FF 2022 Volume 205 P. 2515

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15.434 Initiative parlementaire Octroyer le congé de maternité au père en cas de décès de la mère Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 19 août 2022

Madame la Présidente, Mesdames et Messieurs, Par le présent rapport, nous vous soumettons un projet de modification de la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain (LAPG)1 et d'autres actes, que nous transmettons simultanément au Conseil fédéral pour avis.

La commission propose d'adopter le projet d'acte ci-joint.

19 août 2022

Pour la commission: Le président, Albert Rösti

1

RS 834.1

2022-2982

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Condensé En Suisse, après la naissance d'un enfant, les mères qui exercent une activité lucrative ont droit à un congé de 14 semaines. Si une mère vient à décéder, son droit au congé s'éteint avec elle. La présente modification législative vise à octroyer un congé au parent survivant, indemnisé par le régime des allocations pour perte de gain (APG), comme le sont les congés de maternité et de paternité.

Grâce à ce congé indemnisé par les APG, le parent survivant pourra remplir ses obligations familiales sans devoir abandonner son activité professionnelle. Tout comme le congé de maternité, le congé prévu pour le parent survivant doit permettre à ce dernier de s'occuper du nouveau-né et de faire face à cette nouvelle situation. Compte tenu de la rigueur de ces situations, la commission estime qu'il y a lieu de prendre des dispositions, même si les cas sont rares.

Plus précisément, la commission propose d'accorder au père, si la mère décède dans les 14 semaines qui suivent la naissance de l'enfant, un congé de 14 semaines qui devrait être pris immédiatement après le décès et de manière ininterrompue. Elle prévoit que ce congé prendra fin de manière anticipée si le père reprend une activité lucrative. Le congé de paternité de deux semaines serait compris dans ce congé de 14 semaines.

Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2022, des modifications législatives liées au mariage civil pour tous, l'épouse de la mère a également droit, à certaines conditions, à l'allocation de paternité. Par conséquent, elle aurait aussi droit au congé préconisé par la commission en cas de décès de son épouse. Par ailleurs, la commission propose de mettre à profit le présent projet pour procéder aux modifications rédactionnelles et terminologiques relatives à l'allocation de paternité rendues nécessaires par l'acceptation du projet de mariage civil pour tous. Ainsi, la notion de «congé de paternité» serait remplacée par celle de «congé de l'autre parent».

Deux minorités proposent d'octroyer le congé en cas de décès en sus du congé de paternité et d'étendre le champ d'application du congé en cas de décès. La mère survivante aurait ainsi droit à un congé supplémentaire couvert par les AGP si l'autre parent décédait au cours des six mois suivant la naissance de l'enfant. Les propositions de minorité divergent sur la
durée du congé: une minorité se base sur les dispositions en vigueur et propose un congé de 14 semaines en cas de décès de la mère et un congé de deux semaines en cas de décès de l'autre parent; l'autre minorité propose de prolonger de quatre semaines ces deux congés.

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Table des matières Condensé

2

1

Genèse du projet

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2

Contexte 2.1 Bases légales et situation actuelle 2.2 Nécessité d'agir et objectifs visés 2.3 Solutions étudiées et solution retenue 2.4 Procédure de consultation

5 5 10 11 12

3

Présentation du projet 3.1 Propositions de minorité 3.1.1 Congé supplémentaire en cas de décès de l'un ou l'autre des parents 3.1.2 Congé supplémentaire prolongé en cas de décès de l'un ou l'autre des parents

13 14

Commentaire des dispositions 4.1 Loi fédérale sur les allocations pour perte de gain (LAPG) 4.2 Modification d'autres actes 4.2.1 Code des obligations (CO) 4.2.2 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 4.2.3 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents 4.2.4 Loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture

16 16 21 21

5

Conséquences 5.1 Conséquences financières pour le régime des APG 5.2 Conséquences pour la Confédération, les cantons et les communes 5.2.1 Conséquences financières 5.2.2 Conséquences sur les besoins en personnel 5.3 Conséquences économiques et sociales

25 25 26 26 27 27

6

Aspects juridiques 6.1 Constitutionnalité 6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse 6.3 Forme de l'acte à adopter 6.4 Frein aux dépenses 6.5 Délégation de compétences législatives 6.6 Protection des données

27 27 27 28 28 28 28

4

14 15

24 25 25

Loi fédérale sur les allocations pour perte de gain (LAPG) (Projet) FF 2022 2516

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Rapport 1

Genèse du projet

Le 8 juin 2015, la conseillère nationale Margrit Kessler (PVL, SG) a déposé l'initiative parlementaire 15.434 qui demandait que la loi sur les allocations pour perte de gain et le code des obligations soient modifiés afin que le congé de maternité de 14 semaines soit octroyé intégralement au père, en cas de décès de la mère dans les 14 semaines qui suivent la naissance de l'enfant.

Le développement de l'initiative relève que le droit au congé de maternité de 14 semaines s'éteint au décès de la mère, ce qui signifie que le père doit prendre un congé non payé pour faire face à une situation douloureuse et s'occuper du nouveau-né et d'éventuels autres enfants. Aussi, dans de tels cas, le congé de maternité devrait être octroyé intégralement au père. La conseillère nationale Margrit Kessler estime qu'il est en effet inacceptable que, dans ces circonstances rares, mais particulièrement tragiques, on fasse des économies sur l'allocation qui aurait de toute façon été versée dans le cadre de l'assurance-maternité.

Après le départ de Margrit Kessler du Conseil national, l'initiative parlementaire a été reprise par le conseiller national Thomas Weibel (PVL, ZH).

Le 22 juin 2016, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (CSSS-N) a donné suite à l'initiative parlementaire, par 13 voix contre 8 et 2 abstentions. Son homologue du Conseil des États (CSSS-E) s'est ralliée à cette décision, le 30 août 2016, par 6 voix contre 3 et 3 abstentions.

Le 25 janvier 2018, la commission a discuté de la suite de la procédure. Constatant qu'une initiative populaire «Pour un congé de paternité raisonnable en faveur de toute la famille» avait été déposée entre-temps2, la commission a alors décidé, par 10 voix contre 10 et avec la voix prépondérante de son président, de suspendre les travaux sur l'initiative 15.434 en attendant la décision relative à l'initiative populaire.

Le 27 septembre 2020, le contre-projet indirect3 opposé à l'initiative populaire a été accepté en votation populaire par 60,3 % des voix. Le congé de paternité de deux semaines inscrit dans le contre-projet indirect est entré en vigueur le 1er janvier 2021 (cf. ch. 2.1).

Durant la suspension des travaux, le Conseil national a prolongé à deux reprises le délai de deux ans prévu pour l'élaboration du projet d'acte,
conformément à l'art. 113, al. 1, de la loi sur le Parlement (LParl)4. La commission a proposé une première prolongation le 30 août 2018 (par 11 voix contre 7) avec pour objectif d'attendre que l'initiative populaire sur le congé de paternité ait été traitée. Le Conseil national a adopté cette proposition, le 28 septembre 2018, par 137 voix contre 44 et 9 abstentions. La seconde proposition de prolongation a été formulée par la commission le 2 3 4

L'initiative populaire «Pour un congé de paternité raisonnable en faveur de toute la famille» a été déposée le 4.7.2017 (FF 2017 5145); no d'objet 18.052.

Texte soumis au vote final: FF 2019 6501; no d'objet 18.441.

RS 171.10

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14 janvier 2021 (par 14 voix contre 8) au motif que, malgré l'introduction d'un congé paternité de deux semaines, l'objectif visé par l'initiative parlementaire n'était pas atteint. Le Conseil national a approuvé cette nouvelle prolongation le 19 mars 2021, par 146 voix contre 35 et 8 abstentions.

Le 28 avril 2021, la commission a en outre défini les lignes directrices du projet qui devait permettre de mettre en oeuvre l'initiative parlementaire. Se fondant sur l'art. 112, al. 1, LParl, elle a fait appel à des experts de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) et de l'Office fédéral de la justice (OFJ); elle a chargé l'administration d'élaborer un avant-projet contenant plusieurs variantes (cf. également ch. 2.3).

Ce projet devait prendre en considération non seulement le décès de la mère durant une phase de durée équivalente au congé de maternité, mais également le décès du père durant les six mois qui suivent la naissance de l'enfant, par analogie au délaicadre relatif au congé de paternité. Le 17 novembre 2021, la commission a examiné l'avant-projet et s'est prononcée sur la variante qu'elle soutenait. En outre, la commission a donné le mandat de procéder aux modifications rédactionnelles et terminologiques relatives à l'allocation de paternité rendues nécessaires par l'acceptation du projet de mariage civil pour tous lors de la votation populaire du 26 septembre 2021.

Le 3 février 2022, elle a adopté l'avant-projet, qu'elle a mis en consultation accompagné d'un rapport explicatif.

Lors de sa séance du 19 août 2022, la commission a pris acte des résultats de la consultation (cf. ch. 2.4), ensuite de quoi elle a modifié son projet. Celui-ci prévoit désormais que seul le décès de la mère donne droit à un congé de 14 semaines, en l'occurrence ; le décès de l'autre parent n'ouvre pas de droit à un congé particulier. En outre, les deux semaines du congé de paternité seront comprises dans le congé accordé en cas de décès de la mère et ne pourront pas être prises en plus de ce congé. Par 17 voix contre 0 et 4 abstentions, la commission a décidé de soumettre le projet à son conseil et d'inviter le Conseil fédéral à formuler un avis à ce sujet.

2

Contexte

2.1

Bases légales et situation actuelle

L'art. 116, al. 3, de la Constitution fédérale (Cst.)5 prévoit que la Confédération institue une assurance-maternité. Comme le rappelle le Conseil fédéral dans son rapport du 30 octobre 2013 répondant au postulat Fetz (11.3492) «Congé de paternité et congé parental État des lieux et présentation de divers modèles»6, la notion d'assurancematernité peut être comprise dans un sens large, c'est-à-dire qu'elle couvre non seulement le «risque» de la maternité au sens commun, soit le fait de porter et de mettre au monde un enfant, mais également ceux liés à des situations qui s'apparentent à la maternité. Par conséquent, l'article précité confère également à la Confédération la compétence d'édicter, dans le cadre de l'assurance-maternité, des dispositions garantissant le versement d'une allocation pour perte de gain en cas d'adoption, ainsi que 5 6

RS 101 Le rapport peut être consulté sous www.parlement.ch, no d'objet 11.3492, rubrique «Rapport en réponse à l'intervention parlementaire».

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des dispositions portant sur un congé de paternité ou un congé parental. À noter la formulation potestative de cet article: la Confédération n'est pas tenue de prévoir de telles allocations7.

Allocation et congé de maternité Après la naissance de leur enfant, les mères exerçant une activité lucrative ont droit à un congé de maternité de 14 semaines financé par le régime des allocations pour perte de gain (APG). Le congé de maternité et l'allocation de maternité sont inscrits respectivement dans le code des obligations (CO)8 et dans la loi sur les allocations pour perte de gain (LAPG)9. Ils sont en vigueur depuis le 1er juillet 200510.

Ont droit à l'allocation les femmes qui:

ont été assurées obligatoirement au sens de la loi fédérale sur l'assurancevieillesse et survivants (LAVS)11 durant les neuf mois précédant la naissance de l'enfant;

ont exercé une activité lucrative pendant au moins cinq mois durant cette période;

sont salariées ou exercent une activité indépendante au moment de la naissance ou travaillent dans l'entreprise familiale contre un salaire en espèces (art. 16b LAPG).

Les femmes qui sont au chômage ou en incapacité de travail ont en principe également droit à une allocation de maternité; elles doivent pour cela remplir les conditions énoncées dans le règlement du 24 novembre 2004 sur les allocations pour perte de gain (RAPG)12, qui définit également d'autres règles concernant l'allocation de maternité.

L'allocation de maternité est versée sous la forme d'indemnités journalières et correspond à 80 % du revenu moyen de l'activité lucrative obtenu avant le droit à l'allocation; son montant maximal s'élève à 196 francs par jour (art. 16e et 16f LAPG). Le versement de l'allocation de maternité prime tout autre droit à une indemnité journalière émanant d'autres assurances sociales (art. 16g LAPG). Les cantons peuvent prévoir des prestations plus généreuses, comme par exemple l'octroi d'une allocation de maternité plus élevée ou de plus longue durée, et prélever, pour le financement de ces prestations, des cotisations particulières (art. 16h LAPG).

Le congé de maternité débute le jour de l'accouchement et s'étend sur 14 semaines sans interruption (art. 329f, al. 1, CO). En cas d'hospitalisation du nouveau-né durant deux semaines au moins directement après la naissance, le congé est prolongé d'une durée équivalente à celle de l'hospitalisation, mais de huit semaines au plus (art. 329f, al. 2, CO). Le congé de maternité, est indemnisé par 98 indemnités journalières si les

7 8 9 10 11 12

Rapport «Congé de paternité et congé parental État des lieux et présentation de divers modèles» en réponse au postulat Fetz (11.3492), p. 33.

RS 220 RS 834.1 RO 2005 1429 RS 831.10 RS 834.11

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conditions sont remplies (art. 16c, al. 2, LAPG). 56 indemnités journalières supplémentaires au maximum sont versées en cas de prolongation du congé (art. 16c, al. 3, LAPG). Le droit à l'allocation de maternité prend fin de manière anticipée si la mère reprend une activité lucrative ou si elle décède (art. 16d, al. 3, LAPG).

Les mères exerçant une activité lucrative salariée qui relève de la loi sur le travail (LTr)13 ne peuvent être occupées durant les huit semaines qui suivent l'accouchement (art. 35a, al. 3, LTr). Si le temps d'essai est écoulé, elles ne peuvent être licenciées pendant la grossesse et au cours des 16 semaines qui suivent l'accouchement, voire au-delà si le congé est prolongé en raison de l'hospitalisation de l'enfant (art. 336c, al. 1, let. c et cbis, CO). En outre, la durée des vacances ne peut être réduite en raison d'un congé de maternité (art. 329b, al. 3, let. b, CO).

Allocation et congé de paternité Depuis le 1er janvier 2021, les pères exerçant une activité lucrative ont droit à deux semaines de congé de paternité, également indemnisé par les APG14. A droit à l'allocation de paternité l'homme qui est le père légal de l'enfant au moment de la naissance ou le devient au cours des six mois qui suivent. Les autres conditions donnant droit à l'allocation sont les mêmes que pour l'allocation de maternité (art. 16i LAPG). Le montant de l'allocation et sa primauté sur d'autres indemnités journalières sont également définis de manière analogue dans la loi (art. 16l et 16m LAPG).

Le congé de paternité ne doit pas être systématiquement pris dès le jour de la naissance de l'enfant; les deux semaines prévues peuvent être prises sous la forme de semaines ou de journées dans un délai-cadre de six mois (art. 329g CO). Le congé de paternité est indemnisé par 14 indemnités journalières si les conditions sont remplies (art. 16k LAPG). Le droit à l'allocation s'éteint au terme du délai-cadre ou après perception du nombre maximal d'indemnités journalières; il prend fin de manière anticipée dès lors que le père ou l'enfant décède ou que la filiation paternelle s'éteint par jugement (art. 16j, al. 3, LAPG).

Contrairement aux mères qui prennent un congé de maternité, les pères ne bénéficient pas d'une protection contre le licenciement, mais le délai de congé est prolongé du nombre de jours
de congé de paternité qui n'ont pas été pris au moment du licenciement (art. 335c, al. 3, CO). L'employeur ne peut pas non plus réduire la durée des vacances si un travailleur a pris un congé de paternité (art. 329b, al. 3, let. c, CO).

Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2022, des modifications législatives liées au mariage civil pour tous, l'épouse de la mère a également droit au congé de paternité si elle est mariée avec la mère au moment de la naissance et si l'enfant a été conçu au moyen d'un don de sperme conformément à la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée15. Les dispositions relatives à l'allocation de paternité doivent donc s'appliquer par analogie à l'épouse de la mère.

13 14 15

RS 822.11 RO 2020 4689 RS 810.11

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Réglementation en cas de décès d'un parent Il n'existe aucune réglementation spécifique en cas de décès d'un parent durant les congés de maternité ou de paternité; ce sont les dispositions générales du droit du travail qui s'appliquent alors. Ainsi, selon l'art. 36, al. 1, LTr, l'employeur doit tenir compte notamment des responsabilités familiales des travailleurs lorsqu'il fixe les heures de travail et de repos. Sont réputées responsabilités familiales l'éducation des enfants jusqu'à l'âge de 15 ans ainsi que la prise en charge de membres de la parenté ou de proches exigeant des soins. Elles englobent toutes les tâches qui rendent la présence de la personne chargée de la garde nécessaire ou souhaitable16. Le décès d'un parent est également un évènement qui entre dans le cadre des responsabilités familiales, selon la littérature spécialisée17.

Pour savoir si l'employeur est tenu de verser le salaire en cas d'empêchement du salarié (art. 324a CO), il faut déterminer si, dans la situation donnée, l'exécution de la prestation de travail par le salarié est exigible18. Le décès d'un parent proche est considéré comme un évènement donnant droit au maintien du salaire19. À cela s'ajoute la prise en charge du nouveau-né, qui découle de l'obligation légale d'entretien du parent survivant. La durée du maintien du salaire n'est toutefois pas déterminée précisément dans la loi. Le droit au maintien du salaire requiert aussi que le parent survivant n'ait pas épuisé son droit au salaire annuel global, auquel il a droit pour chaque année de service (art. 324a, al. 2, CO)20.

S'il ne peut pas s'appuyer sur l'art. 324a CO pour obtenir le versement de son salaire, le parent survivant peut, en cas de décès de l'autre parent, demander à bénéficier d'un congé au sens de l'art. 329, al. 3, CO. Dans ce cas, l'employeur doit lui accorder «les heures et jours de congé usuels». La durée du congé octroyé pour faire face à une situation familiale spéciale, telle que le décès du partenaire, est concrétisée dans les contrats individuels de travail, les conventions collectives ou les contrats-types de travail. Comme la disposition concernant l'octroi des heures et jours de congé usuels est de droit relativement impératif, la durée usuelle ne peut toutefois qu'être prolongée21.

Une durée de l'ordre de un à trois jours peut
actuellement être considérée comme usuelle. Une limite réside toutefois dans le fait que la durée et le moment du congé doivent être déterminés en équité dans chaque cas concret au vu de l'ensemble des circonstances de chacune des parties (art. 329, al. 4, CO).

16

17 18

19 20 21

Commentaire du SECO sur l'art. 36 LTr, mars 2021 sur le site: www.seco.admin.ch/ Services et publications / Publications / Travail / Conditions de travail / Commentaires relatifs à la loi sur le travail.

Hensch, A. (2016), «Arbeitnehmer mit Familienpflichten», Aktuelle Juristische Praxis / Pratique Juridique Actuelle (AJP/PJA) 12/2016, p. 1633.

Portmann, W. / Rudolph, R. (2020), Art. 324a OR, Basler Kommentar Obligationenrecht I, N1; Perrenoud, S. (2021). Art. 324a CO, Commentaire romand Code des obligations I, N 17. Voir aussi Hensch, A. (2016), p. 1641.

Portmann, W. / Rudolph, R. (2020), Art. 324a OR, N47.

Portmann, W. / Rudolph, R. (2020), Art. 324a OR, N13, N17. Perrenoud, S. (2021).

Art. 324a CO, N68.

Hensch, A. (2016), p. 1641. Voir aussi Portmann, W./Rudolph, R. (2020), Art. 329 OR, Basler Kommentar Obligationenrecht I, N15-N16; P. Dietschy-Martenet (2021). Art. 329 CO, Commentaire romand Code des obligations I, N9.

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Parallèlement aux dispositions du droit du travail, certaines prestations des assurances sociales peuvent être octroyées en cas de décès de l'un des parents. Ainsi les enfants de moins de 18 ans ont droit à une rente d'orphelin (art. 25 LAVS) en cas de décès de l'un des parents. Pour les couples ou les partenaires enregistrés, le parent survivant a, à certaines conditions, droit à une rente de veuf ou de veuve (art. 23 LAVS). Le droit à la rente prend naissance le premier jour du mois qui suit le décès du conjoint. Selon le niveau de revenu de la personne décédée, le conjoint survivant a droit au versement de prestations dans le cadre de la prévoyance professionnelle (art. 19 à 20a de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LPP])22. L'art. 20a LPP dispose que les institutions de prévoyance peuvent également prévoir des prestations pour les parents survivants qui n'étaient pas mariés ensemble. Si la situation économique du parent survivant est modeste, celui-ci a droit à des prestations complémentaires, à certaines conditions23. L'assurance-accidents et l'assurance militaire prévoient également des rentes de survivants pour les enfants et le conjoint survivant de l'assuré décédé, si les conditions respectives sont remplies (art. 28 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 [LAA]24; art. 51 de la loi fédérale sur l'assurance-militaire du 19 juin 1992 [LAM]25).

Situation actuelle Il n'existe aucune statistique sur le nombre de femmes qui décèdent au cours des 14 semaines suivant l'accouchement. Toutefois, on peut déduire des données disponibles que ces cas sont peu nombreux. Selon les chiffres de l'Office fédéral de la statistique (OFS) sur les causes de décès, il apparaît que, en Suisse, une à huit femmes meurent tous les ans des suites d'une grossesse, d'un accouchement ou de complications post-partum. Concernant le nombre d'hommes décédés au cours des six mois suivant la naissance, aucune estimation n'est disponible, ces décès ne pouvant être imputés à une cause spécifique.

22 23

24 25

RS 831.40 Cf. Memento «Rentes de survivants de l'AVS», Centre d'information AVS/AI (état au 1er janvier 2021) sur le site https://www.ahv-iv.ch/fr/, sous Mémentos & Formulaires, Prestations de l'AVS.

RS 832.20 RS 833.1

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Nombre et taux de décès des mères Cas de mortalité maternelle en couche Année de naissance

Toutes les naissances

Cas

Taux par 100 000 naissances

2007

74 791

1

1,3

2008

77 032

8

10,4

2009

78 631

3

3,8

2010

80 636

3

3,7

2011

81 157

3

3,7

2012

82 514

7

8,5

2013

83 133

2

2,4

2014

85 655

5

5,8

2015

86 916

6

6,9

2016

88 254

3

3,4

2017

87 743

4

4,6

2018

88 232

6

6,8

2019

86 516

6

6,9

2020

86 233

Données non disponibles

Source: OFS, Naissances: Statistique du mouvement naturel de la population; Cas de mortalité maternelle en couche: Statistique des causes de décès et des mortinaissances, ICD-10.

Code: O00-099.

2.2

Nécessité d'agir et objectifs visés

La situation particulière où l'un des parents décède peu de temps après la naissance de l'enfant n'est pas réglée par la loi. Ce décès peut certes faire naître un droit à des prestations pour survivant relevant du droit des assurances-sociales et, selon le droit du travail, le parent survivant peut également bénéficier d'un congé de courte durée et du maintien du salaire pour une période donnée. Cependant, le droit au congé de maternité ou de paternité s'éteint avec le décès du parent qui pouvait y prétendre. Les conséquences de cette réglementation sont particulièrement importantes lorsque la mère décède: le droit aux 14 semaines de congé de maternité prend immédiatement fin et le parent survivant ne dispose plus alors que de ses deux semaines de congé de paternité, pour autant qu'il ne les ait pas déjà prises au moment du décès de la mère.

Pour tenir compte de cette situation particulière de manière appropriée, il convient de garantir au père survivant ou à l'épouse survivante le droit à un congé dont la durée et l'indemnisation correspondante sont clairement définies. Ce congé doit permettre au parent survivant de remplir ses obligations familiales sans devoir abandonner son activité professionnelle. Tout comme les congés de maternité et de paternité, le congé 10 / 28

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en cas de décès doit donner au parent survivant assez de temps pour s'occuper du nouveau-né durant les premiers mois et pour gérer les difficultés inhérentes à cette nouvelle situation familiale. Le congé de 14 semaines s'éteignant en cas de décès de la mère, le parent survivant doit avoir la possibilité d'être présent en permanence auprès de son enfant durant les premiers mois, qui sont particulièrement prenants. Aussi, la disposition légale doit permettre de garantir que les personnes concernées ne doivent pas compter uniquement sur la recherche d'une solution avec leur employeur, sur le fait de disposer de suffisamment de moyens financiers ou encore sur leur réseau de connaissances.

Certes, les cas de décès de la mère peu de temps après la naissance sont peu nombreux.

Toutefois, cette situation étant extrêmement difficile pour les personnes concernées, la commission considère qu'il faut prendre des mesures. Sans compter que les conséquences financières d'une réglementation au niveau de la loi sont minimes et peuvent même, selon les circonstances, être en partie compensées avec les moyens qui étaient de toute façon prévus pour couvrir le congé de la mère décédée.

La modification du code civil (CC) relative au «Mariage civil pour tous»26 prévoit que le statut de parent est, à certaines conditions, octroyé à l'épouse de la mère, qui est par conséquent considérée comme l'autre parent de l'enfant. Suite à l'entrée en vigueur de cette modification en juillet 202227, les dispositions relatives au congé de paternité s'appliqueront par analogie28 à l'épouse de la mère. Le présent projet permet de procéder aux modifications terminologiques et rédactionnelles correspondant à la nouvelle situation juridique.

2.3

Solutions étudiées et solution retenue

La commission a examiné différentes options concernant le transfert du congé de maternité au parent survivant en cas de décès de la mère. Eu égard au nombre limité de cas concernés, elle a tenu à privilégier une solution simple et facilement applicable, qui prendrait en considération tant les intérêts des personnes concernées que ceux des employeurs et tiendrait compte des procédures appliquées par les autorités.

La commission a tout d'abord dû déterminer s'il fallait octroyer au parent survivant un congé correspondant à la différence de jours entre la date du décès et la 14e semaine qui suit la naissance de l'enfant ou s'il fallait lui attribuer un congé de 14 semaines sans égard au temps passé par la mère avec le nouveau-né entre le moment de la naissance et le décès. Dans le premier cas, le congé est réduit en fonction de la date du décès de la mère alors que dans le second, le père ou l'épouse de la mère se voit octroyer 14 semaines de congé, respectivement 98 indemnités journalières, quelle que soit la date du décès de la mère dans les 14 semaines qui suivent la naissance de l'enfant. La commission s'est finalement prononcée en faveur de ce deuxième modèle, considérant qu'une durée fixe était plus facile à appliquer. Si le père ou l'épouse de la 26 27 28

FF 2020 9607 RO 2021 747 Réponse du Conseil fédéral à la motion Bertschy (21.4212) «Le congé de paternité de deux semaines doit être valable pour tous les couples» et à la motion Mazzone (21.4331) de teneur analogue.

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mère avait droit aux seuls jours résiduels, il faudrait également impliquer l'employeur de la mère ainsi que sa caisse de compensation, dans la mesure où la mère exerçait une activité lucrative. En outre, la commission a estimé que la différence entre les modèles était marginale dans la pratique, car on peut s'attendre à ce que la plupart des décès surviennent dans un délai relativement court après la naissance.

La commission a ensuite discuté à plusieurs reprises de la situation par rapport au congé de paternité. Elle s'est finalement opposée au cumul des deux droits (droit au congé de paternité et droit au congé en cas de décès). Partant, le parent survivant a droit à un total de 98 indemnités journalières, dont sont déduites les indemnités journalières qui ont déjà été perçues au titre de l'allocation de paternité. La commission estime que les deux types d'allocation ne doivent pas être cumulés, car cela reviendrait à étendre les prestations par rapport au droit actuel. Elle souligne qu'un congé de 14 semaines garantit le soutien nécessaire au parent survivant et permet ainsi de mettre en oeuvre l'initiative parlementaire. Le projet qui avait été mis en consultation prévoyait au contraire le maintien du droit aux deux semaines du congé de paternité, sans modification.

Enfin, la commission s'est aussi plusieurs fois demandé s'il fallait également accorder un congé à la mère survivante en cas de décès de l'autre parent peu après la naissance de l'enfant. Considérant que la mère a déjà droit à un congé de maternité de 14 semaines et qu'un congé supplémentaire signifierait une extension des prestations actuelles, la commission s'est opposée à une telle mesure. Le projet mis en consultation prévoyait un congé supplémentaire de deux semaines pour la mère survivante.

2.4

Procédure de consultation

La consultation a eu lieu du 17 février au 24 mai 2022. La commission a invité 70 destinataires à prendre position sur l'avant-projet et le rapport explicatif; elle a reçu au total 59 avis écrits, qui sont brièvement résumés ci-après29.

La majorité des participants à la consultation soutiennent l'avant-projet dans son ensemble. C'est le cas de 22 cantons et de la Conférence des directrices et directeurs cantonaux des affaires sociales (CDAS). Deux cantons le soutiennent tout en exprimant des réserves, un canton le rejette et un canton ne prend pas position. Tous les partis politiques (Le Centre, le PEV, le PLR, le PVL, les VERT-E-S, le PS, l'UDC) approuvent l'avant-projet. Les avis des associations faîtières de l'économie et d'autres associations économiques sont partagés: cinq participants soutiennent l'avant-projet tandis que quatre le rejettent. Les autres organisations intéressées approuvent l'avantprojet dans l'ensemble; les associations des caisses de compensation s'expriment uniquement sur les questions de mise en oeuvre.

Les participants favorables à l'avant-projet soulignent la nécessité d'intervenir en la matière, qui découle de l'extrême difficulté de la situation lorsque l'un des parents 29

Rapport sur les résultats de la consultation. Initiative parlementaire 15.434. Octroyer le congé de maternité au père en cas de décès de la mère. Disponible sur: www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > Parl. ou sur: www.parlement.ch > Recherche Curia Vista > 15.434 > Consultation.

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décède peu après la naissance de l'enfant. Ils estiment que le congé proposé permettrait au parent survivant de faire face à cette situation difficile sans devoir pour autant abandonner son activité professionnelle. Les participants opposés à l'avant-projet en critiquent la pertinence. Selon eux, les congés de maternité et de paternité n'ont pas pour objectif d'atténuer la dureté d'un décès; de plus, la modification proposée entraînerait la création d'une base légale pour des cas particuliers qu'employeurs et employés peuvent déjà résoudre ensemble dans le cadre de la législation en vigueur. Certains participants qui soutiennent globalement l'avant-projet (NW, le PLR) soulignent également le caractère exceptionnel de ces situations. Plusieurs participants favorables à l'avant-projet souhaiteraient en principe une solution plus flexible et, pour certains d'entre eux, plus généreuse.

L'aménagement du congé en cas de décès de la mère proposé dans l'avant-projet est également soutenu par la majorité des participants: 14 cantons, Le Centre, le PLR, le PVL, les VERT-E-S, le PS, cinq associations économiques et tous les autres milieux qui se sont exprimés à ce sujet approuvent la proposition formulée par la commission dans l'avant-projet, portant sur l'octroi d'un congé de 14 semaines, en plus du congé de paternité de deux semaines, au parent survivant. Cinq cantons, l'UDC et quatre associations économiques préconisent au contraire de limiter à une durée totale de 14 semaines le congé de paternité et le congé en cas de décès de la mère (proposition de minorité Schläpfer mise en consultation).

Si une majorité de participants à la consultation approuvent aussi le congé en cas de décès de l'autre parent proposé dans l'avant-projet, ils le considèrent d'un oeil plus critique. Ce congé pour la mère survivante est soutenu par 14 cantons, Le Centre, le PVL, les VERT-E-S, le PS, quatre associations économiques et huit autres organisations. Cinq cantons, l'UDC et quatre associations économiques y sont opposés, soutenant ainsi la proposition de minorité Schläpfer mise en consultation. Le canton de Zoug et le PLR sont également opposés à un tel congé pour la mère survivante.

Les participants approuvent par ailleurs les modifications terminologiques à apporter dans le cadre du projet.

3

Présentation du projet

La commission propose que le père survivant ou l'épouse survivante de la mère ait droit à un congé de 14 semaines indemnisé par les APG si la mère décède durant les 14 semaines qui suivent la naissance de l'enfant. Les conditions suivantes s'appliquent:

Le parent survivant a droit à ce congé pour autant que le lien de filiation soit établi au jour du décès de la mère ou durant les 14 semaines qui suivent. Le congé de paternité de deux semaines est inclus dans le congé de 14 semaines en cas de décès de la mère. Le parent survivant perçoit en conséquence un total de 98 indemnités journalières si les conditions d'octroi de l'allocation de paternité sont remplies (art. 16kbis P-LAPG; art. 329gbis P-CO).

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Le congé en cas de décès débute le jour suivant le décès de la mère et doit être pris de manière ininterrompue. Il est prolongé si le nouveau-né doit être hospitalisé immédiatement après sa naissance durant au moins deux semaines (art. 16kbis P-LAPG et art. 329gbis P-CO). Le droit aux indemnités journalières prend fin après la perception de la totalité des indemnités. Il s'éteint de manière anticipée au moment où le parent survivant reprend son activité lucrative, si l'enfant ou le parent décède ou si la filiation s'éteint (art. 16kbis, al. 3, P-LAPG).

L'employeur ne peut pas réduire la durée des vacances en raison de ce congé et une protection contre la résiliation du contrat de travail est introduite (art. 329b, al. 3, let. c et art. 336c, al. 1, let. cquater, P-CO).

Par ailleurs, la commission propose de profiter de cette modification législative pour procéder aux modifications rédactionnelles nécessaires en lien avec l'introduction du mariage civil pour tous. Étant donné qu'avec l'entrée en vigueur du mariage civil pour tous, intervenue le 1er juillet 2022, l'épouse de la mère se voit reconnaître, à certaines conditions, un statut légal de parent, elle doit avoir droit au congé de paternité30 ainsi qu'au congé en cas de décès de la mère. Les dispositions correspondantes doivent donc être reformulées en conséquence, avec une terminologie neutre. La notion de «père» est remplacée par celle d'«autre parent». Les notions de «congé de paternité» et d'«allocation de paternité» doivent donc être transformées pour laisser place aux notions de «congé de l'autre parent» et d'«allocation à l'autre parent». Cette formulation comprend ainsi non seulement le père, mais aussi l'épouse de la mère.

3.1

Propositions de minorité

3.1.1

Congé supplémentaire en cas de décès de l'un ou l'autre des parents

Une minorité I (Mettler, Feri Yvonne, Gysi Barbara, Humbel, Mäder, Maillard, Meyer Mattea, Porchet, Prelicz-Huber, Wasserfallen Flavia, Weichelt) propose une solution qui modifie le projet de la majorité sur deux points.

Premièrement, le congé en cas de décès de la mère doit être octroyé en plus du congé de paternité existant. Le père survivant ou l'épouse survivante de la mère doit ainsi avoir droit à l'intégralité des deux semaines de congé de paternité (art. 16kbis, al. 1, P-LAPG, art. 329gbis, al. 1, P-CO). De plus, étant donné que le délai de six mois prévu pour la perception de l'allocation de paternité ne suffit pas toujours, ce délai est suspendu pendant toute la durée du congé en cas de décès de la mère (art. 16kbis, al. 4, P-LAPG, art. 329g, al. 2, P-CO). Pour le reste, les conditions définies par la majorité sont reprises.

La minorité I soutient un cumul du congé en cas de décès et du congé de paternité pour plusieurs raisons. Elle indique tout d'abord que ces deux congés servent à assurer des situations différentes. En outre, il serait fastidieux de devoir compenser les deux droits. Enfin, les coûts supplémentaires d'une allocation au père survivant allant 30

Cf. réponse du Conseil fédéral aux motions 21.4212 et 21.4331.

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jusqu'à 14 indemnités journalières sont assez minimes, sans compter que des allocations auraient dans certains cas été versées si la mère n'était pas décédée.

Deuxièmement, la mère survivante doit elle aussi bénéficier d'un congé de deux semaines couvert par les APG si le père de l'enfant ou l'épouse de la mère décède pendant les six mois qui suivent la naissance de l'enfant. La durée et l'aménagement de ce congé se basent sur les règles relatives à l'allocation de paternité. Les conditions suivantes s'appliquent alors:

Pendant le congé, la mère survivante reçoit les indemnités journalières supplémentaires calculées en fonction de son revenu si les conditions d'octroi de l'allocation de maternité sont remplies (art. 16cbis P-LAPG et art. 329f, al. 3, P-CO).

Le congé en cas de décès peut être pris dans les six mois suivant le décès de l'autre parent, sous la forme de semaines ou de journées. Par analogie au congé de paternité, le droit aux indemnités journalières ne dépend pas du fait que la mère ait repris son activité lucrative ou non (art. 16cbis P-LAPG et art. 329f, al. 3, P-CO).

Comme le prévoit déjà le droit en vigueur, les vacances ne peuvent pas être réduites en raison de ce congé (art. 329b, al. 3, let. b, CO). De plus, la mère bénéficie d'une protection contre le licenciement jusqu'au dernier jour de congé, mais au maximum durant trois mois à compter de la fin de la période de protection de 16 semaines après l'accouchement (art. 336c, al. 1, let. cbisa, P-CO).

Par analogie avec la possibilité de cumul, le droit au congé de maternité demeure; les indemnités journalières ne peuvent être perçues que successivement.

Selon la minorité I, dans un souci d'égalité de traitement, la mère survivante doit elle aussi avoir droit au congé en cas de décès. Cette minorité souligne que, si le texte de l'initiative parlementaire visait originellement le transfert du congé de maternité, la situation politique comme la situation juridique ont évolué depuis son dépôt, d'où la nécessité d'élargir le champ d'application du projet.

Ainsi, la proposition de la minorité I correspond dans l'ensemble à la proposition de la majorité qui avait été mise en consultation.

3.1.2

Congé supplémentaire prolongé en cas de décès de l'un ou l'autre des parents

Une minorité II (Wasserfallen Flavia, Feri Yvonne, Gysi Barbara, Maillard, Meyer Mattea, Porchet, Prelicz-Huber, Weichelt) propose d'introduire un congé de 18 semaines pour le parent survivant et un congé de 6 semaines pour la mère survivante, qui seraient accordés en plus de l'allocation de paternité ou de l'allocation de maternité.

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En cas de décès de la mère, le père survivant ou l'épouse survivante de la mère percevrait ainsi 126 indemnités journalières qui, cumulées aux 14 indemnités journalières de l'allocation de paternité, constitueraient un congé total de 20 semaines (art. 16kbis, al. 1, P-LAPG, art. 329gbis, al. 1, P-CO). Comme pour la minorité I, le délai prévu pour la perception de l'allocation de paternité serait aussi suspendu (art. 16kbis, al. 4, P-LAPG, art. 329g, al. 2, P-CO). Pour le reste, les conditions définies par la majorité sont reprises.

En cas de décès du père de l'enfant ou de l'épouse de la mère, la mère percevrait 42 indemnités journalières qui, cumulées aux 98 indemnités journalières de l'allocation de maternité, constitueraient un congé total de 20 semaines (art. 16cbis P-LAPG, art. 329f, al. 3, P-CO). Pour le reste, les conditions définies par la minorité I sont reprises.

Pour la minorité II, seule une solution plus généreuse permettrait de couvrir les besoins des personnes concernées. Le parent survivant doit faire face à deux évènements simultanément: l'arrivée du nouveau-né, dont il doit s'occuper, et le décès de l'autre parent. Il convient donc de prévoir une allocation prolongée, selon cette minorité.

Comme il s'agit en l'occurrence de cas très rares et particulièrement tragiques, celleci ajoute qu'il est d'autant plus opportun de ne pas s'aligner sur les 14 semaines de congé de maternité et les deux semaines de congé de paternité.

4

Commentaire des dispositions

4.1

Loi fédérale sur les allocations pour perte de gain (LAPG)

Art. 16b, al. 1, let. c, ch. 3 Modification d'ordre rédactionnel nécessaire suite à la modification du 18 décembre 2020 du CC31 (mariage civil pour tous), qui ouvre le mariage aux personnes de même sexe. Les femmes qui travaillent dans l'entreprise de leur épouse contre un salaire en espèces sont donc également couvertes par cette disposition. En français, c'est le terme «conjoint»" qui est utilisé pour définir autant l'époux que l'épouse de la femme.

Art. 16cbis

Droit à des indemnités journalières supplémentaires en cas de décès de l'autre parent: minorité I (Mettler, Feri Yvonne, Gysi Barbara, Humbel, Mäder, Maillard, Meyer Mattea, Porchet, Prelicz-Huber, Wasserfallen Flavia, Weichelt)

Alors que le projet de la commission ne prévoit pas d'indemnités journalières supplémentaires pour la mère en cas de décès de l'autre parent, la minorité I Mettler en propose selon les modalités suivantes: Al. 1: Il existe un droit à des indemnités journalières supplémentaires si l'autre parent légal de l'enfant décède avant la fin du délai-cadre de six mois fixé à l'art. 16j. Leur 31

RS 210

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nombre s'élève à 14, indépendamment du nombre d'indemnités journalières que l'autre parent aurait déjà perçues au titre de l'allocation à l'autre parent.

Le droit à ces indemnités journalières existe indépendamment du fait que l'autre parent ait rempli ou non les conditions pour l'octroi d'une allocation à l'autre parent fixées à l'art. 16i. Le droit existe si la mère remplit les conditions pour l'octroi d'une allocation de maternité fixées à l'art. 16b.

Le jour du décès peut coïncider avec un jour pris au titre du congé de l'autre parent.

C'est pourquoi le droit naît dès le lendemain du décès de l'autre parent.

Le montant et le calcul des indemnités journalières sont établis sur la base des revenus de la mère, conformément à l'art. 16e. Cette dernière ayant déjà perçu des indemnités au titre de l'allocation de maternité, le montant est le même.

La primauté des indemnités journalières est réglée à l'art. 16g LAPG.

Si l'autre parent décède pendant le congé de maternité, les indemnités journalières prévues à l'al. 1 et à l'art. 16c ne peuvent être perçues que successivement.

Al. 2: Tout comme le congé de l'autre parent, le congé octroyé en cas de décès de l'autre parent peut être pris sous la forme de semaines ou de journées. Si le congé est pris sous la forme de semaines, la mère touche 7 indemnités journalières par semaine.

Si le congé est pris sous la forme de journées, la mère touche, pour 5 jours indemnisés, 2 indemnités journalières supplémentaires.

Al. 3: Les motifs d'extinction du droit à l'allocation à l'autre parent fixés à l'art. 16j, al. 3, let. a à d, sont applicables. Le droit aux indemnités s'éteint donc au terme du délai-cadre visé à l'al. 1, après la perception des indemnités journalières supplémentaires, au décès de la mère ou au décès de l'enfant.

Comme le congé peut être pris en bloc ou par journée, le fait que la mère reprenne une activité lucrative n'est pas une cause d'extinction du droit aux indemnités journalières supplémentaires.

Art. 16cbis

Droit à des indemnités journalières supplémentaires en cas de décès de l'autre parent: minorité II (Wasserfallen Flavia, Feri Yvonne, Gysi Barbara, Maillard, Meyer Mattea, Porchet, Prelicz-Huber, Weichelt)

Al. 1: La minorité II Wasserfallen Flavia propose d'octroyer des indemnités journalières supplémentaires pour la mère en cas de décès de l'autre parent selon les mêmes modalités que la minorité I Mettler. Selon la minorité II Wasserfallen Flavia, le nombre d'indemnités journalières octroyées doit être porté à 42.

Titre précédant l'art. 16i et art. 16i, al. 1, let. a, b et d, ch. 1 et 2 et al. 3 Modification d'ordre rédactionnel nécessaire suite à la modification du 18 décembre 2020 du CC (mariage civil pour tous), qui ouvre le mariage aux personnes de même sexe et introduit également, dans ce contexte, la parentalité originaire de l'épouse de la mère dès la naissance de l'enfant, à certaines conditions (art. 255a CC).

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Le congé de paternité accorde 14 indemnités journalières au père légal de l'enfant qui exerce une activité lucrative. Étant donné qu'avec l'entrée en vigueur du mariage civil pour tous le 1er juillet 2022, l'épouse de la mère se voit reconnaître, à certaines conditions, un statut légal de parent au même titre que l'époux de la mère, les dispositions relatives au congé de paternité et à l'allocation de paternité sont applicables à cet autre parent. Dès lors, la terminologie est adaptée de manière à ce qu'elle puisse englober l'épouse de la mère de l'enfant.

Art. 16j, al. 1 et 3, let. c et e Modification d'ordre rédactionnel nécessaire suite à la modification du 18 décembre 2020 du CC (mariage civil pour tous).

Art. 16k

Forme de l'allocation et nombre d'indemnités journalières

Modification d'ordre rédactionnel nécessaire suite à la modification du 18 décembre 2020 du CC (mariage civil pour tous).

Art. 16kbis

Allocation à l'autre parent en cas de décès de la mère

Al. 1: Le droit à l'allocation naît si la mère décède durant la période qui serait couverte par l'allocation de maternité au sens de l'art. 16c, al. 2, LAPG32. Celle-ci est versée à la mère dès le jour de l'accouchement et durant les 97 jours qui suivent. Sont ainsi visés les cas dans lesquels la mère décède lors de l'accouchement ou durant la période équivalente au congé de maternité visé à l'art. 329f, al. 1, CO33. Le droit n'est pas donné si la mère décède durant la phase prolongée du versement de l'allocation de maternité au sens de l'art. 16c, al. 3, LAPG. Le droit à l'allocation en cas de décès existe indépendamment du fait que la mère ait rempli ou non les conditions pour l'octroi d'une allocation de maternité fixées à l'art. 16b LAPG. L'autre parent doit en revanche remplir les conditions pour l'octroi d'une allocation à l'autre parent fixées à l'art. 16i LAPG.

En cas de décès de la mère le jour de l'accouchement ou dans les 97 jours qui suivent, l'autre parent a droit à un total de 98 indemnités journalières, y compris celles relatives à l'allocation à l'autre parent. Sont exclues de ce total, les indemnités versées en cas d'hospitalisation du nouveau-né prévues à l'al. 3. Si l'autre parent a déjà perçu tout ou partie de l'allocation à l'autre parent selon les art. 16i ss, le nombre des indemnités journalières pouvant être perçu au titre d'indemnités en cas de décès de la mère est réduit en conséquence. De même, le droit aux indemnités non encore perçues s'éteint. Ainsi, l'allocation en cas de décès de la mère remplace l'allocation à l'autre parent perçue conformément aux art. 16i ss. Si, par exemple, l'autre parent a déjà perçu 14 indemnités journalières avant le décès de la mère, il a encore droit à 84 indemnités journalières à percevoir de manière ininterrompue dès le lendemain du décès. Si, en revanche, l'autre parent n'a perçu aucune indemnité journalière avant le décès de la mère, il a droit à 98 indemnités journalières à percevoir de manière ininterrompue dès le lendemain du décès.

32 33

RS 834.1 RS 220

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Le montant et le calcul de l'allocation sont établis sur la base des revenus de l'autre parent, conformément à l'art. 16l LAPG. Si l'autre parent a déjà perçu des indemnités au titre de l'allocation à l'autre parent, le montant reste le même.

La primauté des indemnités journalières est réglée à l'art. 16m LAPG.

Al. 2: Si la mère décède le jour de l'accouchement ou dans les 97 jours qui suivent et que le nouveau-né doit rester hospitalisé de façon ininterrompue durant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance, la prolongation du versement de l'allocation de maternité est garantie à l'autre parent. Les conditions pour la prolongation du versement de l'allocation de maternité fixées à l'art. 16c, al. 3, LAPG s'appliquent également à l'autre parent. Ainsi, en plus de la condition d'hospitalisation du nouveauné, l'autre parent doit, par analogie à l'art. 16c, al. 3, LAPG apporter la preuve qu'au moment du décès de la mère, il prévoyait de poursuivre une activité lucrative après le congé octroyé en cas de décès de la mère.

Al. 3: Le but de la modification est de permettre à l'autre parent d'assurer une présence continue auprès de l'enfant durant les premiers mois de sa vie, comme sa mère l'aurait fait. Pour cette raison, les indemnités journalières doivent être perçues de manière ininterrompue. De la même façon que pour l'allocation de maternité, le droit à l'allocation en cas de décès de la mère prend fin lorsque l'autre parent reprend l'exercice de son activité lucrative et ce, même partiellement. Le droit s'éteint également après la perception de la totalité des indemnités journalières, au décès de l'autre parent, au décès de l'enfant ou si la filiation s'éteint.

Les mêmes règles s'appliquent à la prolongation du droit à l'indemnité en cas d'hospitalisation du nouveau-né au sens de l'al. 2.

Art. 16kbis, Titre, al. 1 et 4: minorité I (Mettler, ...)

Droit à des indemnités journalières supplémentaires en cas de décès de la mère Al. 1: Le droit aux indemnités journalières supplémentaires naît si la mère décède durant la période qui serait couverte par l'allocation de maternité au sens de l'art. 16c, al. 2, LAPG34. Celle-ci est versée à la mère dès le jour de l'accouchement et durant les 97 jours qui suivent. Sont ainsi visés les cas dans lesquels la mère décède lors de l'accouchement
ou durant le congé de maternité visé à l'art. 329f, al. 1, CO35. Si la mère décède durant la partie prolongée du versement de l'allocation de maternité au sens de l'art. 16c, al. 3, LAPG, il n'y a aucun droit à l'indemnisation pour l'autre parent. Le droit aux indemnités journalières supplémentaires existe indépendamment du fait que la mère ait rempli ou non les conditions pour l'octroi d'une allocation de maternité fixées à l'art. 16b LAPG. L'autre parent doit en revanche remplir les conditions pour l'octroi d'une allocation à l'autre parent fixées à l'art. 16i LAPG.

Le montant et le calcul de l'indemnité journalière sont établis sur la base des revenus de l'autre parent conformément à l'art. 16l LAPG.

34 35

RS 834.1 RS 220

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Si la mère décède le jour de l'accouchement ou pendant les 97 jours qui suivent, l'autre parent a droit à 98 indemnités journalières, en plus des 14 indemnités journalières de l'allocation à l'autre parent.

Al. 4: L'autre parent dispose d'un délai-cadre de six mois pour percevoir l'allocation à l'autre parent, qui commence à courir le jour de la naissance de l'enfant. Dans le cas où il perçoit 98 indemnités journalières supplémentaires en raison du décès de la mère, il peut arriver que le délai-cadre arrive à échéance sans que l'autre parent n'ait pu utiliser la totalité de son allocation à l'autre parent. Pour y remédier, il est nécessaire de suspendre le délai-cadre pendant toute la durée de perception des indemnités journalières supplémentaires en cas de décès de la mère.

Art. 16kbis, Titre, al. 1 et 4: minorité II (Wasserfallen Flavia, ...)

Droit à des indemnités journalières supplémentaires en cas de décès de la mère Al. 1: La minorité II Wasserfallen Flavia propose d'octroyer des indemnités journalières supplémentaires pour l'autre parent en cas de décès de la mère selon les mêmes modalités que la minorité I Mettler. Selon la minorité II Wasserfallen Flavia, le nombre d'indemnités journalières octroyées doit être porté à 126.

Art. 16m, titre, al. 1, phrase introductive, et al. 2, phrase introductive Modification d'ordre rédactionnel nécessaire suite à la modification du 18 décembre 2020 du CC (mariage civil pour tous).

Art. 20, al. 1, let. c et e Let. c: modification d'ordre rédactionnel nécessaire suite à la modification du 18 décembre 2020 du CC (mariage civil pour tous).

Let. e: Le droit à l'allocation ne doit pas impérativement être invoqué immédiatement après que le congé a été pris. Il en va de même aujourd'hui pour les autres allocations versées par la LAPG. L'art. 20, al. 1, doit donc être complété dans ce sens avec la let. e. Il sera ainsi clair que la demande d'allocation peut aussi être déposée après que le congé en cas de décès a été pris. La demande devrait toutefois être déposée au plus tard cinq ans après la fin du droit à l'allocation. Le congé en cas de décès de la mère devant être pris de manière ininterrompue immédiatement après le décès, le délai de péremption commence à courir une fois que le droit à l'allocation s'est éteint.

Art. 20, al. 1, let. dbis et e:
minorité I (Mettler, ...) et minorité II (Wasserfallen Flavia, ...)

Les minorités I Mettler et II Wasserfallen Flavia proposent un droit de la mère à des indemnités journalières supplémentaires en cas de décès de l'autre parent. Il y a donc lieu de modifier l'énumération en énonçant les indemnités en cas de décès de l'autre parent et d'introduire une let. dbis pour régler la péremption du droit à l'allocation en cas de décès de la mère. S'agissant des indemnités en cas de décès de l'autre parent, dans la mesure où elles peuvent être perçues librement durant un délai-cadre de six 20 / 28

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mois après le décès, le délai de péremption commence à courir une fois que ledit délaicadre est arrivé à échéance.

Disposition finale de la modification du ...

Aucune prestation n'est versée à l'autre parent si la mère est décédée avant l'entrée en vigueur de la présente modification. Cette disposition a pour but de clarifier le droit intertemporel.

Une disposition similaire pour les modifications du CO (ci-après) n'est pas nécessaire.

C'est la règle générale de l'art. 1, al. 1, Tit. fin. CC qui s'applique. Elle a pour effet que les nouvelles règles s'appliquent en cas de décès survenu après leur entrée en vigueur.

Disposition finale de la modification du ...: minorité I (Mettler, ...) et minorité II (Wasserfallen Flavia, ...)

Les minorités I Mettler et II Wasserfallen Flavia proposent un droit de la mère à des indemnités journalières supplémentaires en cas de décès de l'autre parent si bien qu'il faut renvoyer également à l'art. 16cbis. Aucune prestation n'est donc versée à la mère si l'autre parent est décédé avant l'entrée en vigueur de la présente modification. Cette disposition a pour but de clarifier le droit intertemporel.

4.2

Modification d'autres actes

4.2.1

Code des obligations (CO)

Art. 329b, al. 3, let. c Cette disposition règle la réduction de la durée des vacances en cas d'absence du travailleur. La modification de l'al. 3, let. c, vise à exclure la réduction des vacances en cas de congé pris par l'autre parent suite au décès de la mère. Cette règle existe déjà aujourd'hui pour les congés de maternité et de paternité. Le congé de la mère survivante étant prévu à l'art. 329f relatif au congé de maternité, il est déjà couvert par l'art. 329b, al. 3, let. b, CO. Une règle similaire à celle prévue pour le congé en cas de décès de la mère n'est donc pas nécessaire.

Art. 329f, al. 3: minorité I (Mettler, ...)

Alors que le projet de la commission ne prévoit pas de semaines de congé supplémentaires pour la mère en cas de décès de l'autre parent, la minorité I Mettler propose un tel congé à l'art. 329f.

L'al. 3 instaure un congé de deux semaines pour la mère en cas de décès de l'autre parent. Il va de soi que l'enfant doit être en vie au moment du décès pour que le droit naisse.

Le congé de la mère est accordé indépendamment du fait que l'autre parent ait eu droit au congé de l'autre parent. Le fait que l'autre parent ait pris une partie ou la totalité 21 / 28

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de son congé avant le décès ne joue également aucun rôle. La nécessité du congé en cas de décès est en effet indépendante de la part déjà prise du congé de l'autre parent avant le décès.

Sur certains points toutefois, le congé de l'autre parent sert de référence: la durée du congé de la mère (deux semaines), les modalités de la prise du congé (par semaines ou journées dans un délai-cadre de six mois) et la période pendant laquelle le décès de l'autre parent doit intervenir pour donner droit à un congé (six mois après la naissance) se basent sur les règles prévues pour le congé de l'autre parent.

Art. 329f, al. 3: minorité II (Wasserfallen Flavia, ...)

La minorité II Wasserfallen Flavia propose d'octroyer quatre semaines de congé supplémentaires pour la mère en cas de décès de l'autre parent selon les mêmes modalités que la minorité I Mettler. Selon la minorité II Wasserfallen Flavia, le nombre de semaines octroyées doit être porté à six.

Art. 329g, Titre, al. 1 et 2 5. Congé de l'autre parent a. En général Titre marginal, al. 1 et 2: La modification adapte cette disposition à l'introduction de la parentalité originaire de l'épouse de la mère (art. 255a CC) dans le cadre de la modification du 18 décembre 2020 du CC (mariage civil pour tous).

Il s'agit du seul cas de co-parentalité pour un couple homosexuel, en-dehors de l'adoption. La parentalité légale de l'enfant ne peut intervenir autrement au cours des six mois du délai-cadre du congé. L'établissement d'un lien de filiation en dehors du mariage, par reconnaissance (art. 260 CC) ou jugement (art. 261 CC) n'est en effet admis qu'à l'égard d'un homme.

Le titre marginal de l'art. 329g est également modifié pour intégrer les deux hypothèses prévues à l'al. 1.

Art. 329g, al. 2, 2e phrase, et al. 3: minorité I (Mettler, ...) et minorité II (Wasserfallen Flavia, ...)

Al. 2: Le congé prévu à l'art. 329gbis P-CO devant être pris en une fois, l'impact sur la flexibilité accordée à l'autre parent aux al. 2 et 3 est grand. Si par exemple l'autre parent a prévu de prendre le congé de l'autre parent une fois que la mère aura terminé son congé de maternité et que la mère décède durant la 13e ou à la 14e semaine, l'autre parent ne pourra plus prendre son congé de l'autre parent une fois que le congé auquel il a droit suite au décès de la mère sera terminé,
car le délai-cadre de six mois sera échu. L'al. 2, 2e phrase, prévoit donc de suspendre le délai-cadre pendant le congé en cas de décès. Le délai-cadre continuera à courir à la fin du congé en cas de décès, permettant la prise du congé de l'autre parent.

Al. 3: Il s'agit d'une modification d'ordre rédactionnel suite à l'ajout de la deuxième phrase de l'al. 2.

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Art. 329gbis

b. En cas de décès de la mère

L'al. 1 pose les conditions du congé. La première condition se rapporte au décès de la mère, qui doit intervenir le jour de l'accouchement ou pendant les 14 semaines qui suivent. Le droit au congé existe indépendamment du droit de la mère au congé de maternité. C'est, pour le nouveau-né, la perte de sa mère et le besoin d'être pris en charge par son autre parent qui fondent le congé. Le décès doit tout de même intervenir alors que la durée prévue pour le congé de maternité n'est pas encore écoulée. Le congé en cas de décès de la mère de 14 semaines ne va pas s'additionner au congé de l'autre parent. Les jours de congé de l'autre parent qui auront déjà été pris seront donc déduits des 14 semaines, alors que le droit au solde du congé de l'autre parent restant au moment du décès de la mère s'éteint. La prise flexible du congé de l'autre parent, prévue à l'art. 329g, al. 2 et 3, CO, ne sera plus possible.

L'al. 2 précise le moment auquel le lien de filiation doit être établi. S'il ne l'est que postérieurement au décès mais avant que les 14 semaines ne soient écoulées, le droit au congé est donné. Le congé débute toutefois dans tous les cas le jour qui suit le décès. Par conséquent, lorsque le lien de filiation est établi après le décès, l'autre parent aura droit à la durée restante depuis le moment où le lien de filiation est établi. Il est malgré cela possible dans la pratique d'accorder le congé au travailleur dès le jour qui suit le décès, si les démarches en vue de la reconnaissance sont en cours. Cette manière de procéder est valable, car la reconnaissance de paternité prend effet rétroactivement au moment de la naissance. Le droit au congé ne sera toutefois acquis qu'au moment de la reconnaissance. Si celle-ci n'est pas établie, les jours de congés pris seront à compenser et les indemnités journalières versées à restituer. Selon la modification du 18 décembre 2020 du CC (mariage civil pour tous), la parentalité originaire de deux mères n'est possible que lorsque celles-ci sont mariées ensemble lors de la naissance. Le lien de filiation ne peut donc pas être établi par reconnaissance.

L'al. 3 règle la durée du congé dans les cas où le congé de maternité est prolongé en cas d'hospitalisation du nouveau-né. La durée du congé est prolongée d'autant. Cet alinéa ne change pas la condition relative
au moment du décès de la mère. Si celui-ci intervient après les 14 semaines qui suivent l'accouchement, mais durant le congé de maternité prolongé, l'autre parent n'a pas droit au congé en cas de décès de la mère.

Art. 329gbis, al. 1: minorité I (Mettler, ...)

Selon la minorité I Mettler, la durée du congé est également fixée à 14 semaines indépendamment du moment du décès de la mère. Les 2 semaines de congé de l'autre parent s'ajoutent à ce congé et peuvent être prises selon les modalités prévues à l'art. 329g CO.

Art. 329gbis, al. 1: minorité II (Wasserfallen Flavia, ...)

La minorité II Wasserfallen Flavia propose un congé plus long, de 18 semaines. Les 2 semaines de congé de l'autre parent s'ajoutent à ce congé et peuvent être prises selon les modalités prévues à l'art. 329g CO.

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Art. 335c, al. 3 Cette modification d'ordre rédactionnel est nécessaire suite à la modification du 18 décembre 2020 du CC (mariage civil pour tous).

Art. 336c, al. 1, let. cquater L'employeur ne peut pas résilier le contrat de travail de l'autre parent pendant la durée du congé prévu à l'art. 329gbis CO. Au vu de la situation familiale dramatique causée par le décès de la mère, l'autre parent doit avoir l'assurance de pouvoir prendre le congé et s'occuper de l'enfant sans risquer un licenciement. La recherche d'un nouvel emploi durant cette période sera de plus quasi-impossible en pratique.

Art. 336c, al. 1, let. cbisa et cquater: minorité I (Mettler, ...) et minorité II (Wasserfallen Flavia, ...)

Les minorités I Mettler et II Wasserfallen Flavia proposent un droit de la mère à un congé en cas de décès de l'autre parent avec la protection correspondante contre le licenciement en temps inopportun. Let. cbisa: A l'instar de la période de protection prévue durant les 16 semaines qui suivent l'accouchement (let. c) et qui couvre le congé de maternité ou respectivement une période plus longue en cas de prolongation du congé suite à l'hospitalisation du nouveau-né-, la mère doit en effet également bénéficier d'une protection contre le licenciement pendant le congé auquel elle a droit en cas de décès de l'autre parent. La période de protection débute le lendemain du décès. Au vu des modalités flexibles de la prise du congé, elle se terminera non pas après l'écoulement d'une durée fixe, mais une fois que la mère aura pris le dernier jour de congé à sa disposition. La durée maximale est toutefois limitée à trois mois pour tenir compte des intérêts de l'employeur. Cette durée de trois mois débute après la période de protection de 16 semaines prévue à la let. c. Sans cela, la mère ne disposerait d'aucune protection propre à ce congé si par exemple l'autre parent décède dans la semaine qui suit l'accouchement. La période de trois mois serait en effet comprise dans celle de 16 semaines prévue à la let. c.

Art. 362, al. 1, élément de l'énumération Modification d'ordre rédactionnel nécessaire suite à la modification du 18 décembre 2020 du CC (mariage civil pour tous).

La disposition est également complétée avec la mention de l'art. 329gbis CO.

4.2.2

Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité

Art. 8, al. 3, 1re phrase Modification d'ordre rédactionnel nécessaire suite à la modification du 18 décembre 2020 du CC (mariage civil pour tous).

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La disposition est également complétée avec le renvoi à l'art. 329gbis P-CO afin que le salaire coordonné soit maintenu durant le congé de l'autre parent en cas de décès de la mère.

4.2.3

Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assuranceaccidents

Art. 16, al. 3 Modification d'ordre rédactionnel nécessaire suite à la modification du 18 décembre 2020 du CC (mariage civil pour tous).

4.2.4

Loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture

Art. 10, al. 4 Modification d'ordre rédactionnel nécessaire suite à la modification du 18 décembre 2020 du CC (mariage civil pour tous).

La disposition est également complétée avec le renvoi à l'art. 329gbis P-CO afin que le droit aux allocations familiales soit maintenu durant le congé de l'autre parent en cas de décès de la mère.

5

Conséquences

5.1

Conséquences financières pour le régime des APG

En Suisse, le nombre de décès maternels reste très faible. Selon la statistique médicale des hôpitaux réalisée en 2017 par l'OFS au sujet des accouchements et de la santé maternelle36, les «complications suite à une grossesse ou à un accouchement découlant sur le décès de la parturiente restent [...] très rares. En Suisse 41 décès maternels ont été enregistrés entre 2007 et 2016, ce qui représente un rapport de mortalité maternelle de cinq décès pour 100 000 naissances vivantes.» Ce taux de mortalité renseigne sur les décès survenus jusqu'à un an après la naissance de l'enfant.

Il n'existe pas de statistique indiquant les causes de décès des nouvelles mères. Dans la mesure où, pour ouvrir le droit à l'allocation, le décès de la mère doit intervenir dans les 14 semaines qui suivent la naissance, on peut raisonnablement partir du principe que la grande majorité des décès seront dus à l'accouchement, respectivement aux suites de celui-ci. Partant de là, on peut se baser sur les décès maternels recensés par l'OFS, à savoir moins de cinq décès maternels par année. Les coûts d'un congé en 36

www.bfs.admin.ch > Office fédéral de la statistique > Trouver des statistiques > Santé > État de santé > Santé reproductive > Accouchements et santé maternelle en 2017, p. 4.

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cas de décès de la mère indemnisé par le régime des APG s'élèveraient ainsi à environ 70 000 francs en 202437.

Les coûts de la proposition de la minorité I Mettler se montent, en 2024, à environ 80 000 francs pour ce qui est du congé en cas de décès de la mère. Cette différence s'explique, car le congé en cas de décès de la mère est plus long que celui soutenu par la commission. Concernant le congé en cas de décès de l'autre parent, il n'existe pas non plus de statistique quant aux décès des nouveaux pères. En se basant sur le taux de mortalité des hommes en âge de devenir pères, soit un peu plus de 24 décès, les coûts du congé en cas de décès de l'autre parent sont quant à eux estimés à environ 40 000 francs en 202438. Les coûts totaux de la proposition de la minorité I Mettler se montent ainsi, en 2024, à environ 120 000 francs.

Quant aux coûts de la minorité II Wasserfallen Flavia, qui prévoit les congés les plus longs, ils atteignent au total environ 220 000 francs en 2024, à savoir 100 000 francs pour le congé en cas de décès de la mère et 120 000 francs pour le congé en cas de décès de l'autre parent.

Ces chiffres montrent que les conséquences financières d'un congé en cas de décès sont minimes pour le régime des APG et peuvent être couvertes par les ressources actuelles de l'assurance. Aucun financement additionnel n'est dès lors nécessaire, le taux actuel de cotisation de 0,5 % étant suffisant.

La modification du 18 décembre 2020 du code civil relative au mariage civil pour tous introduit, à certaines conditions, la reconnaissance du statut de parent légal de l'épouse de la mère au même titre que l'époux de la mère. Cela implique que les dispositions relatives à l'allocation de paternité doivent, dès le 1er juillet 2022, être appliquées par analogie à cet autre parent, en l'occurrence à l'épouse de la mère. Cependant, les adaptations liées au mariage civil pour tous effectuées dans le cadre du présent projet sont d'ordre purement rédactionnel et n'ont ainsi aucune conséquence financière pour le régime des APG.

5.2

Conséquences pour la Confédération, les cantons et les communes

5.2.1

Conséquences financières

Les prestations du régime des APG sont financées au moyen de cotisations salariales versées à parts égales par l'employeur et par le salarié. La Confédération et les cantons ne participent donc au financement des APG qu'en leur qualité d'employeurs. Au vu du peu de cas concernés, l'octroi d'indemnités journalières en cas de décès de la mère aura des conséquences minimes pour la Confédération, les cantons et les communes qui, en tant qu'employeurs, devront adapter leur réglementation sur le personnel.

37 38

Les coûts sont calculés en prenant une indemnité journalière moyenne de 174,90 francs.

A cela s'ajoutent encore les coûts des cotisations sociales.

Les coûts sont calculés en prenant une indemnité journalière moyenne de 108,60 francs.

A cela s'ajoutent encore les coûts des cotisations sociales.

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Les adaptations liées à la modification du 18 décembre 2020 du code civil relative au mariage civil pour tous sont d'ordre purement rédactionnel et n'ont dès lors aucune conséquence financière pour la Confédération, les cantons et les communes.

5.2.2

Conséquences sur les besoins en personnel

Selon toute vraisemblance, en raison de sa portée limitée, la modification proposée ne conduira pas à une charge supplémentaire significative et ne nécessitera pas de ressources supplémentaires en personnel.

5.3

Conséquences économiques et sociales

Actuellement, seul un congé usuel au sens de l'art. 329, al. 3, CO entre en ligne de compte en cas de décès de l'un des parents. Sa durée varie en principe de un à trois jours. Aucun autre congé spécifique et indemnisé n'est prévu par la loi.

Aussi, d'un point de vue individuel, la présente modification garantira au parent survivant une prolongation de son congé afin de pouvoir faire face à la perte récente de la mère. Cela permettra d'assurer une présence auprès du nouveau-né durant ses premiers mois de vie de manière à renforcer les liens et à palier autant que possible l'absence de la mère. Dans la mesure où ce congé sera indemnisé par les APG, il ne constituera ainsi pas directement une charge financière pour l'employeur. Cependant, les conséquences liées à l'absence de l'employé devront être assumées par l'employeur.

D'un point de vue global, les conséquences économiques et sociales de cette modification seront marginales étant donné le peu de cas concernés par année.

6

Aspects juridiques

6.1

Constitutionnalité

La modification proposée de la LAPG s'appuie sur les art. 116, al. 3, Cst. Cette disposition ne définit ni le genre, ni l'ampleur des prestations d'assurance en cas de maternité, offrant ainsi au législateur une large marge de manoeuvre. La modification législative proposée par la commission est conforme à la Cst. La modification du CO s'appuie sur l'art. 122 Cst.

6.2

Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

Il n'y a pas d'obligations internationales portant sur l'objet du présent projet. On peut mentionner la Recommandation no 191 de l'Organisation internationale du travail sur

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la protection de la maternité39, instrument juridiquement non contraignant, qui prévoit qu'en cas de décès de la mère avant l'expiration du congé postnatal, le père de l'enfant, s'il est employé, devrait avoir droit à un congé d'une durée équivalente à la période restant à courir jusqu'à l'expiration du congé postnatal de la mère (par. 10, point 1). Le présent projet qui prévoit, en cas de décès de la mère, d'octroyer le congé de maternité au parent survivant va dans le sens de ce que préconise cette recommandation.

Le projet ne pose pas non plus de problèmes en ce qui concerne les règles de coordination de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes40 et de la Convention AELE révisée41.42

6.3

Forme de l'acte à adopter

Conformément à l'art. 164, al. 1, Cst., toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. Les présentes modifications relèvent donc de la procédure législative ordinaire.

6.4

Frein aux dépenses

Le projet ne prévoit ni subventions ni crédits d'engagement ou plafonds de dépenses qui entraîneraient une nouvelle dépense unique de plus de 20 millions de francs. Il n'est donc pas soumis au frein aux dépenses (art. 159, al. 3, let. b, Cst.)

6.5

Délégation de compétences législatives

Le projet ne prévoit pas de nouvelles normes de délégation pour le Conseil fédéral.

6.6

Protection des données

Les mesures proposées n'ont pas d'incidence en matière de protection des données.

39 40 41 42

https://www.ilo.org/dyn/normlex/fr/f?p=NORMLEXPUB:12100:::NO:12100:P12100_ ILO_CODE:R191:NO RS 0.142.112.681 RS 0.632.31 En vertu de ces accords, la Suisse applique les règlements (CE) nos 883/2004 (RS 0.831.109.268.1) et 987/2009 (RS 0.831.109.268.11).

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