en particulier aux articles 23 et 24), dans le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (en particulier à l'article 10) et dans les statuts et instruments pertinents des institutions spécialisées et des organisations internationales qui se préoccupent du bien-être de l'enfant.

Ayant présent à l'esprit que, comme indiqué dans la Déclaration des droits de l'enfant, «l'enfant, en raison de son manque de maturité physique et intellectuelle, a besoin d'une protection spéciale et de soins spéciaux, notamment d'un protection juridique appropriée, avant comme après la naissance», Rappelant les dispositions de la Déclaration sur les principes sociaux et juridiques applicables à la protection et au bien-être des enfants, envisagés surtout sous l'angle des pratiques en matière d'adoption et de placement familial sur les plans national et international, de l'Ensemble de règles minima des Nations Unies concernant l'administration de la justice pour mineurs (Règles de Beijing), et de la Déclaration sur la protection des femmes et des enfants en période d'urgence et de conflit armé, Reconnaissant qu'il y a dans tous les pays du monde des enfants qui vivent dans des conditions particulièrement difficiles, et qu'il est nécessaire d'accorder à ces enfants une attention particulière, Tenant dûment compte de l'importance des traditions et valeurs culturelles de chaque peuple dans la protection et le développement harmonieux de l'enfant, Reconnaissant l'importance de la coopération internationale pour l'amélioration des conditions de vie des enfants dans tous les pays, et en particulier dans les pays en développement, Sont convenus de ce qui suit: Première Partie Article 1 Au sens de la présente Convention, un enfant s'entend de tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable.

Article 2 1. Les Etats parties s'engagent à respecter les droits qui sont énoncés dans la présente Convention et à les garantir à tout enfant relevant de leur juridiction, sans distinction aucune, indépendamment de toute considération de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou autre de l'enfant ou de ses parents ou représentants légaux, de leur origine nationale, ethnique ou sociale, de leur situation de fortune, de leur incapacité, de leur naissance ou de toute autre situation.

.

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Convention relative aux droits de l'enfant

2. Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour que l'enfant soit effectivement protégé contre toutes formes de discrimination ou de sanction motivées par la situation juridique, les activités, les opinions déclarées ou les convictions de ses parents, de ses représentants légaux ou des membres de sa famille.

Article 3 1. Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale.

2. Les Etats parties s'engagent à assurer à l'enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs ou des autres personnes légalement responsables de lui, et ils prennent à cette fin toutes les mesures législatives et administratives appropriées.

3. Les Etats parties veillent à ce que le fonctionnement des institutions, services et établissements qui ont la charge des enfants et assurent leur protection soit conforme aux normes fixées par les autorités compétentes, particulièrement dans le domaine de la sécurité et de la santé et en ce qui concerne le nombre et la compétence de leur personnel ainsi que l'existence d'un contrôle approprié.

Article 4 Les Etats parties s'engagent à prendre toutes les mesures législatives, administratives et autres qui sont nécessaires pour mettre en oeuvre les droits reconnus dans la présente Convention. Dans le cas des droits économiques, sociaux et culturels, ils prennent ces mesures dans toutes les limites des ressources dont ils disposent et, s'il y a lieu, dans le cadre de la coopération internationale.

Article 5 Les Etats parties respectent la responsabilité, le droit et le devoir qu'ont les parents ou, le cas échéant, les membres de la famille élargie ou de la communauté, comme prévu par la coutume locale, les tuteurs ou autres personnes légalement responsables de l'enfant, de donner à celui-ci, d'une manière qui corresponde au développement de ses capacités, l'orientation et les conseils appropriés à l'exercice des droits que lui reconnaît la présente Convention.

Article 6 1. Les Etats parties reconnaissent que tout enfant a un droit inhérent à la vie.

2. Les Etats .parties assurent dans toute la mesure possible la survie et le développement de l'enfant.

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Convention relative aux droits de l'enfant

Article 7 1. L'enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d'acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux.

2. Les Etats parties veillent à mettre ces droits en oeuvre conformément à leur législation nationale et aux obligations que leur imposent les instruments internationaux applicables en la matière, en particulier dans les cas où faute de cela l'enfant se trouverait apatride.

Article 8 1. Les Etats parties s'engagent à respecter le droit de l'enfant de préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom et ses relations familiales, tels qu'ils sont reconnus par loi, sans ingérence illégale.

2. Si un enfant est illégalement privé des éléments constitutifs de son identité ou de certains d'entre eux, les Etats parties doivent lui accorder une assistance et une protection appropriées, pour que son identité soit rétablie aussi rapidement que possible.

Article 9 1. Les Etats parties veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Une décision en ce sens peut être nécessaire dans certains cas particuliers, par exemple lorsque les parents maltraitent ou négligent l'enfant, ou lorsqu'ils vivent séparément et qu'une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l'enfant.

2. Dans tous les cas prévus au paragraphe 1 du présent article, toutes les parties intéressées doivent avoir la possibilité de participer aux délibérations et de faire connaître leurs vues: 3. Les Etats parties respectent le droit de l'enfant séparé de ses deux parents ou de l'un d'eux d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant.

4. Lorsque la séparation résulte de mesures prises par un Etat partie, telles que la détention, l'emprisonnement, l'exil, l'expulsion ou la mort (y compris la mort, quelle qu'en soit la cause, survenue en cours de détention) des deux parents ou de l'un d'eux, ou de l'enfant, l'Etat partie donne sur demande aux parents, à l'enfant ou, s'il y a lieu, à un autre membre de la famille les renseignements essentiels sur le lieu où se trouvent le membre ou les membres de la famille, à moins que la divulgation de ces renseignements ne soit préjudiciable au bien-être de l'enfant.

Les Etats parties veillent en outre à ce que la présentation d'une telle demande n'entraîne pas en elle-même de conséquences fâcheuses pour la personne ou les personnes intéressées.

85

Convention relative aux droits de l'enfant

Article 10

  1. Conformément à l'obligation incombant aux Etats parties en vertu du paragraphe 1 de l'article 9, toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d'entrer dans un Etat partie ou de le quitter aux fins de réunification familiale est considérée par les Etats parties dans un esprit positif, avec humanité et diligence.

Les Etats parties veillent en outre à ce que la présentation d'une telle demande n'entraîne pas de conséquences fâcheuses pour les auteurs de la demande et les membres de leur famille.

2. Un enfant dont les parents résident dans des Etats différents a le droit d'entretenir, sauf circonstances exceptionnelles, des relations personnelles et des contacts directs réguliers avec ses deux parents. A cette fin, et conformément à l'obligation incombant aux Etats parties en vertu du paragraphe 1 de l'article 9, les Etats parties respectent le droit qu'ont l'enfant et ses parents de quitter tout pays, y compris le leur, et de revenir dans leur propre pays. Le droit de quitter tout pays ne peut faire l'objet que des restrictions prescrites par la loi qui sont nécessaires pour protéger la sécurité nationale, l'ordre public, la santé ou la moralité publiques, ou les droits et libertés d'autrui, et qui sont compatibles avec les autres droits reconnus dans la présente Convention.

Article 11

  1. Les Etats parties prennent des mesures pour lutter contre les déplacements et les non-retours illicites d'enfants à l'étranger.
  2. A cette fin, les Etats parties favorisent la conclusion d'accords bilatéraux ou multilatéraux ou l'adhésion aux accords existants.

Article 12

  1. Les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.
  2. A cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale.

Article 13

  1. L'enfant a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen du choix de l'enfant.
  2. L'exercice de ce droit ne peut faire l'objet que des seules restrictions qui sont prescrites par la loi et qui sont nécessaires: 86

Convention relative aux droits de l'enfant

  1. b)

Au respect des droits ou de la réputation d'autrui; ou A la sauvegarde de la sécurité nationale, de l'ordre public, de la santé ou de la moralité publiques.

Article 14

  1. Les Etats parties respectent le droit de l'enfant à la liberté de pensée, de conscience et de religion.
  2. Les Etats parties respectent le droit et le devoir des parents ou, le cas échéant, des représentants légaux de l'enfant, de guider celui-ci dans l'exercice du droit susmentionné d'une manière qui corresponde au développement de ses capacités.
  3. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut être soumise qu'aux seules restrictions qui sont prescrites par la loi et qui sont nécessaires pour préserver la sûreté publique, l'ordre public, la santé et la moralité publiques, ou les libertés et droits fondamentaux d'autrui.

t Article 15

  1. Les Etats parties reconnaissent les droits de l'enfant à la liberté d'association et à la liberté de réunion pacifique.
  2. L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet que des seules restrictions qui sont prescrites par la loi et qui sont nécessaires dans une société démocratique, dans l'intérêt de la sécurité nationale, de la sûreté publique ou de l'ordre public, ou pour protéger la santé ou la moralité publiques, ou les droits et libertés d'autrui.

Article 16

  1. Nul enfant ne fera l'objet d'immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d'atteintes illégales à son honneur et à sa réputation.
  2. L'enfant a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes.

Article 17

Les Etats parties reconnaissent l'importance de la fonction remplies par les médias et veillent à ce que l'enfant ait accès à une information et à des matériels provenant de sources nationales et internationales diverses, notamment ceux qui visent à promouvoir son bien-être social, spirituel et moral ainsi que sa santé physique et mentale. A cette fin, les Etats parties: a) Encouragent les médias à diffuser une information et des matériels qui présentent une utilité sociale et culturelle pour l'enfant et répondent à l'esprit de l'article 29; b) Encouragent la coopération internationale en vue de produire, d'échanger et de diffuser une information et des matériels de ce type provenant de différentes sources culturelles, nationales et internationales; 87

Convention relative aux droits de l'enfant

c) d) e)

Encouragent la production et la diffusion de livres pour enfants; Encouragent les médias à tenir particulièrement compte des besoins linguistiques des enfants autochtones ou appartenant à un groupe minoritaire; Favorisent l'élaboration de principes directeurs appropriés destinés à protéger l'enfant contre l'information et les matériels qui nuisent à son bien-être, compte tenu des dispositions des articles 13 et 18.

Article 18

  1. Les Etats parties s'emploient de leur mieux à assurer la reconnaissance du principe selon lequel les deux parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d'élever l'enfant et d'assurer son développement. La responsabilité d'élever l'enfant et d'assurer son développement incombe au premier chef aux parents ou, le cas échéant, à ses représentants légaux. Ceux-ci doivent être guidés avant tout par l'intérêt supérieur de l'enfant.
  2. Pour garantir et promouvoir les droits énoncés dans la présente Convention, les Etats parties accordent l'aide appropriée aux parents et aux représentants légaux de l'enfant dans l'exercice de la responsabilité qui leur incombe d'élever l'enfant et assurent la mise en place d'institutions, d'établissements et de services chargés de veiller au bien-être des enfants.
  3. Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour assurer aux enfants dont les parents travaillent le droit de bénéficier des services et établissements de garde d'enfants pour lesquels ils remplissent les conditions requises.

Article 19

  1. Les Etats parties prennent toutes les mesures législatives, administratives, sociales et éducatives appropriées pour protéger l'enfant contre toute forme de violence, d'atteinte ou de brutalités physiques ou mentales, d'abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d'exploitation, y compris la violence sexuelle, pendant qu'il est sous la garde de ses parents ou de l'un d'eux, de son ou ses représentants légaux.ou de toute autre personne à qui il est confié.
  2. Ces mesures de protection doivent comprendre, selon qu'il conviendra, des procédures efficaces pour l'établissement de programmes sociaux visant à fournir l'appui nécessaire à l'enfant et à ceux à qui il est confié, ainsi que pour d'autres formes de prévention, et aux fins d'identification, de rapport, de renvoi, d'enquête, de traitement et de suivi pour les cas de mauvais traitements de l'enfant décrits ci-dessus, et comprendre également, selon qu'il conviendra, des procédures d'intervention judiciaire.

Article 20

  1. Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciales de l'Etat.

Convention relative aux droits de l'enfant

2. Les Etats parties prévoient pour cet enfant une protection de remplacement conforme à leur législation nationale.

3. Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la kafalah de droit islamique, de l'adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d'une certaine continuité dans l'éducation de l'enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique.

Article 21 Les Etats parties qui admettent et/ou autorisent l'adoption s'assurent que l'intérêt supérieur de l'enfant est la considération primordiale en la matière, et: a) Veillent à ce que l'adoption d'un enfant ne soit autorisée que par les autorités compétentes, qui vérifient, conformément à la loi et aux procédures applicables et sur la base de tous les renseignements fiables relatifs au cas considéré, que l'adoption peut avoir lieu eu égard à la situation de l'enfant par rapport à ses père et mère, parents et représentants légaux et que, le cas échéant, les personnes intéressées ont donné leur consentement à l'adoption en connaissance de cause, après s'être entourées des avis nécessaires; b) Reconnaissent que l'adoption à l'étranger peut être envisagée comme un autre moyen d'assurer les soins nécessaires à l'enfant, si celui-ci ne peut, dans son pays d'origine, être placé dans une famille nourricière ou adoptive ou être convenablement élevé; c) Veillent, en cas d'adoption à l'étranger, à ce que l'enfant ait le bénéfice de garanties et de normes équivalant à celles existant en cas d'adoption nationale; d) Prennent toutes les mesures appropriées pour veiller à ce que, en cas d'adoption à l'étranger, le placement de l'enfant ne se traduise pas par un profit matériel indu pour les personnes qui en sont responsables; e) Poursuivent les objectifs du présent article en concluant des arrangements ou des accords bilatéraux ou multilatéraux, selon les cas, et s'efforcent dans ce cadre de veiller à ce que les placements d'enfants à l'étranger soient effectués par des autorités ou des organes compétents.

Article 22 1. Les Etats parties prennent les mesures appropriées pour qu'un enfant qui cherche à obtenir le statut de réfugié ou qui est considéré comme réfugié en vertu des règles et procédures du droit international ou national applicable, qu'il soit seul ou accompagné de ses père et mère ou de toute autre personne, bénéficie de la protection et de l'assistance humanitaire voulues pour lui permettre de jouir des droits que lui reconnaissent la présente Convention et les autres instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme ou de caractère humanitaire auxquels lesdits Etats sont parties.

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2. A cette fin, les Etats parties collaborent, selon qu'ils le jugent nécessaire, à tous les efforts faits par l'Organisation des Nations Unies et les autres organisations intergouvernementales ou non gouvernementales compétentes collaborant avec l'Organisation des Nations Unies pour protéger et aider les enfants qui se trouvent en pareille situation et pour rechercher les père et mère ou autres membres de la famille de tout enfant réfugié en vue d'obtenir les renseignements nécessaires pour le réunir à sa famille. Lorsque ni le père, ni la mère, ni aucun membre de la famille ne peut être retrouvé, l'enfant se voit accorder, selon les principes énoncés dans la présente Convention, la même protection que tout autre enfant définitivement ou temporairement privé de son milieu familial pour quelque raison que ce soit.

Article 23

  1. Les Etats parties reconnaissent que les enfants mentalement ou physiquement handicapés doivent mener une vie pleine et décente, dans des conditions qui garantissent leur dignité, favorisent leur autonomie et facilitent leur participation active à la vie de la collectivité.
  2. Les Etats parties reconnaissent le droit des enfants handicapés de bénéficier de soins spéciaux et encouragent et assurent, dans la mesure des ressources disponibles, l'octroi, sur demande, aux enfants handicapés remplissant les conditions requises et à ceux qui en ont la charge, d'une aide adaptée à l'état de l'enfant et à la situation de ses parents ou de ceux à qui il est confié.
  3. Eu égard aux besoins particuliers des enfants handicapés, l'aide fournie conformément au paragraphe 2 du présent article est gratuite chaque fois qu'il est possible, compte tenu des ressources financières de leurs parents ou de ceux à qui l'enfant est confié, et elle est conçue de telle sorte que les enfants handicapés aient effectivement accès à l'éducation, à la formation, aux soins de santé, à la rééducation, à la préparation à l'emploi et aux activités récréatives, et bénéficient de ces services de façon propre à assurer une intégration sociale aussi complète que possible et leur épanouissement personnel, y compris dans le domaine culturel et spirituel.
  4. Dans un esprit de coopération internationale, les Etats parties favorisent l'échange d'informations pertinentes dans le domaine des soins de santé préventifs et du traitement médical, psychologique et fonctionnel des enfants handicapés, y compris par la diffusion d'informations concernant les méthodes de rééducation et les services de formation professionnelle, ainsi que l'accès à ces données, en vue de permettre aux Etats parties d'améliorer leurs capacités et leurs compétences et d'élargir leur expérience dans ces domaines. A cet égard, il est tenu particulièrement compte des besoins des pays en développement.

Article 24

  1. Les Etats parties reconnaissent le droit de l'enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation. Ils 90

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s'efforcent de garantir qu'aucun enfant ne soit privé du droit d'avoir accès à ces services.

2. Les Etats parties s'efforcent d'assurer la réalisation intégrale du droit susmentionné et, en particulier, prennent les mesures appropriées pour: a) Réduire la mortalité parmi les nourrissons et les enfants; b) Assurer à tous les enfants l'assistance médicale et les soins de santé nécessaires, l'accent étant mis sur le développement des soins de santé primaires; c) Lutter contre la maladie et la malnutrition, y compris dans le cadre de soins de santé primaires, grâce notamment à l'utilisation de techniques aisément disponibles et à la fourniture d'aliments nutritifs et d'eau potable, compte tenu des dangers et des risques de pollution du milieu naturel; d) Assurer aux mères des soins prénatals et postnatals appropriés; e) Faire en sorte que tous les groupes de la société, en particulier les parents et les enfants, reçoivent une information sur la santé et la nutrition de l'enfant, les avantages de l'allaitement au sein, l'hygiène et la salubrité de l'environnement et la prévention des accidents, et bénéficient d'une aide leur permettant de mettre à profit cette information; f) Développer les soins de santé préventifs, les conseils aux parents et l'éducation et les services en matière de planification familiale.

3. Les Etats parties prennent toutes les mesures efficaces appropriées en vue d'abolir les pratiques traditionnelles préjudiciables à la santé des enfants.

4. Les Etats parties s'engagent à favoriser et à encourager la coopération internationale en vue d'assurer progressivement la pleine réalisation du droit reconnu dans le présent article. A cet égard, il est tenu particulièrement compte des besoins des pays en développement.

Article 25

Les Etats parties reconnaissent à l'enfant qui a été placé par les autorités compétentes pour recevoir des soins, une protection ou un traitement physique ou mental, le droit à un examen périodique dudit traitement et de toute autre circonstance relative à son placement.

Article 26

  1. Les Etats parties reconnaissent à tout enfant le droit de bénéficier de la sécurité sociale, y compris les assurances sociales, et prennent les mesures nécessaires pour assurer la pleine réalisation de ce droit en conformité avec leur législation nationale.
  2. Les prestations doivent, losqu'il y a lieu, être accordées compte tenu des ressources et de la situation de l'enfant et des personnes responsables de son entretien, ainsi que de toute autre considération applicable à la demande de prestation faite par l'enfant ou en son nom.

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Article 27

  1. Les Etats parties reconnaissent le droit de tout enfant à un niveau de vie suffisant pour permettre son développement physique, mental, spirituel, moral et social.
  2. C'est aux parents ou autres personnes ayant la charge de l'enfant qu'incombé au premier chef la responsabilité d'assurer, dans les limites de leurs possibilités et de leurs moyens financiers, les conditions de vie nécessaires au développement de l'enfant.
  3. Les Etats parties adoptent les mesures appropriées, compte tenu des conditions nationales et dans la mesure de leurs moyens, pour aider les parents et autres personnes ayant la charge de l'enfant à mettre en oeuvre ce droit et offrent, en cas de besoin, une assistance matérielle et des programmes d'appui, notamment en ce qui concerne l'alimentation, le vêtement et le logement.
  4. Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées en vue d'assurer le recouvrement de la pension alimentaire de l'enfant auprès de ses parents ou des autres personnes ayant une responsabilité financière à son égard, que ce soit sur leur territoire ou à l'étranger. En particulier, pour tenir compte des cas où la personne qui a une responsabilité financière à l'égard de l'enfant vit dans un Etat autre que celui de l'enfant, les Etats parties favorisent l'adhésion à des accords internationaux ou la conclusion de tels accords ainsi que l'adoption de tous autres arrangements appropriés.

Article 28

  1. Les Etats parties reconnaissent le droit de l'enfant à l'éducation, et en particulier, en vue d'assurer l'exercice de ce droit progressivement et sur la base de l'égalité des chances: a) Ils rendent l'enseignement primaire obligatoire et gratuit pour tous; b) Ils encouragent l'organisation de différentes formes d'enseignement secondaire, tant général que professionnel, les rendent ouvertes et accessibles à tout enfant, et prennent des mesures appropriées, telles que l'instauration de la gratuité de l'enseignement et l'offre d'une aide financière en cas de besoin; c) Ils assurent à tous l'accès à l'enseignement supérieur, en fonction des capacités de chacun, par tous les moyens appropriés; d) Ils rendent ouvertes et accessibles à tout enfant l'information et l'orientation scolaires et professionnelles; e) Ils prennent des mesures pour encourager la régularité de la fréquentation scolaire et la réduction des taux d'abandon scolaire.
  2. Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour veiller à ce que la discipline scolaire soit appliquée d'une manière compatible avec la dignité de l'enfant en tant qu'être humain et conformément à la présente Convention.
  3. Les Etats parties favorisent et encouragent la coopération internationale dans le domaine de l'éducation, en vue notamment de contribuer à éliminer l'ignorance 92

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et l'analphabétisme dans le monde e,t de faciliter l'accès aux connaissances scientifiques et techniques et aux méthodes d'enseignement modernes. A cet égard, il est tenu particulièrement compte des besoins des pays en développement.

Article 29 1. Les Etats parties conviennent que l'éducation de l'enfant doit viser à: a) Favoriser l'épanouissement de la personnalité de l'enfant et le développement de ses dons et de ses aptitudes mentales et physiques, dans toute la mesure de leurs potentialités; b) Inculquer à l'enfant le respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et des principes consacrés dans la Charte des Nations Unies; c) Inculquer à l'enfant le respect de ses parents, de son identité, de sa langue et de ses valeurs culturelles, ainsi que le respect des valeurs nationales du pays dans lequel il vit, du pays duquel il peut être originaire et des civilisations différentes de la sienne; d) Préparer l'enfant à assumer les responsabilités de la vie dans une société libre, dans un esprit de compréhension, de paix, de tolérance, d'égalité entre les sexes et d'amitié entre tous les peuples et groupes ethniques, nationaux et religieux, et avec les personnes d'origine autochtone; e) Inculquer à l'enfant le respect du milieu naturel.

2. Aucune disposition du présent article ou de l'article 28 ne sera interprétée d'une manière qui porte atteinte à la liberté des personnes physiques ou morales de créer et de diriger des établissements d'enseignement, à condition que les principes énoncés au paragraphe 1 du présent article soient respectés et que l'éducation dispensée dans ces établissements soit conforme aux normes mini-, mâles que l'Etat aura prescrites.

Article 30 Dans les Etats où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques ou des personnes d'origine autochtone, un enfant autochtone ou appartenant à une de ces minorités ne peut être privé du droit d'avoir sa propre vie culturelle, de professer et de pratiquer sa propre religion ou d'employer sa propre langue en commun avec les autres membres de son groupe.

Article 31 1. Les Etats parties reconnaissent à l'enfant le droit au repos et aux loisirs, de se livrer au jeu et à des activités récréatives propres à son âge, et de participer librement à la vie culturelle et artistique.

2. Les Etats parties respectent et
favorisent le droit de l'enfant de participer pleinement à la vie culturelle et artistique, et encouragent l'organisation à son intention de moyens appropriés de loisirs et d'activités récréatives, artistiques et culturelles, dans des conditions d'égalité.

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Article 32

  1. Les Etats parties reconnaissent le droit de l'enfant d'être protégé contre l'exploitation économique et de n'être astreint à aucun travail comportant des risques ou susceptible de compromettre son éducation ou de nuire à sa santé ou à son développement physique, mental, spirituel, moral ou social.
  2. Les Etats parties prennent des mesures législatives, administratives, sociales et éducatives pour assurer l'application du présent article. A cette fin, et compte tenu des dispositions pertinentes des autres instruments internationaux, les Etats parties, en particulier: a) Fixent un âge minimum ou des âges minimums d'admission à l'emploi; b) Prévoient une réglementation appropriée des horaires de travail et des conditions d'emploi; c) Prévoient des peines ou autres sanctions appropriées pour assurer l'application effective du présent article.

Article 33

Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées, y compris des mesures législatives, administratives, sociales et éducatives, pour protéger les enfants contre l'usage illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, tels que les définissent les conventions internationales pertinentes, et pour empêcher que des enfants ne soient utilisés pour la production et le trafic illicites de ces substances.

Article 34

Les Etats parties s'engagent à protéger l'enfant contre toutes les formes d'exploitation sexuelle et de violence sexuelle. A cette fin, les Etats prennent en particulier toutes les mesures appropriées sur les plans national, bilatéral et multilatéral pour empêcher: a) Que des enfants ne soient incités ou contraints à se livrer à une activité sexuelle illégale; b) Que des enfants ne soient exploités à des fins de prostitution ou autres pratiques sexuelles illégales; c) Que des enfants ne soient exploités aux fins de la production de spectacles ou de matériel de caractère pornographique.

Article 35

Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées sur les plans national, bilatéral et multilatéral pour empêcher l'enlèvement, la vente ou la traite d'enfants à quelque fin que ce soit et sous quelque forme que ce soit.

Article 36

Les Etats parties protègent l'enfant contre toutes autres formes d'exploitation préjudiciables à tout aspect de son bien-être.

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Article 37 Les Etats parties veillent à ce que: a) Nul enfant ne soit soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Ni la peine capitale ni l'emprisonnement à vie sans possibilité de libération ne doivent être prononcés pour les infractions commises par des personnes âgées de moins de dix-huit ans; b) Nul enfant ne soit privé de liberté de façon illégale ou arbitraire. L'arrestation, la détention ou l'emprisonnement d'un enfant doit être en conformité avec la loi, n'être qu'une mesure de dernier ressort, et être d'une durée aussi brève que possible; c) Tout enfant privé de liberté soit traité avec humanité et avec le respect dû à la dignité de la personne humaine, et d'une manière tenant compte des besoins des personnes de son âge. En particulier, tout enfant privé de liberté sera séparé des adultes, à moins que l'on n'estime préférable de ne pas le faire dans l'intérêt supérieur de l'enfant, et il a droit de rester en contact avec sa famille par la correspondance et par des visites, sauf circonstances exceptionnelles; d) Les enfants privés de liberté aient le droit d'avoir rapidement accès à l'assistance juridique ou à toute autre assistance appropriée, ainsi que le droit de contester la légalité de leur privation de liberté devant un tribunal ou une autre autorité compétente, indépendante et impartiale, et à ce qu'une décision rapide soit prise en la matière.

Article 38 1. Les Etats parties s'engagent à respecter et à faire respecter les règles du droit humanitaire international qui leur sont applicables en cas de conflit armé et dont la protection s'étend aux enfants.

2. Les Etats parties prennent toutes les mesures possibles dans la pratique pour veiller à ce que les personnes n'ayant pas atteint l'âge de quinze ans ne participent pas directement aux hostilités.

3. Les Etats parties s'abstiennent d'enrôler dans leurs forces armées toute personne n'ayant pas atteint l'âge de quinze ans. Lorsqu'ils incorporent des personnes de plus de quinze ans mais de moins de dix-huit ans, les Etats parties s'efforcent d'enrôler en priorité les plus âgées.

4. Conformément à l'obligation qui leur incombe'en vertu du droit humanitaire international de protéger la population civile en cas de conflit armé, les Etats parties prennent toutes les mesures possibles dans la pratique pour que les enfants qui sont touchés par un conflit armé bénéficient d'une protection et de soins.

Article 39 Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour faciliter la réadaptation physique et psychologique et la réinsertion sociale de tout enfant

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victime de toute forme de négligence, d'exploitation ou de sévices, de torture ou de toute autre forme de peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, ou de conflit armé. Cette réadaptation et cette réinsertion se déroulent dans des conditions qui favorisent la santé, le respect de soi et la dignité de l'enfant. · Article 40

  1. Les Etats parties reconnaissent à tout enfant suspecté, accusé ou convaincu d'infraction à la loi pénale le droit à un traitement qui soit de nature à favoriser son sens de la dignité et de la valeur personnelle, qui renforce son respect pour les droits de l'homme et les libertés fondamentales d'autrui, et qui tienne compte de son âge ainsi que de la nécessité de faciliter sa réintégration dans la société et de lui faire assumer un rôle constructif au sein de celle-ci.
  2. A cette fin, et compte tenu des dispositions pertinentes des instruments internationaux, les Etats parties veillent en particulier: a) A ce qu'aucun enfant ne soit suspecté, accusé ou convaincu d'infraction à la loi pénale en raison d'actions ou d'omissions qui n'étaient pas interdites par le droit national ou international au moment où elles ont été commises; b) A ce que tout enfant suspecté ou accusé d'infraction à la loi pénale ait au moins le droit aux garanties suivantes: i) Etre présumé innocent jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie; ii) Etre informé dans le plus court délai et directement des accusations portées contre lui, ou, le cas échéant, par l'intermédiaire de ses parents ou représentants légaux, et bénéficier d'une assistance juridique ou de toute autre assistance appropriée pour la préparation et la présentation de sa défense; iii) Que sa cause soit entendue sans retard par une autorité ou une instance judiciaire compétentes, indépendantes et impartiales, selon une procédure équitable aux termes de la loi, en présence de son conseil juridique ou autres et, à moins que cela ne soit jugé contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant en raison notamment de son âge ou de sa situation, en présence de ses parents ou représentants légaux; iv) Ne pas être contraint de témoigner ou de s'avouer coupable; interroger ou faire interroger les témoins à charge, et obtenir la comparution et l'interrogatoire des témoins à décharge dans des conditions d'égalité; v) S'il est reconnu avoir enfreint la loi pénale, faire appel de cette décision et de toute mesure arrêtée en conséquence devant une autorité ou une instance judiciaire supérieure compétentes, indépendantes et impartiales, conformément à la loi; vi) Se faire assister gratuitement d'un interprète s'il ne comprend ou ne parle pas la langue utilisée; vii) Que sa vie privée soit pleinement respectée à tous les stades de la procédure.

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3. Les Etats parties s'efforcent de promouvoir l'adoption de lois, de procédures, la mise en place d'autorités et d'institutions spécialement conçues pour les enfants suspectés, accusés ou convaincus d'infraction à la loi pénale, et en particulier: a) D'établir un âge minimum au-dessous duquel les enfants seront présumés n'avoir pas la capacité d'enfreindre la loi pénale; b) De prendre des mesures, chaque fois que cela est possible et souhaitable, pour traiter ces enfants sans recourir à la procédure judiciaire, étant cependant entendu que les droits de l'homme et les garanties légales doivent être pleinement respectés.

4. Toute une gamme de dispositions, relatives notamment aux soins, à l'orientation et à la supervision, aux conseils, à la probation, au placement familial, aux programmes d'éducation générale et professionnelle et aux solutions autres qu'institutionnelles seront prévues en vue d'assurer aux enfants un traitement conforme à leur bien-être et proportionné à leur situation et à l'infraction.

Article 41

Aucune des dispositions de la présente Convention ne porte atteinte aux dispositions plus propices à la réalisation des droits de l'enfant qui peuvent figurer: a) Dans la législation d'un Etat partie; ou b) Dans le droit international en vigueur pour cet Etat.

Deuxième Partie Article 42

Les Etats parties s'engagent à faire largement connaître les principes et les dispositions de la présente Convention, par des moyens actifs et appropriés, aux adultes comme aux enfants.

Article 43

  1. Aux fins d'examiner les progrès accomplis par les Etats parties dans l'exécution des obligations contractées par eux en vertu de la présente Convention, il est institué un Comité des droits de l'enfant qui s'acquitte des fonctions définies ci-après.
  2. Le Comité se compose de dix experts de haute moralité et possédant une compétence reconnue dans le domaine visé par la présente Convention. Ses membres sont élus par les Etats parties parmi leurs ressortissants et siègent à titre personnel, compte tenu de la nécessité d'assurer une répartition géographique équitable et eu égard aux principaux systèmes juridiques.
  3. Les membres du Comité sont élus au scrutin secret sur une liste de personnes désignées par les Etats parties. Chaque Etat partie peut désigner un candidat parmi ses ressortissants.

7 Feuille fédérale. 146' année. Vol. V

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4. La première élection aura lieu dans les six mois suivant la date d'entrée en vigueur de la présente Convention. Les élections auront lieu ensuite tous les deux ans. Quatre mois au moins avant la date de chaque élection, le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies invitera par écrit les Etats parties à proposer leurs candidats dans un délai de deux mois. Le Secrétaire général dressera ensuite la liste alphabétique des candidats ainsi désignés, en indiquant les Etats parties qui les ont désignés, et la communiquera aux Etats parties à la présente Convention.

5. Les élections ont lieu lors de réunions des Etats parties, convoquées par le Secrétaire général au Siège de l'Organisation des Nations Unies. A ces réunions, pour lesquelles le quorum est constitué par les deux tiers des Etats parties, les candidats élus au Comité sont ceux qui obtiennent le plus grand nombre de voix et la majorité absolue des voix des représentants des Etats parties présents et votants.

6. Les membres du Comité sont élus pour quatre ans. Ils sont rééligibles si leur candidature est présentée à nouveau. La mandat de cinq des membres élus lors de la première élection prend fin au bout de deux ans. Les noms de ces cinq membres seront tirés au sort par le président de la réunion immédiatement après la première élection.

7. En cas de décès ou de démission d'un membre du Comité, ou si, pour toute autre raison, un membre déclare ne plus pouvoir exercer ses fonctions au sein du Comité, l'Etat partie qui avait présenté sa candidature nomme un autre expert parmi ses ressortissants pour pourvoir le poste ainsi vacant jusqu'à l'expiration du mandat correspondant, sous réserve de l'approbation du Comité.

8. Le Comité adopte son règlement intérieur.

9. Le Comité élit son bureau pour une p'ériode de deux ans.

10. Les réunions du Comité se tiennent normalement au Siège de l'Organisation des Nations Unies, ou en tout autre lieu approprié déterminé par le Comité. Le Conseil se réunit normalement chaque année. La durée de ses sessions est déterminée et modifiée, si nécessaire, par une réunion des Etats parties à la présente Convention, sous réserve de l'approbation de l'Assemblée générale.

11. Le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies met à la disposition du Comité le personnel et les installations qui lui sont nécessaires pour s'acquitter efficacement des fonctions qui lui sont confiées en vertu de la présente Convention.

12. Les membres du Comité institué en vertu de la présente Convention reçoivent, avec l'approbation de l'Assemblée générale, des émoluments prélevés sur les ressources de l'Organisation des Nations Unies dans les conditions et selon les modalités fixées par l'Assemblée générale.

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Article 44 1. Les Etats parties s'engagent à soumettre au Comité, par l'entremise du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies, des rapports sur les mesures qu'ils auront adoptées pour donner effet aux droit reconnus dans la présente Convention et sur les progrès réalisés dans la jouissance de ces droits: a) Dans les deux ans à compter de la date de l'entrée en vigueur de la présente Convention pour les Etats parties intéressés; b) Par la suite, tous les cinq ans.

2. Les rapports établis en application du présent article doivent, le cas échéant, indiquer les facteurs et les difficultés empêchant les Etats parties de s'acquitter pleinement des obligations prévues dans la présente Convention. Ils doivent également contenir des renseignements suffisants pour donner au Comité une idée précise de l'application de la Convention dans le pays considéré.

3. Les Etats parties ayant présenté au Comité un rapport initial complet n'ont pas, dans les rapports qu'ils lui présentent ensuite conformément à l'alinéa b du paragraphe 1 du présent article, à répéter les renseignements de base antérieurement communiqués.

4. Le Comité peut demander aux Etats parties tous renseignements complémentaires relatifs à l'application de la Convention.

5. Le Comité soumet tous les deux ans à l'Assemblée générale, par l'entremise du Conseil économique et social, un rapport sur ses activités.

6. Les Etats parties assurent à leurs rapports une large diffusion dans leur propre pays.

Article 45 Pour promouvoir l'application effective de la Convention et encourager la coopération internationale dans le domaine visé par la Convention: a) Les institutions spécialisées, le Fonds des Nations Unies pour l'enfance et d'autres organes des Nations Unies ont le droit de se faire représenter lors de l'examen de l'application des dispositions de la présente Convention qui relèvent de leur mandat. Le Comité peut inviter les institutions spécialisées, le Fonds des Nations Unies pour l'enfance et tous autres organismes compétents qu'il jugera appropriés à donner des avis spécialisés sur l'application de la Convention dans les domaines qui relèvent de leurs mandats respectifs. Il peut inviter les institutions spécialisées, le Fonds des Nations Unies pour l'enfance et d'autres organes des Nations Unies à lui présenter des rapports sur l'applications de la Convention dans les secteurs qui relèvent de leur domaine-d'activité; b) Le Comité transmet, s'il le juge nécessaire, aux institutions spécialisées, au Fonds des Nations Unies pour l'enfance et aux autres organismes compétents tout rapport des Etats parties contenant une demande ou indiquant un besoin de conseils ou d'assistance techniques, accompagné, le cas

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c) d)

échéant, des observations et suggestions du Comité touchant ladite demande ou indication; Le Comité peut recommander à l'Assemblée générale de prier le Secrétaire général de procéder pour le Comité à des études sur des questions spécifiques touchant les droits de l'enfant; Le Comité peut faire des suggestions et des recommandations d'ordre général fondées sur les renseignements reçus en application des articles 44 et 45 de la présente Convention. Ces suggestions et recommandations d'ordre général sont transmises à tout Etat partie intéressé et portées à l'attention de l'Assemblée générale, accompagnées, le cas échéant, des observations des Etats parties.

IVoisième Partie Article 46

La présente Convention est ouverte à la signature de tous les Etats.

Article 47

La présente Convention est sujette à ratification. Les instruments de ratification seront déposés auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies.

Article 48

La présente Convention restera ouverte à l'adhésion de tout Etat. Les instruments d'adhésion seront déposés auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies.

Article 49

  1. La présente Convention entrera en vigueur le trentième jour qui suivra la date du dépôt auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies du vingtième instrument de ratification ou d'adhésion.
  2. Pour chacun des Etats qui ratifieront la présente Convention ou y adhéreront après le dépôt du vingtième instrument de ratification ou d'adhésion, la Convention entrera en vigueur le trentième jour qui suivra le dépôt par cet Etat de son instrument de ratification ou d'adhésion.

Article 50

  1. Tout Etat partie peut proposer un amendement et en déposer le texte auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies. Le Secrétaire général communique alors la proposition d'amendement aux Etats parties, en leur demandant de lui faire savoir s'ils sont favorables à la convocation d'une conférence des Etats parties en vue de l'examen de la proposition et de sa mise 100

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aux voix. Si, dans les quatre mois qui suivent la date de cette communication, un tiers au moins des Etats parties se prononcent en faveur de la convocation d'une telle conférence, le Secrétaire général convoque la conférence sous les auspices de l'Organisation des Nations Unies. Tout amendement adopté par la majorité des Etats parties présents et votants à la conférence est soumis pour approbation à l'Assemblée générale.

2. Tout amendement adopté conformément aux dispositions du paragraphe 1 du présent article entre en vigueur lorsqu'il a été approuvé par l'Assemblée générale des Nations Unies et accepté par une majorité des deux tiers des Etats parties.

3. Lorsqu'un amendement entre en vigueur, il a force obligatoire pour les Etats parties qui l'ont accepté, les autres Etats parties demeurant liés par les dispositions de la présente Convention et par tous amendements antérieurs acceptés par eux.

Article 51

  1. Le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies recevra et communiquera à tous les Etats le texte des réserves qui auront été faites par les Etats au moment de la ratification ou de l'adhésion.
  2. Aucune réserve incompatible avec l'objet et le but de la présente Convention n'est autorisée.
  3. Les réserves peuvent être retirées à tout moment par notification adressée au Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies, lequel en informe tous les Etats parties à la Convention. La notification prend effet à la date à laquelle elle est reçue par le Secrétaire général.

Article 52

Tout Etat partie peut dénoncer la présente Convention par notification écrite adressée au Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies. La dénonciation prend effet un an après la date à laquelle la notification a été reçue par le Secrétaire général.

Article 53

Le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies est désigné comme dépositaire de la présente Convention.

Article 54

L'original de la présente Convention, dont les textes anglais, arabe, chinois, espagnol, français et russe font également foi, sera déposé auprès du Secrétaire général.de l'Organisation des Nations Unies.

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Convention relative aux droits de l'enfant

En foi de quoi les plénipotentiaires soussignés, dûment habilités par leurs gouvernements respectifs, ont signé la présente Convention.

Fait à New York, le 20 novembre 1989.

Suivent les signatures N37008

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

Message sur l'adhésion de la Suisse à la Convention de 1989 relative aux droits de l'enfant du 29 juin 1994

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Bundesblatt

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Feuille fédérale

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Foglio federale

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1994

Année Anno Band

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Cahier Numero Geschäftsnummer

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Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum

25.10.1994

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10 107 969

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