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22.066 Messaggio concernente la modifica del Codice delle obbligazioni (Difetti di costruzione) del 19 ottobre 2022

Onorevoli presidenti e consiglieri, con il presente messaggio vi sottoponiamo, per approvazione, il disegno di modifica del Codice delle obbligazioni (Difetti di costruzione).

Nel contempo vi proponiamo di togliere dal ruolo i seguenti interventi parlamentari: 2002

M 02.3532

Disposizioni del CO in materia edilizia. Protezione del committente (N 13.12.2002, Fässler-Osterwalder)

2011

M 09.3392

Rafforzare i diritti dei committenti nell'eliminazione dei difetti di costruzione (N 02.03.2011, Fässler-Osterwalder; S 20.09.2011)

2018

M 17.4079

Un'ipoteca degli artigiani e degli imprenditori praticabile.

Concretizzare il diritto del proprietario di prestare una garanzia sostitutiva (N 16.03.2018, Burkart; S 19.09.2018)

Gradite, onorevoli presidenti e consiglieri, l'espressione della nostra alta considerazione.

19 ottobre 2022

In nome del Consiglio federale svizzero: Il presidente della Confederazione, Ignazio Cassis Il cancelliere della Confederazione, Walter Thurnherr

2022-3368

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Compendio Con il presente messaggio si intende migliorare in modo mirato la posizione di committenti e compratori di fondi con nuove costruzioni. Il progetto mira a rafforzare i diritti dei privati proprietari di immobili o proprietari per piani ma anche dei committenti professionisti senza arrecare pregiudizi tangibili agli imprenditori e agli artigiani dell'edilizia. In questo modo sono adempiuti diversi atti parlamentari.

Situazione iniziale I contratti di costruzione sono sostanzialmente disciplinati dalle disposizioni del diritto in materia di appalto e vendita ed eventualmente del mandato. Ai difetti di costruzione è pertanto applicabile il pertinente diritto di garanzia. Queste normative, per lo più di natura dispositiva, sono tuttavia spesso modificate e integrate da regole contrattuali.

Diversi interventi parlamentari chiedono di esaminare e adeguare la garanzia in caso di difetti di costruzione. Il Consiglio federale considera particolarmente problematiche le vigenti regole sulla segnalazione dei difetti di costruzione, che devono essere segnalati «senza indugio», cioè entro pochi giorni, per evitare la perenzione dei diritti corrispondenti alla garanzia per i difetti. La brevità del termine di avviso e le conseguenze della sua inosservanza, oltre a essere poco pratiche sia per i committenti privati sia per i professionisti, non sono materialmente giustificate.

Pongono molti problemi anche le clausole contrattuali ampiamente diffuse che prevedono l'esclusione totale della garanzia per i difetti dovuta da venditori o appaltatori generali e la simultanea cessione dei diritti per i difetti nei confronti dei subappaltatori. Queste clausole sono particolarmente diffuse nei contratti con compratori o committenti privati che, nella gran parte dei casi, alla conclusione del contratto non si rendono conto di quanto siano svantaggiose. Inoltre, sovente il carattere giuridicamente vincolante e la portata di queste clausole non sono chiari.

Problematici sono inoltre i requisiti della garanzia sostitutiva, che permette di evitare l'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori. La giurisprudenza secondo cui una garanzia sostitutiva equivalente all'ipoteca legale deve coprire gli interessi di mora per un periodo indeterminato fa sì che di regola una garanzia reale non basti
e solo in rari casi il proprietario del fondo sia in grado di fornire corrispondenti garanzie bancarie. Pertanto, nella pratica spesso i committenti non possono prestare una garanzia sostitutiva per evitare o riscattare un'ipoteca legale di artigiani o imprenditori.

Contenuto del progetto Il disegno si limita a proporre una nuova normativa relativa alla segnalazione dei difetti e all'esclusione del diritto alla riparazione, nonché alle condizioni della garanzia sostitutiva dell'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori.

Fissa a 60 giorni il termine per segnalare sia i difetti palesi sia quelli nascosti di un'opera immobiliare. Questo nuovo termine per la segnalazione non dovrà valere

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soltanto per i contratti d'appalto ma anche per i contratti di compravendita immobiliare. La normativa deve essere dispositiva di modo che le parti possano derogarvi per contratto.

Il disegno prevede inoltre che il diritto alla riparazione dei difetti delle costruzioni adibite all'uso personale o familiare non può essere soppresso. Il diritto alla riparazione deve essere garantito anche per i contratti di compravendita di fondi con nuove costruzioni. Con il diritto inalienabile alla riparazione s'intende limitare la pratica di combinare l'esclusione e la cessione delle pretese di garanzia svantaggiose per i proprietari di case e i proprietari per piani.

Infine, una garanzia sostitutiva per evitare l'iscrizione di ipoteche di artigiani e imprenditori dovrà coprire gli interessi di mora per dieci anni e non a tempo indeterminato come finora. Sarà così più semplice per i proprietari immobiliari fornire garanzie reali, in particolare garanzie bancarie.

Con queste proposte si adempiono e attuano le richieste di numerosi interventi parlamentari.

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Indice Compendio

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1

6 6 6 6

2

Situazione iniziale 1.1 Necessità di intervento e obiettivi 1.1.1 Il quadro normativo attuale 1.1.1.1 Contratto di costruzione 1.1.1.2 Qualificazione del contratto in caso di acquisto del fondo con la costruzione 1.1.1.3 Contratti di acquisto di una proprietà per piani 1.1.1.4 Il diritto in materia di contratti di appalto nella prassi 1.1.2 Interventi parlamentari 1.1.2.1 Mozione 02.3532 1.1.2.2 Mozione 09.3392 1.1.2.3 Iniziativa parlamentare 12.502 1.1.2.4 Iniziativa parlamentare 14.453 1.1.2.5 Mozione 17.4079 1.1.3 Valutazione della situazione attuale 1.1.4 Aspetti problematici 1.1.4.1 Termine per la segnalazione dei difetti 1.1.4.2 Esclusione e cessione combinate delle pretese di garanzia 1.1.4.3 Ulteriori difficoltà 1.2 Alternative esaminate e opzione scelta 1.2.1 Revisione di singoli punti del diritto del contratto di costruzione invece di una revisione totale 1.2.2 Rinuncia all'adeguamento della perenzione e della prescrizione dei diritti di garanzia 1.2.3 Nessun disciplinamento legale della rivendicazione delle pretese risultanti dalla garanzia per i difetti delle parti comuni di una proprietà per piani 1.3 Rapporto con il programma di legislatura, la pianificazione finanziaria e le strategie del Consiglio federale 1.4 Stralcio di interventi parlamentari

7 8 9 10 10 10 10 11 11 12 13 13 15 18 19 19 20 20 21 21

Procedura preliminare, in particolare procedura di consultazione 2.1 Testo posto in consultazione 2.2 Riassunto e valutazione dei risultati della procedura di consultazione 2.3 Ulteriori lavori

21 21

3

Diritto comparato, in particolare rapporto con il diritto europeo

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4

Punti essenziali del progetto 4.1 La normativa proposta

25 25

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4.1.1 4.1.2

4.2 4.3

Proroga del termine di avviso Diritto alla riparazione per il committente e il compratore di una proprietà abitativa di nuova costruzione per uso proprio 4.1.2.1 Nel contratto d'appalto 4.1.2.2 Nel contratto d'acquisto di un fondo 4.1.3 Diritto di prestare una garanzia sostitutiva invece dell'ipoteca degli artigiani e degli imprenditori Diritto transitorio Attuazione

26 26 26 27 28 29 30

5

Commento a singoli articoli 5.1 Codice delle obbligazioni 5.2 Codice civile

30 30 37

6

Ripercussioni 6.1 Ripercussioni per la Confederazione 6.2 Ripercussioni per i Cantoni e i Comuni, per le città, gli agglomerati e le regioni di montagna 6.3 Ripercussioni sull'economia 6.4 Ripercussioni sulla società 6.5 Ripercussioni sull'ambiente

38 38

Aspetti giuridici 7.1 Costituzionalità 7.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera 7.3 Forma dell'atto 7.4 Subordinazione al freno alle spese 7.5 Delega di competenze legislative 7.6 Protezione dei dati

39 39 39 40 40 40 40

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Bibliografia Codice delle obbligazioni (Difetti di costruzione) (Progetto)

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Messaggio 1

Situazione iniziale

1.1

Necessità di intervento e obiettivi

1.1.1

Il quadro normativo attuale

L'edilizia è un settore complesso e tecnicamente difficile. Di regola, alla realizzazione di una costruzione partecipano numerosi attori. Molti di loro sono nel contempo parti di più rapporti contrattuali. Per lo più vi è un ramificato sistema di imprenditori, subappaltatori, fornitori, subfornitori, architetti e progettisti. La realizzazione di una costruzione è effettuata da un'autentica catena o rete di fornitori, artigiani edili e altri fornitori di prestazioni. Non è raro che il medesimo attore riceva e fornisca prestazioni. Spesso all'inizio il committente è un investitore professionale che ha tuttavia l'intenzione di trasferire, dopo o durante la costruzione, il fondo insieme alla costruzione a un terzo, l'utilizzatore privato finale. Dopo tale trasferimento, il committente iniziale diviene quindi venditore o appaltatore. Spesso la sua controparte è un privato in qualità di compratore o di nuovo committente senza fini commerciali. In questo contesto, entrambi i rapporti contrattuali sottostanno sostanzialmente sempre alle medesime norme giuridiche applicabili al contratto in questione.

1.1.1.1

Contratto di costruzione

Tra il committente e l'appaltatore di regola è concluso un contratto di costruzione che ha per oggetto la costruzione o la modifica di un'opera. Si può trattare di un edificio intero o di parti dello stesso, quali gli impianti elettrici, oppure di opere di ingegneria civile, ad esempio lo scavo delle fondamenta di una costruzione eccetera1. Un simile contratto richiede sempre un risultato (un'«opera», «Werk» in tedesco) ed è qualificato come contratto d'appalto («Werkvertrag» in tedesco) secondo gli articoli 363 e seguenti del Codice delle obbligazioni (CO)2,3. Secondo la terminologia del diritto del contratto d'appalto, una delle parti è il committente e l'altra l'appaltatore. Quest'ultimo può eseguire egli stesso i lavori di costruzione oppure, in veste di appaltatore principale, affidare alcuni o tutti i lavori a un subappaltatore, assumendo di fatto unicamente compiti di coordinamento. Egli resta tuttavia obbligato nei confronti del committente per quanto concerne la costruzione dell'opera. Appaltatori che affidano i lavori a subappaltatori assumono a loro volta il ruolo di committenti nei confronti dei subappaltatori. Nella prassi risulta quindi molto importante il contratto d'appalto generale, che costituisce un particolare contratto di costruzione e quindi un contratto 1 2 3

Sull'oggetto del contratto di costruzione GAUCH, Werkvertrag, n. 205 seg.; TERCIER/BIERI/CARRON, n. marg. 3565.

RS 220 GAUCH, Werkvertrag, N. 205; TERCIER/BIERI/CARRON, n. marg. 3508, 3527 segg.; tra molti autori sulla nozione di opera cfr. GAUCH, Werkvertrag, n. 14 segg. e TERCIER/BIERI/CARRON, n. marg. 3510 segg.

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d'appalto secondo gli articoli 363 e seguenti CO4. L'appaltatore principale si obbliga nei confronti del committente a compiere o a far compiere un'opera edile ed è quindi soggetto a un obbligo di costruzione. Può far eseguire i lavori dal proprio personale oppure affidarli in parte o totalmente a un subappaltatore. Nel caso del contratto d'appalto totale l'appaltatore si obbliga non soltanto a costruire l'opera ma pure a progettarla. Si tratta altresì di un contratto d'appalto secondo gli articoli 363 e seguenti CO5.

1.1.1.2

Qualificazione del contratto in caso di acquisto del fondo con la costruzione

Nella prassi assumono inoltre particolare importanza anche le situazioni in cui non si tratta soltanto della costruzione di un edificio, ma anche dell'acquisto del pertinente fondo.

Il caso più semplice è quello dell'acquisto di un fondo sul quale è già situata una costruzione. Secondo il principio di accessione, la proprietà di una costruzione (ad eccezione del diritto di superficie secondo gli articoli 779 segg. CC6) può essere acquisita soltanto con la proprietà del fondo sul quale si trova7. Il contratto di acquisto di un fondo sul quale è situata una costruzione già realizzata nel momento della conclusione del contratto va considerato un contratto di vendita di un fondo secondo gli articoli 216 e seguenti CO. In linea di massima, per la qualificazione del negozio giuridico non è rilevante se si tratta di una costruzione nuova o già esistente da tempo.

Le questioni tipiche che sorgono nei due casi sono però diverse. Non è raro che una costruzione recente ancora inutilizzata presenti difetti di costruzione non evidenti al momento della conclusione del contratto o della consegna del fondo. Possono passare mesi o anche anni prima che le infiltrazioni da un muro o da un tetto piatto mal impermeabilizzato siano abbastanza importanti da far apparire i difetti. In una costruzione utilizzata da lungo tempo, per contro, i difetti di costruzione più gravi sono stati nella maggior parte dei casi già eliminati o sono perlomeno divenuti visibili nel frattempo. A tale riguardo, per il compratore si tratta innanzitutto di stimare in modo affidabile il valore residuo della costruzione. Il compratore di una nuova costruzione si trova invece in una situazione simile a quella del committente che conclude un contratto di appalto per una costruzione, malgrado la qualificazione del contratto come contratto di vendita. Questa analogia è ulteriormente rafforzata dal fatto che sovente è il venditore stesso che ha realizzato o fatto realizzare la costruzione ed è quindi relativamente vicino al processo di edificazione; tale vicinanza, di regola, non è data nel caso del venditore di una vecchia costruzione.

La situazione giuridica è più complessa nel caso dell'acquisto di un fondo sul quale è progettata una nuova costruzione ancora inesistente al momento della conclusione del contratto. In questo caso le parti hanno in via di principio tre possibilità di organizzare

4 5 6 7

Cfr. DTF 114 II 53 consid. 2b.

DTF 117 II 273 consid. 3a.

RS 210 Il principio di accessione trova espressione in particolare nell'art. 667 cpv. 2 CC.

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i loro rapporti contrattuali8. Possono concludere due contratti separati, ossia un contratto d'appalto (art. 363 segg. CO) e un contratto di vendita di un fondo (art. 216 segg. CO) o un solo contratto misto che combina l'obbligo di prestazione secondo il diritto in materia di vendita all'obbligo di compimento secondo il diritto in materia di appalto (acquisto di un fondo con obbligo di realizzare una costruzione9).

La terza possibilità consiste nel disciplinare la fattispecie come vendita di una cosa futura. Quale sia il disciplinamento contrattuale voluto dalle parti viene deciso nell'ambito dell'interpretazione del contratto in base alla tipologia concreta delle prestazioni che obbliga a fornire. Se il contratto prevede che il trapasso avvenga immediatamente dopo la conclusione del contratto, le prestazioni edili ancora da fornire o il completamento della costruzione possono essere unicamente oggetto di un contratto d'appalto perché, in virtù del principio di accessione, l'acquisizione della proprietà della costruzione non è più necessaria e non è più possibile concludere un contratto di vendita10. La distinzione è invece più difficile se il trapasso di proprietà è differito. Se è stato convenuto un obbligo di compimento, di cui è segnatamente indizio la possibilità del compratore di influire sui lavori, ad esempio approvando o modificando i progetti, di regola si è in presenza di un contratto misto con elementi dell'appalto; il fatto che il compratore non esercita alcun influsso e che il venditore avrebbe comunque realizzato e venduto la costruzione in questa forma indicano che si tratta di una vendita.11 A volte può essere difficile qualificare il negozio giuridico secondo questi criteri e i risultati saranno aleatori. Le parti possono anche pilotare deliberatamente la qualificazione del contratto con accordi particolari.

1.1.1.3

Contratti di acquisto di una proprietà per piani

La proprietà per piani è la quota di comproprietà di un fondo, che implica il diritto esclusivo del comproprietario di godere e di sistemare internamente una parte determinata di un edificio (art. 712a cpv. 1 CC). In quanto quota di comproprietà d'un fondo, la proprietà per piani è considerata un fondo (cfr. art. 655 cpv. 2 n. 4 CC) e l'acquisto della proprietà per piani una compera di un fondo12.

La proprietà per piani è costituita con l'iscrizione nel registro fondiario (art. 712d cpv. 1 CC). Anche se la proprietà per piani presuppone in via di principio un edificio con locali che possono essere oggetto di un diritto esclusivo (cfr. in merito art. 712b cpv. 1 CC), in determinate condizioni la costituzione della proprietà per piani è possibile anche prima della costruzione dell'edificio. A tal fine deve segnatamente essere presentato il piano di ripartizione, che indichi le parti separate oggetto del diritto esclusivo (art. 69 cpv. 1 ORF13). È possibile anche il trasferimento della proprietà per piani prima della costruzione dell'edificio, vale a dire l'acquisto della proprietà per 8 9 10 11 12 13

Cfr. sul principio DTF 117 II 259 consid. 2b.

Cfr. al riguardo l'esauriente esposizione di GAUCH, Werkvertrag, n. 347 segg.

Cfr. STÖCKLI, Stockwerkeigentum, pag. 8.

Cfr. sull'obbligo di compimento con ulteriori rimandi GAUCH, Werkvertrag, n. 127; STÖCKLI, Stockwerkeigentum, pag. 7; TERCIER/BIERI/CARRON, n. marg. 3538.

Cfr. anche KRAUSKOPF, pag. 119; KRAUSKOPF/MÄRKI, pag. 57.

Ordinanza del 23 settembre 2011 sul registro fondiario; RS 211.432.1.

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piani su un progetto. Per la qualificazione contrattuale vale sostanzialmente quanto osservato riguardo all'acquisto di un fondo con un progetto di costruzione (vedi sopra n. 1.1.1.2)14. Se il trapasso di proprietà avviene direttamente dopo la conclusione del contratto e prima che la costruzione dell'edificio sia stata conclusa, il fondo e le parti già costruite dell'edificio sono oggetto di un contratto di vendita di un fondo e le parti ancora da costruire di un contratto d'appalto. Se la proprietà per piani è trasferita al compratore soltanto dopo la conclusione di tutti i lavori di costruzione essenziali, si può di nuovo trattare di un contratto misto con elementi della vendita e dell'appalto o di un puro contratto di vendita. Anche a tal fine il criterio decisivo è la pattuizione di un obbligo di compimento.

1.1.1.4

Il diritto in materia di contratti di appalto nella prassi

Secondo quanto detto finora, la posizione giuridica delle parti coinvolte nell'edificazione o nel trasferimento di una nuova costruzione tra di loro è determinata in primo luogo dal diritto in materia di contratti di appalto (art. 363 segg. CO) o di contratti di vendita di fondi (art. 216 segg. CO). Sono inoltre in particolare applicate le disposizioni generali del CO (art. 1 segg. CO) e, per quanto riguarda il fondo, quelle concernenti la proprietà fondiaria (art. 655 segg. CC). Le regole del CO sono in gran parte di natura dispositiva, per cui le parti possono stipulare convenzioni contrattuali estese.

Ciò avviene regolarmente nella prassi, non per ultimo poiché la legislazione presenta una densità normativa relativamente bassa, mentre a causa della portata e della complessità dell'affare le parti necessitano di regole specifiche con un elevato grado di concretezza.

A tale scopo sono stati elaborati modelli di contratto che vengono utilizzati di frequente. Al riguardo, l'esempio più noto è costituito dalle norme della Società svizzera degli ingegneri e architetti (SIA), tra cui la norma SIA 118 contiene regole sui contratti di costruzione. Normalmente questi modelli di contratto vanno qualificati come condizioni generali di contratto (CGC) e valgono soltanto nella misura in cui sono adottati dalle parti15. Per quanto riguarda i contratti con i quali si intende trasferire anche dei fondi, nella prassi sono sovente applicati modelli di contratto di notai. Nel caso di proprietà per piani o di case a schiera monofamiliari, spesso il notaio prepara per tutte le parti i documenti contrattuali su mandato dell'appaltatore o del venditore. Secondo la dottrina questi modelli di contratto possono essere considerati CGC.16

14

15 16

Cfr. ad es. sentenza del TF 4C 301/2002 del 22 gennaio 2003, consid. 2.; in generale anche KRAUSKOPF/MÄRKI, pag. 58 segg.; KRAUSKOPF, pag. 118 segg.; STÖCKLI, Stockwerkeigentum, pag. 11 segg.

DTF 118 II 295 consid. 2a.

Cfr. in merito ERICH RÜEGG, in: Grundstückkauf, n. marg. 139; SCHMID, pag. 56 segg.; STÖCKLI/AESCHIMANN, pag. 84 segg. e 93.

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1.1.2

Interventi parlamentari

Le modifiche proposte con il disegno fanno seguito a numerosi interventi parlamentari concernenti le relazioni giuridiche tra gli attori coinvolti nell'edilizia e in particolare la situazione giuridica dei committenti o dei compratori di nuove costruzioni. Oltre alle mozioni menzionate di seguito, il Parlamento ha dato seguito a due iniziative parlamentari che dal punto di vista materiale sono strettamente connesse con l'oggetto del disegno e possono pertanto essere attuate nel contesto della presente revisione.

1.1.2.1

Mozione 02.353217

La mozione 02.3532 incarica il nostro Consiglio di riunire in un nuovo titolo le disposizioni del Codice delle obbligazioni sulle prestazioni architettoniche ed edili, di aggiornarne la formulazione e di completarle in particolare con termini precisi sull'avviso dei difetti, sulla garanzia e sulla responsabilità, con un obbligo legale del mandatario di provare la stipulazione di una garanzia bancaria o assicurativa per le pretese di garanzia e responsabilità dei mandanti, con una normativa legale del contratto d'appalto generale, con un obbligo legale dell'offerente di riparare i difetti dopo il completamento dell'opera e con una responsabilità causale per le prestazioni architettoniche analoga a quella prevista per le prestazioni fornite nell'ambito del contratto d'appalto. Il 13 dicembre 2002, il Consiglio nazionale ha trasmesso la mozione sotto forma di postulato, come proposto dal nostro Consiglio.

1.1.2.2

Mozione 09.339218

La mozione 09.3392 incarica il nostro Consiglio di analizzare in modo approfondito come meglio proteggere i committenti che chiedono di eliminare i difetti di costruzione nell'ambito delle prestazioni architettoniche o edili, e di sottoporre al Parlamento una proposta efficace per risolvere i problemi illustrati. Occorre in particolare valutare se elaborare specifici contratti per impresari e architetti e assoggettare tutte le prestazioni architettoniche a una responsabilità causale per i difetti. Occorre poi esaminare i vigenti termini di avviso dei difetti e di garanzia e la responsabilità dell'appaltatore per i difetti nascosti.

1.1.2.3

Iniziativa parlamentare 12.50219

L'iniziativa parlamentare 12.502 chiede di modificare il diritto del contratto d'appalto di modo che, secondo l'articolo 370 capoverso 3 CO, i difetti nascosti debbano essere 17 18 19

Mozione 02.3532 Fässler-Osterwalder del 2 ottobre 2002 «Disposizioni del CO sulle prestazioni architettoniche ed edili. Protezione del committente».

Mozione 09.3392 Fässler-Osterwalder del 29 aprile 2009 «Rafforzare i diritti dei committenti nell'eliminazione dei difetti di costruzione».

Iniziativa parlamentare 12.502 Hutter del 14 dicembre 2012 «Termini di avviso più equi nel contratto di appalto».

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segnalati entro 60 giorni dalla scoperta. L'intervento fa notare che nella pratica il vigente obbligo di dare immediato avviso dei difetti è spesso eccessivamente severo, soprattutto per i committenti privati ma anche per gli specialisti dell'edilizia e che quindi termini tanto brevi non sono rispettati con la conseguente perdita di tutti i diritti legati alla garanzia per i difetti. Il 25 ottobre 2013 la Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale ha dato seguito all'iniziativa parlamentare e il 3 luglio 2014 l'omonima Commissione del Consiglio degli Stati ha dato la sua approvazione.

1.1.2.4

Iniziativa parlamentare 14.45320

L'iniziativa parlamentare 14.453 chiede di modificare il diritto della vendita (art. 219 cpv. 4 CO) in modo da conferire al compratore di una quota di comproprietà di un fondo con una costruzione realizzata prevalentemente ex novo meno di un anno prima dell'acquisto il diritto inalienabile di pretendere che il venditore elimini gratuitamente eventuali difetti esistenti, se non ne risultano costi sproporzionati per il venditore. I difetti devono essere segnalati al venditore entro 60 giorni dalla scoperta. In caso di acquisto della proprietà di appartamenti di nuova costruzione la responsabilità del venditore è regolarmente esclusa e al compratore sono invece ceduti i diritti per i difetti detenuti dal venditore nei confronti dell'imprenditore, la qual cosa è però spesso pregiudizievole per il compratore. Il 12 novembre 2015 la Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale ha dato seguito all'iniziativa parlamentare e il 3 luglio 2014 l'omonima Commissione del Consiglio degli Stati ha dato la sua approvazione.

1.1.2.5

Mozione 17.407921

La mozione 17.4079 incarica il nostro Consiglio, nel quadro della revisione del diritto in materia di contratto di costruzione, di precisare le disposizioni sull'ipoteca legale di artigiani e imprenditori restituendo l'importanza originariamente voluta dal Legislatore al diritto del proprietario del fondo di prestare una garanzia sostitutiva. Il requisito di garantire gli interessi di mora per un tempo illimitato impedisce di determinare a priori l'ammontare della garanzia sostitutiva e pertanto all'atto pratico rende più difficile il riscatto mediante garanzie bancarie e reali. Il Consiglio degli Stati ha accolto la mozione il 16 marzo 2018, il Consiglio degli Stati il 19 settembre 2018.

20 21

Iniziativa parlamentare 14.453 Gössi del 25 settembre 2014 «Per norme vincolanti sulla responsabilità in caso di acquisto di nuove abitazioni».

Mozione 17.4079 Burkart del 13 dicembre 2017 «Un'ipoteca degli artigiani e degli imprenditori praticabile. Concretizzare il diritto del proprietario di prestare una garanzia sostitutiva».

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1.1.3

Valutazione della situazione attuale

Nel quadro dei lavori relativi al presente disegno, in adempimento delle mozioni 02.353222 e 09.339223, è stata esaminata la situazione attuale per quanto riguarda i problemi che si pongono nella prassi. Il nostro Consiglio ritiene che il diritto vigente sia in linea di massima funzionale, ossia che le attuali basi legali siano adeguate a disciplinare la materia. Grazie alla sua natura per lo più dispositiva lascia comunque ampio spazio per convenzioni contrattuali delle parti. Può parimenti essere considerato equilibrato in quanto non penalizza sistematicamente i committenti, per i quali risulta relativamente vantaggioso in particolare il diritto di garanzia secondo il contratto d'appalto (art. 367 seg. CO). Ad esempio, i rimedi giuridici dell'azione redibitoria, dell'azione estimatoria e della riparazione (art. 368 CO), molto importanti nella prassi, sono chiaramente definiti nella legge e la loro applicazione è relativamente semplice e non presuppone un intervento giudiziario. Rispetto all'obbligo originario di fornire la prestazione principale, tali rimedi non sono oggetto di alcuna restrizione sostanziale e in particolare non sono legati ad alcuna colpa dell'imprenditore o del venditore. In linea di massima, quindi, in particolare il diritto di garanzia, tanto importante per la situazione dei committenti, è relativamente favorevole a questi ultimi.

Lo stesso vale per il contratto di vendita di un fondo e la garanzia per i difetti della cosa secondo il contratto di vendita (art. 197 segg. e 219 CO).

Ciò non significa però che il diritto vigente non nasconda problemi e situazioni insoddisfacenti. È noto che attualmente il diritto svizzero non prevede la fattispecie legale del «contratto di costruzione». Vi sono soltanto poche disposizioni concernenti le opere immobiliari e le costruzioni (art. 371 cpv. 1 e 2 e 375 cpv. 2). Anche se il diritto in materia di vendita prevede un tipo di contratto specifico, il contratto di vendita di un fondo, quest'ultimo è tuttavia disciplinato in maniera relativamente rudimentale e non distingue tra la vendita di un fondo con costruzioni edificate già tempo prima e la vendita di un fondo con costruzioni nuove. Nella prassi questa differenziazione lacunosa della legge a volte genera problemi, senza contare che le convenzioni contrattuali assumono un ruolo
importante nell'edilizia (cfr. n. 1.1.1.4). Questo ruolo relativamente importante delle convenzioni contrattuali è problematico in quanto, in particolare nella fascia di prezzo inferiore del mercato immobiliare di proprietà, la posizione dell'appaltatore o del venditore è sovente più forte. Con l'edificazione della costruzione o la compera dell'immobile il committente o compratore giunge spesso ai suoi limiti finanziari e perlopiù non dispone di approfondite conoscenze edili e giuridiche.

Nella maggior parte dei casi l'appaltatore o il venditore agisce per contro nel quadro della sua attività professionale o commerciale e dispone quindi di maggiori risorse finanziarie e di esperienza. Nella prassi si sono di conseguenza sviluppate clausole contrattuali problematiche, che penalizzano notevolmente i committenti o i compratori.

22 23

Cfr. n. 1.1.1.1.

Cfr. n. 1.1.1.2.

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1.1.4

Aspetti problematici

1.1.4.1

Termine per la segnalazione dei difetti

Al fine di far valere i propri diritti di garanzia, dopo la consegna il compratore o il committente deve esaminare lo stato della cosa venduta o dell'opera e segnalare eventuali difetti al venditore o all'appaltatore (cfr. art. 201 cpv. 1 e art. 367 cpv. 1 CO). I difetti riconoscibili (i cosiddetti difetti palesi) devono essere segnalati immediatamente dopo la conclusione dell'esame, mentre i difetti non riconoscibili con l'esame prescritto dalla legge (i cosiddetti difetti nascosti od occulti) devono esserlo subito dopo essere stati scoperti (segnalazione immediata). La legge menziona il principio della segnalazione immediata nell'ambito del diritto sui contratti d'acquisto, (cfr.

art. 201 cpv. 1 e 3 CO), mentre nell'ambito del diritto relativo al contratto d'appalto lo prevede soltanto relativamente ai difetti nascosti (art. 370 cpv. 3 CO). Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale l'obbligo della segnalazione immediata sussiste anche per i difetti palesi.24 Per valutare se una segnalazione è tempestiva occorre fondarsi sulle circostanze concrete del singolo caso e in particolare sul tipo di difetto.

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale il periodo indicativo per la segnalazione immediata è di sette giorni; se il difetto è suscettibile di causare un danno maggiore in caso di attesa, il termine può anche essere più breve25. Il termine inizia con la scoperta del difetto. Un difetto è considerato scoperto se il committente ne ha una conoscenza tale da permettergli di presentare un avviso sufficientemente motivato26.

Nell'avviso dei difetti il committente non deve soltanto indicare e motivare i singoli difetti, ma anche far presente che non ritiene l'opera consegnata conformemente al contratto e che intende chiamare l'appaltatore a risponderne27. L'onere di provare che l'avviso è tempestivo incombe al committente o al compratore28. Se il difetto non viene segnalato, l'opera o la cosa venduta è considerata accettata per quanto concerne tale difetto e il committente o il compratore perde ogni diritto relativo alla garanzia per i difetti (cfr. art. 201 cpv. 2 e 370 cpv. 1 e 2 CO).

Attualmente, nella pratica l'avviso dei difetti pone un grave problema ai committenti.

Soprattutto per i committenti privati che costruiscono una volta sola, la situazione giuridica attuale è praticamente
incontrollabile e quindi insoddisfacente29. Sovente è tuttavia fonte di incertezze e sorprese anche per i committenti professionali30. I problemi risultano principalmente dalla combinazione tra il termine estremamente breve per l'avviso dei difetti e la perenzione completa di tutti i diritti per i difetti in caso di 24

25

26 27 28 29 30

Cfr. ad es. sentenza del TF 4C 251/2018 del 11 settembre 2018, consid. 3.1; sentenza del TF 4A_231/2016 del 12 luglio 2016 consid. 2.2;sentenza del TF 4A_53/2012 del 31 luglio 2012 consid. 5.1; GAUCH, Werkvertrag, n. 2141 segg.

Cfr. DTF 118 II 142 consid. 3b; DTF 107 II 172 consid. 1a e b; sentenza del TF 4A_53/2012 del 31 luglio 2012 consid. 6.2; sentenza del TF 4A_82/2008 del 29 aprile 2009 consid. 7.1; sentenza del TF 4C.82/2004 del 3 maggio 2004, consid. 2.3 e per ultimo in dettaglio sentenza del TF 4A_399/2018 dell'8 febbraio 2019, consid. 3.2.

DTF 131 III 145 consid. 7.2; sentenza del TF 4A_293/2017 del 13 febbraio 2018 consid. 2.2.3; sentenza del TF 4A_205/2003 del 17 novembre 2003 consid. 3.2.

DTF 107 II 172 consid. 1a; da ultimo p. es. DTF 4a_261/2020 del 10 dicembre 2020 consid. 7.2.1 e sentenza del TF 4A_293/2017 del 13 febbraio 2018 consid. 2.2.2.

DTF 118 II 142 consid. 3a; DTF 107 II 172 consid. 1a.

STÖCKLI, perizia, n. marg. 36, ritiene l'attuale situazione giuridica addirittura scioccante.

Cfr. in merito le sentenze del TF 4A_53/2012 e 4A_55/2012 entrambe del 31 luglio 2012.

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omissione, ritardo o insufficiente motivazione dell'avviso dei difetti. Il committente deve allora pagare il prezzo intero e assumersi le spese dell'eliminazione del difetto indipendentemente dalla sua entità. Nella pratica, per molti committenti questo termine è eccessivamente breve perché spesso non sono in grado, dopo la comparsa dei difetti, di riconoscerne l'importanza giuridica e di darne avviso tempestivo nel rispetto dei requisiti riguardanti il contenuto.

Questa problematica riguarda sia i difetti palesi sia quelli occulti. Per quanto concerne i difetti palesi la brevità del termine di avviso contrasta con il senso di giustizia, perché l'appaltatore o il venditore, in quanto specialista o costruttore dell'edificio, è meglio informato sullo stato di quest'ultimo rispetto al committente. I difetti occulti presentano inoltre il problema di manifestarsi in modo progressivo, sovente nel corso di settimane o mesi, ma da un certo momento in poi devono improvvisamente essere segnalati entro pochi giorni. Le persone prive di conoscenze specialistiche, in particolare, non riconoscono spesso la portata e l'importanza giuridica del primo manifestarsi dei difetti. In tanti casi, inoltre, dato che si manifestano progressivamente, il momento a partire dal quale i difetti sono considerati riconoscibili non è oggettivamente determinabile con tale precisione da lasciar apparire proporzionato un termine di avviso tanto breve.

Pertanto l'estrema urgenza dell'avviso dei difetti contrasta con il generale senso di giustizia. L'inizio della decorrenza del termine, relativamente poco chiaro, connesso con il termine molto breve crea anche una situazione che genera facilmente controversie legali, anche allorquando gli effettivi difetti e la responsabilità di massima dell'appaltatore sono manifesti. Ciò può risultare drammatico o addirittura rovinoso per i committenti privati. Una normativa tanto severa non è imperativamente giustificata nei contratti di appalto. La normativa per il contratto d'appalto è stata ripresa dal diritto della vendita. Originariamente era stata elaborata per la vendita commerciale a distanza e il legislatore ne ha fatto una regola generale31. Il Tribunale federale e la dottrina hanno in seguito giustificato questa regola in diversi modi: nell'interesse della certezza del diritto è necessario
chiarire rapidamente i rapporti di fatto e di diritto, ragion per cui il venditore deve avere quanto prima la certezza che la merce è stata approvata32. Il venditore deve essere informato tempestivamente dei reclami per poter verificare da sé la fondatezza dell'avviso dei difetti con un proprio esame e giudicare se deve rispondere del difetto33. La brevità del termine vuole anche impedire che il compratore sfrutti le rapide oscillazioni della congiuntura a scapito del venditore, attendendo la diminuzione dei prezzi per chiedere la risoluzione dell'affare e procurarsi la cosa altrove a un prezzo più conveniente34. Per quanto concerne i contratti riguardanti fondi, questi argomenti non convincono e non possono essere invocati nemmeno nel quadro dei contratti d'appalto per giustificare un obbligo di avviso immediato.

Oggetto del contratto d'appalto è un'opera prodotta individualmente per il singolo

31 32

33 34

Così THEODOR BÜHLER, n 3 segg. ad art. 367 CO.

DTF 91 II 216; 88 II 365 consid. 2; cfr. ad es. sentenza del TF 4A 53/2012 del 31 luglio 2017, consid. 6.2; sentenza del TF 4C_159/1999 del 28 luglio 2000, consid. 1b/bb.

BECKER, n 1 ad art. 201 CO.

DTF 88 II 365; BECKER, n. 1 ad art. 201 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 3 e 22 ad art. 201 CO.

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committente e non merci standardizzate. Di norma non è contemplata una rapida rivendita a terzi. Occasionalmente è avanzata l'argomentazione secondo la quale l'appaltatore o il venditore deve essere protetto dai danni cagionati da un difetto che peggiora con il tempo, danni che avrebbero potuto essere evitati se l'avviso dei difetti fosse stato dato prima. Con le attuali possibilità tecniche è tuttavia possibile constatare meglio che in passato quali danni sono insorti a causa di un'attesa inutile. Secondo l'obbligo generale di ridurre i danni, il committente deve in ogni caso segnalare immediatamente difetti che, attendendo, causano danni maggiori35. Quindi, non è né necessaria né giustificata una protezione dell'appaltatore con un termine di avviso immediato, la cui scadenza è sanzionata dalla perenzione di tutti i diritti per i difetti del committente36. È vero che il Tribunale federale ha ripreso in recentissime decisioni la critica sollevata nei confronti del breve termine d'avviso e ha a più riprese chiarito che il committente o compratore ha senz'altro diritto a un corto periodo di riflessione nonché che il termine di sette giorni costituisce un valore di riferimento e non una regola inflessibile37. Ha parimenti chiarito che difetti nascosti che si manifestano progressivamente non sono considerati riconosciuti al loro primo manifestarsi, ma quando la loro importanza e la loro entità sono riconoscibili38. Ciò tuttavia non modifica il principio della segnalazione immediata sancito nella legge.

1.1.4.2

Esclusione e cessione combinate delle pretese di garanzia

Una limitazione o un'estesa esclusione della garanzia del venditore o dell'appaltatore è frequente nei contratti di vendita di fondi con nuove costruzioni in contropartita della cessione al compratore delle pretese derivanti dalla garanzia del venditore o dell'appaltatore nei confronti dei suoi subappaltatori39. L'obiettivo alla base di queste clausole contrattuali è che, in caso di difetti di costruzione, il compratore si possa rivolgere non al venditore o all'appaltatore ma al subappaltatore nei confronti del quale avrebbe altrimenti dovuto agire il venditore o l'appaltatore. Simili clausole sono presenti in particolare in contratti di vendita di fondi con costruzioni nuove, ma in parte anche in contratti d'appalto generali e sono diffuse principalmente nell'ambito dell'acquisto di proprietà per piani o case a schiera, soprattutto nella fascia di prezzo più bassa.

L'efficacia giuridica di queste clausole è tuttavia limitata. In relazione con queste clausole vanno considerati i limiti generali dell'esclusione di cui agli articoli 100 e 35 36

37

38 39

Sui dettagli dell'obbligo di ridurre i danni vedi il commento all'art. 219a D-CO al n. 5.1.

Cfr. anche la critica generale di questa regola di THEODOR BÜHLER, n. 62 segg.

ad art. 367 CO; anche secondo STÖCKLI, perizia, n. marg. 36, non vi è alcun interesse degno di protezione dell'appaltatore che corrisponda all'onere che sopporta il committente per l'obbligo di avviso.

Cfr. in merito sentenza del TF 4A_399/2018 dell'8 febbraio 2019 consid. 3.2; sentenza del TF 4A_261/2020 del 10 dicembre 2020 consid. 7.2.1; sentenza del TF 4A_205/2020 del 13 luglio. 2021 consid. 3.1.1.

DTF 131 III 145 consid. 7.2; sentenza del TF 4A_261/2020 del 10 dicembre 2020 consid. 7.2.1.

Cfr. in merito a questa prassi con ulteriori rimandi KRAUSKOPF/MÄRKI, pag. 69 seg.

e 79 segg.

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199 CO; l'esclusione della responsabilità è quindi inefficace per quanto riguarda difetti cagionati per grave negligenza o con intenzione oppure dissimulati dolosamente.

Per il personale ausiliario, ad esempio i subappaltatori, la responsabilità può invece essere completamente esclusa (art. 101 cpv. 2 CO)40. Anche la cessione dei diritti derivanti dalla garanzia per i difetti non è efficace, con l'eccezione del diritto alla riparazione; possono essere cedute soltanto le pretese derivanti dall'esercizio dei diritti di garanzia41. Nella pratica si adotta un approccio simile per tenere parzialmente conto dei vizi manifesti di tali clausole, ad esempio cedendo soltanto il diritto alla riparazione e rinunciando ai rimanenti diritti, oppure si tenta di eludere i suddetti limiti in quanto il compratore o il committente sono autorizzati dal venditore o dall'appaltatore a far valere i diritti per i difetti di quest'ultimo nei confronti dei subappaltatori e ad approfittare dell'eventuale riduzione del prezzo invece di far valere i propri diritti per i difetti. Per quanto concerne il carattere giuridicamente vincolante di tali clausole, occorre considerare, oltre alla questione dell'ammissibilità dell'esclusione e della cedibilità dei diritti per i difetti, anche i principi applicabili in materia di CGC, in particolare la loro accettazione, la regola dell'interpretazione delle clausole ambigue o inabituali e dell'eventuale applicabilità dell'articolo 8 della legge federale del 19 dicembre 198642 contro la concorrenza sleale (LCSl). Non è stato stabilito in via definitiva se i committenti che per motivi privati fanno costruire una casa o acquistano un fondo debbano essere considerati consumatori ai sensi dell'articolo 8 LCSI; una tale interpretazione è tuttavia possibile ed è in parte sostenuta dalla dottrina, dato che la definizione di consumatore di cui all'articolo 8 LCSI va interpretata in maniera autonoma e ispirandosi all'articolo 3 paragrafo 2 della direttiva 93/13/CEE43 e non conformemente all'articolo 32 capoverso 2 del Codice di procedura civile del 19 dicembre 200844 (CPC) o dell'articolo 7 capoverso 1 lettera e della legge federale del 23 marzo 200145 sul credito al consumo, per cui può essere considerato un consumatore chi conclude un contatto il cui oggetto è una prestazione che va ben oltre
l'utilizzo abituale46. Tuttavia questa disposizione di protezione pone condizioni relativamente severe ed è formulata in modo molto aperto, ma dato che le questioni decisive non sono state chiarite in sede giudiziaria, nella pratica essa non offre alcuna protezione effettiva ai consumatori nei confronti di simili clausole. Sebbene la loro ammissibilità di diritto civile non sia quindi chiara e dovrebbe essere esaminata in ogni singolo caso,

40 41

42 43 44 45 46

Cfr. in dettaglio sull'esclusione in relazione con tali clausole contrattuali: KRAUSKOPF/MÄRKI, pag. 70 segg.; STÖCKLI, Stockwerkeigentum, pag. 14; DTF 114 II 239 consid. 5c/aa, bb con rimando anche GAUCH, Werkvertrag, 3a ed., n. 1781 segg.; cfr. anche KRAUSKOPF/MÄRKI, pag. 79 segg. e STÖCKLI, Stockwerkeigentum, pag. 17.

Legge federale del 19 dicembre 1986 contro la concorrenza sleale; RS 241.

Direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, GU L 95 del 21.4.1993, pag. 29.

RS 272 RS 221.214.1 Cfr. in merito con rimandi ai materiali PROBST, n. marg. 285 seg. ad art. 8; PICHONNAZ, n. marg. 124 segg. (in particolare n. marg. 131) ad art. 8. Su tale interpretazione e con ulteriori rimandi alle opinioni della dottrina STÖCKLI/AESCHIMANN, pag. 92 seg. La questione è tuttavia controversa nella dottrina.

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queste clausole figurano regolarmente negli atti pubblici e anche nei modelli di contratto di molti notai47.

A prima vista queste convenzioni non appaiono particolarmente svantaggiose, ma in realtà indeboliscono fortemente la posizione del committente per diversi motivi, sollevando le seguenti critiche48. Se il contratto prevede una cessione e non il far valere a titolo di rappresentante i diritti del venditore o dell'appaltatore generale per i difetti, può essere trasferito al committente o al compratore unicamente il diritto di riparazione ed eventualmente il diritto alla sostituzione del danno consecutivo al difetto. A prescindere dal fatto che in tal modo non abbia la possibilità di far ridurre il prezzo o di chiedere la risoluzione della vendita, in questo caso il committente o il compratore deve poter fare affidamento sulla tempestività con cui l'appaltatore segnala i difetti.

Nel caso della proprietà per piani, con la cessione al primo compratore di un'unità di una proprietà per piani, gli sono dunque trasferiti tutti i diritti cedibili per difetti e l'appaltatore non può cedere tali diritti a nessun altro compratore. Per questo motivo, nella prassi si cerca in parte, per quanto riguarda difetti nelle parti comuni di proprietà per piani, di prevedere una cessione «proporzionale» ai singoli compratori, il che solleva a sua volta questioni giuridiche ed è svantaggioso per i compratori. Va inoltre considerato che le pretese dell'appaltatore o del venditore nei confronti del suo subappaltatore non corrispondono necessariamente a quelli del committente o del compratore nei confronti dell'appaltatore o del venditore. Al contrario del compratore o del committente, infatti, all'appaltatore sovente dal difetto non risultano danni che potrebbe cedere al committente o compratore. I suoi danni risultanti dal difetto sarebbero le pretese del committente o compratore nei suoi confronti, che però ha appunto escluso. In tal caso il committente o compratore non può più far valere il suo danno risultante dal difetto. Inoltre non è garantito che il tenore e quindi la definizione di difetto nei contratti stipulati tra l'appaltatore e i suoi subappaltatori e nel contratto con il committente o compratore siano identici. È ad esempio possibile che l'appaltatore non si sia fatto garantire esplicitamente dai
subappaltatori determinate caratteristiche che sono state convenute nel contratto con il committente o il compratore; le relative pretese del committente o compratore vengono dunque a cadere. In questo contesto il problema più grave è però regolarmente di natura puramente pratica: assai sovente il committente, mancando delle conoscenze tecniche necessarie, non è in grado di individuare il subappaltatore responsabile del difetto. In occasione della cessione delle pretese di garanzia, il committente ha ricevuto dall'appaltatore generale una lista di subappaltatori e si ritrova poi a dover stabilire quale subappaltatore sia responsabile del difetto. In particolare in caso di danni complessi, come per esempio le infiltrazioni di umidità, spesso il committente senza conoscenze tecniche non è in grado di valutare a quale subappaltatore debba rivolgersi, se non fa prima allestire una perizia a sue spese.

Le disposizioni menzionate sono dunque fortemente pregiudizievoli per il committente e addirittura disfunzionali: la cessione dei diritti per i difetti non tiene conto delle 47 48

Cfr. KRAUSKOPF/MÄRKI, note a piè di pag. 96 e 114; STÖCKLI, Stockwerkeigentum, pag. 11 seg.

Cfr. in dettaglio STÖCKLI, perizia, n. marg. 24 segg.; KRAUSKOPF/MÄRKI, pag. 69 seg.

e 79 segg. e i rimandi ad altre critiche espresse dalla dottrina in KRAUSKOPF/MÄRKI, nota a piè di pagina. 95.

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diverse posizioni e funzioni dell'appaltatore generale e del committente in questa «catena di contratti». Iniqua non è tanto la limitazione dei diritti per i difetti del committente o che quest'ultimo debba rivolgersi al subappaltatore per far valere le pretese per difetti, quanto piuttosto il fatto che al momento di stipulare tali contratti il committente di norma non ne riconosce le ripercussioni e vi acconsente credendo erroneamente di potersi rivolgere in ugual maniera e semplicemente ai subappaltatori invece che all'appaltatore generale. In particolare non riconosce che in tal modo l'appaltatore generale si sottrae alla sua caratteristica responsabilità, che a causa delle sue mancanti conoscenze tecniche non sarà in grado di esercitare effettivamente i diritti per i difetti e che dai diritti ceduti potrebbero eventualmente risultare diritti minori o diversi rispetto a quanto previsto dalle disposizioni legali. Poiché le conseguenze di questa prassi contrattuale sono difficilmente prevedibili per una persona digiuna di diritto, la libera formazione della sua volontà non è garantita al momento della conclusione del contratto. Queste clausole hanno spesso come conseguenza che il committente si ritrova a dover sopportare i difetti di costruzione. Pertanto tali clausole sono inique e abusive. Come fatto notare sopra, si può certamente partire dal presupposto che tali clausole in alcuni casi possano essere abusive secondo l'articolo 8 LCSl. Tuttavia, s'impone una chiara normativa nel Codice delle obbligazioni, non da ultimo anche a causa delle attuali incertezze nell'applicazione della summenzionata disposizione.

1.1.4.3

Ulteriori difficoltà

Termine di prescrizione per difetti di costruzione I difetti delle costruzioni si prescrivono in cinque anni, per i contratti di costruzione il termine inizia con la consegna dell'opera e per i contratti di acquisto di un fondo con l'acquisto della proprietà del fondo (cfr. art. 219 cpv. 3 e 371 cpv. 1 CO). Il termine è lo stesso per i difetti nascosti (cfr. per il contratto di vendita art. 210 cpv. 1 CO; questa disposizione vale anche per il contratto d'appalto in forza del rimando a tale articolo figurante nell'art. 371 cpv. 3 CO). Ciò significa che in alcuni casi le pretese derivanti da difetti nascosti si prescrivono prima che i difetti siano scoperti. Anche le pretese di risarcimento dei danni si prescrivono secondo queste disposizioni49. Il vigente termine di prescrizione dei diritti per i difetti, nettamente più breve del termine di prescrizione generale per le pretese contrattuali pari a dieci anni (art. 127 CO), può sicuramente essere messo in discussione in considerazione delle attuali possibilità tecniche di accertare i difetti e le loro conseguenze50.

Rivendicazione delle pretese risultanti dalla garanzia per i difetti delle parti comuni di una proprietà per piani La vecchia giurisprudenza sulle modalità da seguire per far valere le pretese di garanzia per i difetti delle parti comuni di una proprietà per piani era molto svantaggiosa per i singoli proprietari. Da una parte, la comunione dei proprietari per piani non aveva diritti propri legati alla garanzia per i difetti perché non è parte dei contratti di vendita 49 50

Cfr. in merito al diritto in materia di contratti d'appalto DTF 113 II 264 consid. 2c; 77 II 243 consid. 3.

STÖCKLI, perizia, pag. 20 segg.

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e il Tribunale federale le ha espressamente negato una cessione legale di tali diritti51; dall'altra, il singolo proprietario per piani aveva un diritto alla riparazione limitato alla sua quota di valore, di modo che doveva risarcire al venditore la parte dei costi di riparazione che superava tale quota52. Ciò complicava notevolmente l'esercizio del diritto alla riparazione per il singolo proprietario per piani.

Il Tribunale federale ha modificato pochi anni fa questa prassi, sempre fortemente criticata dalla dottrina, rinunciando a vincolare il diritto di riparazione alla quota di proprietà53. Secondo questa nuova prassi ogni proprietario per piani può ora chiedere all'appaltatore di eliminare l'intero difetto senza essere tenuto a rimborsare una parte delle spese di riparazione. Per quanto riguarda il diritto alla riparazione delle parti comuni il proprietario per piani deve però ottenere come in precedenza il consenso della comunione dei proprietari per piani secondo le regole della comproprietà riguardo alle misure edili (art. 712g cpv. 1 in combinato disposto con art. 647c segg. CC). Questa decisione del Tribunale federale ha eliminato il principale ostacolo per i compratori di proprietà per piani, lasciando tuttavia aperte alcune questioni: in particolare non è chiaro cosa accada allorquando un proprietario per piani abbia già ottenuto una riduzione per difetti delle parti comuni e solo in seguito un altro proprietario dovesse esigere una riparazione54. Questa problematica è tuttavia notevolmente mitigata nei casi di accordo sull'applicazione della norma SIA 118, poiché il suo articolo 169 prevede la priorità del diritto alla riparazione. Pure irrisolta è la questione di come trattare le situazioni in cui le pretese contrattuali di garanzia dei singoli proprietari per piani non sono identiche perché i contratti conclusi con il venditore hanno contenuti diversi. Il Tribunale federale ritiene necessario coordinare l'attuazione della pretesa alla riparazione invocata da singoli acquirenti di proprietà per piani secondo il diritto dell'appalto con le regole sulla presa di decisioni della comunione dei proprietari per piani55. Tale coordinamento deve peraltro già essere effettuato in base alle regole sui lavori di costruzione nelle comproprietà (art. 712g cpv. 1 in combinato disposto con l'art. 647c segg. CC).

1.2

Alternative esaminate e opzione scelta

1.2.1

Revisione di singoli punti del diritto del contratto di costruzione invece di una revisione totale

Il nostro Consiglio propone la revisione di singoli punti della legge, in particolare del diritto del contratto d'appalto (art. 363 segg. CO), del contratto di costruzione (art. 216 segg. CO) e del diritto concernente la costituzione dell'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori (art. 837 segg. CC), così da soddisfare la necessità d'intervento evidenziata dagli interventi parlamentari. Rinuncia per contro a rivedere totalmente il diritto del contratto d'appalto o a creare un nuovo tipo di contratto di costruzione.

Modifiche tanto incisive non sembrano necessarie, in quanto nel complesso il diritto 51 52 53 54 55

Cfr. DTF 114 II 239 consid. 3 e 4.

Cfr. le decisioni di principio sul tema: DTF114 II 239; 111 II 458.

DTF 145 III 8 consid. 3.5.

Cfr. in proposito segnatamente PICCININ, n. marg. 327.

DTF 145 III 8 consid. 3.5

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vigente è funzionale ed equilibrato (cfr. in merito n. 1.1.3). Nella prassi sussiste inoltre comunque la forte esigenza di utilizzare regole contrattuali proprie a seconda della situazione. Si può infine dubitare dei vantaggi supplementari che un nuovo tipo di contratto apporterebbe ai committenti. A causa della complessità del settore dell'edilizia il diritto del contratto di costruzione rimarrebbe una materia per specialisti e la nuova normativa porterebbe a nuove incertezze del diritto. Ne sarebbero sfavoriti innanzitutto i committenti privati, che spesso rinuncerebbero a far valere i loro diritti di fronte alla minaccia di un procedimento giudiziario. È dunque tanto più giustificata una revisione puntuale della legge, che intervenga in modo mirato sui punti che attualmente sono particolarmente svantaggiosi per i committenti (cfr. la descrizione approfondita ai n. 4 e 5).

Nel dettaglio si mira a migliorare la situazione relativa al termine per l'avviso dei difetti e alle clausole su una esclusione e cessione combinate dei diritti di garanzia.

In adempimento della mozione 17.4079 (cfr. n. 1.1.2.5), s'intende tornare a permettere la costituzione di una garanzia sostitutiva per evitare l'iscrizione di ipoteche di artigiani e imprenditori. Questi punti sono già stati affrontati con l'avamprogetto posto in consultazione (cfr. n. 2).

1.2.2

Rinuncia all'adeguamento della perenzione e della prescrizione dei diritti di garanzia

S'intende rinunciare a modificare altri singoli punti, anche se ciò comporta il sussistere di determinati elementi potenzialmente problematici. Ciò concerne da un lato la perenzione conseguente delle segnalazioni di difetti tardive od omesse, la cui abolizione è stata in parte richiesta in sede di consultazione. La proroga del termine di avviso dei difetti permette già di mitigare notevolmente il rigore della perenzione conseguente e di affrontare numerosi problemi pratici senza interventi invasivi nella sistematica legislativa. In particolare è possibile preservare la coerenza con il diritto di vendita, in cui la perenzione conseguente è ampiamente giustificata. Dall'altro lato si rinuncia pure a prorogare il termine di prescrizione, tanto più che vi si è rinunciato nel quadro della revisione del diritto in materia di prescrizione, entrata in vigore il 1° gennaio 202056, e che sarebbe difficile trovare una soluzione che possa essere sostenuta da una maggioranza.

1.2.3

Nessun disciplinamento legale della rivendicazione delle pretese risultanti dalla garanzia per i difetti delle parti comuni di una proprietà per piani

Si rinuncia parimenti a disciplinare l'esecuzione delle pretese risultanti dalla garanzia per i difetti nella proprietà per piani. Secondo il nostro Consiglio si può lasciare alla giurisprudenza il compito di precisare i punti ancora oscuri. Non ritiene nemmeno

56

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opportuno istituire, come alcuni avevano proposto, una cessione legale alla comunione delle pretese legate alla garanzia dei difetti dei proprietari per piani. Anche se ciò permetterebbe di disciplinare in modo più univoco la competenza per l'esecuzione delle pretese di garanzia e di garantire il coordinamento delle diverse pretese, l'istituzione di una cessione legale sarebbe connessa a fattori imponderabili e costituirebbe una grave restrizione dei diritti dei proprietari per piani.

1.3

Rapporto con il programma di legislatura, la pianificazione finanziaria e le strategie del Consiglio federale

Il progetto non è annunciato né nel messaggio del 29 gennaio 202057 sul programma di legislatura 2019­2023, né nel decreto federale del 21 settembre 202058 sul programma di legislatura 2019­2023.

La modifica di legge è tuttavia opportuna al fine di attuare i succitati interventi parlamentari (cfr. n. 1.1.2).

1.4

Stralcio di interventi parlamentari

Si chiede che i seguenti interventi parlamentari siano stralciati dal ruolo: 2002

M 02.3532

Disposizioni del CO in materia edilizia. Protezione del committente (N 13.12.2002, Fässler-Osterwalder)

2011

M 09.3392

Rafforzare i diritti dei committenti nell'eliminazione dei difetti di costruzione (N 02.03.2011, Fässler-Osterwalder; S 20.09.2011)

2018

M 17.4079

Un'ipoteca degli artigiani e degli imprenditori praticabile.

Concretizzare il diritto del proprietario di prestare una garanzia sostitutiva (N 16.03.2018, Burkart; S 19.09.2018)

2

Procedura preliminare, in particolare procedura di consultazione

2.1

Testo posto in consultazione

Il 19 agosto 2020 il nostro Consiglio ha posto in consultazione l'avamprogetto59, che comprendeva sostanzialmente tre blocchi tematici, ossia la proroga del termine per la 57 58 59

FF 2020 1565 FF 2020 7365 L'avamprogetto di revisione del Codice delle obbligazioni (Difetti di costruzione) del 19 agosto 2020 e il rapporto esplicativo sono consultabili all'indirizzo: www.admin.ch > Diritto federale > Procedure di consultazione > Procedure di consultazione concluse > 2020 > DFGP > Consultazione 2020/46.

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segnalazione dei difetti, la limitazione della possibilità di escludere il diritto alla riparazione e la concretizzazione dei requisiti della garanzia sostitutiva invece dell'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori. Infine, è stato chiesto ai partecipanti alla consultazione di pronunciarsi sulla necessità di rivedere la suddetta ipoteca sotto il profilo del rischio per il committente di dover pagare le prestazioni due volte.

Secondo l'avamprogetto il termine per segnalare i difetti di un'opera immobiliare sarebbe di 60 giorni sia per i difetti palesi sia per quelli nascosti, ma per questi ultimi il termine inizierebbe a decorrere dalla scoperta. Questo nuovo termine per la segnalazione non varrebbe soltanto per i contratti d'appalto ma anche per i contratti di compravendita immobiliare. La normativa sarebbe dispositiva, in modo che le parti possano derogarvi per contratto. Il diritto alla riparazione dei difetti delle costruzioni adibite all'uso personale o familiare sarebbe inoltre inalienabile. Il diritto alla riparazione sarebbe garantito anche per i contratti di compravendita di fondi con nuove costruzioni. Con il diritto inalienabile alla riparazione s'intende limitare la pratica di combinare l'esclusione e la cessione delle pretese di garanzia, svantaggiosa per i proprietari di case e i proprietari per piani. Infine, una garanzia sostitutiva per evitare l'iscrizione di ipoteche di artigiani e imprenditori dovrebbe coprire gli interessi di mora per dieci anni e non a tempo indeterminato come finora.

La consultazione è durata fino al 30 novembre 2020. In totale sono pervenuti 70 pareri (24 Cantoni, 4 partiti nonché 42 organizzazioni e altri partecipanti)60.

2.2

Riassunto e valutazione dei risultati della procedura di consultazione

L'orientamento dell'avamprogetto è stato approvato o almeno accettato da una grande maggioranza dei partecipanti alla consultazione: 23 Cantoni, 4 partiti e 16 organizzazioni hanno approvato l'avamprogetto nel suo complesso o nei suoi punti essenziali.

Nessun partecipante si è espresso contro il principio dell'avamprogetto. Cinque organizzazioni hanno espresso alcune critiche. Molti partecipanti hanno apprezzato il fatto che l'avamprogetto prevedesse soltanto modifiche mirate e non una revisione totale del diritto del contratto d'appalto né l'introduzione di un nuovo tipo di contratto. È anche stato accolto favorevolmente il fatto che l'avamprogetto lasciasse spazio alle convenzioni contrattuali, in particolare a quelle basate sulla norma SIA 118.

Riguardo ai singoli punti dell'avamprogetto è tuttavia emerso un quadro a tratti molto eterogeneo, soprattutto per quanto concerne la proroga del termine per la segnalazione dei difetti. Anche se parecchi partecipanti (10 Cantoni, 2 partiti e 26 organizzazioni) hanno approvato le proposte dell'avamprogetto, non pochi di essi hanno richiesto un termine più lungo (2 Cantoni, 2 partiti e 5 organizzazioni), solo parzialmente vincolante (3 Cantoni, 2 partiti e 11 organizzazioni) o l'abolizione della perenzione conseguente (un Cantone, un partito e 8 organizzazioni). Altri hanno per contro chiesto un termine più breve (un Cantone e 9 organizzazioni) o insistito sulla natura dispositiva 60

Rapporto del 19 ottobre 2022 sui risultati della consultazione, pag. 3, consultabile all'indirizzo: www.admin.ch > Diritto federale > Procedure di consultazione > Procedure di consultazione concluse > 2020 > DFGP > Consultazione 2020/46.

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(un Cantone e 5 organizzazioni). Per quanto riguarda il diritto inalienabile alla riparazione, è stata in particolare la limitazione all'uso personale o familiare a dare luogo a pareri divergenti e anche critici; alcuni partecipanti hanno sollevato soprattutto questioni di delimitazione. Ampio sostegno ha invece ottenuto la proposta di concretizzare i requisiti per la garanzia sostitutiva invece dell'ipoteca a favore di artigiani e imprenditori (9 Cantoni, 4 partiti e 35 organizzazioni).

I contenuti dei pareri sul rischio per il committente di dover pagare due volte nell'ambito dell'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori a favore dei subappaltatori sono stati molto diversi. In questo contesto non è emerso alcun approccio risolutivo che possa essere sostenuto da una maggioranza o perlomeno da un gruppo di una certa consistenza, tanto più che addirittura la necessità di legiferare era controversa.

Il nostro Consiglio ritiene dunque che, nel complesso, l'avamprogetto posto in consultazione costituisca già una proposta di compromesso che potrebbe essere sostenuta da una maggioranza, in quanto sia l'orientamento e l'impostazione sia le proposte concrete di attuazione sono stati approvati da una netta maggioranza dei Cantoni, dei partiti e delle organizzazioni. Al contempo le proposte sono state criticate in quanto o troppo o troppo poco estese, il che ne sottolinea il carattere di compromesso. Inoltre la consultazione ha mostrato che, viceversa, non sono individuabili soluzioni alternative in grado di raccogliere una maggioranza.

2.3

Ulteriori lavori

Alla luce dei risultati della consultazione e della loro valutazione l'avamprogetto è stato sottoposto a un esame critico, dal quale è emerso che, dal punto di vista dei contenuti, costituisce il massimo comun denominatore dei desideri in parte opposti espressi in sede di consultazione. Il presente disegno corrisponde pertanto in linea di massima all'avamprogetto in quanto proposta di compromesso calibrata e ampiamente sostenuta. Al contempo le critiche, i suggerimenti e le domande emerse sono state considerate nelle spiegazioni, che sono state adeguate di conseguenza. A tal fine l'Amministrazione ha beneficiato del sostegno dei seguenti esperti esterni: ­

prof. dr. Hubert Stöckli, avvocato, professore ordinario di diritto civile e commerciale all'Università di Friburgo (Svizzera), codirettore dell'Istituto di diritto della costruzione svizzero e internazionale;

­

dr. iur. Thomas Siegenthaler, avvocato, specialista FSA in diritto della costruzione e diritto immobiliare, incaricato di corsi all'Università di Friburgo (Svizzera).

Considerati il numero e l'eterogeneità dei pareri, in merito alla questione del rischio di pagamento doppio per il committente in relazione alle ipoteche a favore di artigiani e imprenditori per subappaltatori, non è direttamente riconoscibile un approccio risolutivo in grado di raccogliere una maggioranza. Questi interrogativi, sollevati in sede di consultazione, vanno quindi trattati separatamente nel quadro degli ulteriori lavori in adempimento del postulato 19.4638 Caroni «Ipoteca degli artigiani e imprenditori più equilibrata».

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Diritto comparato, in particolare rapporto con il diritto europeo

La posizione giuridica del committente non risulta soltanto dalle disposizioni di un tipo di contratto, bensì da diversi tipi di contratto nonché in modo determinante da principi generali del Codice delle obbligazioni e dei diritti reali. Il diritto estero, inoltre, disciplina la materia in modi in parte assai divergenti, anche per quanto concerne le caratteristiche dei tipi di contratto. Per questi motivi, un'analisi comparata complessiva dei diritti sarebbe difficile e solo limitatamente significativa. Dato che, in considerazione degli interventi parlamentari e della valutazione della situazione giuridica vigente, si intende rinunciare a interventi invasivi nella sistematica del diritto (cfr. n. 1.1.2 e 1.2), le considerazioni di diritto comparato possono limitarsi ai punti seguenti: ­

Avviso di difetti Gli ordinamenti giuridici dei Paesi limitrofi non prevedono un disciplinamento così severo come la Svizzera. Il diritto italiano prevede, come proposto nel presente disegno (cfr. n. 4.1.1), un termine di 60 giorni per la denunzia delle difformità e dei vizi (art. 1667 par. 2 Codice civile), che tuttavia non è necessaria se l'appaltatore li ha riconosciuti o occultati. Per difetti gravi delle costruzioni vale invece un termine di un anno (art. 1669 Codice civile). I diritti tedesco, austriaco e francese non prevedono per contro alcun termine di avviso per difetti che si manifestano entro il termine di prescrizione61. Il diritto tedesco prevede l'avviso dei difetti, la cui omissione comporta un effetto di accettazione, soltanto per negozi commerciali vicendevoli (§ 377 Handelsgesetzbuch). Per quanto riguarda il diritto tedesco occorre pure notare che l'effetto di accettazione può subentrare anche se il committente accetta un'opera difettosa pur conoscendone i difetti (cfr. § 640 par. 3 Bürgerliches Gesetzbuch, BGB).

­

Diritto alla riparazione Secondo il diritto tedesco, se l'opera è difettosa, il committente può, a determinate condizioni, esigere la riparazione, eliminare personalmente il difetto e chiedere il risarcimento dei costi necessari, recedere dal contratto o ridurre il prezzo ed esigere il risarcimento del danno o dei costi inutili (cfr. § 639 BGB).

Se ha nascosto in maniera fraudolenta un difetto o ha fornito una garanzia per lo stato dell'opera, l'appaltatore non può appellarsi a una convenzione che escluda o limiti i diritti del committente a causa di un difetto (§ 639 BGB).

Nel caso in cui insieme al fondo venga venduta una casa o una costruzione nuova o ristrutturata (cosiddetto Bauträgervertrag, contratto con l'impresario edile), all'edificazione o la ristrutturazione dell'opera sono applicabili le disposizioni del BGB relative ai contratti d'appalto (§ 650u BGB). Nel diritto francese la responsabilità dell'appaltatore è disciplinata negli articoli 1792 e seguenti del Code Civil (CC). Sono previste tre tipologie di garanzie legali in

61

Cfr. in proposito ZINDEL/PULVER/SCHOTT, n. 36 ad art. 367 con rimandi a ALFRED BÜHLER, pag. 331 e TRACHSEL, n. 149 e n. 156 segg.

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base alle quali il committente ha un diritto alla riparazione. La garanzia di ultimazione dei lavori di un anno di cui all'articolo 1792-6 CC si estende all'eliminazione di tutti i difetti segnalati dal committente mediante riserve espresse nel protocollo di accettazione o, nel caso di difetti che si manifestano successivamente all'accettazione, mediante comunicazione scritta. La garanzia di funzionamento di due anni (art. 1792-3 CC) comprende attrezzature scollegabili dalla costruzione, mentre la garanzia di dieci anni comprende difetti che pregiudicano la stabilità dell'opera o la rendono inadeguata per la sua destinazione d'uso (art. 1792 CC). Una limitazione o esclusione di questi diritti di garanzia legali è nulla (art. 1792-5 CC). Anche l'articolo L111-18 del Code de la construction et de l'habitation sancisce la nullità di un'esclusione o limitazione di tali diritti. Conformemente all'articolo 1646-1 CC, infine, gli articoli da 1792 a 1792-3 CC sono applicabili anche ai venditori di immobili ancora da edificare. Secondo il diritto italiano in materia di contratto d'appalto, il committente può esigere che i difetti siano eliminati a spese dell'appaltatore o che il prezzo dell'opera sia ridotto in proporzione, fatto salvo il risarcimento del difetto in caso di colpa dell'appaltatore. Se tuttavia l'opera è talmente difettosa da risultare completamente inadeguata per l'uso previsto, il committente può esigere la risoluzione del contratto (art. 1668 Codice civile).

Per quanto riguarda le limitazioni alla responsabilità occorre esaminare l'articolo 1229 paragrafo 1 del Codice civile, secondo cui la limitazione di responsabilità non ha effetto per dolo o per colpa grave, nonché l'articolo 1342 paragrafo 2 del Codice civile, secondo cui nelle condizioni generali di contratto le limitazioni di responsabilità devono essere specificamente approvate per iscritto; nei contratti del consumatore, inoltre, va osservato l'articolo 36 paragrafo 2 del Codice del consumo, secondo cui le clausole che escludono o limitano le azioni del consumatore in caso di inadempimento totale o parziale sono nulle.

4

Punti essenziali del progetto

4.1

La normativa proposta

Il nostro Consiglio propone la revisione mirata dei singoli punti della legge che attualmente risultano particolarmente svantaggiosi per i committenti (cfr. n. 1.2). Per questi punti s'intende trovare una soluzione il più possibile diretta ed efficace nella prassi, che sia comprensibile per i committenti e i compratori e che al contempo non produca svantaggi o limitazioni notevoli per gli appaltatori e i venditori. In particolare, nella misura del possibile s'intende lasciare spazio anche alle convenzioni contrattuali, importanti nella prassi, quali le norme SIA. Dati i risultati della consultazione pubblica, il presente disegno corrisponde sostanzialmente all'avamprogetto (cfr. n. 2 e in particolare n. 2.3).

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4.1.1

Proroga del termine di avviso

Dato che l'attuale obbligo legale della segnalazione immediata di difetti a costruzioni è ingiustificatamente severo (cfr. n. 1.1.4.1), il nostro Consiglio propone di mantenere in linea di massima il termine di avviso, ma prolungandolo in tre importanti casi. Per i difetti delle opere immobiliari è ora proposto un termine di avviso di 60 giorni (art. 367 cpv. 1 secondo per. D-CO) nonché nel caso dell'acquisto di fondi (art. 219a cpv. 1 D-CO). Per i difetti non riconoscibili è parimenti previsto un termine di 60 giorni; tali difetti possono dunque essere segnalati per 60 giorni dalla loro scoperta (art. 219a cpv. 1 e art. 370 cpv. 3 secondo per. D-CO).

La proroga del termine di avviso è stata approvata di massima da una gran parte dei partecipanti alla consultazione62. Ciò allevia notevolmente la situazione dei committenti e previene numerose controversie inutili. Al contempo la posizione degli appaltatori non risulta sostanzialmente peggiorata rispetto al diritto vigente, in particolare non viene ampliata la loro responsabilità. Il fatto che il prolungamento del termine non comporti un pregiudizio sproporzionato per gli appaltatori risulta anche dal fatto che l'articolo 172 capoverso 1 della norma SIA 118 prevede un termine più lungo (due anni). Il nuovo termine deve inoltre avere natura dispositiva (conformemente alla situazione giuridica attuale). È vero che nel quadro della consultazione è stato in parte richiesto un termine (minimo) vincolante, ma dato che la presente modifica di legge non mira a correggere una prassi contrattuale abusiva ma una disposizione legale che nell'ottica attuale risulta iniqua, l'emanazione di diritto imperativo non è necessaria e sarebbe sproporzionata (cfr. in merito anche n. 5, commento all'art. 219a cpv. 1 primo per. D-CO).

4.1.2

Diritto alla riparazione per il committente e il compratore di una proprietà abitativa di nuova costruzione per uso proprio

4.1.2.1

Nel contratto d'appalto

Al fine di contenere le gravi ripercussioni delle clausole contrattuali sulla combinazione di esclusione della responsabilità e cessione delle pretese di garanzia nei confronti dei subappaltatori, giuridicamente opinabili e in parte incomprensibili per committenti e compratori privati (cfr. in merito n. 1.1.4.2), il nostro Consiglio propone che in futuro il diritto del committente a una riparazione gratuita dei difetti di una costruzione destinata al suo uso personale o familiare sia imprescindibile. Sebbene queste clausole si ritrovino principalmente nel quadro di negozi che dal punto di vista giuridico vanno qualificati come contratti d'acquisto di fondi, è necessario disciplinare i contratti d'appalto, dato che in primo luogo tali clausole sono riscontrabili anche in contratti d'appalto generali e che in secondo luogo occorre impedire l'elusione delle disposizioni del diritto in materia di acquisto tramite la conclusione di un contratto d'appalto invece di un contratto d'acquisto63. I difetti di costruzioni acquisite a fini 62 63

Cfr. il rapporto sui risultati della consultazione (nota a piè di pag. 60), pag. 5 seg.

In merito alla possibilità delle parti di pilotare deliberatamente la qualificazione del contratto si confronti il n 1.1.1.2.

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professionali o commerciali nonché altre opere mobiliari o immobiliari non sottostanno a questa regola. Il diritto alla riparazione sancito nel diritto in materia di appalto rimane quindi in linea di massima di natura dispositiva. Si può invece supporre che i committenti che fanno costruire edifici a fini commerciali dispongano di conoscenze specialistiche o possano ricorrere a consulenze di esperti. Per motivi di proporzionalità si rinuncia quindi a dichiarare imperativi il diritto di risoluzione e il diritto di riduzione del prezzo. Per i committenti la riparazione gratuita ha spesso un'utilità pratica superiore a quella degli altri rimedi giuridici e per gli imprenditori spesso è la variante più conveniente e quindi la più mite. Ciò emerge anche dal fatto che il diritto alla riparazione gratuita spetta al committente secondo l'articolo 169 della norma SIA 118. L'introduzione di un diritto imprescindibile alla riparazione gratuita nel contratto d'acquisto e nel contratto d'appalto è stata di massima sostenuta da tantissimi partecipanti alla consultazione64.

4.1.2.2

Nel contratto d'acquisto di un fondo

Come illustrato sopra (cfr. n. 1.1.1.2), la qualificazione del negozio giuridico con cui si acquista un fondo con un edificio di nuova costruzione come contratto di vendita, contratto d'appalto o contratto misto è in una certa misura casuale e può addirittura essere in parte consapevolmente influenzata dalle parti. Tale difficoltà di qualificazione riguarda segnatamente l'acquisto di un'abitazione e ancor più particolarmente l'acquisto di una proprietà per piani di nuova costruzione. Le ripercussioni pratiche di questa differente qualificazione possono essere importanti. Anche se auspicato da una parte della dottrina, nel diritto relativo al contratto d'acquisto in particolare non vi è de lege lata alcun diritto legale alla riparazione gratuita65. Senza un'apposita convenzione, finora il compratore non può chiedere la riparazione. Inoltre, la prassi dell'esclusione dei diritti di garanzia del committente o del compratore nei confronti del venditore o dell'appaltatore con la simultanea cessione dei diritti di garanzia del venditore o dell'appaltatore nei confronti dei subappaltatori si incontra principalmente in negozi che giuridicamente vanno qualificati come contratti di vendita. Per questo motivo e anche per evitare tentativi di elusione, il disegno propone di estendere innanzitutto anche ai contratti di vendita di un fondo il diritto dispositivo del compratore alla riparazione gratuita. Nei contratti di vendita immobiliare il nuovo diritto alla riparazione sarà quindi inalienabile se, come nel contratto d'appalto, riguarda il difetto di una costruzione destinata all'uso personale o familiare del compratore. Il diritto alla riparazione è tuttavia inteso sussistere unicamente nel caso dell'acquisto di un fondo con una costruzione nuova o ancora da costruire. Dato che è l'unico in cui se il contratto sia d'acquisto o d'appalto può dipendere da circostanze casuali o da un pilotaggio deliberato delle parti contrattuali, è anche l'unico a giustificare il trattamento paritario dei due tipi di contratto. Anche la problematica dell'esclusione dei diritti legati alla garanzia per i difetti con la simultanea cessione di tali diritti nei confronti dei subappaltatori può, per sua natura, presentarsi soltanto per gli edifici nuovi.

Non vi è invece alcun motivo di prevedere nei contratti di vendita un diritto generale 64 65

Cfr. il rapporto sui risultati della consultazione (nota a piè di pag. 60), pag. 11 seg.

DTF 95 II 119 consid. 6; sentenza del TF 4C.307/2000 del 22 febbraio 2001 consid. 6.

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di riparazione o la limitazione dell'ammissibilità delle esclusioni. Inoltre, ciò potrebbe essere difficilmente imposto al venditore di un fondo con una costruzione di vecchia data. Per di più, anche i non giuristi che intervengono in veste di compratori sono ampiamente in grado di valutare le ripercussioni di tali esclusioni. Poiché, diversamente dal contratto d'appalto, il diritto del compratore alla riparazione non riguarda per definizione una costruzione nuova, occorre rinviare a un criterio adeguato per limitare questo diritto alle nuove costruzioni. Il disegno prevede pertanto una limitazione temporale: l'applicabilità del diritto alla riparazione è prevista soltanto nel caso dell'acquisto di costruzioni edificate meno di un anno prima dell'acquisto o che devono ancora essere edificate. Quindi la fattispecie dell'acquisto definitivo da parte di un compratore privato è definita in modo affidabile. Nella pratica quasi tutti i nuovi edifici sono generalmente venduti molto prima di un anno dopo la costruzione. Complessivamente, il criterio del termine di un anno appare quindi una soluzione adeguata.

4.1.3

Diritto di prestare una garanzia sostitutiva invece dell'ipoteca degli artigiani e degli imprenditori

In adempimento della mozione 17.4079 (cfr. n. 1.1.2.5) si propone di concretizzare i requisiti della garanzia sostitutiva modificando la regola sull'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori. Secondo il diritto vigente gli artigiani e gli imprenditori che hanno fornito materiali e lavoro o lavoro soltanto per una costruzione o per altre opere hanno il diritto di ottenere la costituzione di un'ipoteca legale su tale fondo (cfr.

art. 837 cpv. 1 n. 3 CC). La legge prevede quindi che il proprietario possa evitare l'iscrizione dell'ipoteca legale nel registro fondiario prestando garanzia sufficiente per il credito (art. 839 cpv. 3 CC). Affinché una garanzia sostitutiva sia considerata «sufficiente», secondo la giurisprudenza del Tribunale federale deve offrire la medesima garanzia qualitativa e quantitativa della citata ipoteca legale66. Il Tribunale federale ha sottolineato in merito che gli interessi di mora non sarebbero limitati nel tempo (art. 104 CO) e quindi anche la garanzia sostitutiva riguardante gli interessi di mora sarebbe illimitata sotto il profilo temporale o quantitativo67. Pertanto una garanzia bancaria che copre l'importo di capitale ma non gli interessi di mora dovuti e temporalmente illimitati non soddisfa i requisiti di una garanzia sufficiente68. Questa giurisprudenza rende impossibile determinare in anticipo l'importo della garanzia sostitutiva a causa della durata teoricamente illimitata degli interessi di mora. Nella prassi è pertanto quasi impossibile sostituire l'ipoteca legale degli artigiani o degli imprenditori con una garanzia bancaria o una garanzia reale.

Per ridare importanza pratica a questa disposizione di legge e migliorare la situazione dei proprietari dei fondi, si prevede di concretizzare le condizioni della sostituzione di un'ipoteca con una garanzia sostitutiva, in modo tale che sia sufficiente che la garanzia copra, oltre alla somma del credito gli interessi di mora per dieci anni. In tal modo l'estensione della garanzia sostitutiva diventa determinabile. L'importo necessario di una garanzia bancaria o il valore necessario di una garanzia reale diventano 66 67 68

DTF 142 III 738 consid. 4.4.2; DTF 121 III 445 consid. 5a; DTF 110 II 34 consid. 1b.

DTF 142 III 738 consid. 4.4.2; DTF 121 III 445 consid. 5a.

DTF 142 III 738 consid. 4.4.3.

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concretamente quantificabili. Gli interessi degli artigiani e degli appaltatori ne risultano per contro pregiudicati solo in misura minima: gli interessi di mora non avrebbero praticamente mai una durata più lunga, in quanto di regola i dieci anni saranno sufficienti per concludere un'eventuale procedura giudiziaria concernente l'utilizzo della garanzia. Occorre inoltre considerare che la citata decisione del Tribunale federale è stata resa in base all'equivalenza «quantitativa», vale a dire l'importo della garanzia.

Non è ancora stato detto nulla sulla sua qualità economica. Nella pratica la questione dell'equivalenza «qualitativa» è spesso molto più importante della possibilità di una garanzia per gli interessi di mora di durata superiore a dieci anni. Dal profilo economico, una garanzia bancaria sarà spesso preferibile. Inoltre, rivendicare una garanzia bancaria è di regola più semplice e più rapido che realizzare un pegno immobiliare, il che offre al creditore un vantaggio pratico importante e non trascurabile. In definitiva, agevolare la prestazione di garanzie bancarie in quanto garanzie sostitutive è quindi anche nell'interesse dei creditori.

4.2

Diritto transitorio

In assenza di disposizioni transitorie specifiche, al diritto privato sono applicabili gli articoli 14 titolo finale CC. L'articolo 1 titolo finale CC sancisce il principio della non retroattività di una modifica di legge e tutela la fiducia nella continuità dei diritti fondati su negozi giuridici anteriormente conformi alla legge69. Le clausole contrattuali espresse o tacite, ma anche l'ulteriore contenuto di un contratto fondato sul diritto anteriore, sono giudicati secondo tale diritto, a prescindere dal fatto che si tratti di diritto dispositivo o imperativo70. Ciò riguarda in particolare anche le questioni relative all'obbligo di garanzia71. Invece gli articoli 2­3 titolo finale CC stabiliscono i casi in cui una normativa ha effetto retroattivo in deroga alla norma fondamentale. Ciò vale in particolare per le disposizioni fondate sull'ordine pubblico e sui buoni costumi (art. 2 cpv. 1 titolo finale CC). La retroattività presuppone che la norma faccia parte dei principi fondamentali dell'ordinamento giuridico attuale e che, se non fosse retroattiva, si produrrebbe una violazione delle concezioni fondamentali dell'etica e della politica sociale72.

Il carattere imperativo degli articoli 219a capoverso 2 e 368 capoverso 2bis D-CO mira a impedire una prassi contrattuale attualmente ritenuta sconcertante e abusiva. Ciononostante tali clausole di rinuncia non contrastano manifestamente con i principi fondamentali dell'ordinamento giuridico. La loro retroattività non sarebbe quindi giustificata da un interesse pubblico sufficiente73. Le rinunce alle pretese legate alla garanzia dei difetti avvenute sotto il diritto anteriore rimangono quindi efficaci anche nel nuovo diritto, nel rispetto dei limiti generali. Parimenti i compratori che hanno acquistato un fondo con il diritto previgente non hanno diritto alla riparazione secondo

69 70 71 72 73

DTF 140 II 406; DTF 138 III 662.

MUTZNER, n. 64 ad art. 1.

MUTZNER, n. 65 ad art. 1.

DTF 133 III 105 consid. 2.1.3; DTF 119 II 46 consid. 1a; DTF 100 II 105 consid. 2.

Anche dal punto di vista costituzionale sarebbe necessario un interesse pubblico sufficiente; cfr. VISCHER, n. 3 ad art. 2 tit. fin. CC.

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l'articolo 219a capoverso 2 D-CO, anche se non vi è stata alcuna esclusione della garanzia. L'applicazione dell'articolo 367 capoverso 1 secondo periodo D-CO, vale a dire la durata del termine d'avviso, è retta dall'articolo 1 capoversi 1 e 2 titolo finale CC per i contratti conclusi secondo il diritto anteriore prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto. Per tali contratti, anche dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto, vale l'obbligo dell'avviso immediato, il che sarà rilevante in particolare in caso di difetti occulti.

4.3

Attuazione

Le modifiche proposte non richiedono né misure supplementari per l'attuazione in un'ordinanza né l'adeguamento del diritto cantonale.

5

Commento a singoli articoli

5.1

Codice delle obbligazioni

Art. 219 tit. marg. e cpv. 3 Il capoverso 3 della presente disposizione, che attualmente prevede il termine di prescrizione per i diritti di garanzia del compratore di un fondo, sarà integrato nel nuovo articolo 219a che, oltre all'avviso dei difetti e al diritto del compratore alla riparazione gratuita, disciplinerà la prescrizione delle pretese di garanzia (art. 219a cpv. 3 D-CO).

In futuro l'articolo 219 D-CO comprenderà ancora unicamente la tematica della garanzia per la misura, il che è inteso riflettersi nella modifica del titolo marginale; per il resto la disposizione non subisce modifiche.

Art. 219a Questa nuova disposizione ha per oggetto l'avviso dei difetti (cpv. 1), il diritto del compratore alla riparazione gratuita (cpv. 2) e la prescrizione dei diritti del compratore per i difetti del fondo (cpv.3) nell'ambito della garanzia in caso di compera di fondi.

La nuova disposizione corrisponde alla versione dell'avamprogetto.

Il capoverso 1, primo periodo prevede un nuovo termine di avviso di 60 giorni per i difetti materiali in caso di acquisto di fondi. In tal modo si vuole mitigare lo straordinario rigore dell'attuale «avviso immediato», previsto nel diritto in materia di appalto e di vendita, per i compratori di fondi e i committenti (cfr. n. 1.1.4.1 nonché la regola parallela nel diritto dell'appalto, art. 367 cpv. 1, secondo per. D-CO). La disposizione si applica in ugual misura ai contratti di vendita di fondi con edifici di nuova costruzione, di fondi con edifici esistenti da tempo e di fondi senza edifici. Assoggettare anche gli ultimi due casi alla presente norma è giustificato, perché la brevità del termine di avviso è spesso fonte di problemi anche per questi tipi di contratto.

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Il termine di avviso di 60 giorni vale sia per i difetti palesi sia per quelli nascosti e come finora è un termine perentorio74 che, in via di principio, non può essere né interrotto né sospeso75. Il termine d'avviso dei difetti palesi inizia a decorrere allo scadere del termine d'esame. Quest'ultimo, a sua volta, inizia a decorrere con il trasferimento della proprietà al momento dell'acquisto del fondo76, e di norma non può avere una durata uniforme per tutto il fondo77. Non può quindi esservi un momento fisso per l'inizio del termine di avviso. Il termine di avviso per i difetti nascosti inizia a decorrere dalla scoperta del difetto (cpv. 1, secondo per.).78 Dato il prolungamento di questi termini, gli acquirenti devono tenere conto in particolare del loro obbligo di ridurre i danni, secondo cui in alcuni casi l'avviso dei difetti deve essere effettuato entro un termine più breve. Si tratta di un principio generale del diritto che concretizza l'obbligo generale di esercitare i propri diritti con riguardo (art. 2 cpv. 1 CC) ed esige che nel calcolo del danno sia considerata la colpa propria del danneggiato (cfr. art. 44 cpv. 1 CO, che vale anche per la responsabilità contrattuale in virtù del rimando nell'art. 99 cpv. 3 CO)79. Quindi il danneggiato deve assumersi i danni nella misura in cui ha contribuito a cagionarli, di modo che, in caso di una sua violazione, devono essergli risarciti soltanto i danni che sarebbero insorti se avesse ottemperato al suo onere di ridurre i danni80. In modo analogo il compratore deve segnalare secondo buona fede e non appena possibile i difetti che causano ulteriori danni o chiaramente complicano o rendono più cara la successiva eliminazione dei difetti medesimi. Se il compratore non rispetta questo onere non perderà tuttavia più tutti i diritti per i difetti, ma soltanto la pretesa di risarcimento del danno che non si sarebbe verificato, se, come ragionevolmente esigibile, avesse segnalato prima il difetto. Il principio dell'obbligo di ridurre i danni è incontestato nella dottrina e nella giurisprudenza, per cui nel presente contesto si rinuncia a un disciplinamento legale esplicito, contrariamente a quanto richiesto in sede di consultazione81. Alla luce della validità generale di questo principio, un simile disciplinamento apparirebbe anche singolare nel diritto
in materia di garanzie contrattuali ed extracontrattuali e potrebbe sollevare nuovi interrogativi.

La nuova normativa conserverà la sua attuale natura dispositiva, così che il nuovo termine d'avviso potrà essere modificato per contratto. Nel quadro della consultazione alcuni partecipanti hanno richiesto un termine di avviso piuttosto vincolante, poiché

74 75 76 77

78

79

80 81

DTF 61 II 148 consid. 5c.

GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, § 38 n. 51.

DTF 131 III 145 consid. 7.1.

Cfr. ERICH RÜEGG, in: Grundstückkauf, n. marg. 232, che cita l'esempio dell'isolamento termico o del riscaldamento, per i quali la durata del termine di verificazione si estende fino alla stagione fredda.

Per quanto concerne la nozione di scoperta si rimanda ai principi sviluppati al riguardo dalla giurisprudenza per il contratto d'appalto (art. 370 cpv. 3 CO); cfr. anche il commento all'art. 367 cpv. 1, secondo per. D-CO.

Con ulteriori rimandi DTF 130 III 182 consid. 5.5.1; cfr. anche la sentenza del TF 4C_37/2011 del 27 aprile 2011 consid. 4.2; OFTINGER/STARK, § 6 n. marg. 42 e § 7 n. marg. 16.

Sentenza del TF 4A_37/2011 del 27 aprile 2011 consid. 4.2; sentenza del TF 4C.83/2006 del 26 giugno 2006 consid. 4.

Rapporto sui risultati della consultazione (nota a piè di pag. 60), pag. 9 seg.

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altrimenti vi è il rischio che il termine d'avviso sia abbreviato nel contratto82. Dato tuttavia che la presente modifica di legge non mira in primo luogo a correggere una prassi contrattuale abusiva ma una disposizione legale iniqua (cfr. n. 1.1.4.1), l'emanazione di diritto imperativo non è necessaria e sarebbe sproporzionata. L'emanazione di un diritto di riparazione imperativo negli articoli 368 capoverso2bis D-CO e 219a capoverso 2 in combinato disposto con l'articolo 368 capoverso 2bis D-CO dovrebbe inoltre rendere nullo un accordo relativo a un termine d'avviso più breve in relazione al diritto imperativo alla riparazione (cfr. i commenti all'art. 368 cpv. 2bis), il che terrebbe conto dei dubbi suesposti. Verranno mantenuti anche tutti gli altri aspetti della situazione giuridica attuale, in particolare la perenzione conseguente alla segnalazione tardiva od omessa dei difetti (art. 201 cpv. 2 e 3 CO).

Il capoverso 2 concede al compratore di un fondo, a determinate condizioni, un diritto alla riparazione analogo a quello di un committente. Dato che nel caso di costruzioni appena edificate o ancora da edificare la qualificazione come contratto d'appalto o di vendita dipende sovente da circostanze più o meno casuali e può essere pilotata anche deliberatamente dalle parti (cfr. n. 1.1.1.2), s'impone un disciplinamento parallelo per i contratti d'appalto e per quelli di vendita, anche se il diritto alla riparazione gratuita costituirebbe un corpo estraneo nel contratto di vendita e finora non è previsto dalla legge (cfr. n. 4.1.2.2). Spesso il diritto alla riparazione è molto utile al compratore e nella prassi per lo più non rappresenta un grave onere per il venditore. Nel caso dell'edificazione di nuove costruzioni si può però ragionevolmente addossare tale obbligo al venditore, tanto più che in ogni caso vi è una rete di progettisti, appaltatori generali e subappaltatori e quindi l'adempimento del debito di riparazione non dipende dalle conoscenze personali e dai mezzi di chi è obbligato a effettuare la riparazione. Peraltro, un'estesa esclusione della garanzia per i difetti con simultanea cessione dei diritti per i difetti nei confronti dei subappaltatori non si trova soltanto nei contratti d'appalto ma soprattutto nei contratti di vendita di proprietà per piani e case a schiera. Di fronte
a questa pratica contrattuale problematica, occorre garantire al compratore la stessa protezione del committente nel quadro di un contratto d'appalto.

S'intende prevedere un diritto alla riparazione in caso di compera di un fondo soltanto a due condizioni: ­

82

in primo luogo l'oggetto del contratto deve essere un fondo con una costruzione. La nozione di fondo risulta dall'articolo 655 CC e comprende quindi non soltanto i beni immobili (cpv. 2 n. 1) ma anche i diritti per sé stanti e permanenti intavolati nel registro fondiario (cpv. 2 n. 2) e le quote di comproprietà d'un fondo (cpv. 2 n. 4). Il nuovo articolo 219a capoverso 2 D-CO si applica anche alla compera di una costruzione nel quadro di un diritto di superficie, sempre che il diritto di costruzione secondo l'articolo 779 capoverso 3 CC possa essere iscritto nel registro fondiario come diritto a sé stante e permanente. Vi rientra anche la compera di una proprietà per piani (cfr.

art. 712a cpv. 1 CC). Per costruzione si intende, per analogia con l'articolo 667 capoverso 2 CC, ogni opera collegata in modo stabile e durevole al terreno. Non ne fanno invece parte le costruzioni mobiliari (art. 677 CC) né le

Cfr. il rapporto sui risultati della consultazione (nota a piè di pag. 60), pag. 9 seg.

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semplici trasformazioni del suolo83. Contrariamente a quanto richiesto da alcuni partecipanti alla consultazione84, non ci si ricollega al concetto di «opera immobiliare», che proviene dal diritto in materia di contratti d'appalto e non ha alcun significato nel contesto del contratto di vendita. Occorrerebbe invece creare un nuovo termine, il che genererebbe a sua volta nuovi problemi di delimitazione.

­

In secondo luogo, il diritto alla riparazione sussiste soltanto per i fondi con costruzioni edificate meno di un anno prima della vendita o ancora da edificare. In tal modo si garantisce che soltanto la compera di una costruzione nuova soggiaccia a questa normativa e che per costruzioni edificate tanto tempo prima non sussista il diritto alla riparazione. Solamente compratori di costruzioni nuove possono essere trattati alla stregua di committenti per quanto riguarda la valutazione. Per quanto concerne gli edifici esistenti da tempo non può invece esservi alcuna esclusione estesa della garanzia del venditore con simultanea cessione dei suoi diritti legati alla garanzia dei difetti nei confronti dei subappaltatori. Se ha luogo un'esclusione estesa, ciò da solo risulta meno ingannevole per il compratore. Il termine di un anno inizia a decorrere dal compimento della costruzione. Ciò significa che i lavori devono essere conclusi e che la costruzione si trova sostanzialmente in uno stato conforme a quanto promesso nel contratto di vendita. I lavori minimi o di secondaria importanza ed eventuali lavori di riparazione di regola non influenzeranno più il momento della fine dei lavori. Invece, se questo stadio non è ancora stato raggiunto, la disposizione si applica senz'altro perché la costruzione è considerata ancora da realizzare. In questo caso vi sarà o un rapporto contrattuale misto o una vendita di una cosa futura (cfr. in proposito n. 1.1.1.2). Nei due casi vi è un diritto alla riparazione per quanto concerne le parti ancora da realizzare. L'esercizio di tale diritto non è del resto vincolato al termine di un anno.

Secondo il capoverso 2, secondo periodo le condizioni del contratto d'appalto si applicano per analogia al diritto alla riparazione nel contratto di vendita. Per il suo esercizio devono quindi essere osservate le medesime condizioni previste nel contratto d'appalto (segnatamente l'eliminazione del difetto deve essere oggettivamente possibile e i costi della riparazione non devono essere eccessivi)85. La nozione di difetto sarà comunque ripresa dal contratto di vendita. L'obbligo di riparazione prevede quindi la realizzazione dello stato promesso nel contratto di vendita. Il venditore è tenuto ­ come un imprenditore obbligato a eseguire le riparazioni ­ ad assumere le spese per i preparativi e il ripristino86. Se non dispone delle conoscenze e capacità per produrre uno stato conforme al contratto, il venditore può e deve ricorrere a un terzo87.

Nel contratto di vendita il diritto alla riparazione è imperativo soltanto alle condizioni di cui all'articolo 368 capoverso 2bis D-CO.

83 84 85 86 87

Cfr. DTF 98 II 191 consid. 2.

Cfr. il rapporto sui risultati della consultazione (nota a piè di pag. 60), pag. 14.

Cfr. sui dettagli delle condizioni del diritto alla riparazione GAUCH, Werkvertrag, n. 1745 segg.

Cfr. GAUCH, Werkvertrag, n. 1720.

Cfr. GAUCH, Werkvertrag, n. 1715.

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Il capoverso 3 corrisponde al vigente capoverso 3 dell'articolo 219 CO. La nuova posizione della disposizione sulla prescrizione dei diritti di garanzia risulta dalla sistematica legislativa. Inoltre il testo della disposizione è stato adeguato alla prassi del Tribunale federale, secondo cui la disposizione sulla prescrizione di cui al vigente articolo 219 capoverso 3 CO è applicabile a tutti i difetti e non soltanto ai difetti degli edifici88.

Art. 367 cpv. 1, secondo periodo La versione proposta corrisponde a quella dell'avamprogetto. La presente disposizione contiene dunque una nuova normativa esplicita sul termine d'avviso per i difetti palesi. Conformemente all'attuale situazione giuridica il termine d'avviso per difetti nascosti è sancito nell'articolo 370 capoverso 3 D-CO. La disposizione fa unicamente riferimento a opere immobiliari. La nozione di «opera immobiliare» è oggi usata più volte nella legge, segnatamente nell'articolo 371 capoversi 1 e 2 CO nonché nell'articolo 210 capoverso 2 CO, e si presuppone che tale opera sia fissata al suolo89. Sono ad esempio opere immobiliari le costruzioni solidamente fissate al suolo, ma anche i lavori su una tale opera o un impianto fissato al suolo o lavori al suolo90. Diversamente che nell'articolo 368 capoverso 2bis D-CO, non viene utilizzato il termine di «costruzione», meno esteso, dato che nel caso delle opere immobiliari un termine d'avviso più lungo è giustificato già solo per principio, da un lato, e anche perché per un'opera immobiliare, che comprende tra l'altro pure l'edificazione di una costruzione, potrebbero eventualmente essere applicabili termini d'avviso di differente durata.

L'obbligo di verificazione finora sancito nel capoverso 1 non subirà alcuna modifica.

La verificazione deve essere effettuata come finora non appena lo consenta l'ordinario corso degli affari dopo la consegna dell'opera. Il nuovo termine di avviso sarà tuttavia di 60 giorni. I difetti palesi sono considerati scoperti alla conclusione della verificazione e i difetti particolarmente palesi sono considerati scoperti anche prima. Il termine inizia quindi a decorrere dalla conclusione della verificazione. L'obbligo di ridurre i danni impone inoltre in alcuni casi un avviso dei difetti entro un termine più breve (cfr. in proposito i commenti all'art. 219a cpv. 1
D-CO). La conseguenza giuridica dell'omissione o del ritardo dell'avviso dei difetti resta disciplinata nell'articolo 370 capoverso 2 CO.

La disposizione avrà come finora natura dispositiva, cosicché continua a essere ammissibile modificare a livello di contratto il termine di avviso (cfr. i commenti all'art. 219a cpv. 1, primo per. D-CO).

Art. 368 cpv. 2bis L'articolo 368 disciplina i diritti di garanzia che spettano al committente nel contratto d'appalto.

Il nuovo capoverso 2bis dichiara nulla la preventiva esclusione o limitazione del diritto alla riparazione gratuita, se riguarda il difetto di una costruzione destinata all'uso 88 89 90

DTF 104 II 265 consid. 3.

Cfr. GAUCH, Werkvertrag, n. 2239.

Cfr. GAUCH, Werkvertrag, n. 2244 segg.

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personale o familiare del committente. La nuova disposizione corrisponde alla versione dell'avamprogetto e mira a limitare la prassi problematica dell'esclusione di tutti i diritti legati alla garanzia dei difetti del committente nei confronti dell'appaltatore generale in cambio della cessione degli analoghi diritti di quest'ultimo nei confronti dei subappaltatori (cfr. in proposito n. 1.1.4.2). La nuova disposizione non è tuttavia limitata al contratto d'appalto generale, il che impedisce elusioni e crea certezza giuridica, dato che, in caso di costruzioni parziali (ad esempio il rinnovamento del bagno o della cucina), la distinzione tra contratto d'appalto generale e semplice contratto di costruzione è sovente poco chiara. L'esclusione dei restanti diritti per difetti, ossia del diritto all'azione redibitoria, all'azione estimatoria e alla riparazione, rimarrà ammessa nel quadro dei limiti generali. Sebbene in sede di consultazione sia stata in parte richiesta l'imprescindibilità di tutti i diritti per difetti91, ciò non è giustificato alla luce del notevole effetto che può essere conseguito con un diritto imprescindibile alla riparazione.

Il capoverso 2bis si riferisce da un lato al diritto alla riparazione nel contratto di costruzione al capoverso 2 nonché dall'altro, tramite il rinvio nell'articolo 219a capoverso 2, secondo periodo D-CO, anche al diritto alla riparazione per contratti di vendita di fondi secondo il nuovo articolo 219a capoverso 2 D-CO. Inoltre, il capoverso 2bis è applicabile anche nei casi di cui all'articolo 368 capoverso 3 CO, che restringe il diritto di scelta del committente escludendo l'azione redibitoria. Il capoverso 2bis disciplina però la natura imperativa del diritto alla riparazione, che comunque non è modificato dall'articolo 368 capoverso 3 CO.

Il diritto alla riparazione gratuita è tuttavia imperativo soltanto a determinate condizioni. Esso sussiste soltanto in caso di difetti a costruzioni, ma non a fondi od opere immobiliari in generale (cfr. in merito al concetto di costruzione i commenti all'art. 219a cpv. 2 D-CO), come è stato in parte richiesto in sede di consultazione92.

Questa distinzione è rilevante soprattutto per i contratti di vendita, in certi casi anche per i contratti d'appalto, ad esempio se il terreno deve essere trasformato. Non risulta che
lo scopo protettivo della disposizione richieda l'estensione alle opere immobiliari che non sono al contempo costruzioni. Per di più, punto di riferimento nel contratto può essere soltanto una costruzione e non un'opera immobiliare (cfr. in merito i commenti all'art. 219a cpv. 2 D-CO), per cui con il riferimento al concetto di costruzione può essere creata una situazione giuridica parallela anche nel contratto di costruzione.

La seconda restrizione consiste nel fatto che la costruzione debba essere destinata all'uso personale o familiare del committente. Questa formulazione corrisponde a quelle usate nell'articolo 40a e 210 CO nonché nell'articolo 32 capoverso 2 del Codice di procedura civile93. Ciò garantisce che la disposizione si applichi soltanto a costruzioni direttamente destinate a scopi privati94. La disposizione non è applicabile se una costruzione è edificata o acquistata per essere venduta o per la locazione a titolo commerciale. Lo scopo di lucro si valuta secondo la dichiarazione esplicita o concludente dell'acquirente o del committente e, in assenza di una tale dichiarazione, se-

91 92 93 94

Cfr. il rapporto sui risultati della consultazione (nota a piè di pag. 60), pag. 12.

Cfr. il rapporto sui risultati della consultazione (nota a piè di pag. 60), pag. 14.

RS 272, anche se il CPC usa l'espressione «fabbisogno personale o familiare».

KOLLER-TUMLER, n. 3 ad art. 40a.

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condo buona fede e secondo la destinazione d'uso che si può normalmente o equamente attendere95. In ogni caso lo scopo di lucro dell'imprenditore o del venditore risulterà chiaramente dalla situazione complessiva, segnatamente dalla destinazione della costruzione e dalla persona dell'acquirente. Se è previsto un utilizzo sia privato che professionale o commerciale (destinazione d'uso mista), in analogia alla dottrina oggi prevalente in merito all'articolo 40a CO è sufficiente che l'utilizzo privato non abbia perlomeno una posizione completamente subordinata oppure che l'utilizzo professionale o commerciale non sia chiaramente predominante96. In caso di applicazione della norma SIA 118, la problematica della delimitazione nel quadro della destinazione d'uso mista, menzionata con relativa frequenza in sede di consultazione97, avrà comunque un ruolo minore a causa della preminenza del diritto alla riparazione nell'articolo 169 della suddetta norma.

Secondo il testo della disposizione è nulla la limitazione o l'esclusione del diritto alla riparazione. Quindi è nulla anche una parziale esclusione, come ad esempio una limitazione contrattuale della riparazione a un importo massimo (delle spese di riparazione o del minor valore) o a una determinata quota delle unità della proprietà per piani. La conseguenza giuridica dell'esclusione del diritto alla riparazione sarà espressamente la nullità della corrispondente clausola. L'esclusione nulla è sostituita dalla regola legale sul diritto alla riparazione. Conformemente al principio della riduzione che preserva la validità98, il contratto rimane quindi in linea di massima generalmente effettivo, mentre soltanto la clausola sulla limitazione del diritto alla riparazione sarà nulla; l'opposizione di una parte del contratto che non avrebbe firmato il contratto senza la clausola di esclusione nulla è irrilevante99. Del resto tali clausole sono nulle soltanto se convenute preventivamente. Rinunciare alla pretesa di riparazione gratuita è quindi ammissibile dopo che il diritto alla riparazione è già sorto. In tal modo le controversie sulla riparazione possono continuare a essere validamente composte concludendo una transazione.

Conformemente alla regola generale di cui all'articolo 8 CC l'onere della prova per le condizioni per il diritto imperativo alla riparazione
spetta al committente, in particolare anche per quanto riguarda l'utilizzo privato o famigliare della costruzione100, il che relativizza ulteriormente la problematica della delimitazione in caso di destinazione d'uso mista.

Questa disposizione è compatibile con la norma SIA 118 in base all'ivi prevista preminenza del diritto alla riparazione durante i primi due anni (art. 169 norma SIA 118).

Nella misura in cui, in parziale sintonia con la dottrina, in una riduzione del (nuovo)

95 96

Cfr. con altri rinvii KUT, n. 31 ad art. 40a­g.

KUT, n 31 ad art. 40a­g; DORNIER, N 160 segg; KOLLER-TUMLER, OFK, n. 8 ad art. 40a; STAUDER, n. 15 ad art. 40a.

97 Cfr. il rapporto sui risultati della consultazione (nota a piè di pag. 60), pag. 12 e 15 seg.

98 Cfr. DTF 134 III 438 consid. 2.3; 131 III 467 consid. 1.3; 123 III 292 consid. 2e/aa.

99 DTF 123 III 292 consid. 2e/aa e sentenza del TF 4A_404/2008 del 18 dicembre 2008 consid. 5.6.2 nonché con ulteriori rinvii GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, n. 708 segg. e in part. n. 712a.

100 Cfr. per la ripartizione dell'onere della prova in relazione al diritto di revoca secondo l'art. 40a CO KOLLER-TUMLER, prima di n. 11 ad art. 40a40f.

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termine di avviso si intravvede una «modifica diretta della garanzia» intesa a sottostare alle medesime limitazioni dell'esclusione della garanzia101, una tale clausola sarà nulla per quanto riguarda il diritto alla riparazione e, nel terzo fino al quinto anno dopo la consegna, sarà applicabile il nuovo termine di avviso di 60 giorni di cui all'articolo 367 capoverso 1, secondo periodo D-CO invece della norma SIA 118, in particolare i suoi articoli 179 capoverso 2 nonché 178 capoversi 1 e 2 (se il difetto si è palesato meno di 60 giorni prima della fine del secondo anno).

Art. 370 cpv. 3, secondo periodo Questa disposizione contiene il termine per segnalare i difetti nascosti nel caso delle opere immobiliari. La nuova versione viene ripresa senza modifiche dall'avamprogetto. Come nel caso dei difetti palesi, prevede un nuovo termine d'avviso di 60 giorni per difetti nascosti (cfr. art. 367 cpv. 1, secondo periodo D-CO). Per quanto concerne l'inizio del decorrere del termine, per difetti nascosti non sussiste alcun obbligo di verificazione102. Il termine di avviso non inizia quindi a decorrere con la sola oggettiva riconoscibilità del difetto e neanche con l'effettiva constatazione di primi indizi di difetti, se il committente può inizialmente ritenere, secondo buona fede, che si tratti di fenomeni usuali e non di difetti che violano il contratto. Un difetto è considerato scoperto soltanto con la sua indubbia constatazione103, la quale può essere ammessa unicamente quando il grave stato dell'opera diviene manifesto, permettendo al committente di comprendere l'importanza e la portata del difetto104, il che include, se del caso, anche un adeguato termine di osservazione105.

5.2

Codice civile

Art. 839 cpv. 3 La proposta di modifica della regola dell'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori corrisponde a quella dell'avamprogetto. La modifica definisce i requisiti quantitativi della garanzia sostitutiva invece di un'ipoteca degli artigiani e degli imprenditori. Diversamente dalla situazione giuridica attuale, la garanzia sostitutiva non assicura più gli interessi di mora per un periodo indeterminato ma soltanto per dieci anni (cfr. in proposito n. 4.1.3). La precedente formulazione è completata dalla precisazione «più gli interessi di mora per una durata di dieci anni». Ciò vale a sua volta soltanto nella misura in cui, nel caso concreto, siano effettivamente dovuti interessi moratori per il periodo in questione; l'ammontare degli interessi moratori è determinato in base al tasso d'interesse effettivamente applicabile risultante dalla legge (art. 104 cpv. 1 CO) o dal contratto (cfr. art. 104 cpv. 2 CO). Come finora, devono

101 102 103 104 105

Cfr. in merito GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, n. 3081 e nota a piè di pagina 164.

Sul diritto in materia di compere cfr. la sentenza del TF 4C.152/2003 del 29 agosto 2003 consid. 3.1.

Cfr. DTF 117 II 425 consid. 2; DTF 107 II 172 consid. 1a.

DTF 118 II 142 consid. 3b; DTF 131 III 145 consid. 7.2.

Cfr. sentenza del TF 4C_159/1999 del 28 luglio 2000 consid. 1b/bb.

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essere soddisfatti altri requisiti qualitativi e quantitativi affinché una garanzia sia considerata sufficiente, e tale questione continua a essere retta dalle medesime disposizioni del diritto vigente. Quindi la garanzia sostitutiva deve perlomeno avere la qualità economica di un pegno immobiliare e, se del caso, coprire anche i costi dell'esecuzione e gli interessi contrattuali (cfr. art. 818 cpv. 1 n. 2 e 3 CC)106.

6

Ripercussioni

6.1

Ripercussioni per la Confederazione

Il progetto non ha alcuna ripercussione finanziaria e sull'effettivo del personale per la Confederazione.

6.2

Ripercussioni per i Cantoni e i Comuni, per le città, gli agglomerati e le regioni di montagna

Il progetto non ha particolari ripercussioni per i Cantoni e i Comuni. Per quanto concerne l'edilizia pubblica si rimanda alle precedenti considerazioni sulle ripercussioni per la Confederazione (n. 6.1), che valgono per analogia.

6.3

Ripercussioni sull'economia

Non sono attese ripercussioni rilevanti sull'economia nazionale. La probabilità di essere effettivamente chiamati a rispondere di difetti di costruzione potrebbe essere leggermente superiore soltanto per i venditori e gli imprenditori che attualmente si servono delle citate disposizioni contrattuali inique (combinazione dell'esclusione e della cessione di diritti legati alla garanzia dei difetti). Il progetto si prefigge proprio di rimediare in particolare a questi casi. Per i restanti venditori e appaltatori, in particolare quelli che si basano regolarmente sulla norma SIA 118, le modifiche proposte avranno pertanto ripercussioni solo minime. Non vi è dunque da attendersi un aumento misurabile dei prezzi nel mercato immobiliare. Per quanto riguarda la norma SIA 118 in particolare, il progetto è ampiamente compatibile con essa; rimane aperta soltanto la questione se l'esigenza dell'avviso immediato nel terzo-quinto anno dopo la consegna secondo l'articolo 179 capoverso 2 e (nel caso di difetti che si sono palesati meno di 60 giorni prima della fine del secondo anno) la perenzione conseguente allo scadere del termine di avviso di due anni secondo l'articolo 178 capoversi 1 e 2 della norma SIA 18 continuino ad avere effetto per quanto riguarda il diritto alla riparazione107.

Il progetto non modificherà la situazione relativa alla vendita di fondi con costruzioni edificate molto tempo prima, in quanto in questi casi non prevede alcun diritto alla 106

Sui dettagli dei requisiti qualitativi e quantitativi di una garanzia sostitutiva cfr. DTF 142 III 738 consid. 4.4.2 e 121 III 445 consid. 5.a.

107 Cfr. n. 5.1 commento all'articolo 368 capoverso 2bis.

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riparazione. Corrispondenti limitazioni dei diritti di garanzia, quali ad esempio la «compera come tale», rimangono ammesse nel quadro dei limiti finora vigenti.

6.4

Ripercussioni sulla società

Le modifiche proposte hanno ripercussioni positive sulla società: permettono di evitare alcuni casi sconcertanti in cui i committenti di una costruzione si devono assumere le spese per eliminare i difetti di costruzione e per tale motivo cadono in una situazione di precarietà economica. Pure positivo è il fatto che le modifiche proposte eliminano una disposizione di legge eccessivamente severa (avviso immediato) e una pratica contrattuale iniqua che manca completamente di trasparenza per molti interessati (combinazione dell'esclusione e della cessione di pretese in materia di garanzia dei difetti). Esse rendono più chiara ed equa la situazione giuridica per la popolazione e complessivamente rafforzano anche la fiducia nell'ordinamento giuridico.

6.5

Ripercussioni sull'ambiente

Il progetto non ha ripercussioni particolari sull'ambiente.

7

Aspetti giuridici

7.1

Costituzionalità

Il progetto si fonda sull'articolo 122 capoverso 1 della Costituzione federale (Cost.)108, che attribuisce alla Confederazione la competenza di legiferare nel campo del diritto civile e della procedura civile.

7.2

Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera

La Svizzera non ha assunto alcun impegno internazionale che limiti il suo margine di manovra nel settore in questione. Il progetto è quindi in sintonia con le norme del diritto internazionale vincolanti per la Svizzera, in particolare con gli obblighi derivanti dall'adesione a un'organizzazione internazionale e da trattati bilaterali e multilaterali.

108

RS 101

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7.3

Forma dell'atto

Le modifiche del Codice delle obbligazioni e del Codice civile, che trattano disposizioni fondamentali in materia di diritti e doveri delle persone, devono essere emanate sotto forma di legge federale (art. 164 cpv. 1 lett. c Cost.).

7.4

Subordinazione al freno alle spese

Il progetto non contiene né nuove disposizioni in materia di sussidi, né nuovi crediti d'impegno o limiti di spesa (che comportano spese superiori a una delle soglie previste).

7.5

Delega di competenze legislative

Il progetto non delega alcuna nuova competenza legislativa al Consiglio federale.

7.6

Protezione dei dati

Il progetto non solleva alcuna questione attinente alla protezione dei dati.

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