18.071 Messaggio concernente l'approvazione e la trasposizione della Convenzione del Consiglio d'Europa per la prevenzione del terrorismo con relativo Protocollo addizionale nonché il potenziamento del dispositivo penale contro il terrorismo e la criminalità organizzata del 14 settembre 2018

Onorevoli presidenti e consiglieri, con il presente messaggio vi sottoponiamo, per approvazione, il disegno di decreto federale concernente l'approvazione e la trasposizione della Convenzione del Consiglio d'Europa per la prevenzione del terrorismo con relativo Protocollo addizionale nonché il potenziamento del dispositivo penale contro il terrorismo e la criminalità organizzata.

Nel contempo vi proponiamo di togliere dal ruolo i seguenti interventi parlamentari: 2015

M

14.4187

Ratifica immediata della Convenzione del Consiglio d'Europa per la prevenzione del terrorismo (N Glanzmann-Hunkeler 20.3.15, Glanzmann-Hunkeler; S 24.9.15)

2015

M

15.3008

Articolo 260ter del Codice penale. Modifica (S 10.9.15, Commissione degli affari giuridici CS; N 10.12.15)

Gradite, onorevoli presidenti e consiglieri, l'espressione della nostra alta considerazione.

14 settembre 2018

In nome del Consiglio federale svizzero: Il presidente della Confederazione, Alain Berset Il cancelliere della Confederazione, Walter Thurnherr

2018-0978

5439

Compendio Il terrorismo rappresenta un attacco alla società pluralista e minaccia la libertà, la sicurezza e i diritti fondamentali dei singoli. Il terrorismo di matrice nazionalista, religiosa o politica uccide, ferisce e traumatizza annualmente migliaia di persone in tutto il mondo. È nell'interesse di ogni Stato verificare regolarmente i propri strumenti legislativi contro il terrorismo e reagire adeguatamente a una mutata situazione di minaccia. Con il presente disegno, la Svizzera adegua alle esigenze attuali la propria legislazione nel settore della lotta penale al terrorismo ed amplia le proprie capacità di cooperazione internazionale con altri Stati.

Situazione iniziale L'attentato dell'11 settembre 2001 negli Stati Uniti e gli atti terroristici che da allora hanno avuto luogo in innumerevoli Paesi hanno rafforzato la convinzione della comunità internazionale che sia possibile prevenire e combattere efficacemente il terrorismo soltanto facendo affidamento su sforzi comuni e un'efficace cooperazione internazionale.

Negli ultimi anni neppure l'Europa è stata risparmiata da atti terroristici e dalle loro conseguenze: in particolare Belgio, Germania, Regno Unito, Francia, Norvegia, Russia, Spagna e Turchia sono state vittime di pesanti attacchi. In questo contesto, sono stati elaborati in seno al Consiglio d'Europa la Convenzione del 16 maggio 2005 per la prevenzione del terrorismo e il relativo Protocollo addizionale del 22 ottobre 2015. Elemento cardine della Convenzione è l'obbligo degli Stati firmatari di criminalizzare la pubblica istigazione al terrorismo e il reclutamento e l'addestramento di terroristi. Il Protocollo addizionale, integrando il contenuto della Convenzione e riprendendo gli obblighi derivanti dalla Risoluzione 2178 adottata dal Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite (UNSCR) il 24 settembre 2014, punisce i viaggi a fini terroristici e le relative azioni di finanziamento e sostegno.

La Svizzera ha firmato la Convenzione l'11 settembre 2012 e il Protocollo addizionale il 22 ottobre 2015. Il vigente diritto svizzero già soddisfa ampiamente gli obblighi derivanti da entrambi gli accordi in materia di punibilità, prevenzione e cooperazione internazionale. Il diritto penale vigente dispone, tuttavia, solo in modo limitato di fattispecie che disciplinano esplicitamente l'ambito chiave degli accordi.

Il contenuto di tali fattispecie è parzialmente contemplato da altre disposizioni penali (reati contro la vita e l'integrità della persona, reati contro la tranquillità pubblica, legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate). Il presente progetto propone quindi l'introduzione di una nuova disposizione penale che contempli le azioni a monte di un previsto atto terroristico, punendo il reclutamento, l'addestramento e i viaggi a fini terroristici nonché le relative azioni di finanziamento.

Oggi, la lotta contro la criminalità organizzata e le organizzazioni terroristiche pone le competenti autorità svizzere dinanzi a sfide particolarmente impegnative, che vanno ben oltre gli impegni derivanti dall'attuazione della Convenzione con il relativo Protocollo addizionale. La combinazione di strutture complesse con un'am-

5440

pia rete di contatti e una notevole capacità d'imporsi sia all'interno che all'esterno dell'organizzazione determina lo straordinario potenziale di rischio delle organizzazioni criminali e terroristiche.

Contenuto del disegno In attuazione della mozione 15.3008 della Commissione degli affari giuridici del Consiglio degli Stati e in considerazione, tra l'altro, della critica mossa dalle autorità di perseguimento penale, in particolare dal Ministero pubblico della Confederazione, alla disposizione penale attualmente in vigore, il Consiglio federale propone la revisione della norma penale concernente le organizzazioni criminali. Oltre alla modifica di singoli criteri legali per determinare l'esistenza di un'organizzazione criminale o terroristica, con conseguente estensione moderata della punibilità, si propone soprattutto l'inasprimento delle sanzioni penali: sia per coloro che hanno un'influenza determinante all'interno di un'organizzazione criminale o terroristica, sia per chi sostiene o partecipa a un'organizzazione terroristica. Nel far ciò si continua a tenere debitamente conto dei principi di proporzionalità e di determinatezza dello Stato di diritto.

Il disegno propone adeguamenti al divieto di organizzazioni di cui all'articolo 74 della legge federale sulle attività informative (LAIn). La priorità è data all'introduzione della competenza federale per il perseguimento penale e il giudizio dei reati nonché alla modifica della comminatoria di pena, che sono armonizzate con la vigente legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate, la quale sarà sostituita dal presente disegno.

Il disegno prevede inoltre di adeguare la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP) alle nuove sfide poste alla collaborazione internazionale e di introdurre nuove disposizioni: da un lato, si vuole sancire nella legge la trasmissione precoce di informazioni e mezzi di prova, garantendo i presupposti necessari secondo l'AIMP; dall'altro, va disciplinato nella legge l'impiego di squadre investigative comuni. Nella sua giurisprudenza più recente, il Tribunale federale ha riconosciuto la necessità di creare una base giuridica per consentire queste moderne misure di assistenza giudiziaria.

In considerazione dell'importanza internazionale della piazza finanziaria svizzera, è necessario, in particolare nella lotta contro il finanziamento del terrorismo, rafforzare la cooperazione internazionale tra gli uffici competenti per le comunicazioni di sospetto (Unità di intelligence finanziaria, UIF). In tal senso, il presente disegno prevede un ampliamento delle competenze dell'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS), così da permettergli in futuro di rivolgersi agli intermediari finanziari non soltanto sulla base delle comunicazioni di sospetto, ma anche quando dispone di informazioni fornite da partner stranieri.

Queste novità rivestono particolare importanza per una cooperazione più intensa a livello internazionale nella lotta contro il terrorismo. Molte delle misure proposte rispondono anche alle critiche mosse dal Gruppo di azione finanziaria internazionale (GAFI) nel corso della valutazione del 2016 del sistema svizzero di lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo.

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Indice Compendio 1

5440

Punti essenziali della Convenzione del Consiglio d'Europa per la prevenzione del terrorismo e del relativo Protocollo addizionale 1.1 Situazione iniziale e genesi 1.2 Il contenuto della Convenzione in sintesi 1.3 Origine del Protocollo addizionale 1.4 Sintesi del contenuto del Protocollo addizionale 1.5 Valutazione della Convenzione e del Protocollo addizionale 1.6 Altri standard internazionali

5445 5445 5445 5446 5447 5447 5448

Le disposizioni della Convenzione e del relativo Protocollo addizionale e il loro rapporto con il diritto svizzero 2.1 Le disposizioni della Convenzione 2.2 Le disposizioni del Protocollo addizionale

5448 5448 5469

3

La procedura di consultazione

5475

4

Le nuove disposizioni del diritto svizzero 4.1 Articolo 260ter D-CP: organizzazioni criminali e terroristiche 4.1.1 Situazione iniziale 4.1.2 Commento alla disposizione penale rivista 4.1.2.1 In generale 4.1.2.2 Carattere di segretezza e sostegno dell'attività criminale 4.1.2.3 Normativa contro le organizzazioni criminali: comminatoria della pena 4.1.2.4 Punibilità della semplice appartenenza?

4.1.2.5 Introdurre altri criteri legali?

4.1.2.6 Norma esplicita per l'organizzazione terroristica 4.1.2.7 Mantenimento delle regole di competenza 4.1.2.8 Inserire nella legge l'impunibilità delle organizzazioni umanitarie?

4.1.2.9 Concorso tra l'articolo 260ter D-CP e le fattispecie di base 4.2 Articolo 260sexies D-CP: reclutamento, addestramento e viaggi finalizzati a un reato terroristico 4.2.1 Premessa 4.2.2 Commento alla nuova disposizione penale 4.3 Modifica dell'articolo 74 LAIn: Divieto di organizzazioni 4.3.1 Situazione iniziale 4.3.2 Commento all'articolo

5475 5475 5475 5477 5477

2

5442

5478 5480 5481 5483 5483 5485 5485 5486 5488 5488 5489 5491 5491 5492

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4.4

4.5

4.6

Assistenza in materia penale: adeguamenti nell'ambito dell'assistenza giudiziaria dinamica 4.4.1 Scopo delle modifiche legislative 4.4.2 Articolo 80d bis D-AIMP: Trasmissione anticipata di informazioni e mezzi di prova 4.4.2.1 Situazione iniziale 4.4.2.2 Commento alla nuova disposizione 4.4.3 Articolo 80d ter­80d duodecies D-AIMP: Squadre investigative comuni 4.4.3.1 Situazione iniziale 4.4.3.2 Commento alle nuove disposizioni Legge sul riciclaggio di denaro: mutate competenze dell'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro 4.5.1 Maggiori competenze per MROS 4.5.1.1 Valutazione delle competenze di MROS da parte del GAFI 4.5.1.2 Principi del Gruppo Egmont 4.5.1.3 Analisi di diritto comparato 4.5.1.4 Integrazione dell'articolo 11a LRD con un nuovo capoverso 2bis 4.5.1.5 Commento all'articolo 11a capoverso 2bis LRD 4.5.2 Obbligo di comunicazione dei commercianti in caso di sospetto finanziamento del terrorismo 4.5.2.1 Integrazione delle modifiche della LRD riguardanti i commercianti 4.5.2.2 Commento alle nuove disposizioni Altre questioni e modifiche di legge esaminate 4.6.1 Concorso di diritto penale 4.6.2 Articolo 260quinquies CP: Finanziamento del terrorismo 4.6.3 Valutazione dell'introduzione di una norma penale specifica per il terrorismo 4.6.4 Valutazione dell'introduzione di una norma penale contro la giustificazione o l'apologia del terrorismo 4.6.5 Altre modifiche di legge 4.6.6 Sostituzione della legge federale di durata determinata che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate

5495 5495 5497 5497 5498 5501 5501 5502 5505 5505 5507 5508 5509 5510 5511 5513 5513 5514 5514 5514 5515 5516 5517 5519 5520

5

Interventi parlamentari

5521

6

Ripercussioni 6.1 Per la Confederazione e i Cantoni 6.2 Per l'economia 6.3 Per l'informatica

5521 5521 5523 5523

7

Rapporto con il programma di legislatura

5524

5443

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8

Aspetti giuridici 8.1 Costituzionalità 8.2 Subordinazione al freno delle spese 8.3 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera

5524 5524 5524 5525

Decreto federale che approva e traspone la Convenzione del Consiglio d'Europa per la prevenzione del terrorismo con il relativo Protocollo addizionale e potenzia il dispositivo penale contro il terrorismo e la criminalità organizzata (Disegno)

5527

Convenzione del Consiglio d'Europa per la prevenzione del terrorismo

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Protocollo addizionale alla Convenzione del Consiglio d'Europa per la prevenzione del terrorismo

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Messaggio 1

Punti essenziali della Convenzione del Consiglio d'Europa per la prevenzione del terrorismo e del relativo Protocollo addizionale

1.1

Situazione iniziale e genesi

La Convenzione del Consiglio d'Europa del 16 maggio 2005 per la prevenzione del terrorismo (Convenzione) mira a integrare gli attuali strumenti nella lotta internazionale contro il terrorismo. Elemento cardine della Convenzione è l'obbligo degli Stati firmatari di criminalizzare la pubblica istigazione al terrorismo e il reclutamento e l'addestramento di terroristi. Nel far ciò, le Parti salvaguardano i diritti umani, la democrazia e lo Stato di diritto conformemente ai principi del Consiglio d'Europa.

Nel 2003, su decisione del Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa, è stato creato un gruppo di esperti per la lotta al terrorismo1, che a febbraio 2005 ha presentato la bozza di una relativa convenzione. Per i lavori sono stati particolarmente importanti la Raccomandazione 1550 (2002)2 dell'Assemblea parlamentare del Consiglio d'Europa sulla lotta al terrorismo e il rispetto dei diritti dell'uomo e le relative linee direttrici dell'11 luglio 2002 del Comitato dei Ministri. La Convenzione è stata aperta alla firma il 16 maggio 2005 ed è entrata in vigore il 1° giugno 2007.

La Svizzera ha partecipato alla redazione della Convenzione e l'ha firmata l'11 settembre 2012. Nel giugno 2018 l'avevano ratificata 39 Paesi membri del Consiglio d'Europa.

1.2

Il contenuto della Convenzione in sintesi

La Convenzione si inserisce in una serie di accordi internazionali il cui scopo comune è combattere e prevenire il terrorismo. La base di diritto internazionale è costituita in particolare dalle vigenti convenzioni antiterrorismo dell'Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU), delle organizzazioni affiliate e del Consiglio d'Europa, che la Svizzera ha già attuato e ratificato (accordi settoriali, p. es. nei settori della navigazione marittima, dell'aviazione civile o del terrorismo nucleare nonché del finanziamento del terrorismo; cfr. al riguardo il n. 2 con rimandi). Rispetto alla maggioranza degli accordi internazionali in vigore, la presente Convenzione non definisce nuovi reati terroristici principali, ma punisce piuttosto comportamenti che, pur non costituendo atti terroristici, potrebbero causarli o facilitarli.

1 2

Comité d'experts sur le terrorisme (CODEXTER, oggi: Comité du Conseil de l'Europe de lutte contre le terrorisme, CDCT).

Il testo francese della raccomandazione è consultabile all'indirizzo http://assembly.coe.int > Documents > Recommandation > 1550 (2002).

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Con la Convenzione non s'intende, tuttavia, incriminare ipotetiche serie di eventi concatenati, connesse soltanto in teoria ad atti terroristici. La presenza di un legame sufficiente resta il presupposto necessario per un'ulteriore anticipazione della punibilità rispetto agli accordi contro il terrorismo già citati.

Il concetto di «reato di terrorismo» è di importanza centrale per l'applicazione della Convenzione. Il diritto penale internazionale tuttavia non prevede ancora una definizione generica di terrorismo, conseguentemente l'accordo non descrive autonomamente il concetto, ma rimanda nell'articolo 26 e nell'allegato ai summenzionati trattati internazionali contro il terrorismo attualmente in vigore. Diversi Paesi hanno definito, indipendentemente dagli obblighi cogenti della Convenzione, il concetto di terrorismo in una norma penale generale. L'integrazione nel diritto svizzero di una tale definizione legale mediante una disposizione penale apposita va verificata indipendentemente dall'attuazione della presente Convenzione (cfr. commenti al n. 4.6.3).

Concretamente, la Convenzione vincola gli Stati parte a punire la «pubblica provocazione» («istigazione» nel diritto svizzero) a commettere un reato di terrorismo così come il reclutamento e l'addestramento per il terrorismo. La Convenzione contiene inoltre altre misure contro il terrorismo da adottare nel diritto nazionale nonché regole per la collaborazione internazionale, compresi i settori dell'assistenza giudiziaria e dell'estradizione.

1.3

Origine del Protocollo addizionale

Il 24 settembre 20143, il Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite ha adottato la Risoluzione 2178 sulle minacce alla pace e alla sicurezza internazionali causate da atti terroristici (Resolution 2178 [2014]) nella quale tra l'altro invita gli Stati a garantire che siano considerati reati i viaggi finalizzati al compimento di atti terroristici o alla loro preparazione nonché il finanziamento e l'organizzazione di tali viaggi (n. 6 della Risoluzione).

Con l'elaborazione e l'approvazione del Protocollo addizionale del 22 ottobre 2015 alla Convenzione del Consiglio d'Europa per la prevenzione del terrorismo (Protocollo addizionale), il Consiglio d'Europa, da un lato, ha reagito alla crescente minaccia terroristica rappresentata dalle persone che, ad esempio, intraprendono o tornano da un viaggio dettato da motivazioni jihadiste a scopo terroristico; dall'altro, ha anche dimostrato la sua capacità di azione quale organizzazione internazionale nel settore della lotta penale alle nuove forme di criminalità.

La Svizzera ha partecipato intensamente all'elaborazione, in tempi molto ristretti, del Protocollo addizionale, e rientra tra i primi 17 Stati firmatari. Il Protocollo è entrato in vigore il 1° luglio 2017, dopo la sesta ratifica. A giugno 2018 l'avevano firmato 12 Stati.

3

Il testo francese della raccomandazione è consultabile all'indirizzo www.un.org/fr/sc > Documents > Résolutions > S/RES/2178 (2014).

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1.4

Sintesi del contenuto del Protocollo addizionale

Il Protocollo addizionale attua gli obblighi derivanti dal numero 6 della Risoluzione 2178 (2014) e integra il contenuto della Convenzione stessa.

Concretamente obbliga le Parti a qualificare come reato: ­

i viaggi a fini terroristici;

­

il finanziamento e il supporto di viaggi a fini terroristici;

­

l'aspetto passivo dell'addestramento (cioè il «ricevere la formazione») al terrorismo.

1.5

Valutazione della Convenzione e del Protocollo addizionale

Numerosi accordi internazionali riguardano la prevenzione e la repressione degli atti di terrorismo in quanto tali, ad esempio la Convenzione per la repressione di atti illeciti contro l'aviazione civile internazionale e il Protocollo addizionale alla Convenzione per la repressione della cattura illecita di aeromobili, la Convenzione internazionale per la repressione degli attentati terroristici con esplosivo o la Convenzione internazionale per la repressione degli atti di terrorismo nucleare 4. Negli ultimi anni la Svizzera ha intrapreso i passi necessari per attuare e ratificare i relativi accordi e oggi fornisce, quale Stato parte, il suo contributo alla lotta internazionale contro il terrorismo. In tal senso va accolto positivamente lo scopo della Convenzione e del Protocollo addizionale di armonizzare e, ove necessario, di sviluppare ulteriormente le legislazioni nazionali in ambito non soltanto europeo nonché di rafforzare la cooperazione internazionale.

Lo scopo della Convenzione e del Protocollo addizionale va oltre gli accordi internazionali precedenti ­ che miravano a combattere l'atto terroristico in quanto tale ­ e mira ad assoggettare alla legge e punire le azioni svolte in preparazione di tali atti e adatte a motivare o aumentare il rischio diretto o indiretto di un attentato terroristico.

Quest'ampia anticipazione della punibilità costituisce una peculiarità nell'ambito del diritto penale internazionale ed è comparabile con la Convenzione internazionale del 9 dicembre 1999 per la repressione del finanziamento del terrorismo (cfr. n. 2).

In questo contesto non s'intende, tuttavia, discutere di due accordi di prevenzione estesi 5, ma concentrarsi piuttosto su quei comportamenti concreti per i quali la comunità internazionale ha stabilito la necessità di una pena proporzionata. Nell'attuare gli obblighi previsti dagli accordi bisogna quindi prestare particolare attenzione ai principi di proporzionalità e di determinatezza nella formulazione delle norme penali motivando, in pratica, le rispettive punibilità nel costante rispetto dei diritti fondamentali dell'uomo, ad esempio della libertà di espressione, associazione o religione o del diritto alla libera circolazione.

4 5

Per i riferimenti si veda il commento all'art. 1 della Convenzione.

Cfr. n. 25 del rapporto esplicativo del Consiglio d'Europa relativo alla Convenzione, consultabile in francese all'indirizzo www.coe.int/fr > Esplora > Ufficio trattati > Lista completa > STCE n. 196, di seguito «rapporto esplicativo» o «RE»).

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1.6

Altri standard internazionali

La problematica dei viaggi a fini terroristici, del loro finanziamento e organizzazione è oggetto anche di altri strumenti di diritto internazionale, come le Risoluzioni 2178 (2014) e 2368 del 20 luglio 20176 del Consiglio di sicurezza dell'ONU nonché le raccomandazioni7 del Gruppo d'Azione Finanziaria Internazionale (GAFI/FATF), che costituiscono gli standard internazionali di riferimento nella lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo. Mentre la Risoluzione 2368 ribadisce e rinnova il regime delle sanzioni contro i gruppi Al-Qaïda e Stato Islamico, la Risoluzione 2178 (2014) chiede agli Stati di qualificare come reato i viaggi a fini terroristici nonché il finanziamento e l'organizzazione di tali viaggi. Dopo il licenziamento di questa risoluzione, il GAFI ha deciso di rivedere le proprie raccomandazioni per chiarire che «il finanziamento del terrorismo include anche il finanziamento dei viaggi di coloro che si recano in uno Stato diverso da quello in cui risiedono o di cui hanno la cittadinanza allo scopo di perpetrare, pianificare o partecipare ad atti terroristici o di impartire o ricevere addestramento terroristico» (cfr. n. 3 della nota interpretativa della raccomandazione 5 del GAFI). In questo contesto, il GAFI ha ribadito che questi viaggi possono essere considerati come una delle principali forme di sostegno materiale alle organizzazioni terroristiche e che le esigenze finanziarie delle persone interessate ­ in primo luogo per trasporto, alloggio, mezzi di comunicazione e cibo ­ sono relativamente modeste8.

Nel 2016, il GAFI ha visitato la Svizzera e ha esaminato in particolare le disposizioni contro il finanziamento del terrorismo e il sostegno a un'organizzazione terroristica, arrivando alla conclusione che la Svizzera soddisfa in gran parte i requisiti della raccomandazione 5 (reato di finanziamento del terrorismo), pur rilevando una lacuna per quanto riguarda il finanziamento di viaggi a fini terroristici non legati a un'organizzazione terroristica o avulsi da un atto terroristico.

2

Le disposizioni della Convenzione e del relativo Protocollo addizionale e il loro rapporto con il diritto svizzero

2.1

Le disposizioni della Convenzione

Art. 1

Terminologia

L'articolo 1 della Convenzione rinuncia a definire autonomamente il termine «terrorismo» e qualifica invece come reato di terrorismo uno qualsiasi dei reati definiti nei 6 7

8

Il testo francese è consultabile all'indirizzo www.un.org/fr/sc > Documents > Résolutions > S/RES/2368 (2017).

Normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de la prolifération, Les recommandations du GAFI, febbraio 2012 (aggiornate nel 2013 e 2016), consultabili in francese e inglese all'indirizzo www.fatf-gafi.org/fr > Publications > Recommandations GAFI.

FATF Guidance, Criminalising terrorist financing (Recommandation 5), ottobre 2016, § 41, consultabile in francese all'indirizzo www.fatf-gafi.org/en > Publications > FATF Recommendations.

5448

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trattati elencati nell'allegato9. Si tratta di undici convenzioni delle Nazioni unite relative alla lotta contro il terrorismo 10.

Nel quadro dei negoziati per la presente Convenzione si è scelto, dopo approfondite discussioni, di non limitare i reati rilevanti soltanto ad alcuni reati principali11 indicati nelle convenzioni delle Nazioni Unite elencate, ma di criminalizzare piuttosto l'istigazione, il reclutamento e l'addestramento per il terrorismo in senso più ampio.

Ai sensi della presente Convenzione si considerano pertanto «atti terroristici» diversi reati contro la vita e l'integrità della persona, la libertà o la proprietà altrui, ad esempio nel contesto di una presa di ostaggi, un dirottamento aereo o la sottrazione e l'impiego di materiale nucleare o esplosivi. Secondo la Convenzione per la repressione del finanziamento del terrorismo12, sono considerati atti terroristici anche la messa a disposizione e la raccolta di mezzi finanziari destinati a sovvenzionare un atto terroristico.

Questa situazione determina delle particolarità nell'attuazione della presente Convenzione di diritto penale: ­ Punibilità anticipata ed estesa: il rinvio a reati ai sensi di altre convenzioni, che in parte rimandano ad ulteriori accordi, nonché il carattere stesso delle disposizioni penali13 della presente Convenzione determinano una concatenazione della punibilità che va di pari passo con una decisa anticipazione ed estensione della stessa14. Questa problematica è stata sollevata durante i negoziati relativi alla Convenzione e tematizzata anche dalla Svizzera.

Nel testo della Convenzione e del rapporto esplicativo del Consiglio d'Europa si tiene conto di tali considerazioni e del principio di proporzionalità stabilendo che vanno puniti soltanto i comportamenti che possono potenzialmente sfociare in atti terroristici15. La Convenzione non criminalizza alcun comportamento che, in seguito 9

10

11 12 13 14

15

Caratteristico degli atti terroristici, secondo il n. 46 RE, è lo scopo di intimidire la popolazione, la coercizione di un governo o di un'organizzazione o la destabilizzazione dell'ordine politico o costituzionale.

Tutte le convenzioni delle Nazioni Unite elencate sono state attuate e ratificate dalla Svizzera, da ultime il 23 ottobre 2003 la Convenzione del 9 dicembre 1999 per la repressione del finanziamento del terrorismo (RS 0.353.22) e la Convenzione del 15 dicembre 1997 per la repressione degli attentati terroristici con esplosivo (RS 0.353.21) nonché la Convenzione del 13 aprile 2005 per la repressione degli atti di terrorismo nucleare, (RS 0.353.23 entrata in vigore il 14 novembre 2008). Non figurano ancora nell'allegato alla Convenzione del Consiglio d'Europa la Convenzione del 10 settembre 2010 per la repressione di atti illeciti contro l'aviazione civile internazionale, già attuata e ratificata dalla Svizzera, entrata in vigore il 1° luglio 2018 (FF 2013 7349) e il relativo Protocollo addizionale del 10 settembre 2010 alla Convenzione per la repressione della cattura illecita di aeromobili (anche attuato e ratificato dalla Svizzera, entrato in vigore il 1° gennaio 2018; RS 0.748.710.21).

La presente Convenzione sarebbe così stata limitata agli aspetti centrali delle Convenzione delle Nazioni Unite in essere.

Art. 2 n. 1 della Convenzione sul finanziamento, cfr. sopra.

Art. 5 segg.

In questo contesto dovrebbe, ad esempio, essere punito il tentativo di istigazione al reclutamento di una persona per renderla complice della raccolta di denaro destinato a sovvenzionare un atto terroristico; ciò causerebbe enormi problemi sia sul piano politico-giuridico che probatorio e porterebbe a procedimenti penali sproporzionati o infruttuosi.

Art. 12 par. 2 della Convenzione e n. 49 RE.

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a una serie di possibili eventi, potrebbe soltanto ipoteticamente portare a un atto terroristico e che, tuttavia, non ha nella pratica alcun legame con tali reati. In tale contesto va sottolineata pure l'importanza fondamentale della presunzione di innocenza ai sensi dell'articolo 32 capoverso 1 della Costituzione (Cost.)16, valida per ogni individuo fino alla condanna con sentenza passata in giudicato.

­ Determinatezza del testo della Convenzione: mancando una definizione generalmente valida del termine «terrorismo»17, il testo della Convenzione non riesce a precisare in tutti i punti quanto debba essere estesa la punibilità. Il principio di legalità18 penale va pertanto onorato dagli Stati nel quadro della trasposizione della Convenzione nel diritto interno. Devono essere garantiti i diritti fondamentali, ad esempio il diritto alla libertà di espressione e alla libertà di associazione19, e va attentamente esaminato se le limitazioni sono proporzionate allo scopo e non tangono l'essenza del rispettivo diritto fondamentale20.

­ Riserve e dichiarazioni: la Convenzione non riporta un elenco esplicito delle possibilità di riserva o delle possibili dichiarazioni limitative da parte degli Stati parte, per cui si applica la Convenzione di Vienna del 23 maggio 196921 sul diritto dei trattati. Le Parti hanno tuttavia concordato durante i lavori di menzionare esplicitamente singoli settori della Convenzione per le quali possono essere presentate dichiarazioni o riserve 22.

Art. 2

Scopo

Scopo della Convenzione è rafforzare sul piano nazionale e internazionale l'impegno delle Parti nella prevenzione del terrorismo e nella riduzione delle sue fatali conseguenze.

Art. 3

Politiche nazionali di prevenzione

Le misure che devono essere adottate dalle Parti devono essere mirate a prevenire i reati di terrorismo e i loro effetti, salvaguardando i diritti dell'uomo. Le Parti adottano le misure necessarie a rafforzare lo scambio di informazioni, le misure di prote16 17

18 19

20 21 22

RS 101 Attualmente i lavori relativi a una convenzione antiterrorismo delle Nazioni Unite esaustiva sono bloccati. Lo scopo principale di questo tipo di accordo deve restare quello di definire il terrorismo usando gli stessi presupposti per la punibilità di tutte le persone coinvolte (combattenti per la libertà, associazioni statali; cfr. i commenti relativi all'introduzione nel diritto svizzero di una norma penale antiterrorismo, n. 4.6.3).

Art. 1 CP Art. 16 e 22 Cost. e art. 10 e 11 della Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU, RS 0.101). I diritti menzionati possono tuttavia essere sottoposti a restrizioni.

Cfr. art. 36 Cost.

RS 0.111, art. 19 segg. Una Parte può in questo caso apporre una riserva nella misura in cui non sia incompatibile con l'oggetto e lo scopo del trattato.

N. 28 RE. È il caso dell'applicazione della Convenzione internazionale per la repressione del finanziamento del terrorismo (RS 0.353.22) e degli art. 5, 9 e 14 par. 1 lett. c della presente Convenzione.

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zione e coordinamento e la formazione di specialisti. L'articolo 3 paragrafo 2 prevede che le Parti adottino le misure necessarie per migliorare e sviluppare la cooperazione tra le autorità nazionali al fine di prevenire i reati di terrorismo e i loro effetti.

Questa disposizione va esaminata in combinato disposto con l'articolo 4 della Convenzione e mira a favorire lo scambio di informazioni per prevenire i reati di terrorismo. Grazie alle informazioni ottenute sul piano internazionale e nazionale i reati di terrorismo possono essere contrastati in modo più efficace su entrambi i livelli.

Contemporaneamente va incoraggiato il dialogo sociale23, coinvolgendo all'occorrenza la società civile in questi sforzi24. In Svizzera, la Confederazione e i Cantoni, anche mediante le polizie cantonali, cooperano per favorire lo scambio di informazioni utili a sensibilizzare il pubblico alla minaccia rappresentata dal terrorismo. I Cantoni trasmettono alla Confederazione le informazioni raccolte localmente. In questo contesto va menzionato il Piano d'azione nazionale del 4 dicembre 2017 per prevenire e combattere la radicalizzazione e l'estremismo violento25, che rappresenta uno strumento essenziale per prevenire e lottare contro il terrorismo per mezzo di un coordinamento e una collaborazione rafforzati e strutture efficaci. Per gestire situazioni delicate, ogni Cantone si affida a una strategia adeguata alle peculiarità locali.

Art. 4

Cooperazione internazionale in materia di prevenzione

Se necessario e opportuno, le Parti si prestano assistenza nella prevenzione del terrorismo. La cooperazione internazionale in quest'ambito è fondamentale per contrastare il terrorismo nel più efficace dei modi. Il sostegno reciproco tra le Parti è già oggetto di diversi accordi, segnatamente del Consiglio d'Europa o dell'ONU. La Svizzera, ad esempio, dispone già di un procuratore di collegamento presso l'Eurojust e di agenti di contatto o attaché di polizia all'estero; inoltre, il contatto diretto tra le autorità giudiziarie istituito degli strumenti del Consiglio d'Europa favorisce la cooperazione ai sensi della presente disposizione.

La lotta contro il terrorismo e la criminalità (organizzata) che ne è alla base richiede un'azione molto rapida delle autorità competenti. L'obbligo di celerità istituito dall'articolo 17a della legge del 20 marzo 198126 sull'assistenza in materia penale (AIMP) e i principi sviluppati dalla giurisprudenza ­ come il principio della prevalenza della norma più favorevole, secondo cui viene applicata la regola che meglio

23 24

25

26

Par. 3 Par. 4. Nel corso delle trattative è stato possibile opporsi alla pretesa di alcuni Stati secondo i quali sussiste un obbligo generalizzato dei cittadini di collaborare alla lotta contro il terrorismo.

Elaborato sotto la direzione della Rete integrata Svizzera per la sicurezza, cfr. il corrispondente comunicato stampa del 4 dicembre 2017 all'indirizzo www.admin.ch > Documentazione > Comunicati stampa > 4 dicembre 2017 > Piano d'azione nazionale per prevenire e combattere la radicalizzazione e l'estremismo violento; cfr. il testo del Piano d'azione nazionale all'indirizzo www.svs.admin.ch > Documentazione > Piano d'azione nazionale per prevenire e combattere la radicalizzazione e l'estremismo violento.

RS 351.1

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favorisce l'aiuto reciproco27 ­ migliorano la cooperazione internazionale favorendone l'obiettivo di impedire le attività terroristiche.

Per migliorare la prevenzione degli attentati e velocizzare le indagini antiterrorismo in Europa si propongono modifiche legislative, che sono illustrate in dettaglio nel commento ai nuovi articoli 80d bis e 80d ter­80d duodecies D-AIMP. Si tratta essenzialmente di istituire un'assistenza giudiziaria dinamica che consenta di intervenire rapidamente, migliorando la prevenzione e il perseguimento soprattutto del terrorismo e delle forme di criminalità ad esso connesse. A tal fine sono proposti un nuovo articolo relativo alla trasmissione anticipata di informazioni e mezzi di prova e una nuova disposizione che istituisce squadre investigative comuni con cui accrescere l'efficacia e la rapidità della collaborazione giudiziaria in materia penale con le autorità straniere.

Art. 5

Pubblica provocazione a commettere reati di terrorismo

La prima norma penale della Convenzione vincola le Parti a qualificare come reato la diffusione pubblica di un messaggio con l'intento di istigare un reato di terrorismo. Tale condotta deve comportare il pericolo che possano essere commessi atti terroristici. L'istigazione può essere diretta o indiretta; il pericolo deve sembrare credibile e considerevole28.

La pubblica istigazione diretta29 a commettere reati di terrorismo è punita dall'attuale articolo 259 del Codice penale (CP)30, secondo cui è punibile chiunque pubblicamente istiga a commettere un crimine o un delitto implicante atti di violenza. È punita l'intenzione di voler influenzare altri, indipendentemente dal fatto che le affermazioni dell'istigatore siano state recepite correttamente (o del tutto ignorate)31.

Analogamente, dal punto di vista della punibilità è irrilevante se l'atto terroristico vero e proprio sia stato commesso o almeno tentato32.

L'istigazione indiretta, ovvero quando l'azione che rappresenta il reato è illustrata come necessaria e giustificata33, è altresì punita dall'articolo 259 CP. Il carattere istigativo deve essere evidente, sebbene il reato a cui si punta non deve essere descritto nel dettaglio34.

27

28 29

30 31 32 33

34

Si veda in particolare la giurisprudenza del Tribunale federale, per es. in DTF 140 IV 123 (126) consid. 2; 137 IV 33 (41) consid. 2.2.2; 135 IV 212 (215) consid. 2.3 e 122 II 140 (142) consid. 2, che illustra il principio della prevalenza della norma più favorevole («Günstigkeitsprinzip») secondo cui si applica la norma più favorevole al mutuo soccorso, che sia regola nazionale o internazionale.

N. 100 RE L'istigazione è considerata diretta se il messaggio menziona esplicitamente l'atto terroristico o i suoi obiettivi o se questi sono concretamente derivabili dal contenuto del messaggio.

RS 311.0 Pubblica istigazione a un crimine o alla violenza.

Cfr. G. Fiolka, in: Basler Kommentar (2013), n. 10 ad art. 259.

Cfr. Trechsel/Vest, in Trechsel/Pieth (a c. di), CP PK, 2 a ed., Zurigo/San Gallo 2013, n. 5 ad art. 259.

Secondo il rapporto esplicativo del Consiglio d'Europa (RE, n. 99 segg.) ai fini della punibilità devono essere dati e dimostrati l'intenzione di istigare alla commissione del reato e il pericolo sostanziale.

G. Fiolka, Basler Kommentar (2013), n. 12 ad art. 259.

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L'articolo 5 della Convenzione35 è pertanto contemplato dal diritto svizzero vigente.

Art. 6

Reclutamento a fini terroristici

L'articolo 6 della Convenzione impone agli Stati contraenti di qualificare come reato il sollecitare36 una persona a commettere o a partecipare a un reato di terrorismo o ad aderire a un gruppo al fine di commettere un tale reato. Le Parti sono libere di definire l'espressione «sollecitare» ai sensi del diritto interno. Il reato è considerato compiuto non appena il reclutatore ha portato a termine quanto ritiene necessario per il reclutamento e la persona reclutata o il gruppo di persone in questione hanno almeno preso atto del modo di procedere e delle intenzioni dell'autore37.

Il reclutamento ai fini dell'adesione a un gruppo terroristico è parzialmente coperto dall'articolo 260ter CP38, che oltre alla partecipazione punisce il sostegno fornito da una persona39 a un'organizzazione criminale. Di norma un'organizzazione di stampo terroristico40 rientra tra le organizzazioni criminali se sussistono gli elementi di segretezza e di sufficiente struttura costitutivi di reato. È considerato sostegno ogni contributo sostanziale al rafforzamento dell'organizzazione, ad esempio sul piano logistico o del personale41. Se il reclutamento è ad opera di un membro dell'organizzazione, la punibilità deriva dalla qualità di membro 42. Se il reclutamento avviene in Svizzera, sono competenti per il perseguimento penale le autorità svizzere anche se l'organizzazione svolge le sue attività soltanto all'estero43.

Per quanto riguarda i gruppi vietati Al-Qaïda, Stato Islamico e le organizzazioni associate si applica l'articolo 2 della relativa legge44 nonché le organizzazioni associate, secondo cui è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria chiunque sostiene le attività di queste organizzazioni, incluso chi recluta nuovi membri.

Il diritto vigente non soddisfa completamente i requisiti della Convenzione45 dal momento che non punisce il tentativo di reclutamento. La dottrina vigente e la volontà del legislatore rifiutano la punibilità del tentativo, dell'istigazione e della 35 36 37 38 39 40

41 42 43 44 45

Per l'articolo è possibile formulare una dichiarazione o una riserva.

Nelle lingue ufficiali del Consiglio d'Europa «to solicit» (EN) e «solliciter» (FR).

Cfr. n. 109 e 112 RE. Non è necessario che il reclutato compia un reato o aderisca effettivamente a un gruppo terroristico.

Organizzazione criminale, in particolare n. 1 cpv. 1.

In questo caso può trattarsi anche di una persona estranea all'organizzazione.

Secondo la giurisprudenza sono da considerarsi organizzazioni criminali anche i gruppi islamici (Stato islamico, Martiri per il Marocco, la rete Al-Qaïda), il gruppo kosovaroalbanese ANA, le organizzazioni turche Partito comunista della Turchia/Marxistaleninista (TKP/ML) e Armata di Liberazione Turca degli Operai e dei Contadini (TIKKO), le Brigate rosse italiane e l'ETA basca (DTF 132 IV 132 segg., sentenza del Tribunale federale del 23 febbraio 2016 (1C_644/2015), sentenza del Tribunale penale federale del 18 marzo 2016; SN.2016.5).

Cfr. H. Baumgartner, in: Basler Kommentar (2013), n. 12 ad art. 260ter.

L'azione di sostegno rientra nella qualità di membro.

Al contrario, se il sostegno avviene all'estero, deve sussistere almeno l'intento dell'organizzazione di diventare attiva in territorio svizzero, cfr. art. 260ter n. 3 CP.

Legge federale del 12 dicembre 2014 che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate; RS 122.

Art. 9 par. 2 della Convenzione.

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complicità con riferimento all'articolo 260ter CP e la conseguente estensione della punibilità al tentativo di sostegno a un'organizzazione criminale. In base al diritto svizzero vigente questo comportamento resta impunito46, a meno che non si tratti di un tentativo di reclutamento a favore di una delle organizzazioni vietate secondo la summenzionata legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate.

Una riserva da parte svizzera in merito a tale aspetto della punibilità potrebbe essere considerata inammissibile in quanto incompatibile con lo scopo e l'oggetto della Convenzione47.

Alla luce della parziale impunibilità di determinati atti preparatori di attività terroristiche e in favore di una legislazione specifica e chiara nell'ambito del reclutamento a fini terroristici, si propone l'introduzione di una nuova disposizione penale che copra esplicitamente tale fattispecie (cfr. n. 4.2 per dettagli sulla nuova norma). La creazione di un'apposita disposizione garantisce il rispetto del principio di determinatezza del testo normativo e la punibilità di atti partecipatori e i tentativi di commettere reato secondo regole aventi validità generale.

Dall'analisi di diritto comparato del 22 settembre 201648 a cura dell'Istituto svizzero di diritto comparato a Losanna sul reclutamento e la formazione di terroristi, risulta che Danimarca, Germania e Italia qualificano esplicitamene come reato il reclutamento a fini terroristici e lo puniscono con una pena detentiva. Anche in Austria è punito, tuttavia il legislatore non ha normato esplicitamente la punibilità. Infine, anche il diritto francese comprende una fattispecie penale per il reclutamento a fini terroristici, tuttavia, si distingue dagli altri Paesi in quanto non considera come reato il puro reclutamento, ma il fatto che l'autore del reato porti una persona a partecipare promettendole una contropartita o minacciandola. Nel 2017 è stata inoltre introdotta una nuova fattispecie penale che punisce espressamente il reclutamento di minorenni da parte di una persona investita di autorità49.

Oltre alle prescrizioni menzionate, in questi Paesi possono essere applicate altre fattispecie penali che non riguardano tuttavia nello specifico il reclutamento a fini terroristici; è il caso, ad esempio, del reato di provocazione e pubblica esaltazione di atti terroristici in Francia e della diffusione di materiale propagandistico di associazioni incostituzionali in Germania.

Le autorità di perseguimento penale della Confederazione rilevano diverse difficoltà nell'ambito di inchieste penali condotte a causa di atti compiuti in preparazione di attività terroristiche. Se manca o non è possibile dimostrare il legame con un'organizzazione criminale può risultare impossibile ordinare misure di sorveglianza ai sensi del diritto processuale penale. L'introduzione di una norma penale specifica 46 47 48

49

FF 1993 III 215; Baumgartner, in loc. cit.., n. 12 ad art. 260ter; Trechsel/Vest, in loc. cit., n. 15 ad art. 260ter.

Cfr. commenti ad art. 1 della Convenzione.

Oggetto dell'analisi sono state Austria, Danimarca, Francia, Germania e Italia. La perizia è consultabile in tedesco sul sito dell'Istituto svizzero di diritto comparato: www.isdc.ch > Publikationen > E-Avis > Strafbarkeit der Rekrutierung und Ausbildung von Terroristen. Per un riassunto, consultare la newsletter n. 42, disponibile in francese all'indirizzo

www.isdc.ch > Pubblicazioni > ISDC Letter > 2017 > ISDC'S LETTER N° 42.

Art. 421-2-4-1 del Codice penale francese.

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che non si riferisca necessariamente a un'organizzazione terroristica creerà una base legale più adatta per i procedimenti.

La Convenzione non prevede il reato di reclutamento passivo (l'«essere reclutato») a fini terroristici; agli Stati è tuttavia lasciata la possibilità di introdurre una simile punibilità fatta salva la garanzia dei principi della proporzionalità e dello Stato di diritto. Diversi Stati hanno fatto uso di questa prerogativa, mentre altri hanno preferito rinunciare a rendere punibile il reclutamento.

La Danimarca e l'Italia prevedono esplicitamente una pena per il reclutamento (passivo) nella stessa disposizione che punisce quello attivo; il quadro sanzionatorio è in entrambi i Paesi meno severo che per il reclutamento attivo. Austria, Francia e Germania non dispongono invece di una norma specifica per il reclutamento passivo che, a seconda dell'ordinamento giuridico e del caso specifico, può ricadere nella fattispecie punibile della partecipazione a un'organizzazione terroristica. In Austria è punibile il semplice fatto di acconsentire al sostegno di un'organizzazione.

La criminalizzazione del reclutamento passivo comporta un'anticipazione molto ampia della punibilità e severi requisiti probatori: da un lato, è quasi impossibile provare l'intima risoluzione del reclutato di partecipare all'attività o al gruppo in questione; dall'altro, sussiste una considerevole mancanza di chiarezza del reclutato anche in merito alle proprie idee sulle conseguenze della sua adesione. Inoltre, va valutato cosa è opportuno punire: la semplice decisione di mettersi a disposizione in vista di un compito in parte indefinito, senza attività concrete ed esternamente visibili, comporta già un potenziale di rischio sufficiente per avviare un procedimento penale?

Il nostro Collegio ritiene che il dispositivo legislativo penale non vada ancora applicato50 nel caso del semplice consenso al reclutamento51, poiché il pericolo potenziale per la sicurezza pubblica e per la popolazione è minimo in questa fase. Vi sono altre misure e possibilità legislative, basate anche sulla nuova legge del 25 settembre 201552 sulle attività informative (LAIn), per raccogliere informazioni sulla situazione complessiva al fine di salvaguardare la sicurezza interna ed esterna della Svizzera. Diversamente, se l'interessato ha già concretamente iniziato i preparativi per organizzare un reato o per aderire a un'organizzazione al fine di perpetrare un reato, ne risulta una diversa valutazione e sussiste punibilità già in base al diritto vigente.

Se il reclutamento si manifesta nella partecipazione dell'interessato a formazioni o a viaggi a fini terroristici si applica il nuovo articolo 260 sexies D-CP53. Il nostro Consiglio propone pertanto di introdurre esplicitamente la punibilità del reclutamento per terrorismo in una nuova norma penale e di rinunciare ad anticipare ulteriormente la punibilità del reclutato.

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51

52 53

Concetto dell'ultima ratio. In questa fase è invece molto più importante svolgere attività di informazione e raccogliere e scambiare con i partner stranieri quante più informazioni possibili sulle procedure, le strutture e gli individui.

Ovviamente non per un reato concreto o pianificato. In questo caso va verificato se sussiste un atto preparatorio punibile o complicità nel tentativo di commettere un reato principale.

RS 121 Cfr. n. 4.2 e i commenti all'art. 7, in cui è proposta la punibilità sia di chi addestra al terrorismo, che di chi riceve l'addestramento.

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Art. 7

Addestramento a fini terroristici

L'articolo 7 impone alle Parti di qualificare come reato la fornitura di istruzioni per la fabbricazione o l'uso di esplosivi, armi e sostanze pericolose nonché l'impartire altri metodi o tecniche specifici, al fine di commettere o contribuire a commettere uno dei reati di terrorismo, nella consapevolezza che le competenze trasmesse sono destinate ad essere utilizzate a tale scopo. Ai sensi della Convenzione si considerano armi i dispositivi da cui fuoriescono agenti tossici o biologici, radiazioni o radioattività e che rappresentano un pericolo per la vita e l'integrità fisica o per la proprietà54. Nel contesto del principio di determinatezza, l'indicazione «di altri metodi o tecniche specifiche» risulta problematica dato che non viene creato un legame costitutivo di reato con uno strumento o una procedura concreti. L'articolo 7, i cui effetti sono molto ampi, va pertanto applicato con particolare riguardo del principio di proporzionalità di cui all'articolo 12 paragrafo 2 della Convenzione nonché della sua specifica essenza55.

Non è, ad esempio, considerata addestramento ai sensi dell'articolo 7 la pubblicazione non richiesta di piani di costruzione di esplosivi in Internet o di istruzioni per maneggiare armi, se l'autore non dispone di informazioni sui destinatari e sull'uso pianificato dell'informazione a fini delittuosi56.

Nella misura in cui vi è un legame con un raggruppamento che persegue fini terroristici, si applica la fattispecie dell'organizzazione criminale o del sostegno alla stessa.

Se si tratta dell'addestramento o delle istruzioni per un atto di violenza criminale sufficientemente specifico contro persone o istituzioni57, va verificato se sussiste un atto preparatorio punibile secondo l'articolo 260bis CP. Il presupposto è che l'atto sia stato sistematico e protratto per un certo lasso di tempo e così avanzato che il fine delittuoso sia oggettivamente riconoscibile e il comportamento finalizzato al conseguimento di uno dei reati elencati della rispettiva disposizione del CP58. Una mera idea non basta59. Il luogo, l'ora e il tipo di reato non devono tuttavia ancora essere precisati.

Nel caso di un atto di terrorismo concretamente pianificato, al quale si viene addestrati, va esaminato l'aspetto dell'istigazione e della complicità60. Quest'ultima, quale promozione sottesa di un reato principale, non richiede causalità rigorosa nel senso di una conditio sine qua non e non presuppone che il reato principale sia portato a termine. Resta invece impunito il tentativo di complicità61.

54 55 56

57 58

59 60 61

N. 120 RE Fornitura di istruzioni riguardanti attività immediatamente pericolose o sostanze o strumenti pericolosi.

Deriva dal testo della disposizione («...nella consapevolezza...») e dal principio della Convenzione secondo cui una minaccia ipotetica non costituisce motivazione sufficiente della punibilità.

Si possono presupporre tali reati in considerazione delle attività terroristiche in questione.

Trechsel/Vest, 2013, n. 5 ad art. 260bis. In particolare, si tratta dei reati di omicidio intenzionale, lesioni gravi, sequestro di persona e rapimento, presa d'ostaggio, incendio intenzionale, assassinio e rapina.

Baumgartner, 2013, n. 11 ad art. 260bis.

Art. 24 e 25 CP Cfr. Trechsel/Vest, 2013, n. 8 ad art. 25. Il tentativo di istigazione è però punibile.

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Il contenuto dell'articolo 7 della Convenzione è pertanto contemplato da diverse fattispecie del diritto penale svizzero in vigore. Non vi è invece un comportamento punibile se l'addestramento al terrorismo non ha luogo nell'ambito o a favore di un'organizzazione terroristica oppure in vista di un reato concretamente pianificato o riconoscibile come tale ai suoi primordi, ovvero se l'addestramento avviene per così dire «preventivamente», senza un legame con un reato principale meglio specificabile. Anche le disposizioni degli articoli 224 e 226 capoverso 3 CP si riferiscono soltanto a una parte della punibilità ai sensi della Convenzione62.

Alla luce di ciò, si propone la creazione di una nuova norma penale che qualifichi esplicitamente come reato l'addestramento al terrorismo. Si ritiene appropriata una categorizzazione tra i reati contro la pace pubblica63. In considerazione delle analogie tra il reclutamento e l'addestramento per il terrorismo le due fattispecie potrebbero essere redazionalmente unite. Nell'ambito dell'attuazione dell'articolo 7 della Convenzione possono essere elaborate le osservazioni64 delle autorità federali di perseguimento penale. Anche in questo caso sarà importante procedere all'anticipazione della punibilità con la necessaria determinatezza e la dovuta moderazione.

Così come per il reclutamento, la Convenzione non criminalizza l'atto di ricevere (passivamente) un addestramento al terrorismo. Tale obbligo è formulato invece nell'articolo 3 del Protocollo addizionale65. Diversi Stati europei hanno già sfruttato tale possibilità.

Danimarca, Italia e Austria hanno esplicitamente inserito nella loro legislazione penale e qualificato come reato l'addestramento attivo e passivo. L'Austria punisce inoltre anche la messa a disposizione di istruzioni e lo studio autonomo, mentre il diritto francese e italiano qualificano come reato l'autoformazione a fini terroristici.

L'addestramento di per sé è punibile in Francia soltanto se le informazioni si riferiscono alla produzione di ordigni distruttivi. In Germania, infine, sia l'addestramento attivo sia quello passivo sono regolati soltanto parzialmente dal diritto penale. Non vi è una fattispecie unica ed esplicita, ma più fattispecie penali che includono settori parziali della punibilità66.

Anche l'introduzione del reato di
addestramento al terrorismo è legato a un'anticipazione della punibilità. Contrariamente all'aspetto passivo dell'essere reclutato, la fattispecie non è però limitata a una decisione intima dell'autore del reato, ma consiste in un comportamento riconoscibile dall'esterno della persona che persegue un addestramento terroristico67. Oltre a questi criteri obiettivi, si può anche presumere che, successivamente, la persona riceve informazioni riguardanti il tipo, il contenuto, l'orientamento e lo scopo dell'addestramento e può quindi farsi un'idea delle conse62 63 64 65 66 67

Uso delittuoso di materie esplosive o gas velenosi, istruzioni per l'uso di materie esplosive o gas velenosi.

Art. 258 segg. CP; appare meno adatto l'inserimento tra i reati di comune pericolo (art. 221 segg. CP).

Cfr. anche i commenti ad art. 6 della Convenzione.

Cfr. n. 2.2.

P. es. attività di spionaggio a fini di sabotaggio o istruzioni per commettere un grave atto di violenza che minaccia la sicurezza dello Stato.

Nell'uso di sostanze pericolose o armi o nell'uso di altre tecniche pericolose, cfr. formulazione dell'art. 7 della Convenzione.

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guenze delle sue azioni68. È quindi lecito supporre che la persona addestrata al terrorismo rappresenti un pericolo potenziale notevolmente maggiore che giustifica l'applicazione del diritto penale.

Di conseguenza, per l'attuazione dell'articolo 3 del Protocollo addizionale e dell'articolo 7 della Convenzione, si propone di qualificare come reato sia l'atto di impartire un addestramento terroristico sia quello di riceverlo.

Art. 8

Irrilevanza dell'effettiva commissione di un reato di terrorismo

Secondo l'articolo 8 della Convenzione, affinché un atto sia punibile secondo gli articoli 5­7, non è necessario che sia effettivamente commesso un reato di terrorismo.

La disposizione non pone problemi di attuazione specifici per quanto riguarda la pubblica istigazione a commettere reati di terrorismo69 dal momento che il diritto svizzero prevede che sia punita indipendentemente dal fatto che il reato principale sia stato effettivamente commesso. In considerazione della proposta estensione del diritto penale e dell'introduzione di una disposizione penale specifica contro l'addestramento e il reclutamento di terroristi, anche in questo caso la punibilità è garantita indipendentemente dall'effettiva commissione di un reato di terrorismo. Il diritto vigente e le modifiche proposte soddisfano così i requisiti dell'articolo 8 della Convenzione.

Art. 9

Reati accessori

Le Parti sono tenute a punire la partecipazione in qualità di complice od organizzatore a uno dei reati previsti dalla Convenzione70, il tentativo di commettere uno dei reati di cui agli articoli 6 e 7 71 e il contributo alla commissione di uno dei reati di cui alla Convenzione da parte di un gruppo di persone.

Rendere punibile la partecipazione non comporta alcuna difficoltà in riferimento all'articolo 5 della Convenzione, che è già coperto da una fattispecie indipendente del diritto svizzero72. Se per l'attuazione degli articoli 6 e 7 della Convenzione viene creata un'apposita fattispecie, come proposto, ad essa sono applicate le regole generali del diritto nazionale in materia di tentativo e partecipazione. I requisiti posti dall'articolo 9 della Convenzione sono così soddisfatti73.

Secondo l'articolo 9 paragrafo 1 lettera c, l'atto di contribuire alla commissione di un reato previsto dalla Convenzione da parte di un gruppo di persone va qualificato come reato. Il contributo a favore del gruppo deve essere intenzionale e prestato al fine di sostenere lo scopo criminale del gruppo (i) o nella consapevolezza dell'inten-

68 69 70 71 72 73

Contrariamente all'aspetto passivo del reclutamento.

Art. 5 della Convenzione.

Art. 9 n. 1 lett. a e b Art. 9 n. 2 Art. 259 CP Il diritto vigente, senza specifiche disposizioni penali integrative, risponderebbe in gran parte alle esigenze dell'art. 9, ma vi sarebbero alcune lacune.

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to criminale del gruppo (ii)74. Questo requisito è soddisfatto dal diritto vigente e dalle modifiche proposte con il presente disegno. L'attuale disposizione contro le organizzazioni criminali75 non costituisce uno strumento efficace soltanto contro le strutture mafiose, ma, in base alla giurisprudenza costante e alla dottrina, si applica anche alle organizzazioni terroristiche76. La legge punisce sia la partecipazione che il sostegno a un'organizzazione di questo tipo. È considerato sostegno ogni contributo determinante al rafforzamento dell'organizzazione, anche se non si è contribuito a un reato concreto e l'attività prestata è di per sé neutrale e legale 77.

La qualifica come reato della partecipazione e del sostegno va integrata con una modifica della formulazione dell'articolo 260ter CP, connessa a un'estensione modesta della punibilità, e un disciplinamento esplicito della punibilità del sostegno e della partecipazione a un'organizzazione terroristica78. Sono così soddisfatti i requisiti posti dall'articolo 9 paragrafo 1 lettera c della Convenzione.

Art. 10

Responsabilità degli enti giuridici

Le Parti si impegnano ad assicurare la responsabilità degli enti giuridici che partecipano ai reati previsti dalla Convenzione. Tale responsabilità può essere penale, civile o amministrativa e non deve pregiudicare l'eventuale responsabilità penale delle persone fisiche che hanno commesso il reato.

Numerose convenzioni internazionali di diritto penale contengono disposizioni simili, se non addirittura identiche, sulla responsabilità delle persone giuridiche. La Convenzione penale del Consiglio d'Europa del 27 gennaio 199979 sulla corruzione prevede ad esempio la responsabilità delle imprese, senza approfondire l'aspetto civile, amministrativo o penale. Gli Stati Parte sono tenuti a garantire che anche le persone giuridiche siano assoggettate ad adeguate sanzioni o misure, incluse quelle di natura pecuniaria80. Sebbene su scala internazionale sia in atto una tendenza contraria, tali convenzioni impongono soltanto una responsabilità limitata delle persone giuridiche.

La responsabilità penale delle persone giuridiche è stata introdotta nel diritto svizzero nel 200381. Le disposizioni prevedono una responsabilità primaria o concorrenziale dell'impresa per determinate categorie di reato, se le si può rimproverare di non aver adottato tutte le misure organizzative ragionevoli e necessarie per impedire un simile reato.

Gli atti previsti dalla Convenzione rientrano in parte in tali categorie di reati. Per i casi di criminalità organizzata e finanziamento del terrorismo sussiste una responsabilità primaria82.

74

75 76 77 78 79 80 81 82

Alla base di questa norma vi sono le due convenzioni delle Nazioni Unite per la repressione del finanziamento del terrorismo e degli attentati terroristici con esplosivo; RS 0.353.22 e RS 0.353.21.

Art. 260ter CP Cfr. anche le spiegazioni riportate nel n. 4.1.

P. es. la fornitura di servizi IT per un gruppo di cui si conosce l'orientamento delittuoso.

Cfr. al riguardo il n. 4.

RS 0.311.55, STE 173, art. 18 Cfr. art. 11 della Convenzione.

Art. 102 CP Art. 260ter e 260quinquies CP

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Nell'ordinamento giuridico svizzero è stata anche introdotta una generale responsabilità sussidiaria delle persone giuridiche, nel caso in cui il reato sia stato commesso a fini aziendali e non possa essere ascritto a una persona fisica precisa a motivo della carente organizzazione dell'impresa. La pena prevista è la multa fino a cinque milioni di franchi.

Oltre alla responsabilità penale dell'impresa, il diritto svizzero prevede lo strumento della responsabilità amministrativa e le corrispondenti sanzioni, quali per esempio la revoca di un'autorizzazione o il rifiuto di ammettere un'impresa in un segmento del mercato o in un settore d'attività. L'autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari può ad esempio revocare l'autorizzazione d'esercizio83 a una banca che non soddisfa più i requisiti dell'autorizzazione o viola gravemente i suoi obblighi legali.

Inoltre, le unioni di persone e gli istituti con scopo illecito non possono ottenere la personalità giuridica e devono essere sciolti con devoluzione del patrimonio agli enti pubblici84. In caso di lacune organizzative che non vengono colmate entro il termine assegnato, il giudice può pronunciare lo scioglimento della società85. Infine, sono a disposizione misure di diritto civile per chiamare a rispondere dei danni cagionati le imprese a vantaggio delle quali un dipendente con funzioni dirigenziali ha commesso un reato o è venuto meno ai suoi obblighi di sorveglianza.

Nel complesso si può quindi affermare che il diritto svizzero adempie le condizioni dell'articolo 10 della Convenzione. Oltre alla responsabilità sussidiaria generalmente valida, è applicabile la responsabilità primaria delle imprese per reati legati a un'organizzazione criminale e per la fattispecie del finanziamento del terrorismo. Non sussiste la necessità né d'ordine giuridico né d'ordine pratico di estendere il catalogo delle fattispecie che fondano la responsabilità primaria delle imprese 86. È poco probabile che un'impresa tradizionale recluti o addestri persone a fini terroristici, motivo per cui l'iscrizione di questi reati nel citato catalogo non avrebbe conseguenze pratiche sull'applicazione del diritto.

Nel quadro dell'ordinamento giuridico svizzero, si può inoltre ricorrere anche alle misure di diritto civile e amministrativo previste dalla Convenzione.

Art. 11

Sanzioni e misure

Gli Stati parte hanno l'obbligo di perseguire i reati previsti dalla Convenzione con sanzioni adeguate, efficaci e dissuasive. Il diritto svizzero vigente adempie tale requisito in quanto, per tutti questi atti, è prevista una pena privativa della libertà. In conformità all'articolo 11 paragrafo 3 anche le persone giuridiche sono soggette a sanzioni o misure appropriate, che possono essere penali o di altra natura, compresa quella pecuniaria. Il diritto svizzero soddisfa tali requisiti.

83 84 85 86

Art. 23quinquies della legge dell'8 novembre 1934 sulle banche; RS 952.0.

Art. 52 e 57 CC, RS 210 Art. 731b CO, RS 220 Soltanto pochi partecipanti alla consultazione hanno proposto un'estensione simile.

5460

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Art. 12

Condizioni e garanzie

La norma impone agli Stati di rispettare i diritti umani 87 e stabilisce i principi di necessità e proporzionalità88 cui devono essere subordinate la criminalizzazione dei reati e la prevenzione del terrorismo in conformità con la Convenzione. Al rispetto di questi due principi è assegnata particolare importanza soprattutto nel quadro dell'attuazione delle disposizioni secondo gli articoli 6 e 7 della Convenzione, motivo per cui le nuove disposizioni penali proposte stabiliscono una punibilità anticipata chiaramente definita e proporzionata.

Art. 13

Protezione, risarcimento e sostegno alle vittime del terrorismo

Le Parti sono tenute ad adottare misure per proteggere e sostenere le vittime del terrorismo, ad esempio l'aiuto finanziario e il risarcimento per le vittime e i loro familiari.

Secondo la legge federale del 23 marzo 200789 concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV), hanno diritto all'aiuto alle vittime coloro che sono stati lesi direttamente nell'integrità fisica, psichica o sessuale in seguito a un reato commesso in Svizzera ­ indipendentemente dal fatto che l'autore sia stato rintracciato ­ e i congiunti della vittima90. L'esecuzione della legge spetta ai Cantoni. In caso di eventi straordinari la Confederazione può accordare indennità ai Cantoni toccati e coordinare la collaborazione tra le istituzioni91. L'aiuto alle vittime comprende la consulenza, l'aiuto immediato e a lungo termine, contributi alle spese per l'aiuto a più lungo termine fornito da terzi, l'indennizzo e la riparazione morale92. I requisiti di cui all'articolo 13 della Convenzione sono quindi soddisfatti.

Art. 14

Giurisdizione

Ogni Parte è tenuta a stabilire la propria giurisdizione sui reati previsti dalla Convenzione quando il reato è commesso sul suo territorio, a bordo di una nave battente bandiera della Parte o di un aeromobile immatricolato nella Parte o quando il reato è commesso da un suo cittadino.

Queste norme sulla giurisdizione sono conformi al diritto svizzero vigente in cui sono ancorati i principi di territorialità, di bandiera e della personalità attiva 93.

Quest'ultimo si applica ai reati commessi all'estero, se l'atto è punibile anche nel luogo in cui è stato commesso 94. La Convenzione non prevede di limitare la giurisdizione a comportamenti che sono punibili dove sono stati commessi; tuttavia, il 87 88 89 90 91 92 93

94

Par. 1 Par. 2, cfr. anche n. 150 seg. RE.

RS 312.5 Art. 1 LAV Art. 32 LAV Art. 2 LAV Art. 3 CP (in combinato disposto con art. 97 della legge federale del 21 dicembre 1948 sulla navigazione aerea [RS 748.0], e art. 4 della legge federale del 23 settembre 1953 sulla navigazione marittima sotto bandiera svizzera [RS 747.30]).

Principio della doppia punibilità, art. 7 cpv. 1 lett. a CP. L'atto è punibile anche se il luogo in cui è stato commesso non soggiace ad alcuna giurisdizione penale.

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Parlamento svizzero ha già rinunciato al principio della doppia punibilità95 per i reati qui considerati e gli viene proposto di fare lo stesso anche per le nuove disposizioni penali in materia di reclutamento, addestramento e viaggi a fini di terrorismo 96. I giudici svizzeri saranno pertanto competenti per atti considerati reati ai sensi della Convenzione e commessi all'estero se l'autore si trova in Svizzera o se il reato è rivolto contro il nostro Paese. Di conseguenza, non è necessario presentare una riserva per questo articolo.

Ai sensi della Convenzione, le Parti possono97 stabilire la propria giurisdizione anche in altri casi, ad esempio quando il reato è commesso da un apolide che dimora abitualmente sul loro territorio. Il diritto svizzero vigente si avvale in parte 98 di questa possibilità.

L'assegnazione della giurisdizione alla Svizzera nei casi in cui il presunto autore di un reato ai sensi della Convenzione si trovi sul suo territorio e non sia estradato non è una novità. Vari accordi, segnatamente quelli contro il terrorismo, prevedono già l'obbligo di avviare la procedura di estradizione o in alternativa un procedimento penale, in applicazione del principio «aut dedere aut iudicare» (estradare o perseguire). In questo senso, l'articolo 14 paragrafo 3 è combinato con l'articolo 18 della Convenzione, che disciplina il principio di cui sopra99.

Art. 15

Obbligo d'indagine

Se informate della presenza sul proprio territorio dell'autore di un reato, le Parti hanno l'obbligo di esaminare il caso e, se necessario, di assicurare la presenza di costui ai fini di un'indagine penale o dell'estradizione. L'articolo 15 paragrafo 1 prevede un obbligo di indagine nei casi in cui lo Stato riceve informazioni, generalmente da Interpol, sull'autore o presunto autore di un reato ai sensi della Convenzione. Il paragrafo 2 descrive le misure per garantire la presenza di questa persona ai fini dell'azione penale o dell'estradizione. Queste misure servono soprattutto a impedire la fuga della persona interessata. La Svizzera soddisfa le condizioni stabilite dalla Convenzione: la legislazione nazionale prevede l'arresto della persona nel corso della procedura di estradizione100.

95 96 97 98 99

Cfr. p. es. art. 5, 185 o 264m CP.

Cfr. n. 4.2.

Non sono però vincolati a farlo, art. 14 cpv. 2.

Art. 4, 6 e 7 CP Il rimando ai commenti ad art. 18 vale in particolare: a) in relazione al fabbisogno della Svizzera di informazioni dello Stato richiedente se la Svizzera avvia una procedura di estradizione o un procedimento penale; b) se la persona da estradare ha la cittadinanza svizzera e non acconsente all'estradizione ai sensi dell'art. 7 AIPM; c) se non è garantito il rispetto dei requisiti minimi previsti dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo o dal Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici (RS 0.103.2); d) in relazione al fatto che, anche senza la Convenzione, su richiesta dello Stato in cui è stato commesso il reato la Svizzera può procedere penalmente in sua vece quando l'estradizione non è consentita (perseguimento penale in via sostitutiva secondo l'art. 85 segg. AIMP).

100 Art. 47 segg. AIMP e in particolare DTF 111 IV 108.

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Art. 16

Non applicazione della Convenzione

L'articolo 16 limita il campo di applicazione materiale della Convenzione non appena viene a mancare l'aspetto internazionale. La Convenzione, in particolare per quanto riguarda l'assistenza giudiziaria e l'estradizione101, non si applica quando il reato è commesso all'interno di un solo Stato, il presunto autore è cittadino di tale Stato e si trova sul suo territorio e quando nessun altro Stato ha motivo per affermare la propria giurisdizione102.

Art. 17

Cooperazione internazionale in materia penale

Questo articolo si concentra sulla cooperazione giudiziaria in materia penale 103 nelle indagini e nei procedimenti penali riguardanti i reati previsti dalla Convenzione.

L'articolo 17 paragrafo 1 impone l'obbligo contenuto in quasi tutti i trattati internazionali multilaterali e bilaterali di assistenza giudiziaria in materia penale, compresa l'estradizione, per cui le Parti possibile nelle indagini e nei procedimenti penali riguardanti i reati di cui alla Convenzione.

L'articolo 17 paragrafo 2 stabilisce che le parti cooperano in conformità con i trattati vigenti e in base alla loro legislazione nazionale, secondo il principio di diritto internazionale «pacta sunt servanda104». In Svizzera, la cooperazione in materia di assistenza giudiziaria penale e di estradizione è già possibile senza un trattato sulla base della legge sull'assistenza internazionale in materia penale 105.

Per quanto riguarda l'articolo 17 paragrafo 3 disciplinante l'assistenza reciproca relativa ai reati per i quali una persona giuridica può essere considerata responsabile secondo l'articolo 10 della Convenzione, la Svizzera coopera anche ai sensi della giurisprudenza costante, segnatamente nel contesto di perquisizioni, blocco dei conti, confisca dei documenti, sequestro preventivo di oggetti o valori, e di informazioni raccolte per le quali l'autorità di esecuzione svizzera si pronuncia sulla messa a disposizione alle autorità straniere106. In questo senso, la Svizzera adempie agli obblighi della Convenzione in materia.

Per quanto riguarda l'articolo 17 paragrafo 4 della Convenzione secondo cui possono essere previsti ulteriori meccanismi di condivisione delle informazioni o delle prove, la Svizzera ha, sulla base degli strumenti internazionali107 e già presenti nel

101 102 103

104 105 106 107

N. 183 RE Secondo art. 14 par. 1 o 2.

Secondo la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (RS 0.351.1) e, per la Svizzera, del relativo Secondo Protocollo addizionale (RS 0.351.12), della Convenzione europea di estradizione del 13 dicembre 1957 (RS 0.353.1) e dei relativi quattro Protocolli addizionali (RS 0.353.11; RS 0.353.12; RS 353.13 e RS 0.353.14) e degli accordi multilaterali e bilaterali in materia di assistenza giudiziaria penale e di estradizione stipulati tra le Parti.

Gli accordi vanno rispettati.

Art. 1 AIMP Segnatamente DTF 137 IV 134; 133 IV 40; 129 II 269 consid. 2; 116 Ib 456 consid. 3b o 107 Ib 260 consid. 2c.

P. es. art. 19 della Convenzione delle Nazioni Unite del 15 novembre 2000 contro la criminalità organizzata transnazionale (RS 0.311.54) o art. 49 della Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione (RS 0.311.56).

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suo diritto interno108, la possibilità, a determinate condizioni, di trasmettere spontaneamente prove e informazioni. L'autorità di perseguimento penale svizzera ha il diritto di trasmettere spontaneamente a un'autorità omologa estera i mezzi di prova acquisiti per la propria inchiesta, se ritiene che tale comunicazione sia idonea a promuovere un procedimento penale o a facilitare un'istruzione penale pendente.

L'articolo 80d bis D-AIMP, sulla trasmissione anticipata di informazioni e mezzi di prova e l'articolo 80d ter­80d duodecies D-AIMP, che istituisce le squadre investigative comuni, sono meccanismi che rendono più moderna la cooperazione giudiziaria internazionale in materia penale svizzera e ne migliorano l'efficacia.

Art. 18

Aut dedere aut judicare

L'articolo 18 paragrafo 1, che rimanda all'articolo 14 paragrafo 3 della Convenzione, sancisce il principio consolidato a livello internazionale «aut dedere, aut judicare» che esige dallo Stato richiesto di avviare una procedura d'estradizione109 oppure un procedimento penale se decide di non estradare il presunto autore del reato.

Quando la Svizzera riceve una richiesta di estradizione, ha bisogno di informazioni da parte dello Stato richiedente in entrambe le situazioni, sia se avvia un procedimento di estradizione110, sia se rifiuta l'estradizione e apre la procedura penale111.

L'estradizione non è possibile se la persona ricercata ha nazionalità svizzera e non acconsente alla sua estradizione112 o se gli standard minimi di tutela dei diritti individuali ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e del Patto internazionale sui diritti civili e politici non sono garantiti113.

L'obbligo di perseguire il presunto autore quando non viene estradato non è una novità per la Svizzera. Anche senza la Convenzione la Svizzera ha la possibilità, se l'estradizione è esclusa o inappropriata, di procedere penalmente per un reato in sostituzione e su richiesta dello Stato ove è stato commesso 114.

L'articolo 18 paragrafo 2 della Convenzione si riferisce ai casi in cui, in virtù della sua legislazione interna una Parte può estradare o consegnare un suo cittadino soltanto «a condizione che l'interessato le sarà restituito per espiare la pena inflitta a seguito del processo o del procedimento per il quale l'estradizione o la consegna è richiesta». Questa disposizione non si applica alla Svizzera perché l'articolo 7 AIMP subordina l'estradizione di cittadini svizzeri al loro consenso scritto, che è revocabile fintanto che non sia ordinata la consegna. Senza tale consenso, si procede

108 109 110

111

112 113 114

Art. 67a AIMP Art. 47 segg. AIMP La Svizzera agisce concordemente agli accordi internazionali (p. es. art. 12 segg.

della Convenzione europea di estradizione, RS 0.353.1) e agli art. 32 segg. AIMP, in particolare art. 28 cpv. 3 e 41 AIMP.

In questo caso, l'autorità estera deve presentare una richiesta di procedimento penale e trasmettere all'Ufficio federale di giustizia (UFG) soprattutto gli atti di causa e le prove a disposizione. L'UFG inoltra all'autorità svizzera competente la richiesta e gli atti per l'indagine dello Stato richiedente. Il perseguimento penale avviene in conformità delle normative vigenti in Svizzera.

Art. 7 cpv. 1 AIMP Segnatamente DTF 124 II 140, consid. 3a.

Perseguimento penale in via sostitutiva secondo gli art. 85 segg. AIMP.

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all'azione penale contro la persona come richiesto ai sensi dell'articolo 18 paragrafo 1 della Convenzione.

Art. 19

Estradizione

L'articolo 19 paragrafo 1 è una clausola usuale contenuta in molti strumenti contro il terrorismo e la criminalità internazionale. Questa disposizione impone alle Parti di considerare i reati definiti dalla Convenzione come reati passibili di estradizione in virtù dei trattati applicabili in materia.

La disposizione potestativa di cui all'articolo 19 paragrafo 2 è irrilevante per la Svizzera che, in base al suo diritto interno115 e a determinate condizioni legali, può già procedere all'estradizione senza un apposito trattato.

Ai sensi dell'articolo 19 paragrafo 3, le Parti che non subordinano l'estradizione all'esistenza di un trattato riconoscono tra di esse le infrazioni previste dalla Convenzione come reati passibili di estradizione alle condizioni previste dalla legislazione della Parte che riceve la domanda. In Svizzera, la procedura di estradizione è disciplinata dalla AIMP che prevede siano soddisfatte diverse condizioni quali una pena minima, la doppia punibilità e il rispetto delle garanzie della CEDU e del Patto ONU II116.

L'articolo 19 paragrafo 4 è una disposizione sulla giurisdizione,117 contenuta anche in diversi altri strumenti internazionali118, il cui fine è facilitare la cooperazione per evitare che l'autore di un reato incluso nella Convenzione possa eludere il perseguimento penale.

L'articolo 19 paragrafo 5 è in combinato con l'articolo 26 paragrafo 2 e corrisponde alla prassi sviluppata nell'ambito di vari strumenti di diritto internazionale per migliorare la cooperazione internazionale in materia di reati terroristici. Una delle sue conseguenze è la modifica dell'articolo 3 paragrafo 1 della Convenzione europea di estradizione e di altri trattati bilaterali che non corrispondono alla presente Convenzione. La Svizzera procede a questi adeguamenti da molti anni.

Art. 20

Esclusione della clausola di eccezione politica

L'articolo 20 disciplina la «spoliticizzazione» dei reati di terrorismo di cui alla Convenzione relativamente all'assistenza giudiziaria e all'estradizione. Questa clausola segue una tendenza iniziata nel gennaio 1977 con l'approvazione della Convenzione europea del 27 gennaio 1977119 per la repressione del terrorismo. L'ONU ha con-

115 116 117 118

Art. 32 segg. AIMP Art. 2 e 32 segg. AIMP Art. 14 della Convenzione.

Segnatamente l'art. 11 par. 4 della Convenzione internazionale per la repressione del finanziamento del terrorismo (RS 0.353.22) o art. 13 par. 4 della Convenzione internazionale per la repressione degli atti di terrorismo nucleare (RS 0.353.23).

119 RS 0.353.3

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fermato questa tendenza nei successivi accordi contro il terrorismo 120. I reati di terrorismo sono così gravi che non si può impedire l'estradizione o l'assistenza giudiziaria reciproca adducendo la motivazione del «reato politico». Di fronte a tali crimini gli Stati devono puntare su maggiore collaborazione e sostegno reciproco per essere in grado di arginare la minaccia terroristica.

Questa disposizione modifica gli strumenti di assistenza giudiziaria e di estradizione in vigore per quanto riguarda l'apprezzamento della natura dei reati previsti dalla Convenzione. L'articolo 3 capoverso 2 AIMP prevede già la «spoliticizzazione» di alcuni gravi reati121. Trovano applicazione diversi principi di cooperazione e una tale regola è conforme al diritto svizzero 122.

L'articolo 20 paragrafi 2­6 disciplina le condizioni e le modalità di presentazione delle riserve. La Svizzera non si avvale di questa possibilità, in quanto da tempo non si basa sulla clausola di eccezione politica per gli atti «spoliticizzati» nelle convenzioni delle Nazioni Unite che ratifica. Infine, l'articolo 20 paragrafo 4, non permette allo Stato che abbia formulato una riserva di chiedere che gli altri Stati non applichino la clausola di eccezione nei suoi confronti.

Art. 21

Clausola di discriminazione

L'articolo 21 è una clausola obbligatoria di non discriminazione e ha il fine di evitare che, con il pretesto di altri motivi, una persona sia perseguita a causa della sua razza, religione, nazionalità, origini etniche od opinione politica. Questa disposizione si trova anche in altri accordi internazionali123 e ha lo scopo di evitare che la Parte richiesta cooperi se vi è uno dei motivi di discriminazione di cui all'articolo 21. Si tratta di garantire alla persona perseguita una protezione in linea con gli standard legali minimi124 degli Stati democratici e tutelarla così da richieste abusive.

La peculiarità dell'articolo 21 è che la richiesta non viene considerata in relazione alla natura dell'atto, ma in relazione al motivo per cui è presentata. La persona interessata può far valere nei confronti dello Stato richiesto il diritto di non coopera120

121

122

123

124

Segnatamente la Convenzione internazionale per la repressione del finanziamento del terrorismo e la Convenzione per la repressione degli attentati terroristici con esplosivo (RS 0.353.21) contengono una tale norma. Cfr. anche art. 3 par. 2 del Trattato di estradizione tra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America (RS 0.353.933.6).

L'art. 20 va oltre il contenuto dell'art. 3 cpv. 2 AIMP, poiché limita l'apprezzamento del Tribunale federale fondato sull'art. 3 cpv. 1 AIMP, segnatamente nel settore dell'estradizione, se la persona che deve essere estradata fa valere di essere perseguitata per motivi politici.

Art. 1 AIMP, secondo cui è fatto salvo il diritto internazionale. Cfr. anche: DTF 122 II 485, in cui è statuito il principio del primato del diritto internazionale nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale (il diritto internazionale prevale sul diritto nazionale, a meno che questo sia più favorevole per la cooperazione del trattato internazionale); Rapporto complementare del Consiglio federale al rapporto del 5 marzo 2010 sulla relazione tra il diritto internazionale e il diritto nazionale (FF 2011 3299); R. Zimmermann, «La coopération judiciaire internationale en matière pénale», quarta edizione 2014, pag. 233­234.

Segnatamente art. 3 par. 2 della Convenzione europea di estradizione, art. 5 della Convenzione europea per la repressione del terrorismo oppure art. 16 par. 4 della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale.

Ai sensi del Patto II ONU e della CEDU.

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re nel caso in cui lo Stato richiedente celasse l'effettiva natura della sua domanda.

Questa è spesso difficile da dimostrare, a meno che lo Stato richiedente abbia le caratteristiche di un regime dispotico.

In applicazione dell'articolo 18 della Convenzione, tuttavia, la Svizzera apre di sua iniziativa un procedimento penale contro una persona non estradata. D'altra parte, quando sono soddisfatte le condizioni, la Svizzera rispetta nel proprio ordinamento giuridico principi come il diritto d'asilo125 e il principio di non respingimento e verifica se l'interessato rischia la tortura o la pena di morte ­ rischi contro cui, peraltro, si batte anche il Consiglio d'Europa.

Art. 22

Informazioni spontanee

L'articolo 22 riconosce la possibilità per le Parti di trasmettere spontaneamente le informazioni ottenute nell'ambito delle loro indagini se atte ad aiutare la Parte ricevente a raggiungere più efficacemente l'obiettivo comune della lotta contro la criminalità. Tale disposizione si ispira in particolare all'articolo 11 del Secondo Protocollo addizionale dell'8 novembre 2001126 alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale e riguarda l'assistenza giudiziaria in generale 127.

Seguendo la tendenza che si è delineata nella lotta contro il riciclaggio di denaro, la criminalità organizzata, la criminalità informatica e la corruzione, prevede che gli Stati Parte possano comunicare informazioni relative alle indagini o ai procedimenti anche in assenza di una richiesta. Tale disposizione è già prevista nel diritto svizzero dall'articolo 67a AIMP che disciplina la trasmissione spontanea di mezzi di prova e di informazioni e le condizioni e i limiti correlati.

Per la Svizzera è importante che, come stabilito dall'articolo 22 paragrafo 2 della Convenzione, la trasmissione delle informazioni sia soggetta a vincoli e che la Parte ricevente sia tenuta a rispettarli (art. 22 par. 3). Vale quindi il principio del «tutto o niente»: o lo Stato beneficiario si attiene alle condizioni previste, o non può fare uso delle informazioni trasmesse. Va tuttavia precisato che in alcuni Stati, il diritto nazionale impone alle autorità di intervenire se hanno accesso alle informazioni.

Questi Paesi possono avvalersi dell'articolo 22 paragrafo 4 che gli permette di dichiarare che la trasmissione dell'informazione richiede il loro previo consenso. La Svizzera deve quindi tenere conto di quali Stati128 hanno formulato una dichiarazione ai sensi dell'articolo 22 paragrafo 4 della Convenzione129.

125 126 127 128

L'art. 55a AIMP disciplina il coordinamento tra le procedure di estradizione e asilo.

RS 0.351.12 Cfr. i commenti all'art. 17 della Convenzione.

Hanno rilasciato una dichiarazione al Secondo protocollo addizionale alla Convenzione europea sull'assistenza in materia penale, tra gli altri, Belgio, Germania, Norvegia, Regno Unito e Ucraina.

129 In un'eventuale dichiarazione, lo Stato si riserva il diritto di non essere vincolato dai termini delle altre Parti (e non quello per cui le informazioni che le sue autorità trasmettono sono soggette a una o più condizioni, come succede per la Svizzera, in applicazione del principio di specialità).

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Analogamente all'articolo 22 della Convenzione, l'articolo 80d bis D-AIMP, che disciplina la trasmissione anticipata di informazioni e mezzi di prova, e l'articolo 80d ter­80d duodecies D-AIMP, che istituisce squadre investigative comuni, hanno lo scopo di rendere più rapida ed efficiente la cooperazione giudiziaria tra gli Stati.

Art. 23

Firma ed entrata in vigore

La Convenzione è aperta alla firma degli Stati membri del Consiglio d'Europa, dell'Unione Europea e degli Stati che hanno partecipato alla sua elaborazione130. La disposizione sull'entrata in vigore corrisponde alla formulazione usuale delle Convenzioni del Consiglio d'Europa. La Convenzione è entrata in vigore il 1° giugno 2007 dopo la ratifica da parte del sesto Stato131. Per la Svizzera entrerà in vigore il primo giorno del mese successivo alla scadenza di un periodo di tre mesi dalla data di deposito dello strumento di ratificazione svizzero.

Art. 24

Adesione alla Convenzione

Il Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa può, con il consenso unanime degli Stati Parti Contraenti, invitare altri Stati ad aderire alla Convenzione. Nel caso della presente Convenzione non si è ancora fatto uso di questa possibilità; gli Stati contraenti sono finora esclusivamente membri del Consiglio d'Europa.

Altre disposizioni finali (art. 25­32 e Allegato) Le disposizioni finali corrispondono alle usuali formulazioni delle convenzioni del Consiglio d'Europa e riguardano l'applicazione territoriale, gli effetti della Convenzione, eventuali emendamenti alla Convenzione132, la revisione dell'Allegato133, la composizione delle controversie134, la consultazione delle Parti, la denuncia dell'accordo e le notificazioni.

Nel 2010, il gruppo di esperti del Consiglio d'Europa competente, presieduto dalla Svizzera, ha stabilito il meccanismo di riesame per la Convenzione. Tale meccanismo, che prevede due riunioni annuali135 e un sistema di contributi tematici scritti da parte degli Stati membri, non determina alcun onere aggiuntivo degno di nota.

130 131 132 133

134 135

Sono elencati come Stati non membri del Consiglio d'Europa: Canada, Giappone, Messico, Santa Sede e Stati Uniti d'America; cfr. n. 249 RE.

Cfr. n. 1.1 Finora non sono state apportate e non sono previste modifiche di questo tipo alla Convenzione.

Secondo l'art. 28, l'elenco degli accordi antiterrorismo allegato alla Convenzione può essere modificato o integrato mediante decisione a maggioranza (possibilità di opposizione dei singoli Stati parte). Cfr. anche i commenti ad art. 1 della Convenzione.

Finora non è stato attivato un meccanismo di risoluzione delle controversie.

Le riunioni si tengono direttamente prima delle riunioni del gruppo di esperti CODEXTER (oggi: CDCT).

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2.2

Le disposizioni del Protocollo addizionale

Art. 1

Scopo

Il presente articolo si orienta alla Convenzione e non richiede particolari osservazioni dal punto di vista dell'attuazione nel diritto svizzero.

Art. 2

Partecipazione a un'associazione o a un gruppo a fini terroristici

Tale disposizione obbliga le Parti a punire la partecipazione a un'associazione o a un gruppo al fine di contribuire alla commissione di un reato di terrorismo ad opera dell'associazione o del gruppo. Ci si è astenuti dal criminalizzare il tentativo, la complicità e l'istigazione136 alla luce dell'anticipazione della punibilità già in essere e nell'interesse di sufficiente certezza delle norme e dimostrabilità del comportamento.

Durante le trattative, le Parti hanno discusso la possibilità di estendere il reato definito all'articolo 6 della Convenzione137 al comportamento passivo nel Protocollo addizionale. Tuttavia, è stato subito chiaro che la maggior parte degli Stati considera il processo dell'essere reclutato per terrorismo come un processo puramente interno alla persona che non è abbastanza determinabile per essere punibile. Di conseguenza, si è deciso di basarsi su un comportamento concreto e di indentificare la fattispecie nella partecipazione a un'associazione o un gruppo così da soddisfare i criteri della determinabilità e della riconoscibilità dall'esterno.

La condotta incriminata in questo articolo costituisce probabilmente già un reato ai sensi del diritto interno di quasi tutti gli Stati membri del Consiglio d'Europa, così come accade in Svizzera. L'articolo 260ter CP penalizza il sostegno e la partecipazione a un'organizzazione criminale e si applica, ai sensi della dottrina e della giurisprudenza costante, anche alle organizzazioni terroristiche138. A seconda del contributo concretamente prestato, va esaminato anche se sussiste l'atto preparatorio139 a un reato di terrorismo o un corrispondente reato principale, il tentativo 140 di un tale reato o una partecipazione141 allo stesso. Per quanto riguarda i gruppi vietati AlQaeda e Stato islamico e le organizzazioni associate si applica l'articolo 2 della corrispondente legge federale142.

La legge svizzera non deve essere modificata in attuazione dell'articolo 2 del Protocollo.

136 137 138 139 140 141 142

Cfr. art. 9 del Protocollo addizionale.

Cfr. sotto «Reclutamento a fini terroristici».

Cfr. commenti ad art. 6 della Convenzione.

Art. 260bis CP Art. 22 CP Art. 24 o 25 CP RS 122; cfr. commenti ad art. 6 della Convenzione.

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Art. 3

Atto di ricevere un addestramento a fini terroristici

Ai sensi dell'articolo 3 del Protocollo, le Parti sono tenute a qualificare come reato l'atto di ricevere istruzioni per la fabbricazione o l'uso di esplosivi, armi o sostanze pericolose, ovvero per altre tecniche o metodi specifici, al fine di commettere o contribuire alla commissione di un reato di terrorismo.

La disposizione rappresenta la controparte passiva del comportamento attivo punito dall'articolo 7 della Convenzione143. Come per l'articolo 2 del Protocollo addizionale si è rinunciato a criminalizzare la partecipazione al reato.

Se viene stabilito un collegamento con un'organizzazione terroristica, sono applicabili la fattispecie dell'organizzazione criminale o la disposizione dell'articolo 2 della legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate. Se le istruzioni sono finalizzate a un atto di violenza sufficientemente precisabile, va esaminato se sussiste la fattispecie di atto preparatorio144, istigazione o qualsiasi altra forma di partecipazione145. Tuttavia, secondo il diritto svizzero, il fatto di ricevere un addestramento non è punibile se non è legato a un gruppo, un'organizzazione o un reato di terrorismo146.

Pertanto, come precisato anche nel commento all'articolo 7 della Convenzione, si propone di creare una disposizione penale che punisca esplicitamente l'atto di ricevere un addestramento a fini terroristici147, ove l'atto criminale consiste in un comportamento riconoscibile dall'esterno. Al momento dell'attuazione nel diritto svizzero, la fattispecie può essere armonizzata con i requisiti della Convenzione e le relative norme in materia di addestramento e della sua ricezione possono essere riunite in un'unica nuova disposizione penale148.

Art. 4

Viaggi all'estero a fini terroristici

L'articolo 4 costituisce il fulcro del Protocollo addizionale e obbliga gli Stati a qualificare come reato i viaggi all'estero149 a fini terroristici, in stretto riferimento ai requisiti di cui al numero 6 della Risoluzione 2178 (2014)150. In ragione dell'aspetto restrittivo del concetto di foreign terrorist fighters (combattenti terroristi stranieri), il Protocollo addizionale e la risoluzione non si applicano alle persone che si spostano all'interno dello stesso Stato o che sono in viaggio nel loro Paese di residenza o nazionalità, vale a dire, in uno Stato in cui non sono «stranieri» ai sensi della Risoluzione. Le parti sono libere di rinunciare all'applicazione di questo criterio restrittivo della punibilità, nella misura in cui ciò non limita la sovranità di altri Paesi 151.

143 144 145 146 147 148 149

Cfr. commenti ad art. 7 della Convenzione.

Art. 260bis CP Art. 24 segg. CP Cfr. commenti ad art. 7 della Convenzione.

Cfr. commenti al n. 2.1 e la proposta di un nuovo art. 260sexies D-CP al n. 4.2.

Cfr. n. 4.2 ad art. 260sexies D-CP.

Viaggi allo scopo di commettere o sostenere un reato di terrorismo, ai fini della partecipazione a un tale reato o per addestramento al terrorismo.

150 Cfr. n. 1.3 sulla genesi del Protocollo addizionale.

151 Cfr. a questo riguardo anche art. 94 CPM, che punisce il servizio militare straniero.

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Gli Stati membri possono definire ulteriori condizioni, se richieste dai loro principi costituzionali, per limitare la punibilità. Il Protocollo criminalizza anche il tentativo di viaggiare all'estero per finalità di terrorismo 152.

L'articolo 4 implica un'anticipazione significativa della punibilità che rischia di entrare in conflitto con i principi di libertà personale e di libertà di movimento e circolazione sanciti a livello nazionale e internazionale. Di conseguenza, il Protocollo lascia la possibilità agli Stati membri di limitare e specificare l'ambito di applicazione della presente disposizione.

In Svizzera, sono ancora in corso numerosi procedimenti penali connessi a jihadismo radicale ­ anche contro i cosiddetti viaggiatori della jihad ­ avviati a causa della violazione dell'articolo 2 della legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate e del sostegno o della partecipazione a un'organizzazione criminale153. Sono stati eseguiti arresti sia in Svizzera, in occasione della partenza prevista, che all'estero. Il 22 febbraio 2017 il Tribunale federale ha pronunciato una condanna passata in giudicato di un uomo fermato all'aeroporto di Zurigo che stava per imbarcarsi sull'aereo diretto in Turchia154. La prima condanna di un reduce della jihad è stata eseguita con decreto d'accusa del Ministero pubblico della Confederazione a dicembre 2014155.

Attualmente, considerando la base giuridica in vigore e gli sforzi messi in atto dalle autorità competenti per perseguire in modo rigoroso e coerente i viaggi con finalità jihadiste, si ritiene che la Svizzera soddisfi ampiamente i requisiti di cui all'articolo 4 del Protocollo addizionale. Questa valutazione preliminare si basa principalmente sul fatto che il preambolo della Risoluzione 2178 del Consiglio di sicurezza sottolinea l'importanza delle libertà fondamentali e il Protocollo addizionale del Consiglio d'Europa assegna notevole importanza ai principi di proporzionalità e di determinatezza nella formulazione delle norme penali e ai principi di libertà personale e di libertà di movimento e circolazione sanciti dal diritto internazionale e nazionale. L'atto di viaggiare deve essere considerato un reato soltanto in determinate circostanze156 e se è intrapreso con finalità terroristiche.

Nel valutare
se introdurre una disposizione penale specifica contro i viaggi a scopi terroristici, va tenuto presente che la legge federale di durata determinata che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate, sarà sostituita dall'articolo 74 LAIn rivisto157. Il vantaggio di una norma apposita è tuttavia il suo carattere di validità generale dovuto al fatto che non deve menzionare esplicitamente organizzazioni definite a livello nazionale e internazionale. Questa caratteristica aumenta la certezza e la prevedibilità del diritto penale.

152 153 154 155

Art. 4 par. 3 del Protocollo addizionale.

Art. 260ter CP Sentenza del Tribunale federale del 22 febbraio 2017 (6B_948/2016).

In virtù della sua situazione personale e del grado di illiceità lieve del suo atto, la persona in questione è stata condannata condizionalmente a 600 ore di servizio comunitario.

È stata inoltre imposta una misura terapeutica ambulatoriale.

156 «...very particular conditions...», n. 47 del rapporto esplicativo al Protocollo addizionale (a seguire «RE PA»), consultabile all'indirizzo www.coe.int/fr > Esplora > Ufficio trattati > Lista completa > STCE n. 217.

157 Cfr. al riguardo n. 4.3.

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In quattro158 dei cinque Paesi esaminati, i viaggi con finalità terroristiche costituiscono un reato. Soltanto in Danimarca non vige un simile divieto generale. I cittadini danesi e le persone domiciliate in Danimarca non possono tuttavia recarsi o soggiornare in determinate zone in cui gruppi terroristici sono coinvolti in conflitti159.

Mentre Germania e Italia hanno espressamente vietato viaggi con finalità terroristiche nei loro codici penali, l'Austria non ha una disposizione giuridica esplicita al riguardo, ma la giurisprudenza li ritiene una forma di partecipazione ad un'associazione terroristica e, in quanto tale, punibili.

Alla luce del numero ancora elevato di casi, del confronto con gli ordinamenti giuridici stranieri e, in particolare dei requisiti posti dalle organizzazioni internazionali ai loro Stati membri, si propone l'introduzione di una disposizione penale specifica che criminalizzi i viaggi con finalità terroristiche. Sarebbe inoltre sensato unire a livello redazionale questa fattispecie con quella che qualifica come reato l'addestramento e il reclutamento a fini terroristici, dal momento che ciò aumenterebbe la chiarezza e la leggibilità della legislazione dal punto di vista sistematico e materiale.

Art. 5

Finanziamento di viaggi all'estero a fini terroristici

Anche l'articolo 5 del Protocollo è volto ad attuare l'obbligo derivante dal numero 6 della Risoluzione 2178 (2014) e impone agli Stati di criminalizzare il finanziamento (inteso come la fornitura o la raccolta di fondi) dei viaggi di cui all'articolo 4. L'atto costituisce reato se l'autore sa, non solo assume, che i fondi sono destinati ad essere utilizzati a tale scopo.

Secondo il rapporto esplicativo al Protocollo addizionale, sebbene ne abbiano la facoltà, gli Stati non devono necessariamente prevedere disposizioni penali apposite contro il finanziamento dei viaggi a fini terroristici; possono invece qualificare come reato un atto preparatorio o la complicità nel reato principale160.

Germania e Italia hanno esplicitamente qualificato come reato non solo i viaggi a fini terroristici, ma anche il loro finanziamento; Austria, Danimarca e Francia puniscono il finanziamento del terrorismo in quanto tale, senza specificare l'elemento del viaggio. In Danimarca è punito anche il finanziamento del viaggio 161. In Austria e in Francia la punibilità è quindi data nella misura in cui questo tipo di viaggio può già di per sé essere classificato come attività terroristica dal diritto nazionale.

Analogamente all'attuazione del reato principale ai sensi dell'articolo 4 del Protocollo addizionale, il nostro Collegio propone di introdurre norme specifiche per il finanziamento di viaggi con finalità terroristiche. Anche questa norma può essere integrata nella nuova disposizione riguardante l'addestramento, il reclutamento e i viaggi a fini terroristici162. Con l'introduzione di questa norma penale si potrebbe 158 159 160 161

Austria, Francia, Germania, Italia.

Art. 114j del Codice penale danese.

N. 58 RE PA Art. 114b par. 3 del Codice penale danese; cfr. al riguardo Criterion 5.2bis in FATF Antimoney laundering and counter-terrorist financing measures, Mutual Evaluation Report, Denmark, 7 agosto 2017, pag. 150, consultabile all'indirizzo www.fatf-gafi.org > Publications > Mutual Evaluations > Country > Denmark.

162 Cfr. commenti ad art. 260sexies cpv. 2 D-CP al n. 4.2.

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inoltre colmare la lacuna identificata dal GAFI durante la valutazione della Svizzera nel 2016, quando aveva rilevato che il finanziamento di viaggi a fini terroristici non sarebbe stato punibile nel caso in cui il viaggio fosse stato organizzato senza avere legami con un'organizzazione o un'azione terroristica163. Questa preoccupazione è riconducibile al fatto che si ripresentano sempre i cosiddetti lone actors (individui isolati), cioè persone che sviluppano attività terroristiche, senza essere membri di un'organizzazione terroristica o avere contattato in precedenza un membro di tale organizzazione.

Art. 6

Organizzazione o agevolazione di viaggi all'estero a fini terroristici

L'articolo 6 del Protocollo addizionale obbliga gli Stati aderenti, in conformità con la Risoluzione 2178 (2014)164, a qualificare come reato l'organizzazione o l'agevolazione di viaggi all'estero a fini terroristici. Anche in questo caso, il rapporto esplicativo sul Protocollo addizionale stabilisce che gli Stati possono garantire la punibilità incriminando la complicità o gli atti preparatori e rinunciare all'introduzione di disposizioni penali specifiche.

Come per il finanziamento dei viaggi a fini terroristici e tenendo conto dei requisiti posti dalla Risoluzione 2178 (2014), si propone di introdurre una norma specifica riguardante l'organizzazione e il reclutamento nella disposizione penale sui viaggi a fini terroristici165. Se sono soddisfatte le restanti condizioni, anche le azioni di agevolazione potrebbero rientrare nella fattispecie dell'organizzazione criminale o terroristica166 o essere classificate come infrazione della legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate. Come nel caso del finanziamento dei viaggi a fini terroristici, sussistono tuttavia lacune nella punibilità se non può essere stabilita alcuna relazione con un'organizzazione terroristica.

Art. 7

Scambio di informazioni

Secondo l'articolo 7 del Protocollo addizionale, le Parti si impegnano ad adottare, in conformità con il diritto nazionale, le misure necessarie per rafforzare lo scambio tempestivo tra gli Stati interessati di tutte le informazioni rilevanti relative alle persone che effettuano viaggi a fini terroristici. A tal scopo, gli Stati membri designano un punto di contatto operativo 24 ore su 24, sette giorni su sette.

Lo scopo di questa disposizione, come specificato dal rapporto esplicativo ed espresso in modo inequivocabile dagli Stati durante le trattative, non è lo scambio di infor-

163

GAFI, Mesures de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, Rapport d'évaluation mutuelle de la Suisse, dicembre 2016, Annexe 2, Critère 5.2bis, pag. 180, consultabile in francese all'indirizzo www.fatf-gafi.org > Publications > Evaluations mutuelles > Pays > Suisse.

164 Cfr. commenti ad art. 5 del Protocollo addizionale.

165 Cfr. n. 4.2.

166 Art. 260ter D-CP

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mazioni nel settore dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale 167, ma di comunicare quanto più rapidamente possibile le informazioni utili alla polizia.

In Svizzera esiste già un punto di contatto per lo scambio internazionale di informazioni di polizia. La centrale operativa dell'Ufficio federale di polizia (CO fedpol) è raggiungibile 24 ore su 24 per tutte le organizzazioni partner nazionali e internazionali e, se necessario, assicura anche il contatto diretto con le autorità svizzere competenti. Si rinuncia pertanto alla creazione di un punto di contatto separato e l'esecuzione dei compiti previsti dall'articolo 7 è assegnata a CO fedpol.

Art. 8

Condizioni e garanzie

La disposizione di cui all'articolo 8 impone agli Stati parte di rispettare i diritti umani e sancisce i principi di necessità e proporzionalità per l'attuazione del Protocollo addizionale. Sebbene la corrispondente disposizione della Convenzione168 valga anche senza menzione esplicita per il Protocollo addizionale, è stato convenuto nel corso dei negoziati di ribadire esplicitamente la centralità dei diritti e dei principi summenzionati anche per il Protocollo addizionale.

Art. 9­14

Rapporto tra il presente Protocollo e la Convenzione, Firma ed entrata in vigore, Adesione al Protocollo, Applicazione territoriale, Denuncia, Notifiche

Poiché utilizzano il linguaggio standard di tutti gli strumenti di diritto penale del Consiglio d'Europa, le clausole finali non richiedono osservazioni specifiche. Come per la Convenzione, il numero di ratifiche necessarie affinché il Protocollo entri in vigore è stato fissato a sei169. Il Protocollo può essere firmato dagli Stati membri del Consiglio d'Europa, dall'Unione europea e degli Stati non membri che hanno partecipato alla sua elaborazione170. Uno Stato può ratificare il Protocollo addizionale soltanto se allo stesso tempo o in precedenza ha ratificato la Convenzione.

Le disposizioni per l'entrata in vigore corrispondono alla consueta formulazione delle convenzioni del Consiglio d'Europa171. Il Protocollo addizionale è entrato in vigore il 1° luglio 2017172. In Svizzera, entrerà in vigore il primo giorno del mese successivo allo scadere di un periodo di tre mesi dopo il deposito dello strumento di ratifica.

Il Consiglio federale, in base all'articolo 7 del Protocollo addizionale, informa il Consiglio d'Europa che il punto di contatto competente è l'Ufficio federale di polizia (fedpol).

167

168 169 170 171 172

C'è una differenza concettuale rispetto al corrispondente punto di contatto 24/7 di cui alla Convenzione del Consiglio d'Europa del 23 novembre 2001 sulla cibercriminalità (art. 35, RS 0.311.43), in vigore per la Svizzera dal 1° gennaio 2012, riguarda in modo determinante anche lo scambio di informazioni di assistenza giudiziaria.

Art. 12 della Convenzione in combinato disposto con l'art. 9 secondo per. del Protocollo addizionale.

Art. 10 cpv. 1 e 2 Fatta salva la firma della convenzione su cui poggia.

Cfr. i commenti ad art. 23 della Convenzione.

Cfr. n. 1.3.

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3

La procedura di consultazione

La procedura di consultazione relativa all'avamprogetto che approva e traspone la Convenzione del Consiglio d'Europa per la prevenzione del terrorismo con il relativo Protocollo addizionale e potenzia il dispositivo penale contro il terrorismo e la criminalità organizzata è durata dal 21 giugno al 20 ottobre 2017. Sono stati invitati173 i Cantoni, i partiti rappresentati nell'Assemblea federale, le associazioni mantello dei Comuni, delle città e delle regioni di montagna, le associazioni mantello nazionali dell'economia, il Tribunale penale federale e altre organizzazioni interessate.

25 Cantoni, 6 partiti, il Tribunale penale federale174 nonché 28 organizzazioni e altri partecipanti hanno presentato il loro parere. Nel complesso sono stati presentati 60 pareri175.

La grande maggioranza dei partecipanti alla consultazione ha approvato il presente progetto legislativo e molti ne sottolineano l'importanza e la necessità nel quadro della prevenzione e della lotta al terrorismo e alla criminalità organizzata. Numerosi interpellati ritengono tuttavia che i vantaggi auspicati in termini di sicurezza e il rafforzamento delle basi volte a prevenire e a lottare contro la criminalità non possano implicare una restrizione sproporzionata dei diritti fondamentali. Evidenziano inoltre che il diritto penale, accanto alla prevenzione e al coordinamento rafforzato, è soltanto uno degli strumenti per lottare contro il terrorismo e la criminalità organizzata oltre.

In linea generale, le critiche mosse dai partecipanti e i punti fatti valere in proposito si riferiscono a singoli ambiti parziali e punti chiaramente definiti del progetto.

Sono stati esaminati e in parte considerati nel quadro dell'elaborazione del disegno e del messaggio. I dettagli saranno approfonditi nell'ambito dei commenti alle disposizioni.

4

Le nuove disposizioni del diritto svizzero

4.1

Articolo 260ter D-CP: organizzazioni criminali e terroristiche

4.1.1

Situazione iniziale

Il 10 dicembre 2010176, nel suo rapporto su eventuali modifiche o ampliamenti delle disposizioni penali contro il crimine organizzato, il nostro Consiglio ha confermato l'efficacia della vigente disposizione penale contro l'organizzazione criminale (art. 260ter CP). La principale difficoltà nella lotta alle varie forme di criminalità 173 174

La cerchia dei partecipanti alla consultazione non era tuttavia limitata agli invitati.

Il Tribunale penale federale ha sottoposto il suo parere il 2 marzo 2018 nel quadro di una consultazione successiva.

175 Cfr. www.admin.ch > Diritto federale > Procedure di consultazione > Procedure di consultazione ed indagini conoscitive concluse > 2017 > DFGP.

176 Consultabile all'indirizzo www.bj.admin.ch > Attualità > News > 10.12.2010 > Efficace la disposizione penale contro il crimine organizzato.

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organizzata, che non adempiono completamente i requisiti di cui all'articolo 260 ter CP, non risiede nel fatto che le disposizioni penali vigenti non le contemplino, ma piuttosto negli ostacoli e nelle complicazioni che un perseguimento efficace e costante di tali forme incontra a livello locale e cantonale. Il Collegio esecutivo ha sottolineato l'importanza, per gli sviluppi successivi in tale ambito, del lavoro svolto dai Cantoni e delle loro esperienze a livello di perseguimento penale.

Dal 2010 la cooperazione tra le varie autorità nazionali impegnate nel perseguire forme complesse di criminalità, tra cui la criminalità organizzata, è stata opportunamente ottimizzata. La convenzione quadro tra il DFGP e la Conferenza delle direttrici e dei direttori cantonali di giustizia e polizia (CDDGP), sottoscritta il 14 e 15 novembre 2013, sulla collaborazione di polizia tra la Polizia giudiziaria federale (PGF) e i corpi di polizia cantonali e federali 177 regola la cooperazione tra la PGF e i Cantoni a livello di operazioni di polizia criminale specificando le misure atte a migliorarne l'efficacia e l'efficienza nell'ambito del perseguimento delle forme complesse di criminalità. La convenzione si fonda sulle vigenti disposizioni e in particolare sulle competenze delle autorità di perseguimento penale e dei giudici disciplinate nel Codice di procedura penale (CPP)178. Inoltre comprende un elenco di prestazioni di supporto (p. es. aiuto alle indagini) che la PGF può fornire ai corpi di polizia cantonali.

Sempre allo scopo di rendere più efficiente questa collaborazione, il 21 novembre 2013179, la Conferenza delle autorità inquirenti svizzere180 ha adottato la raccomandazione relativa alla cooperazione in materia di lotta alla criminalità complessa, in particolare alla tratta di esseri umani. La raccomandazione completa la convenzione tra CDDGP e DFGP integrando la prospettiva delle autorità di perseguimento penale e dei pubblici ministeri e mira a rendere più efficiente e ottimizzare la collaborazione tra i pubblici ministeri cantonali e il MPC per quanto riguarda la lotta alle forme complesse di criminalità, in particolare alla tratta di esseri umani, senza escludere la cooperazione in altri settori della criminalità organizzata.

Vista l'importanza e l'eco mediatica sollevata dai recenti casi di inchieste penali per sospetto di partecipazione e sostegno a organizzazioni criminali 181, il 10 febbraio 2015 la Commissione degli affari giuridici del Consiglio degli Stati ha depositato una mozione (15.3008) con cui incarica il nostro Consiglio di proporre una modifica dell'articolo 260ter CP che tenga conto delle difficoltà incontrate negli ultimi anni dagli attori incaricati della lotta contro il crimine organizzato. Occorre in particolare esaminare se sia opportuno adeguare la definizione di organizzazione criminale, gli elementi costitutivi e la pena. La mozione è stata accolta dal Parlamento.

177 178 179

Consultabile in tedesco e francese all'indirizzo www.kkjpd.ch > News > 2014.

RS 312.0 Consultabile in francese e tedesco all'indirizzo www.ssk-cps.ch > Raccomandazioni > Recommandation relative à la coopération en matière de lutte contre la criminalité complexe.

180 CAIS; ora: Conferenza svizzera dei procuratori pubblici CPS.

181 Cfr. p. es. il comunicato stampa dell'UFG sull'arresto in attesa di estradizione di 15 presunti affiliati a un'organizzazione mafiosa, consultabile all'indirizzo www.bj.admin.ch > Attualità > News > 8.3.2016 > 15 presunti membri della 'ndrangheta arrestati in attesa di estradizione.

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Nella riunione del 3 settembre 2015, la Commissione degli affari giuridici penali della CDDGP ha deciso di istituire un gruppo di lavoro, sotto la direzione del Procuratore generale della Confederazione, incaricato di elaborare una modifica legislativa dell'articolo 260ter CP. Sulla base di esperienze pratiche, il gruppo ha presentato un adeguamento di diritto materiale della fattispecie portando avanti i propri lavori indipendentemente dal Parlamento. L'8 settembre 2016, il presidente dalla CDDGP ha fatto pervenire la proposta del gruppo di lavoro al Capo del DFGP insieme alla richiesta di tenerne conto nel quadro delle modifiche del diritto penale.

Il gruppo di lavoro propone in particolare di rendere punibile anche la semplice appartenenza a una determina organizzazione, senza un contributo concreto alle attività di quest'ultima, e di introdurre una fattispecie qualificata che consenta di punire più severamente figure centrali della criminalità organizzata. La pena massima passerebbe così dagli attuali cinque a dieci anni di reclusione, per la fattispecie di base, e a 20 anni per la fattispecie qualificata. Inoltre vengono proposte pene minime di sei mesi e di tre anni. Il gruppo di lavoro ha infine elaborato una definizione giuridica dei singoli elementi dell'organizzazione criminale e un disciplinamento esplicito del concorso di norme penali: per la fattispecie dell'organizzazione criminale non si deve più applicare il principio della sussidiarietà, ma l'autore deve essere sempre punito anche per il reato che commette per favorire un'organizzazione criminale.

La Commissione degli affari giuridici penali propone anche una nuova fattispecie penale contro organizzazioni terroristiche aventi una strutture simile alle organizzazioni criminali, inoltre suggerisce di aggiungere, dopo la definizione nella legge, un elenco esemplificativo di organizzazioni terroristiche182. La pena minima proposta per l'organizzazione terroristica è di un anno.

4.1.2

Commento alla disposizione penale rivista

4.1.2.1

In generale

In linea di massima la norma penale contro la criminalità organizzata si è dimostrata efficace e costituisce un valido strumento nella lotta contro la criminalità di questo tipo. Nel contempo sono state considerate le proposte e le esigenze delle autorità di perseguimento penale, in particolare del MPC. Il nostro Consiglio propone quindi una versione riveduta della fattispecie. Va tuttavia anche ricordato che già la vigente disposizione penale dell'articolo 260ter CP contempla una cosiddetta fattispecie preliminare che amplia i termini della punibilità. Diventa pertanto punibile semplicemente appartenere a un'organizzazione o sostenerla senza alcun legame con un reato commesso all'interno di detta organizzazione, il che significa che un comportamento di per sé legale, diventa sanzionabile. L'ampliamento della norma penale implica pertanto riservare una particolare attenzione ai criteri della proporzionalità e della determinatezza linguistica anche al fine di garantire la certezza del diritto: vanno evitati interventi sproporzionati o imprecisi nei diritti fondamentali.

182

Al-Qaïda, Stato islamico e organizzazioni associate.

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L'assetto della nuova disposizione penale contro le organizzazioni criminali si rifà alla norma in vigore e continuerà a figurare nella sezione riservata ai reati contro la tranquillità pubblica183.

Nel diritto vigente l'organizzazione criminale è definita mediante il suo carattere di segretezza e il suo scopo criminale. La dottrina e la giurisprudenza come anche il messaggio per l'introduzione dell'articolo 260ter CP nel diritto svizzero184 hanno sviluppato altri criteri che non devono essere simultaneamente soddisfatti, ma tuttavia devono raggiungere un livello quantitativo e qualitativo tale da confermare il grado di pericolosità dell'organizzazione e da costituire una causa per le difficoltà incontrate nel perseguimento penale dell'organizzazione criminale.

4.1.2.2

Carattere di segretezza e sostegno dell'attività criminale

Il criterio della segretezza non si riferisce necessariamente all'esistenza dell'organizzazione in sé, ma può riguardare la sua struttura interna185 e i suoi componenti, tuttavia la dissimulazione è da considerarsi un tratto sistematico. Alla base del criterio vi è la convinzione che la segretezza rafforzi il potere dell'organizzazione verso l'interno e verso l'esterno e ne accentui la pericolosità oltre ad ostacolare sensibilmente il lavoro delle autorità incaricate delle indagini e dei procedimenti penali. Si deve tuttavia aggiungere che la dottrina e la prassi ritengano il requisito legale della segretezza non sempre applicabile186.

Il nostro Consiglio propone quindi di rinunciare a questo criterio imperativo del diritto vigente, il che non significa che l'elemento della segretezza non avrà più alcuna importanza nel definire un'organizzazione criminale, ma continuerà ad essere considerato nell'ambito della valutazione generale del potenziale criminale di un'organizzazione tanto quanto altri elementi come la gerarchia, la ripartizione dei compiti, la durata dell'esistenza, la professionalità e la capacità di imporsi (va precisato che gli elementi citati non devono essere soddisfatti cumulativamente; un'organizzazione criminale può essere definita tale anche se ne soddisfa solo uno).

L'eliminazione del criterio legale della segretezza di cui al vigente capoverso 1 è accolto con soddisfazione dalla maggior parte dei partecipanti alla consultazione187.

L'adeguamento mira a facilitare il lavoro degli inquirenti in un aspetto cruciale e ad ampliare la portata della disposizione anche nel campo dell'assistenza giudiziaria in materia penale, senza ridurre la determinatezza della norma né estenderne in modo sproporzionato il campo di applicazione. L'articolo 260 ter D-CP continua ad essere applicato solamente a gruppi di persone che presentano un elevato grado di pericolosità nei confronti dei quali, data la loro conformazione, portata o forza, i tradizionali 183 184

Art. 258 segg. CP Cfr. Engler, in Basler Kommentar, 2013, art. 260ter n. 5 segg. e FF 1993 III 193, in particolare pag. 207 segg.

185 Non solamente la riservatezza verso le persone estranee o i rappresentanti delle autorità di perseguimento penale.

186 Cfr. Engler, Basler Kommentar, 2013, art. 260 ter n. 8, e i riferimenti citati.

187 Cfr. n. 4.1.2 del rapporto dell'8 aprile 2018 sui risultati della consultazione.

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strumenti del diritto penale, calibrati su reati singoli, difficilmente ottengono risultati consistenti.

Anche chi non partecipa a un'organizzazione criminale può essere punito se la sostiene dall'esterno. Per sostegno si intende qualsiasi contributo significativo per rafforzare l'organizzazione senza che si debba, nemmeno qui, dimostrare la partecipazione attiva a un reato concreto. Il contributo può anche consistere in un'attività di per sé legale188.

D'altra parte l'organizzazione, in base all'articolo vigente, deve essere sostenuta nella sua attività criminale. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il reato di sostegno presuppone un contributo consapevole all'attività criminale dell'organizzazione, come per esempio la fornitura di armi, l'amministrazione dei beni o il supporto logistico. Da un punto di vista soggettivo è necessario che il sostenitore sappia o per lo meno non escluda che il suo contributo possa servire a raggiungere gli obiettivi criminali dell'organizzazione189. Per contro non è necessario provare un nesso di causalità tra il sostegno e il reato concreto. Il tenore vigente può tuttavia dar luogo a un'interpretazione errata, come emerge dall'esame dei Paesi del GAFI. In applicazione di questo elemento costitutivo, il Tribunale federale è recentemente arrivato alla conclusione che la messa a disposizione di siti Internet per favorire la propaganda di un'organizzazione terroristica190 o la gestione di forum su Internet in relazione con reti jihadiste vanno qualificati come atti di sostegno ai sensi dell'articolo 260ter CP. Da questa interpretazione della nozione di sostegno si può dedurre che l'articolo 260ter CP può essere applicato a qualsiasi atto capace di aumentare il grado di pericolosità di un'organizzazione. Ciononostante il GAFI ha concluso che il diritto svizzero presenta una lacuna minore in quanto dovrebbe esserci un collegamento (almeno indiretto) tra il finanziamento e l'atto criminale o terroristico oppure l'attività dell'organizzazione191. Tenuto conto del fatto che già oggi nella pratica l'interpretazione della nozione di sostegno non implica giocoforza un legame diretto con l'obiettivo criminale dell'organizzazione, il nostro Collegio propone di rinunciare al requisito dell'attività «criminale» dell'organizzazione.

Questa modifica permetterebbe
alle autorità di perseguimento penale di limitarsi a stabilire se l'atto di sostegno è tale da rafforzare l'organizzazione in sé. Un numero considerevole di interpellati ha accolto favorevolmente la soppressione di questo requisito legale192. Altri interpellati temono invece che ne risulti un'estensione eccessiva della punibilità. Va tuttavia precisato che l'adeguamento proposto ­ anche nel raffronto con il diritto vigente ­ anziché comportare un'estensione rilevante, riflette, piuttosto, la pratica esistente. La modifica proposta permetterà di continuare a distinguere tra comportamento non punibile e sostegno a un'organizzazione criminale cha va stabilito in base alla consapevolezza e alla volontà della persona, considerando la portata qualitativa e quantitativa dell'atto e il suo carattere concreto.

Come finora, l'atto di sostegno dovrà essere suscettibile di aumentare notevolmente il potenziale grado di pericolosità dell'organizzazione, il che non è il caso per il 188 189 190 191

Locazione di locali, messa a disposizione di sostanze legali al fine di trasformarle, ecc.

DTF 133 IV 58 consid. 5.3.1; DTF 132 IV 132 consid. 4.1.4; DTF 128 II 355.

Sentenza 6B_645/2007 del Tribunale federale del 2 maggio 2008 consid. 7.3.3.2.

GAFI, Mesures de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, Rapport d'évaluation mutuelle de la Suisse, 7 dicembre 2016, pag. 255.

192 Cfr. n. 4.1.1 e 4.1.2 del rapporto dell'8 aprile 2018 sui risultati della consultazione.

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sostegno a singole persone per motivi umanitari. Continua inoltre a restare impunita una persona che sostiene un'organizzazione ignorando il fine criminale di quest'ultima o che esercita un'attività a favore di un membro dell'organizzazione, ma non legata all'attività dell'organizzazione193.

4.1.2.3

Normativa contro le organizzazioni criminali: comminatoria della pena

Il diritto vigente commina una pena detentiva sino a cinque anni o una pena pecuniaria alla partecipazione o al sostegno a un'organizzazione criminale qualificando così il reato come crimine ai sensi del CP194. Le pene massime comminate a detti crimini risultano in linea di massima adeguate e giustificate se paragonate sia ad altre fattispecie del diritto penale fondamentale e accessorio sia agli ordinamenti stranieri. La comminatoria della pena tiene conto del fatto che la partecipazione e il sostegno a un'organizzazione criminale sono atti indipendenti dal reato vero e proprio e commessi a monte; non ci deve essere necessariamente un legame con il reato concreto commesso dai membri. Se i membri commettono un reato concreto, saranno perseguiti e puniti in quanto autori o complici. Portare la pena massima oltre i cinque anni sarebbe sproporzionato rispetto alla gravità del reato. Questa conclusione teorica viene mantenuta nonostante in sede di consultazione sia più volte stato chiesto di lanciare un segnale forte contro la criminalità organizzata e portare la pena massima a dieci anni195.

La comminatoria della pena è invece diversa nel caso di organizzazioni terroristiche196: la gravità del gesto è maggiore, l'atto mette in pericolo la vita e l'integrità fisica delle persone che percepiscono questi atti come particolarmente odiosi e come tali li condannano.

Si può ritenere che la colpa è più grave quando si tratta di persone aventi una particolare influenza all'interno dell'organizzazione, ossia nel caso dei vertici di tale organizzazione. In questi casi il loro contributo non si limita al semplice sostegno o alla semplice partecipazione all'organizzazione. Chi esercita una determinata influenza all'interno dell'organizzazione è particolarmente responsabile della sua esistenza e attività, determina di fatto l'estensione delle attività criminali dell'organizzazione stessa e conseguentemente cerca di ampliarne l'influenza e il potere. Tali persone rappresentano pertanto un valore aggiunto per l'organizzazione e quindi il loro grado di pericolosità è da considerarsi maggiore. Di conseguenza anche la gravità della loro partecipazione è più elevata. Inoltre i vertici di un'organizzazione esercitano in generale un grande effetto corruttivo sugli altri membri e sull'ambiente circostante. Il nostro Consiglio propone quindi di aumentare in modo consistente, sia rispetto al diritto vigente che al progetto posto in consultazione, le pene massime per 193

P. es. la difesa penale di una persona accusata di partecipazione a un'organizzazione criminale.

194 Art. 10 CP con la conseguenza che può costituire un reato preliminare al riciclaggio di denaro (art. 305bis CP).

195 Cfr. n. 4.1.2 del rapporto dell'8 aprile 2018 sui risultati della consultazione.

196 Per la comminatoria di pena contro organizzazioni terroristiche si rimanda al n. 4.1.2.6.

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questi reati; il nuovo capoverso 3 prevede infatti una pena detentiva qualificata da tre a 20 anni197 per le persone che partecipano a un'organizzazione criminale all'interno della quale esercitano un'influenza determinante198.

In questo modo il giudice potrà infliggere, anche nei casi gravi di partecipazione a un'organizzazione criminale, pene adeguate alla colpa e non sarà necessario dimostrare che l'autore ha materialmente preso parte a un crimine. Per stabilire la punibilità sarà sufficiente che la persona abbia svolto un ruolo direttivo all'interno del gruppo tale da permettergli di partecipare alle decisioni, ossia non sarà più necessario che eserciti un controllo assoluto sull'organizzazione o che abbia un potere superiore rispetto alle altre persone al vertice.

Resta invariata la possibilità del giudice di attenuare la pena, se l'agente si sforza di impedire la prosecuzione dell'attività dell'organizzazione199.

4.1.2.4

Punibilità della semplice appartenenza?

Durante la stesura della presente revisione, è stata avanzata la richiesta di punire anche l'affiliazione formale o la semplice appartenenza a un'organizzazione criminale anche senza avere le prove che la persona abbia avuto un ruolo attivo in tale contesto. Sebbene la proposta sia legittima dal punto di vista delle autorità di perseguimento penale e data la complessità delle procedure riguardanti la criminalità organizzata, essa trascura due aspetti.

Primo: sotto il profilo pratico non è chiaro quale sia la rilevanza della semplice appartenenza senza nessun tipo di attività collegata con l'organizzazione. La partecipazione a un'organizzazione criminale ai sensi della legge significa diventarne un affiliato e quindi entrare in azione200 il che di per sé non comporta necessariamente commettere un atto illegale, infatti anche azioni legali come mettere a disposizione materiale, locali o altri servizi possono essere considerate attività di sostegno. Rispetto alle intenzioni del legislatore e al livello straordinario di pericolosità dell'organizzazione, la rilevanza delle azioni svolte per l'organizzazione non deve necessariamente presentare requisiti elevati. Anche un membro «passivo» contribuisce ad ampliare la rete dell'organizzazione e quindi può costituire un valore aggiunto.

Inoltre è spesso impossibile per i membri uscire dall'organizzazione e comunicare liberamente con l'esterno. In ogni caso il reato di partecipazione è punibile indipendentemente dal fatto che la persona sia fondamentale per l'organizzazione e abbia in qualche modo partecipato a un reato commesso da essa. In concreto, la partecipazione a un'organizzazione criminale201 può essere desunta anche comprovando la presenza attiva e costante agli incontri, l'accettazione di riti, strutture e gerarchie o 197

198 199 200 201

Secondo l'art. 40 CP. L'avamprogetto prevedeva una pena minima di un anno. Alla luce dei risultati della consultazione e in considerazione di altri reati gravi, il disegno prevede ora una pena minima di tre anni.

Art. 260ter cpv. 3 D-CP, applicabile alle organizzazioni sia secondo il cpv. 1 che secondo il cpv. 2.

Cpv. 4 del disegno. Si rinuncia, come al cpv. 1, al criterio dell'attività criminale.

La disposizione si applica anche alle organizzazioni terroristiche ai sensi del cpv. 2.

Entrare in azione è un requisito, in particolare per motivi probatori.

P. es. un'organizzazione mafiosa.

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l'ubbidienza ripetutamente espressa e dimostrata all'organizzazione e ai suoi rappresentanti.

La giurisprudenza non accenna a un'interpretazione restrittiva della nozione di partecipazione o sostegno, anzi. Il Tribunale federale ha confermato che la nozione di partecipazione a un'organizzazione criminale deve essere intesa in senso ampio202, è punibile indipendentemente dalla funzione ricoperta all'interno dell'organizzazione e può anche essere di carattere informale. Ha precisato che non partecipa a un'organizzazione criminale soltanto chi fa parte del suo nucleo essenziale ma anche chi appartiene alla sua cerchia più ampia ed è disposto a eseguire i suoi ordini nel lungo termine. La posizione formale ricoperta in seno all'organizzazione sarebbe irrilevante. Allo stesso modo, il Tribunale penale federale, nella sua decisione del 15 luglio 2016, confermata dal Tribunale federale il 22 febbraio 2017, ha ritenuto che il comportamento di una persona, arrestata all'aeroporto di Zurigo in partenza per Istanbul per arruolarsi nelle fila della Jihad, non solo sosteneva ma favoriva l'organizzazione islamica, e l'ha condannata, per aver violata la legge che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate, a una pena privativa della libertà con la condizionale abbinata a un'assistenza riabilitativa.

Per il Tribunale federale anche mettere a disposizione o gestire forum su Internet a favore di un'organizzazione criminale o terroristica costituisce un sostegno ai sensi dell'articolo 260ter CP203.

Secondo: giustamente il legislatore non ha mai voluto che la semplice esternazione di una simpatia per un'organizzazione o di un'affinità di idee con essa, di solito difficile da provare, sia qualificata come partecipazione ai sensi del CP. I principi legali per combattere le organizzazioni criminali non devono comprendere né la semplice appartenenza a una famiglia che annovera membri collusi con il crimine organizzato né eventuali simpatie per gruppi terroristici. Lo Stato e la società devono combattere il sostegno ideologico a una formazione criminale o la semplice autodichiarazione verbale di appartenenza, certo riprovevole, con mezzi diversi dal perseguimento penale204. Una censura ideologica va evitata anche nella lotta al crimine organizzato. Questa posizione, condivisa dalla maggior parte dei partecipanti alla consultazione espressasi in merito205, è in parte riconducibile esplicitamente alla citata ampia interpretazione della nozione di sostegno e partecipazione a un'organizzazione, la quale va pertanto mantenuta. Si rinuncia per contro a estendere il testo della norma penale alla semplice appartenenza o alla sola affiliazione dichiarata, perché contraddirebbe i principi della determinatezza e della proporzionalità e avrebbe una scarsa rilevanza pratica.

202

Sentenza del Tribunale federale del 7 marzo 2017, 6B_1132/2016 (DTF 143 IV 45), consid. 6.2.3 (questo considerando non è pubblicato nella RU).

203 Sentenza del Tribunale federale del 5 maggio 2008, 6B_645/2007.

204 A determinate condizioni va giudicata diversamente la partecipazione unica o regolare a incontri con esponenti dell'organizzazione in cui è celebrata l'appartenenza e avviene uno scambio personale e di contenuto tra i partecipanti.

205 Cfr. n. 4.1.2 del rapporto dell'8 aprile 2018 sui risultati della consultazione. Una parte degli interpellati continua tuttavia a ritenere che la semplice appartenenza, indipendentemente dal fatto che il partecipante lanci un'iniziativa o intraprenda un'attività, debba essere, già di per sé, punibile.

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4.1.2.5

Introdurre altri criteri legali?

Il disegno rinuncia a introdurre altri criteri legali per descrivere un'organizzazione criminale e in particolare a fissare un numero minimo di persone coinvolte. Simili elementi definirebbero ulteriormente la disposizione penale conferendole maggiore determinatezza per quanto riguarda l'interpretazione e l'applicazione, ma finora non si sono mai rivelati necessari nella pratica206. Addirittura l'introduzione di requisiti supplementari potrebbe invece complicare il compito già complesso delle autorità di perseguimento penale in quanto si dovrebbero raccogliere prove sufficienti anche in merito a questi ulteriori aspetti. Requisiti supplementari di questo tipo si rivelano pertanto controproducenti.

Per le stesse ragioni, il disegno rinuncia a introdurre nella legge una definizione legale esaustiva dell'organizzazione criminale. L'approccio finora adottato, sulla base di un numero limitato di caratteristiche (va precisato che queste caratteristiche non devono essere date cumulativamente; l'organizzazione criminale può essere definita tale anche se ne soddisfa una sola)207 che garantiva la necessaria flessibilità rispetto a nuove tipologie di organizzazione, si è dimostrato efficace. La necessaria certezza del diritto e determinatezza risultano anche dalla giurisprudenza, ampliatasi nel frattempo, sulle disposizioni penali e sulla pratica dell'assistenza giudiziaria.

Nemmeno i risultati della consultazione consentono un'altra conclusione208. Pertanto né dalla giurisprudenza né dalla dottrina emerge l'esigenza di introdurre nella legge una simile definizione.

4.1.2.6

Norma esplicita per l'organizzazione terroristica

Il nostro Consiglio ha per contro accolto, anche in considerazione del chiaro consenso emerso nel quadro della consultazione, la richiesta del gruppo di lavoro della CDDGP di citare esplicitamente le organizzazioni terroristiche all'articolo 260 ter D-CP. L'attuale giurisprudenza209 ha confermato l'applicabilità alle organizzazioni terroristiche dell'articolo sulle organizzazioni criminali. Niente si oppone al fatto di riprendere anche nel nuovo testo di legge questa interpretazione, adottata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, e di indicarne esplicitamente l'applicabilità alle organizzazioni terroristiche. Per descrivere il fine terroristico dell'organizzazione si può riprendere l'attuale formulazione della norma penale contro il finanziamento del terrorismo210. Questa definizione di terrorismo corrisponde a quelle internazionali e garantisce, nel rispetto del principio di determinatezza, un campo di applicazione sufficientemente ampio della norma. Nell'applicare la disposizione penale rivista è possibile tener conto anche delle decisioni di comitati internazionali o degli elenchi aggiornati delle organizzazioni terroristiche. In ogni caso sarà sempre il giudice a

206 207 208 209 210

L'introduzione di ulteriori criteri legali è stata tematizzata marginalmente anche nel quadro della procedura di consultazione.

Cfr. n. 4.1.2.2.

Cfr. n. 4.1.2 del rapporto dell'8 aprile 2018 sui risultati della consultazione.

Cfr. i commenti all'art. 6 della Convenzione.

Art. 260quinquies CP

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decidere se tener conto di altri aspetti nel valutare se l'organizzazione in oggetto è di stampo terroristico o no.

Il disegno contiene solamente questa definizione generale e astratta dell'organizzazione terroristica, definizione che si basa su una formulazione già presente nella legislazione svizzera e che corrisponde alle disposizioni internazionali, ma rinuncia a citare ed elencare formazioni specifiche come Al-Qaïda, Stato islamico o altre organizzazioni associate. Queste ultime infatti, essendo organizzazioni terroristiche che attualmente minacciano in modo grave la sicurezza interna ed esterna della comunità internazionale, rientrano a tutti gli effetti nella nuova fattispecie disciplinata all'articolo 260ter capoverso 2211. Un elenco esplicito difficilmente offrirebbe un valore aggiunto tangibile, ma servirebbe solo a ribadire ciò che le autorità esecutive sapevano già. Un elenco simile inoltre non permetterebbe di stabilire se un'organizzazione non citata sia di stampo terroristico, pertanto ci sarebbe il rischio che un gruppo, non esplicitamente nominato nella disposizione, possa addirittura esulare dal campo di applicazione della norma.

Il legislatore avrebbe invece il costante problema di aggiornare un simile elenco.

Mentre l'articolo 74 della LAIn212 permette al nostro Consiglio di vietare formalmente nell'arco di breve tempo le organizzazioni che minacciano la sicurezza pubblica, il CP, quale parte centrale dell'ordinamento giuridico svizzero, non sembra essere un testo adatto per aggiornare simili elenchi, ossia cancellare le formazioni obsolete e reagire immediatamente alle nuove minacce aggiungendovi le organizzazioni nuove. Per questa ragione, il legislatore ha finora sempre optato per definire i fatti, i gruppi o le relative caratteristiche in modo generale e astratto rinunciando ad elencare organizzazioni e fatti specifici nel CP. Questo modo di procedere va pertanto mantenuto.

La pena privativa della libertà prevista si rifà alla disposizione contro le organizzazioni criminali di cui al capoverso 1 del presente articolo. Anche in questo caso la pena minima corrisponde a una pena pecuniaria inflitta tenendo conto del fatto che il grado di pericolosità di un atto di sostegno, privo di un rapporto diretto con il reato, può anche essere minimo. La pena massima per la forma qualificata del reato è una pena detentiva da tre a 20 anni (cpv. 3) e può essere inflitta a membri di un'organizzazione terroristica e criminale ai sensi della legge che esercitano un'influenza determinante in seno a tale organizzazione213. Diversamente dal capoverso 1, il capoverso 2 prevede una pena privativa della libertà di massimo 10 anni214 per la fattispecie di base del sostegno e della partecipazione a un'organizzazione terroristica. Questa pena più elevata tiene conto in particolare del fatto che i danni potenziali e le conseguenze dirette di un atto terroristico per la popolazione coinvolta, lo Stato e le sue strutture, a prescindere dalla stabilità e dal tasso di criminalità del Paese, possono essere maggiori e più gravi, del resto, in tale contesto, lo è anche lo scopo 211

Alla stregua di altre organizzazioni terroristiche, queste formazioni sono già disciplinate, secondo la giurisprudenza costante, (cfr. commenti all'art. 6 della Convenzione) dall'art. 260ter CP.

212 Cfr. n. 4.3.

213 Cfr. i commenti al n. 4.1.2.3 sull'inasprimento della comminatoria di pena e le sue conseguenze.

214 Rispetto ai cinque anni in caso di organizzazione criminale.

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dell'organizzazione. Gli atti di sostegno del terrorismo sono particolarmente odiosi.

L'aumento della pena rispecchia in proporzione la messa al bando sociale che colpisce questo tipo di crimini nonché la grave minaccia percepita dalla popolazione esposta a simili atti.

4.1.2.7

Mantenimento delle regole di competenza

Rispetto al diritto vigente, la competenza del giudice svizzero di giudicare reati commessi all'estero non cambia215; il diritto punisce anche chi commette il crimine in un altro Paese, se l'organizzazione criminale o terroristica intende esercitare l'attività criminale in tutto o in parte in Svizzera216. Queste disposizioni sulle competenze sono un'estensione di quelle contenute nella parte generale del Codice penale217 e non ne limitano pertanto l'applicazione. I cittadini svizzeri che sostengono una simile organizzazione all'estero restano punibili anche se tale organizzazione non intende estendere la sua attività alla Svizzera218.

4.1.2.8

Inserire nella legge l'impunibilità delle organizzazioni umanitarie?

La lotta internazionale contro il terrorismo ha lasciato tracce anche nell'attività delle organizzazioni umanitarie e caritative e nell'aiuto allo sviluppo. La comunità internazionale ha emanato, spesso in base a decisioni di organizzazioni internazionali219, norme di ampia portata nelle rispettive legislazioni nazionali volte a vietare e punire severamente il sostegno e il finanziamento di organizzazioni terroristiche. Le agenzie di assistenza e altre organizzazioni che operano in regioni di crisi devono affrontare la difficile sfida di evitare che la loro attività sfoci in un sostegno a organizzazioni terroristiche o altri gruppi criminali dichiarato punibile dagli Stati.

Il nostro Consiglio ritiene che sia di capitale importanza che le organizzazioni umanitarie e le agenzie di assistenza possano continuare a esercitare anche in futuro la loro attività di sostegno e di tutela dei membri più vulnerabili e deboli della società nelle zone di crisi e di conflitto. Le presenti proposte legislative non si oppongono a questo obiettivo, anzi: accordare la massima priorità alla riduzione delle crisi umanitarie rientra nella tradizione della Svizzera quale Stato depositario delle Convenzioni di Ginevra.

Le organizzazioni summenzionate potranno continuare a fornire alle vittime di conflitti un aiuto neutro, imparziale e scevro da considerazioni legate a lotte di potere e non rischieranno di essere punite dopo l'entrata in vigore delle disposizioni riviste contro le organizzazioni terroristiche e la criminalità organizzata. Le organizzazioni 215 216

Art. 260ter cpv. 5 D-CP Rispetto al diritto vigente, il riferimento è ora all'art. 7 cpv. 4 e 5 CP (e non più all'art. 3), che disciplina il conteggio di un'eventuale pena scontata all'estero.

217 Art. 3 segg. CP; cfr. anche il disciplinamento in parte analogo dell'art. 259 cpv. 1bis CP.

218 Si deve tener conto anche delle regole di cui all'art. 7 cpv. 1 e 3 CP.

219 Cfr. i commenti relativi all'ONU al n. 4.3.2.

5485

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e i suoi rappresentanti che esercitano la loro attività secondo i principi summenzionati e in conformità con le norme del diritto internazionale applicabili ai conflitti armati, ad esempio il Comitato internazionale della Croce Rossa, non rientreranno nel campo d'applicazione delle disposizioni penali. La loro attività è lecita, perché ammessa dalla legislazione svizzera che, anzi, la esige. Questo principio vale anche nel caso in cui non si possa del tutto escludere che l'attività umanitaria, in definitiva, vada a rafforzare un'organizzazione o un gruppo vietato o proscritto.

Questa posizione segue la Strategia della Svizzera per la lotta al terrorismo del 18 settembre 2015220, secondo la quale l'azione umanitaria (aiuto e tutela) non è intaccata dalla lotta al terrorismo ed è tenuta a rispettare i principi di base della neutralità, dell'imparzialità e dell'indipendenza; una politica di pace di successo e la cooperazione allo sviluppo contribuiscono alla lotta contro ogni forma di radicalizzazione.

4.1.2.9

Concorso tra l'articolo 260ter D-CP e le fattispecie di base

La questione del concorso tra l'articolo 260ter e altre fattispecie penali ­ in particolare quelle commesse dall'organizzazione criminale ­ è già da tempo oggetto di discussione. Il presente disegno fornisce l'occasione per chiarire questo aspetto e stabilire in particolare se sia necessario introdurre una regola specifica in caso di concorso di norme di diritto. A tale proposito la CDDGP propone una normativa che impone alle autorità giudiziarie di applicare sistematicamente l'articolo 260 ter CP insieme a eventuali altre disposizioni penali221.

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la volontà del legislatore è di punire con l'articolo 260ter CP chi partecipa o sostiene un'organizzazione criminale anche se la suddivisione frammentata dei compiti o le misure di dissimulazione dell'organizzazione stessa non permettono né di ricostruire la partecipazione concreta di tali persone ai crimini né, di conseguenza, provarne la colpevolezza 222. Se, oltre a ciò, l'interessato commette un reato supplementare, non è escluso che vi sia concorso effettivo tra l'articolo 260ter CP e altre disposizioni penali223. Questo può essere il caso nei seguenti due esempi: ­

220 221

l'autore procura denaro a un'organizzazione criminale sapendo che solo una parte di esso sarà utilizzata per un attentato mentre il resto servirà ad altri crimini dai quali non sarà possibile risalire all'autore;

FF 2015 6143 L'art. 260ter cpv. 6 proposto dal gruppo di lavoro CDDGP ha il seguente tenore: «Begeht der Täter im Rahmen einer kriminellen Organisation weitere Straftaten, wird er dafür zusätzlich bestraft» (trad.: «Se l'autore commette ulteriori reati in seno a un'organizzazione criminale, sarà punito in aggiunta anche per essi»).

222 Sentenza 6S.229/2005 del Tribunale federale del 20 luglio 2005 consid. 1.2.3 con ulteriori rinvii.

223 Cfr. FF 1993 III 193, in particolare pag. 215; DTF 128 II 355 consid. 2.4 pag. 362; DTF 131 II 235 consid. 2.12.2 pag. 242; 133 IV 58 consid. 5.3.1 pag. 71; 142 IV 175 consid. 5.4.2 pag. 189.

5486

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­

il sostegno fornito dall'autore va oltre i singoli reati concreti attribuibili all'organizzazione (p. es. l'autore procura all'organizzazioni fondi che lui stesso ha ottenuto commettendo reati224).

Se, per contro, la partecipazione o il sostegno all'organizzazione si esaurisce in un unico reato dimostrabile, l'autore può essere punito solamente per la partecipazione a detto reato225.

Questa giurisprudenza, pur essendo riconosciuta dalla dottrina vigente 226, è stata ripetutamente messa in discussione e criticata dalla prassi. In sede di consultazione numerosi Cantoni, la Conferenza dei procuratori della Svizzera, il Tribunale penale federale e altri partecipanti si sono detti contrari al mantenimento dell'applicazione sussidiaria dell'articolo 260ter CP. Ne chiedono un'applicazione parallela sistematica per i reati di traffico di stupefacenti, rapina o estorsione, il che porterebbe, tra l'altro, anche a un inasprimento delle pene in applicazione dell'articolo 49 CP.

Il nostro Consiglio non ritiene che sia sempre opportuno applicare l'articolo 260 ter CP simultaneamente ad altre fattispecie penali. Continuano di fatto ad essere ipotizzabili casi in cui l'illecito si esaurisce in un unico reato dimostrabile, quale ad esempio quello del riciclaggio qualificato di denaro secondo l'articolo 305 bis numero 2 lettera a CP, che contempla già il caso in cui l'autore agisce come membro di un'organizzazione criminale, e, quindi prevede una pena più severa rispetto a quella comminata per riciclaggio semplice di denaro227. In questo caso non è necessario punire l'autore anche secondo l'articolo 260ter CP. È quindi inopportuno che la legge sancisca l'applicazione simultanea e sistematica dell'articolo 260 ter CP insieme ad altre disposizioni, come proposto in sede di consultazione. Del resto, le questioni legate al concorso sono di competenza delle autorità giudiziarie, che decidono caso per caso, secondo la corrispondente dottrina, se vi è concorso effettivo o apparente.

Questo è il motivo per cui il CP, in generale, non contiene disposizioni sul concorso.

Prevedere un disciplinamento specifico sul concorso all'articolo 260 ter CP sarebbe quindi inappropriato anche per ragioni di coerenza.

Va precisato che i casi in cui l'atto di partecipazione o di sostegno si limita a reati specifici sono dei casi particolari in cui l'applicazione sussidiaria dell'articolo 260 ter CP deve costituire l'eccezione. Si può per contro affermare che, di solito, la partecipazione a un unico reato aumenta il potenziale criminale di un'organizzazione criminale, vale a dire che la partecipazione in quanto tale, di norma, rafforza l'organizzazione. In questi casi, secondo le regole generali in materia di concorso, vi è concorso effettivo228, il che comporta un inasprimento della pena in applicazione dell'articolo 49 CP giustificato in particolare dal fatto che la commissione di un reato nel quadro di un'organizzazione criminale accresce il potenziale di rischio per lo Stato e i suoi cittadini e aumenta la gravità del reato.

224 225

Amministrazione infedele, furti, ecc.

Sentenza 6S.229/2005 del Tribunale federale del 20 luglio 2005 consid. 1.2.3 con ulteriori rinvii.

226 Engler, in: Niggli/Wiprächtiger (a. c. di.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 11­392 StGB, Basilea 2013, N 20 zu Art. 260ter StGB con ulteriori rinvii.

227 Cfr. sentenza 6S.229/2005 del Tribunale federale del 20 luglio 2005 consid. 1.2.2, 1.4 con ulteriori rinvii.

228 FF 1993 III 193, in particolare pag. 215.

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Le nuove fattispecie qualificate proposte del sostegno o della partecipazione a un'organizzazione terroristica (art. 260ter cpv. 2 D-CP) e dell'esercizio di un'influenza determinante all'interno dell'organizzazione criminale o terroristica (art. 260ter cpv. 3 D-CP) mostrano chiaramente che l'articolo 260ter CP non può essere inteso come mera fattispecie preliminare. Nelle situazioni secondo l'articolo 260 ter capoversi 2 e 3 D-CP è praticamente impensabile che altre disposizioni penali coprano tutti gli aspetti del reato e tutta la sua gravità229. Per questo motivo è lecito supporre che proprio queste fattispecie qualificate siano in concorso effettivo con altre disposizioni penali. Il presente disegno di legge tiene quindi conto delle richieste formulate in sede di consultazione.

4.2

Articolo 260sexies D-CP: reclutamento, addestramento e viaggi finalizzati a un reato terroristico

4.2.1

Premessa

Dall'analisi delle disposizioni e dei requisiti della Convenzione e del Protocollo addizionale del Consiglio d'Europa, che vanno trasposti nel quadro del presente disegno, nonché dagli altri standard internazionali230, emerge che il diritto svizzero soddisfa già ampiamente le esigenze fissate secondo questi standard. Tuttavia mancano determinate regole di diritto penale specifiche che attuino in modo esplicito e globale il nucleo dei due trattati231. Per attuare adeguatamente gli articoli 6 e 7 della Convenzione e gli articoli 3­5 del Protocollo addizionale, il disegno propone una nuova disposizione di diritto penale relativa all'addestramento e al reclutamento a fini terroristici. Inoltre introduce una norma contro i viaggi finalizzati a un reato di terrorismo compreso il loro finanziamento, la loro organizzazione e il reclutamento di adepti a tale scopo. Le disposizioni proposte intendono colmare le lacune dell'attuale dispositivo penale, il quale deve coprire anche gli atti compiuti in preparazione di attività terroristiche prive di un legame con organizzazioni come Al-Qaïda o Stato islamico. Del resto queste proposte sono in linea con quanto riportato nel comunicato stampa del 14 ottobre 2015 in occasione della firma del Protocollo addizionale232. Nel contesto internazionale e rispetto alla recente evoluzione delle legislazioni in altri Stati europei233, è opportuno proporre una nuova norma penale anzitutto per rafforzare gli strumenti di diritto penale che contrastano il terrorismo, ma anche per aumentare la certezza del diritto e il principio della determinatezza delle basi legali in questo importante settore del diritto penale.

229 230 231 232

Cfr. i commenti al n. 4.1.2.3.

Cfr. anche n. 1.6.

Cfr. n. 2.

Consultabile all'indirizzo www.bj.admin.ch > Attualità > Novità > 14.10.2015 > Il Consiglio federale intende procedere con maggiore sistematicità contro i viaggi a fini terroristici.

233 Cfr. i risultati del diritto comparato di cui ai n. 2.1 e 2.2, sintesi consultabile in francese

e tedesco all'indirizzo www.isdc.ch > Pubblicazioni > ISDC Letter > 2017 > ISDC'S LETTER N° 42.

5488

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4.2.2

Commento alla nuova disposizione penale

L'introduzione di una disposizione penale separata contro il reclutamento, l'addestramento e i viaggi finalizzati a un reato di terrorismo comporta un'estensione della punibilità in determinati settori parziali rispetto al diritto vigente, ma soprattutto fornisce una base legale chiara ai soggetti giuridici e alle autorità di perseguimento penale rafforzando nel contempo i principi della determinatezza e della prevedibilità delle pene. Ciascuno dovrà essere in grado di dedurre dalla legislazione quali sono i comportamenti in preparazione di attività terroristiche passibili di pena.

L'articolo 260sexies D-CP va inserito sotto il titolo «Dei crimini e dei reati contro la tranquillità pubblica» dove figurano già le disposizioni contro le organizzazioni criminali e il finanziamento del terrorismo 234. Il nuovo reato si configura come un crimine punito con una pena detentiva fino a cinque anni o una pena pecuniaria che ne fa un reato preliminare al riciclaggio di denaro235. Gli atti incriminati devono essere effettuati in vista della commissione di un atto terroristico. Questa è la differenza fondamentale rispetto al campo di applicazione delle norme penali contro le organizzazioni criminali o terroristiche e rispetto a quello della legislazione speciale contro le organizzazioni come Al-Qaïda o Stato islamico. L'articolo 260sexies D-CP si applica quindi a prescindere dall'esistenza di un legame con organizzazioni o gruppi definiti.

Il capoverso 1 lettera a punisce il reclutamento per commettere un reato terroristico o parteciparvi. Il reclutamento236 indica un processo attivo che mira a mobilitare una o più persone identificabili affinché commettano una determinata azione. Per punire l'autore non è necessario che il reclutamento sia formale e strutturato e neppure che il reclutatore partecipi direttamente a un'organizzazione terroristica, sia implicato nella preparazione di un attentato concreto237 o che l'atto terroristico sia già stato definito al momento del reclutamento.

Il reclutamento può essere diretto, ossia attraverso contatti personali, oppure servirsi di altri canali come i media sociali e Internet ed è da ritenersi completato quando almeno il modo di procedere e le intenzioni dell'autore sono noti alla persona reclutata. Per contro non è necessario che quest'ultima agisca di conseguenza, ossia ad esempio partecipi a una formazione o si prepari per un atto terroristico 238.

In termini soggettivi, il reclutamento deve avere come scopo un atto terroristico.

L'articolo 260sexies è un reato doloso, ossia l'autore deve esser consapevole e tenere conto delle eventuali conseguenze del suo atto.

Si deve distinguere tra il reato di reclutamento e la giustificazione o apologia di organizzazioni o azioni terroristiche. Sebbene sbagliate e criticabili, queste esternazioni non rientrano nel campo di applicazione della nuova disposizione penale e lo

234 235 236 237 238

Art. 260ter e art. 260quinquies CP Art. 305bis CP Cfr. per la nozione di reclutamento anche ai vigenti art. 182, 197 o 272 CP.

Sebbene sia frequente una simile partecipazione o sostegno da parte dei reclutatori.

Sul tema in generale si rimanda a n. 106 segg. del rapporto esplicativo e ai commenti all'art. 6 della Convenzione.

5489

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Stato le deve contrastare, come già accennato, con mezzi diversi da quelli previsti dal diritto penale239.

In base al modo di agire dell'autore e alle caratteristiche dell'organizzazione, il reclutamento in favore di un'organizzazione terroristica può rientrare anche nel campo di applicazione dell'articolo 260ter D-CP o dell'articolo 74 capoverso 4 LAIn240.

Il Consiglio federale rinuncia anche a qualificare come reato il reclutamento passivo241: né la Convenzione né il Protocollo addizionale esigono una simile punibilità anticipata242. La semplice decisione del reclutato di partecipare a un'azione del gruppo non è un fatto tangibile e pertanto è difficile da dimostrare, del resto è difficile anche mostrare quanto l'autore sapeva della situazione in cui si stava mettendo al momento del reclutamento, il che mina la certezza del diritto necessaria e mette in dubbio la punibilità del reclutamento passivo. Infine anche il diritto vigente punisce il reclutato che si prepari a compiere un reato oppure a partecipare o sostenere un'organizzazione terroristica.

Il capoverso 1 lettera b riguarda l'addestramento terroristico e punisce chiunque, al fine d commettere un reato terroristico si fa istruire o istruisce qualcun altro243. Un atto preliminare di adesione a un'organizzazione è elevato a reato vero e proprio al fine di consolidare gli strumenti per contrastare il terrorismo e le relative operazioni preparatorie. Secondo la nuova disposizione, le istruzioni che una persona riceve o impartisce devono riguardare la fabbricazione o l'utilizzo di armi, materie esplosive, materiali radioattivi, gas velenosi o altri apparecchi o sostanze pericolose244.

Anche in questo caso, l'azione materiale deve essere commessa, in termini soggettivi, in vista di un reato terroristico, ossia l'autore deve avere l'intenzione di utilizzare le capacità acquisite per scopi terroristici. Nel commisurare la pena, il giudice deve tener conto della diversa pericolosità delle due varianti di reato (addestramento attivo e passivo).

La lettera c punisce chiunque intraprenda un viaggio all'estero per compiere un reato terroristico, parteciparvi o farsi addestrare a tale scopo. La disposizione attua il punto centrale del Protocollo addizionale del Consiglio d'Europa e la Risoluzione 2178 (2014)245 su cui il Protocollo si basa. A differenza sia della legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate, in vigore fino a fine 2018, sia dell'articolo 74 LAIn 246, la presente norma si applica indipendentemente da un'organizzazione concreta. Anche in questo caso la punibilità, soggettivamente parlando, dipende dall'intenzione dell'autore di agire al fine di compiere un atto terroristico. A tale riguardo la consumazione del reato non richiede

239 240 241 242 243 244 245 246

Cfr. i commenti al n. 4.6.4.

Cfr. i commenti all'art. 6 della Convenzione e al concorso di diritto penale.

Cfr. i commenti all'art. 6 della Commissioni, in particolare i passaggi pertinenti del diritto comparato.

Cfr. i commenti all'art. 2 del Protocollo addizionale e le spiegazioni sui relativi negoziati.

Sulla nozione si rimanda al diritto vigente, cfr. art. 144bis, 179sexies e 226 CP.

Sul campo di applicazione e sulle nozioni si rimanda ai commenti all'art. 7 della Convenzione e all'art. 3 del Protocollo aggiuntivo.

Cfr. in particolare i commenti agli art. 4, 5 e 6 del Protocollo addizionale.

Cfr. n. 4.3.

5490

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che l'interessato arrivi a destinazione, ma è sufficiente che intraprenda un viaggio a tale scopo.

In conformità con gli impegni internazionali in materia di lotta al terrorismo 247, il capoverso 2 della nuova disposizione punisce anche chiunque finanzi intenzionalmente un viaggio, lo organizzi o recluti adepti per un simile viaggio sapendo o presumendo che è compiuto a fini criminali. Secondo l'articolo 5 del Protocollo addizionale la disposizione penale non deve punire solamente chi mette a disposizione valori patrimoniali ma anche chi li raccoglie248. L'articolo 260sexies capoverso 2 D-CP copre entrambe queste fattispecie sulla falsariga dell'articolo 260 quinquies CP.

Qualificando la raccolta di valori patrimoniali come un reato, la Svizzera soddisfa gli impegni che le derivano dalla Risoluzione 2178 (2014) e dalle raccomandazioni del GAFI249.

4.3

Modifica dell'articolo 74 LAIn: Divieto di organizzazioni

4.3.1

Situazione iniziale

Nel novembre del 2009 il nostro Consiglio ha incaricato il Dipartimento federale della difesa, della protezione della popolazione e dello sport (DDPS) di elaborare una nuova legge federale sulle attività informative. La legge regola l'insieme delle attività informative e conferisce al Servizio delle attività informative della Confederazione (SIC) il mandato di valutare la situazione in modo globale.

La nostra proposta è stata completata da una nuova disposizione nel quadro dei dibattiti parlamentari. Il nuovo articolo 74 LAIn, che disciplina il cosiddetto divieto di organizzazioni, conferisce al Collegio esecutivo la competenza di vietare un'organizzazione mediante decisione formale, senza ricorrere al diritto di necessità sancito dalla Costituzione, a condizione che, in base alla legge, essa costituisca una minaccia concreta per la sicurezza interna o esterna del nostro Paese. Un simile divieto si fonda su una decisione delle Nazioni Unite o dell'Organizzazione per la sicurezza e la cooperazione in Europa. Il nostro Consiglio consulta previamente le commissioni parlamentari competenti in materia di politica di sicurezza. Il divieto deve colpire un'organizzazione o un gruppo di matrice terroristica o caratterizzato da un estremismo violento, viene pronunciato per cinque anni al massimo e può essere prorogato.

La LAIn è stata accolta nella votazione popolare del 25 settembre 2016 ed è entrata in vigore il 1° settembre 2017250.

Introducendo l'articolo 74 LAIn, il Parlamento ha quindi creato una base legale, chiara e duratura, che permette di vietare organizzazioni e gruppi terroristici o carat247 248

Cfr. n. 1.

La terminologia di questo articolo si appoggia alla vigente fattispecie penale contro il finanziamento del terrorismo (art. 260quinquies CP). Per «mettere a disposizione» s'intende concedere a terzi la facoltà di disporre di un valore patrimoniale.

249 Il testo francese della Risoluzione 2178 (2014) parla di «fourniture» e «collecte», mentre le raccomandazioni del GAFI di «fourniture» e «réunion» di fondi.

250 FF 2015 5925; RS 121

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terizzati da un estremismo violento. Finora questi divieti si fondavano su ordinanze del nostro Consiglio o del Parlamento previste nella Costituzione251. Poiché dette ordinanze non potevano essere più prorogate, alla fine del 2014 il Parlamento ha adottato la legge federale urgente che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate, con una durata di validità fino alla fine del 2018, poi prorogata fino al 2022252.

Nel quadro dell'elaborazione del presente disegno, il nostro Consiglio è giunto alla conclusione che occorre armonizzare le norme sul divieto di organizzazioni previste dall'articolo 74 LAIn, dalla legge che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate e dall'articolo 260ter CP. Per motivi di coerenza, la legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate deve restare in vigore finché la modifica dell'articolo 74 LAIn non entra a sua volta in vigore. Il Parlamento ha quindi deciso di prorogare la citata legge di durata determinata in un progetto separato, per assicurare un passaggio diretto al presente progetto in generale e all'articolo 74 LAIn rivisto in particolare253.

4.3.2

Commento all'articolo

L'articolo 74 LAIn punisce gli stessi comportamenti rispetto alle organizzazioni e ai gruppi vietati puniti dall'articolo 2 della legge federale che vieta i gruppi «AlQaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate ossia il sostegno, e riguarda anche la partecipazione, la propaganda, il reclutamento o qualsiasi altro tipo di appoggio.

Rispetto alla citata legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate, il nuovo articolo della LAIn non rimanda alla competenza federale di perseguire e giudicare simili reati, ma contempla in linea di principio254 una competenza cantonale nel caso di un divieto di organizzazioni che si fonda su detto articolo. Inoltre il reato è punito con una pena detentiva fino a tre anni o con una pena pecuniaria, nella misura in cui non siano applicabili disposizioni penali più severe; viceversa la legge che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» prevede una pena massima più severa, ossia cinque anni di detenzione.

È dunque opportuno e giustificato adeguare questi due aspetti dell'articolo 74 LAIn riprendendo l'antecedente normativo della legge federale che vieta i gruppi «AlQaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate. Il disegno propone dunque di portare la pena prevista dall'articolo 74 LAIn a cinque anni e di lasciare che siano unicamente le autorità della Confederazione a condurre il procedimento e 251

Cfr. il compendio al messaggio del Consiglio federale del 12 novembre 2014 concernente la citata legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate, FF 2014 7710.

252 Votazione finale delle Camere federali del 15 giugno 2018; la legge sottostà a referendum facoltativo.

253 Cfr. n. 4.6.6.

254 Nei casi in cui non vi è nessun'altra fattispecie di competenza delle autorità federali, p. es. un reato che rientra nel campo di applicazione dell'art. 260ter CP (Organizzazioni criminali).

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a giudicare i reati. Le autorità federali specializzate hanno acquisito sufficienti esperienze nell'ambito del perseguimento penale di forme complesse di criminalità, di organizzazioni terroristiche e delle relative attività di sostegno, pertanto sono in grado di coordinare con successo e in modo efficace i procedimenti penali corrispondenti. La giurisprudenza degli anni precedenti arriva alla stessa conclusione.

Sotto il profilo materiale e delle risorse, non sembra sensato e logico affidare il perseguimento penale e il giudizio di reati collegati con organizzazioni o gruppi terroristici o di estremismo violento a una pletora di autorità, come potrebbe accadere assegnando la competenza in materia penale e giudiziaria ai Cantoni. Sarebbe invece opportuno in questi casi mantenere la situazione attuale ossia affidare il perseguimento penale alla PGF e al MPC e il giudizio al Tribunale federale255, in quanto queste autorità possono concentrare le loro forze. Questo approccio si è rivelato efficace nell'applicazione dell'attuale legge che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate.

Chi viola l'articolo 74 LAIn è punito con una pena detentiva fino a tre anni o con una pena pecuniaria, nella misura in cui non siano applicabili disposizioni più severe. Al momento di introdurre la disposizione, il Parlamento ha fissato una pena più bassa rispetto a quella prevista dalla legge che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate dove la pena massima è fissata a cinque anni di reclusione. L'aumento della pena di cui all'articolo 74 D-LAIn è giustificato anche per il fatto che il presente disegno prevede di portare a 20 anni di carcere la pena massima per i reati qualificati nell'ambito della lotta alle organizzazioni criminali e terroristiche e di punire con una pena detentiva fino a dieci anni il sostegno o la partecipazione a un'organizzazione terroristica256. L'aumento della pena di cui all'articolo 74 AP-LAIn corrisponde per altro alle pene previste dall'articolo 260quinquies CP e dal nuovo articolo 260sexies D-CP. Il comportamento punibile secondo l'articolo 74 LAIn costituisce pertanto un potenziale reato preliminare al riciclaggio di denaro ai sensi dell'articolo 305 bis CP, il che è particolarmente importante per la variante del reato di sostegno finanziario.

La riserva nell'articolo 74 capoverso 4 LAIn («nella misura in cui non siano applicabili disposizioni penali più severe») può essere soppressa, come già illustrato nel messaggio concernente la legge di durata determinata che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate al commento relativo all'articolo 2257. Come già precisato nel quadro del concorso delle norme penali 258, può succedere che l'applicazione dell'articolo 260ter preceda quella dell'articolo 74 LAin, perché si tratta di un articolo più severo. Non sarebbe tuttavia opportuno mantenere l'apparenza di una sussidiarietà generale dell'articolo 74 LAIn. Se una persona, oltre a partecipare a un'organizzazione o a un gruppo vietato, commette un 255

Art. 74 cpv. 6 D-LAIn con anche la modifica dell'obbligo di comunicazione di cui al cpv. 7 della presente disposizione. Va per contro mantenuta la consolidata competenza cantonale per il perseguimento dei minori anche nel quadro della lotta al terrorismo.

In questo contesto, considerazioni di economia processuale sono secondarie, la priorità va data a una procedura penale adeguata alla situazione dell'autore e che persegue obiettivi duraturi.

256 Cfr. i commenti al n. 4.1.

257 FF 2014 7709, in particolare pag. 7717.

258 N. 4.6.1

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reato punito severamente dal diritto penale fondamentale (p. es. rapimento od omicidio), le due disposizioni penali si applicano insieme, in concorso effettivo. È quindi fatta salva l'applicabilità di ulteriori disposizioni penali conformemente ai principi generali del concorso di norme penali.

Viste la varietà e la diversificazione dei reati di cui all'articolo 74 LAIn e l'inasprimento generale delle pene, sarà ancora più importante che i giudici, nel quadro della commisurazione della pena, pronuncino pene adeguate alla gravità del reato 259.

L'inasprimento delle pene interesserà in particolare i reati di partecipazione, di messa a disposizione di risorse personali e materiali, e di reclutamento. Per quel che riguarda gli altri tipi di promozione dell'attività dell'organizzazione e le azioni propagandistiche in suo favore dovrebbero, in linea di principio, bastare le pene comminate attualmente260. Per procedere a una necessaria limitazione dei numerosi comportamenti punibili secondo l'articolo 74 LAIn, si può del resto introdurre il criterio secondo cui l'atto in questione deve ravvisare una certa prossimità con le attività del gruppo o dell'organizzazione vietata261.

Il disegno dà la possibilità al giudice, considerando anche altre disposizioni penali, di pronunciare una pena detentiva severa per i casi gravi e particolarmente aberranti di sostegno, partecipazione o sostegno a un'organizzazione o a un gruppo vietato; in questo modo si tiene conto della gravità del reato e l'esigenza di sicurezza della popolazione e dello Stato è soddisfatta.

Secondo il capoverso 2 della disposizione vigente, il divieto pronunciato dal nostro Collegio si fonda su una decisione delle Nazioni Unite (ONU) o dell'Organizzazione per la sicurezza e la cooperazione in Europa (OSCE). È stato tuttavia osservato, non soltanto nel quadro della consultazione, che queste due organizzazioni non pronunciano divieti in senso stretto. Il nostro Collegio ritiene l'osservazione opportuna. Di fatto, spetta piuttosto al Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite imporre sanzioni contro gruppi od organizzazioni terroristiche. Simili decisioni internazionali possono inoltre obbligare gli Stati ad adottare misure legislative o di altra natura contro le organizzazioni terroristiche.

Il nostro Collegio propone quindi un adeguamento che chiarisca la formulazione del capoverso 2 dell'articolo 74 LAIn e quindi precisi che l'intervento del Consiglio federale secondo l'articolo 74 LAIn non è obbligatoriamente subordinato alla pronuncia da parte dell'ONU262 di un divieto formale contro un'organizzazione o un

259

Nel progetto posto in consultazione era stato proposto un sistema di pene progressivo, poi respinto perché ritenuto impraticabile.

260 Pena detentiva sino a tre anni o pena pecuniaria.

261 Cfr. al riguardo la sentenza del Tribunale federale del 22 febbraio 2107, 6B_948/2016.

262 Siccome non si può escludere che anche il Consiglio di sicurezza dell'ONU in futuro emani divieti in senso stretto, è mantenuta la nozione di divieto nel testo di legge.

Si rinuncia per contro a menzionare l'OSCE, visto che continuerà verosimilmente a non pronunciare sanzioni e divieti.

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gruppo. Basta che un organo dell'ONU competente a tal fine obblighi gli Stati ad adottare delle misure contro l'organizzazione in questione263.

Va da sé che il nostro Collegio, anche in presenza di una decisione delle Nazioni Unite, continuerà ad essere libero di decidere se pronunciare un divieto, e ciò sempre previa consultazione delle Commissioni della politica di sicurezza delle Camere federali.

Viceversa, in linea con la vigente norma penale contro le organizzazioni criminali, il disegno264 prevede che il giudice possa attenuare la pena se l'agente si sforza d'impedire la prosecuzione dell'attività del gruppo o dell'organizzazione. Il nostro Collegio aveva riconosciuto la necessità di legiferare in questo senso già nella risposta del 23 novembre 2016 alla mozione Janiak del 28 settembre 2016 «Introduzione di una normativa sui pentiti» (16.3735) e ora estende la vigente normativa sui pentiti al campo di applicazione dell'articolo 74 LAIn.

Per contro si può abolire il vigente articolo 74 capoverso 6 LAIn secondo cui sono applicabili le disposizioni generali del CP. Questo rinvio giuridico può essere frainteso perché si concentra sulla confisca di valori patrimoniali ed è superfluo dal momento che in base al vigente articolo 333 CP la parte generale del CP è applicabile ad altre leggi federali. Il disegno impone alle autorità competenti di comunicare le sentenze e altre decisioni al SIC vista la nuova competenza federale relativa al perseguimento penale stabilita per legge265.

Infine l'ingresso della LAIn sarà integrato con la citazione dell'articolo 123 della Cost. secondo cui la legislazione a livello di diritto penale e della procedura penale compete alla Confederazione.

4.4

Assistenza in materia penale: adeguamenti nell'ambito dell'assistenza giudiziaria dinamica

4.4.1

Scopo delle modifiche legislative

La sfida attuale per la cooperazione internazionale in materia penale è di rendere la prevenzione dei reati più importante ed efficace rispetto al passato, così da poter intervenire in modo più rapido in caso di danni ingenti dovuti ad attacchi terroristici e altri reati gravi, in particolare violenze contro la vita e l'integrità o danni materiali.

L'internazionalizzazione dei legami terroristici rappresenta solo uno degli aspetti della criminalità, che ha conosciuto una crescita esponenziale negli ultimi anni dovuta alla globalizzazione e alla cooperazione in costante crescita tra gli Stati. La migliore soluzione a questo problema è l'assistenza giudiziaria cosiddetta «dinamica», oggetto anche dei nuovi articoli 80d bis D-AIMP sulla trasmissione anticipata 263

Come esempio di simili decisioni si possono citare le risoluzioni contro il terrorismo 2396 del 21 dicembre 2017 o 2178 del 24 settembre 2014 del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite (www.un.org/fr/sc > Documents > Résolutions > S/RES/2396 (2017) e S/RES/2178 (2014). Esse si riferiscono esplicitamente a determinate organizzazioni terroristiche, senza che sia stato pronunciato un divieto formale.

264 Cpv. 4bis 265 Cpv. 7. Il MPC e fedpol ricevono già le decisioni.

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di informazioni e mezzi di prova e 80d ter­80d duodecies D-AIMP sulle squadre investigative comuni266.

Con le modifiche proposte si intende introdurre nel diritto svizzero disposizioni applicabili a tutti gli Stati e il cui scopo è consentire ai pubblici ministeri svizzeri e ai loro partner stranieri di prevenire atti criminali gravi, rendere più rapida la cooperazione e migliorare il perseguimento penale. Le nuove disposizioni dell'AIMP permettono di migliorare non solo la lotta contro il terrorismo ma tutte le forme di criminalità connesse, quali la criminalità organizzata. La cooperazione rapida ed efficace è quindi anche indirizzata contro i reati direttamente collegati agli attacchi pianificati o i reati commessi in preparazione di questi ultimi. D'altronde, la revisione non è finalizzata soltanto alla lotta contro il terrorismo, ma anche al rafforzamento della cooperazione giudiziaria nella lotta contro altri tipi di reati gravi, segnatamente i crimini contro l'umanità, il riciclaggio organizzato di denaro o la corruzione.

La nuova forma di cooperazione dovrà inoltre rispettare l'articolo 2 AIMP e le garanzie minime richieste dalla Svizzera: la procedura all'estero dovrà in particolare rispettare la CEDU e il Patto ONU II e non presentare lacune gravi267. La cooperazione sarà esclusa con gli Stati che non offrono garanzie credibili. La procedura di assistenza giudiziaria sarà del resto anche esclusa nel caso in cui le nuove disposizioni siano applicate in maniera discriminatoria per lottare contro un avversario politico. A causa del loro contenuto, le nuove disposizioni proposte saranno applicabili solo a determinate condizioni. Esse tengono conto della richiesta delle autorità di perseguimento penale di soddisfare i requisiti di una cooperazione moderna ed efficace268.

In sede di consultazione è stato espresso il timore secondo cui le nuove disposizioni potrebbero essere applicate anche laddove la cooperazione giudiziaria con un determinato Stato è problematica e troppo distante dalla concezione svizzera, soprattutto per quello che riguarda i diritti fondamentali. In questo contesto, il nostro Consiglio precisa che sia la trasmissione anticipata di informazioni e di mezzi di prova sia le squadre investigative comuni sono disciplinate da disposizioni di carattere potestativo, che, per loro natura, non obbligano i pubblici ministeri svizzeri ad applicarle.

Pur consentendo una cooperazione giudiziaria in materia penale con tutti gli Stati, le disposizioni mirano in prima linea alla cooperazione con gli Stati con i quali i pub266

Nel quadro della procedura di consultazione erano previste soltanto due disposizioni nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, ovvero gli articoli 80d bis e 80d ter AP-AIMP. L'articolo 80d ter AP-AIMP disciplinava le squadre investigative comuni e riprendeva sostanzialmente il contenuto dell'articolo 20 del secondo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziari in materia penale. Questo contenuto è ora stato suddiviso in numerosi articoli e si trova negli articoli 80d ter­80d duodecies D-AIMP.

267 Cfr. le condizioni di cui agli art. 37, 38 e 80p AIMP e il modello che prevede tre categorie del Tribunale federale, al riguardo cfr. in particolare DTF 134 IV 156 consid. 1.3.3 e 6; TPF RR 2015 318 consid. 5.1 con rinvii e TPF 2010 56 consid. 6.4.2, rifiuto di accordare l'assistenza giudiziaria, perché il rischio di violazione dei diritti umani e delle garanzie è puramente «teorico». In base a questo modello la Svizzera non coopera con gli Stati appartenenti alla terza categoria.

268 Rapporto di gestione, rapporto del Ministero pubblico della Confederazione sulle attività svolte nel 2016 all'attenzione dell'autorità di vigilanza, pag. 7 consultabile all'indirizzo: www.bundesanwaltschaft.ch > Rapporti di gestione.

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blici ministeri cooperano già da tempo con successo. Le misure di assistenza giudiziaria che saranno adottate in applicazione delle nuove disposizioni si baseranno quindi perlopiù su di un rapporto di fiducia esistente. In questo contesto, l'UFG, in veste di autorità di vigilanza sull'assistenza giudiziaria in materia penale, offrirà ai pubblici ministeri la consulenza necessaria. Ciò vale anche per i contatti diretti tra il Ministero pubblico della Confederazione e i suoi omologhi stranieri.

In una recente decisione, il Tribunale federale ha riconosciuto l'utilità delle moderne misure di assistenza giudiziaria che devono rimanere segrete per un certo tempo al fine di non bloccare o compromettere le indagini straniere. Il Tribunale federale ha tuttavia sottolineato che è necessaria una base giuridica per l'adozione di tali misure di assistenza269.

4.4.2

Articolo 80d bis D-AIMP: Trasmissione anticipata di informazioni e mezzi di prova

4.4.2.1

Situazione iniziale

Questa disposizione mira a consentire una prevenzione efficace in casi urgenti e motivati (p. es. presa di ostaggi o attentato terroristico) e contiene le garanzie necessarie per evitare che ne sia data un'interpretazione troppo ampia.

Nell'ambito degli obiettivi di prevenzione perseguiti dalla Convenzione, l'articolo 80d bis evita ritardi nel perseguimento di gravi crimini pianificati, aiuta a salvare vite umane, a salvaguardare la salute di potenziali vittime e a promuovere la cooperazione tra le autorità. La tutela della confidenzialità delle informazioni, statuita dalla disposizione e applicata in conformità con i requisiti di segretezza degli investigatori stranieri, garantisce l'efficacia delle indagini antiterrorismo, ad esempio nella lotta contro la radicalizzazione delle persone. Questa norma ha lo scopo di prevenire che un'informazione riguardante un'indagine penale sia divulgata precocemente vanificando gli effetti dell'indagine stessa. A tal fine va garantito il segreto istruttorio secondo le esigenze delle indagini svolte all'estero. La disposizione tiene conto anche delle preoccupazioni e delle critiche di alcuni Stati (in particolare i Paesi di common law) e di uno degli otto ambiti di intervento prioritari segnalati dal GAFI alla Svizzera in seguito alla valutazione del 2016 con la raccomandazione che le autorità svizzere adottino misure per salvaguardare meglio la confidenzialità delle domande di assistenza giudiziaria.

La confidenzialità è importante, perché evita indagini eccessivamente complicate, in particolare a causa del possibile rischio di collusione (art. 221 cpv. 1 lett. b CPP) nei casi di terrorismo. In questo ambito, ad esempio, la sorveglianza telefonica ha lo scopo di evitare accordi segreti tra i membri di una rete. Una simile intercettazione può essere efficace soltanto se avviene ad insaputa degli interessati. La confidenzialità va mantenuta anche quando è stata autorizzata la trasmissione di dati sul traffico informatico in applicazione dell'articolo 18b AIMP. Un altro esempio è la comunicazione anticipata di una perquisizione da parte di una squadra investigativa comu269

DTF 143 IV 186

5497

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ne270: per poterla condurre a buon fine è necessario che gli interessati non ne siano a conoscenza. Va citato anche il caso in cui è disposto il sequestro di documenti senza che la persona interessata lo sappia, ad esempio perché sono stati sequestrati presso il suo fiduciario assoggettato all'obbligo del segreto in virtù dell'articolo 80n AIMP.

La trasmissione anticipata secondo l'articolo 80d bis D-AIMP rappresenta uno strumento di assistenza giudiziaria e di indagine finora non previsto dalla Svizzera, ma già in uso in svariati Stati europei. È efficace anche in caso di rischio di fuga dell'indagato, di imminente pericolo di manipolazione o distruzione di mezzi di prova o di esercizio di un'influenza su persone al fine di offuscare la verità. Dalle esperienze pratiche raccolte nel quadro dell'assistenza giudiziaria emerge che l'articolo 80d bis D-AIMP migliorerà la cooperazione, ad esempio attraverso lo scambio confidenziale di estratti conto o dei movimenti della carta di credito. Sarà possibile, in particolare, individuare più rapidamente il nesso tra fatti apparentemente scollegati ma appartenenti, in realtà, allo stesso caso. L'indagine penale ne risulterà accelerata, il che, in definitiva, rafforzerà l'efficacia della lotta al terrorismo.

L'articolo 80d bis D-AIMP va applicato soltanto in un quadro limitato, prima che sia pronunciata la decisione finale in merito alla concessione e alla portata dell'assistenza giudiziaria. Prevede diverse protezioni per garantire che la persona interessata dalla sua applicazione non subisca svantaggi importanti271. L'articolo 80d bis D-AIMP differisce dall'articolo 67a AIMP272 per quanto riguarda la trasmissione anticipata e lo scopo delle disposizioni. L'articolo 67a AIMP riguarda la trasmissione a un'autorità estera di informazioni ottenute nell'ambito di un'indagine in Svizzera per permetterle di presentare una domanda d'assistenza giudiziaria o di facilitarle un'istruzione penale (carattere passivo). La trasmissione secondo il nuovo articolo 80d bis avrà luogo segnatamente per evitare un attacco terroristico o un altro reato (carattere attivo). Vale il principio della proporzionalità.

4.4.2.2

Commento alla nuova disposizione

Articolo 80d bis capoversi 1­4 In sede di consultazione, il campo d'applicazione di cui al capoverso 1 è stato criticato, perché ritenuto troppo ampio («interesse del procedimento»). È quindi stato riformulato per precisare che la disposizione si applica per evitare una minaccia terroristica o un altro pericolo grave oppure se le indagini all'estero, senza la trasmissione anticipata, risulterebbero eccessivamente complicate.

I reati per cui è applicabile l'articolo 80d bis D-AIMP sono gravi, dal momento che secondo il capoverso 2 possono dar luogo all'estradizione. Questo è il caso se sono passibili di una sanzione restrittiva della libertà di almeno un anno o di una sanzione più severa273.

270 271

Art. 80d ter­80d duodecies D-AIMP Per quanto riguarda la tutela dei diritti della persona interessata cfr. il commento ad art. 80d bis cpv. 4 D-AIMP.

272 Questo articolo disciplina la trasmissione spontanea di mezzi di prova e di informazioni.

273 Art. 35 cpv. 1 lett. a AIMP

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Sulla base della norma proposta, è possibile accedere immediatamente alle informazioni richieste senza che l'interessato possa prima far valere i suoi diritti. Potrà tuttavia farli valere al più tardi impugnando la decisione finale nella procedura di assistenza giudiziaria (prima: tramite una presa di posizione presso il pubblico ministero competente, sempreché sia possibile informare più tempestivamente l'interessato274).

Per promuovere la massima efficacia della cooperazione, è importante che le informazioni possano essere trasmesse sia spontaneamente che su richiesta. I sistemi giuridici sono diversi tra gli Stati e spesso il sistema straniero è poco conosciuto; così come le peculiarità del sistema giuridico svizzero sono spesso poco note all'autorità estera competente. Ai fini di una cooperazione efficace, occorre tenere conto di questa circostanza e consentire anche la trasmissione spontanea di informazioni.

Succederà spesso che informazioni saranno trasmesse in maniera spontanea a uno Stato che non conosce questa possibilità. Il pubblico ministero svizzero se ne avvarrà in seguito a una domanda di assistenza giudiziaria che riguarda un caso in cui la trasmissione anticipata faciliterebbe le indagini condotte all'estero. Richiamerà quindi l'attenzione dell'autorità estera sull'esistenza di questa possibilità e la informerà del fatto che, prima della trasmissione anticipata, anche se spontanea, devono essere soddisfatte le condizioni di cui all'articolo 80d bis capoverso 4 lettere a­c. Il pubblico ministero svizzero che fornisce una prima informazione (p. es. sulla pianificazione di un reato terroristico) farà in modo che le garanzie richieste dall'articolo 80d bis capoverso 4 lettere a­c gli siano fornite senza indugio per e-mail, fax o in altro modo, prima di trasmettere anticipatamente le informazioni e i mezzi di prova corrispondenti. Nel caso di atti terroristici, che vanno evitati, le garanzie devono essere fornite rapidamente. Va precisato che le nuove disposizioni saranno adottate primariamente con gli Stati con i quali esiste una lunga tradizione di assistenza giudiziaria improntata alla fiducia e che sono abituati a cooperare rapidamente, senza ritardi e anche a determinate condizioni.

La trasmissione anticipata, su richiesta o spontanea, può aumentare considerevolmente l'efficacia delle indagini che devono restare temporaneamente segrete. La conseguente limitazione della posizione giuridica della persona in questione è compensata da una serie di garanzie. In primo luogo essa potrà impugnare la decisione finale prima che lo Stato straniero impieghi la documentazione come mezzo di prova nel procedimento penale. Secondariamente, fino al passaggio in giudicato della decisione finale le informazioni o i mezzi di prova trasmessi anticipatamente saranno impiegati soltanto a fini investigativi. In terzo luogo, alla persona interessata è garantita una maggiore tutela giurisdizionale grazie alle garanzie di cui all'articolo 80d bis capoverso 4 lettere a­c e al controllo effettuato dall'UFG in qualità di autorità di vigilanza, il quale può, all'occorrenza, impugnare la decisione finale. Del resto, la decisione incidentale che dispone la trasmissione anticipata sarà comunicata all'UFG prima che sia eseguita (art. 80d bis cpv. 6 D-AIMP). L'interessato beneficerà così di una tutela giurisdizionale completa contro ogni uso abusivo dei mezzi di prova da parte dello Stato straniero. Se il ricorso è ammesso, secondo l'articolo 80d bis capoverso 4 lettera c le informazioni o i mezzi di prova saranno eliminati dagli atti del 274

Cfr. il commento ad art. 80d bis cpv.4 lett. b D-AIMP.

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procedimento all'estero. La normativa proposta concilia quindi le esigenze del perseguimento penale e la protezione degli interessi legittimi della persona interessata.

L'articolo 80d bis capoverso 4 D-AIMP stabilisce le condizioni alle quali è permessa la trasmissione anticipata di informazioni e mezzi di prova. Già secondo la giurisprudenza del Tribunale penale federale le informazioni raccolte in Svizzera possono essere utilizzate dall'autorità estera unicamente a scopo informativo e non come prova fintanto che la decisione finale della Svizzera sulla procedura di assistenza giudiziaria non è passata in giudicato275. L'uso a fini investigativi è invece consentito.

Per quanto riguarda l'articolo 80d bis capoverso 4 lettera a D-AIMP va precisato che concludere un patteggiamento con l'imputato equivale a pronunciare una decisione finale. Un simile patteggiamento può essere concluso soltanto dopo la chiusura della procedura di assistenza giudiziaria e dopo il passaggio in giudicato della decisione finale. Non si può quindi far leva sulla trasmissione anticipata per costringere l'imputato a concludere un patteggiamento. Essa serve unicamente a fini investigativi.

Soltanto la documentazione che deve restare segreta non è portata a conoscenza della persona interessata. Quest'ultima ne prenderà tuttavia atto prima che sia emanata la decisione finale e in quel momento potrà quindi impugnarla. La decisione incidentale sulla trasmissione anticipata non è impugnabile direttamente276.

Con l'articolo 80d bis capoverso 4 lettera a s'intende quindi evitare un uso improprio delle informazioni trasmesse. L'interessato deve avere la possibilità di far valere efficacemente i propri diritti nella procedura di assistenza giudiziaria prima che sia emanata la decisione finale. Per lo stesso motivo la trasmissione anticipata va comunicata il prima possibile all'interessato secondo l'articolo 80d bis capoverso 4 lettera b D-AIMP. Per evitare ambiguità, l'articolo 80d bis capoverso 4 lettera b D-AIMP rimanda al principio di cui all'articolo 80m, per cui le decisioni di una procedura di ricorso sono notificate unicamente all'avente diritto abitante in Svizzera o all'avente diritto residente all'estero, se ha eletto domicilio in Svizzera.

Nella prassi l'autorità richiedente dovrà applicare l'articolo 80d bis capoverso 4 lettera b in maniera rigorosa affinché l'interessato sia informato quanto prima della trasmissione anticipata e possa quindi prendere posizione in merito, possibilmente prima della decisione finale. La sua presa di posizione riguardo alla trasmissione anticipata non costituisce tuttavia un ricorso ai sensi della legge. In applicazione dell'articolo 80d bis capoverso 5 D-AIMP è impugnabile soltanto la decisione finale, non quella incidentale sulla trasmissione anticipata.

Secondo l'articolo 80d bis capoverso 4 lettera c D-AIMP l'autorità richiedente deve eliminare dagli atti del procedimento all'estero le informazioni o i mezzi di prova ottenuti mediante trasmissione anticipata se l'assistenza giudiziaria è negata.

Queste condizioni, che l'autorità richiedente dovrà impegnarsi a rispettare in via preliminare, permetteranno di garantire che la trasmissione anticipata di informazioni e di mezzi di prova non venga usata per aggirare l'assistenza giudiziaria e che l'interessato, che non si è potuto opporre alla trasmissione anticipata secondo l'arti275 276

Sentenze TPF RR.2008.277 e RR.2015.10.

Cfr. art. 80d bis cpv. 4 lett. b e cpv. 5 D-AIMP.

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colo 80d bis capoverso 5, possa far valere efficacemente i suoi diritti prima della decisione finale sulla concessione e la portata dell'assistenza giudiziaria. L'esercizio del diritto di essere sentiti dell'interessato sarà soltanto sospeso. L'interessato potrà impugnare la trasmissione anticipata mediante ricorso contro la decisione finale.

Art. 80d bis cpv. 5 e 6 Spetterà al pubblico ministero competente trasmettere le informazioni e i mezzi di prova prima dell'emanazione della decisione finale. L'articolo 80d bis capoversi 5 e 6 D-AIMP permette all'UFG di esercitare un controllo nella sua veste di autorità di vigilanza e di vegliare sull'applicazione corretta della legge. L'UFG o l'avente diritto possono presentare ricorso soltanto contro la decisione finale affinché le informazioni e i mezzi di prova ottenuti mediante trasmissione anticipata siano eliminati dagli atti del procedimento all'estero (cfr. commento al cpv. 4).

La disposizione del capoverso 6 riflette l'imperativo di celerità cui sono soggette le autorità svizzere competenti ed è ­ come gli articoli 20a, 78 e 79 AIMP, che pure escludono la possibilità di ricorso ­ il risultato di una ponderazione opportuna degli interessi in gioco. Dal momento che la decisione finale può essere impugnata, non risulta alcun danno importante per l'interessato. Quest'ultimo può anche far valere il mancato adempimento delle condizioni di cui all'articolo 80d bis capoverso 4 lettere a­c D-AIMP. Secondo gli articoli 25 capoverso 1 e 80e capoverso 1 AIMP le decisioni incidentali anteriori possono quindi essere impugnate assieme alla decisione finale.

4.4.3

Articolo 80d ter­80d duodecies D-AIMP: Squadre investigative comuni

4.4.3.1

Situazione iniziale

Lo scopo delle squadre investigative comuni disciplinate agli articoli 80d ter­ 80d duodecies D-AIMP è garantire un'azione comune rapida e una collaborazione corrispondentemente efficace. Segnatamente nel campo della prevenzione e della lotta al terrorismo, è importante chiarire la dimensione transfrontaliera dei reati ­ spesso legati alla criminalità organizzata ­ collaborando con gli Stati collegati al reato in questione o con i quali è necessario coordinarsi per altri motivi.

Come esempi di disciplinamento della cooperazione in squadre investigative comuni si possono citare l'articolo 20 del Secondo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale e l'accordo concluso con gli Stati Uniti in seguito agli attacchi terroristici dell'11 settembre 2001 277, la decisione

277

Accordo del 12 luglio 2006 tra il Dipartimento federale di giustizia e polizia e il Dipartimento di giustizia degli Stati Uniti d'America, agenti per conto delle autorità preposte al perseguimento penale della Confederazione Svizzera e degli Stati Uniti d'America sulla costituzione di gruppi inquirenti comuni per la lotta contro il terrorismo e il suo finanziamento; RS 0.360.336.1.

5501

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quadro del Consiglio dell'UE del 13 giugno 2002278 relativa alle squadre investigative comuni e la raccomandazione del Consiglio del 2017 su un modello di accordo volto alla costituzione di una squadra investigativa comune.

4.4.3.2

Commento alle nuove disposizioni

Articoli 80d ter­80d duodecies D-AIMP Analogamente al nuovo articolo 80d bis D-AIMP, anche i nuovi articoli 80d ter­ 80d duodecies D-AIMP offrono uno strumento di assistenza giudiziaria dinamica, che può rendersi necessario in ragione della complessità, della difficoltà e del carattere transnazionale di un caso o del fatto che più Stati devono agire di comune accordo.

Le nuove disposizioni stabiliscono i presupposti della costituzione di una squadra investigativa comune (di seguito: SInC) e le modalità di adempimento dei suoi compiti. I motivi per cui l'articolo 80d ter AP-AIMP è stato trasformato negli articoli 80d ter­80d duodecies D-AIMP sono di carattere redazionale: rendendo il tenore di ogni singola disposizione più conciso e non troppo dettagliato s'intende facilitare l'applicazione del diritto.

Art. 80d ter Una SInC viene costituita secondo l'articolo 80d ter capoverso 3 D-AIMP sempre sulla base di una o più domande di assistenza giudiziaria in materia penale e secondo l'articolo 80d ter capoverso 2 sulla base di una o più istruzioni penali. La costituzione di una SInC presuppone una domanda di assistenza giudiziaria nel procedimento penale in questione. La SInC è una misura di assistenza giudiziaria adottata dal pubblico ministero competente e dai suoi partner stranieri. L'atto di costituzione deve definire chiaramente lo scopo della SInC esponendo brevemente i fatti sottoposti alle autorità giudiziarie degli Stati interessati (luogo e ora della commissione del reato nonché qualificazione giuridica). Questo scopo specifico deve essere chiaramente delimitato e disciplinato nell'AIMP.

Un'altra caratteristica fondamentale della SInC è che, come da articolo 80d ter capoverso 4 D-AIMP, è costituita per un periodo limitato con la possibilità di proroga.

Come lo scopo, che deve obbligatoriamente figurare tra le indicazioni dell'articolo 80d duodecies D-AIMP, anche questo elemento temporale è legato all'obiettivo vero e proprio della SInC, vale a dire accrescere l'efficacia dell'istruzione penale o di una parte di essa279 nei Paesi interessati. La conduzione parallela di indagini in più Stati permette di coordinarle meglio. Le due caratteristiche fondamentali di una SInC, ovvero lo scopo determinato e la durata limitata, costituiscono anche il fulcro del disciplinamento internazionale delle SInC previsto all'articolo 20 capoverso 1 del Secondo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale.

278

GU L 162 del 20 giugno 2002, pag. 1­3, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/ TXT/?uri=celex%3A32002F0465.

279 Come ad. es. in Svizzera l'Amministrazione federale delle contribuzioni nei casi in cui viene coinvolta in qualità di esperta.

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La nomina della persona responsabile e dei membri della SInC nonché il ricorso a esperti esterni e ad ausiliari è disciplinato dall'articolo 80d ter capoverso 5. Di regola una SInC è costituita nello Stato in cui si svolge la maggior parte dell'istruzione penale. L'atto con cui il Ministero pubblico svizzero e i suoi partner stranieri costituiscono una SInC richiede la forma scritta ed è comunicato all'UFG nella sua veste di autorità di vigilanza (art. 80d ter cpv. 6 D-AIMP).

Art. 80d quater­80d sexies D-AIMP L'articolo 80d quater D-AIMP definisce il diritto applicabile secondo l'articolo 20 capoverso 3 lettera b del Secondo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale. Secondo questa disposizione, la SInC opera in conformità al diritto della Parte nel cui territorio interviene. La SInC deve rispettare il diritto applicabile. L'articolo 80d quater D-AIMP riprende questa norma, conforme alle disposizioni degli articoli 80a capoverso 2 e 64 capoverso 1 AIMP (diritto svizzero applicabile in Svizzera). Sarà così possibile evitare fraintendimenti visto che il diritto dello Stato interessato può essere molto diverso da quello svizzero e presentare peculiarità indesiderate in caso di indagini condotte in Svizzera.

Considerato quanto precede, l'articolo 80d quinquies D-AIMP conferisce la responsabilità per i singoli atti d'istruzione all'autorità penale o all'autorità di assistenza giudiziaria dello Stato nel cui territorio è svolto l'atto istruttorio. In Svizzera il responsabile sarà il pubblico ministero competente; all'estero l'omologo straniero.

L'articolo 80d sexies D-AIMP disciplina la responsabilità penale e civile del responsabile e dei membri della SInC. Questa disposizione riprende il contenuto dell'articolo 21 e 22 del Secondo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale. Il principio è che uno Stato è responsabile dei danni causati dai suoi funzionari nell'adempimento dei loro compiti. Lo Stato nel cui territorio i membri stranieri della SInC hanno causati i danni provvede alla riparazione di tali danni e chiede eventualmente all'altro Stato il risarcimento dei danni subiti.

Art. 80d septies D-AIMP L'articolo 80d septies D-AIMP disciplina l'accesso e, a seconda dei fatti, la limitazione dell'accesso ai documenti. I membri e responsabili stranieri della SInC hanno accesso ai documenti relativi all'indagine necessari all'adempimento dei loro compiti. Il capoverso 2 conferisce al pubblico ministero la facoltà di limitare l'accesso, ad esempio nel caso in cui è toccata la sicurezza interna o se lo richiede un'altra indagine in corso. Può parimenti estendere l'accesso ai documenti di un'altra indagine per agevolare il lavoro della SInC. Il pubblico ministero che costituisce la SInC con i suoi partner stranieri esamina queste questioni prima di costituire la SInC. Può anche concedere l'accesso a documenti più vecchi che presentano un nesso con la causa per la quale la SInC è stata costituita o limitare l'accesso a un'indagine conclusa.

L'articolo 80d septies D-AIMP si riallaccia all'articolo 80d duodecies capoverso 1 lettera g D-AIMP. Precisa che gli esperti e gli ausiliari cui ricorrono i membri della SInC giusta l'articolo 80d ter capoverso 5 D-AIMP non sono equiparati ai membri e ai responsabili della SInC. Questa norma corrisponde al contenuto dell'articolo 20 5503

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capoverso 12 del Secondo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale. Secondo l'articolo 80d septies capoverso 3 D-AIMP queste persone esercitano un ruolo di sostegno o consultivo e non possono né adempiere compiti che spettano ai membri o ai responsabili della SInC né usare le informazioni della SInC, a meno che non servano all'adempimento dei loro compiti. Gli esperti e gli ausiliari apportano un contributo aggiuntivo in termini di sostegno e conoscenze specialistiche. Il ricorso a esperti stranieri richiede tuttavia una certa cautela quando si tratta di esperti di un'amministrazione fiscale che sarebbero obbligati per legge a perseguire penalmente fatti di cui sono venuti a conoscenza che rappresentano un reato fiscale nello Stato straniero. In simili casi sussiste il rischio di aggiramento dell'assistenza giudiziaria.

Visto che in Svizzera vige un disciplinamento particolare in materia fiscale, l'articolo 3 della presente norma permette di evitare che gli esperti o gli ausiliari stranieri con un ampio accesso agli atti per i quali l'assistenza giudiziaria non può essere concessa, aggirino questa via.

L'articolo 80d septies capoverso 2 D-AIMP protegge i documenti che possono contenere un segreto di Stato o più in generale gli atti procedurali svizzeri (rapporti interni, pareri, atti di ricorso, decisioni di entrata nel merito e decisioni finali, scambio di lettere, note) che presentano un carattere interno e non devono essere trasmessi né allo Stato richiedente né ai suoi rappresentanti nella SInC280 (cfr. al riguardo il commento ad art. 80d octies). Come esposto in precedenza, secondo l'articolo 80d septies capoverso 3 gli esperti e gli ausiliari hanno accesso alle informazioni e ai mezzi di prova necessari all'adempimento dei loro compiti, precisato che determinati documenti relativi all'affare penale in questione non sono destinati a loro.

Art. 80d octies­80d novies D-AIMP La cooperazione facilita le indagini nei Paesi interessati e il disciplinamento all'articolo 80d octies D-AIMP assicura che l'assistenza giudiziaria non venga aggirata. La trasmissione anticipata è disciplinata dall'articolo 80d bis D-AIMP. L'articolo 80d octies D-AIMP va letto in combinazione con l'articolo 80d novies D-AIMP, secondo il quale devono restare confidenziali anche i procedimenti che, pur non figurando nell'atto di costituzione della SInC, ravvisano legami con la SInC. Secondo l'articolo 80d novies D-AIMP la SInC è obbligata a osservare e rispettare le disposizioni sulla protezione dei dati dello Stato nel cui territorio opera. Le misure attuate in Svizzera nel quadro dell'indagine, quali l'impiego di apparecchi tecnici per la sorveglianza delle comunicazioni, dovranno rispettare le disposizioni svizzere in materia di protezione dei dati.

Art. 80d decies­80d duodecies D-AIMP L'articolo 80d decies D-AIMP disciplina gli eventuali contatti con i media nel quadro di una SInC. Un esempio risale al 2014, quando il Ministero pubblico della Confede-

280

In particolare TPF RR.2011.143, consid. 5 con ulteriori rinvii.

5504

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razione (MPC)281 era in contatto con l'Office of Internationale Affairs statunitense e ha pubblicato un comunicato stampa riguardante tre cittadini iracheni e presunti membri dello Stato islamico. Nel 2017 il MPC ha pubblicato altri comunicati in materia di lotta al terrorismo e in un caso la SInC coinvolta era franco-svizzera282.

L'articolo 80d undecies D-AIMP sull'assunzione dei costi s'ispira all'articolo 5 del Secondo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale.

L'articolo 80d duodecies capoverso 1 lettere a­k D-AIMP stabilisce nel dettaglio il contenuto minimo dell'atto di costituzione. Questa disposizione fondamentale si applica in combinazione con gli articoli 80d ter­80d undecies, che disciplinano altre questioni riguardanti le SInC. L'autorità di assistenza giudiziaria cantonale o federale e il suo omologo straniero potranno completare il contenuto dell'atto di costituzione integrandolo ad esempio con un disciplinamento delle condizioni d'uso di veicoli di trasporto privati o un eventuale porto di armi.

L'articolo 80d duodecies capoverso 2 D-AIMP prevede la possibilità di adeguare l'atto di costituzione della SInC, se richiesto dalle indagini. Sono autorizzate ad adeguarlo soltanto l'autorità giudiziaria svizzera (il pubblico ministero) e l'autorità giudiziaria straniera che hanno allestito l'atto, ma non gli altri responsabili e membri della SInC. Un simile adeguamento corrisponde infatti a una misura di assistenza giudiziaria in materia penale e può dunque essere impugnata assieme alla decisione che conclude la procedura di assistenza giudiziaria, sempreché l'interessato sia legittimato a ricorrere secondo l'articolo 25 AIMP.

4.5

Legge sul riciclaggio di denaro: mutate competenze dell'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro

4.5.1

Maggiori competenze per MROS

Gli uffici di comunicazione nazionale per le informazioni finanziarie (Unità di intelligence finanziaria, UIF) svolgono un ruolo importante e centrale nella lotta al finanziamento del terrorismo. Il legislatore svizzero adegua regolarmente le competenze dell'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS) per far sì che possa affrontare le sfide che gli vengono poste. Ad esempio, con la modifica del 21 giugno 2013283 della legge del 10 ottobre 1997284 sul riciclaggio di denaro (LRD), MROS ha ricevuto, come richiesto dalla raccomandazione 29 del GAFI, la competenza di contattare nell'ambito del suo mandato di analisi delle comunicazioni di sospetto anche gli intermediari finanziari che non hanno fatto segnalazioni.

281

Cfr. www.bundesanwaltschaft.ch > Media > Comunicati stampa > 31.10.2014 > Sventato un progetto di attentato dello Stato islamico.

282 Cfr. www.bundesanwaltschaft.ch > Media > Comunicati stampa > 21.9.2017 > Promossa l'accusa contro tre membri del comitato del Consiglio centrale islamico della Svizzera (CCIS) e www.admin.ch > Documentazione > Comunicati stampa > 7.11.2017 > Lotta al terrorismo: operazioni coordinate in Svizzera e Francia.

283 RU 2013 3493; FF 2012 6199 284 RS 955.0

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Con l'articolo 11a LRD, in vigore dal 1° novembre 2013, sono state rafforzate le capacità di analisi di MROS. Prima dell'introduzione di questa disposizione, in particolare del capoverso 2, MROS non era autorizzato a contattare gli intermediari finanziari che non avevano fatto alcuna segnalazione neppure quando i loro nomi apparivano nella comunicazione di sospetto di un altro intermediario, e nelle analisi si limitava ad informare i pubblici ministeri dell'esistenza delle transazioni o dei rapporti d'affari rilevati. Non potendo MROS contattare gli intermediari terzi per accertare i fatti, è stato trasmesso un elevato numero di comunicazioni alle autorità di perseguimento penale.

Dalle statistiche di MROS risulta che il numero di richieste agli intermediari finanziari che non hanno fatto segnalazioni secondo l'articolo 11a capoverso 2 LRD aumenta costantemente, mentre quello delle comunicazioni di sospetto trasmesse alle autorità di perseguimento penale è diminuito dall'entrata in vigore della disposizione. L'utilità e l'efficacia di quest'ultima è evidente: consentendo l'accertamento dei fatti evita che le autorità di perseguimento penale siano oberate da comunicazioni di sospetto insufficientemente motivate.

Secondo il vigente articolo 11a LRD, MROS domanda informazioni supplementari soltanto in seguito a una comunicazione di sospetto che richiede ulteriori accertamenti. Nel messaggio del 2012 il nostro Consiglio precisa che «la cerchia degli intermediari finanziari terzi cui l'Ufficio di comunicazione può rivolgersi conformemente al capoverso 2 dipende pertanto sempre dalle segnalazioni di sospetto inviate da altri intermediari finanziari e dalle informazioni ricavate dall'analisi pertinente».

L'articolo 11a capoverso 2 LRD non permette però di reagire abbastanza efficacemente alle attuali sfide nel settore della lotta contro il finanziamento del terrorismo visto che è necessaria una comunicazione di sospetto nazionale per chiedere informazioni a un intermediario finanziario e MROS non può, pertanto, utilizzare tutte le informazioni disponibili, come ad esempio accade per una richiesta o una trasmissione spontanea da parte di un partner straniero. Normalmente MROS verifica le informazioni nella sua banca dati. Soltanto in presenza di una segnalazione, può approfondire la sua analisi, chiedendo informazioni agli intermediari finanziari e, se del caso, allerta l'autorità di perseguimento penale competente. Il problema si pone nel momento in cui vi è una richiesta o una trasmissione spontanea di informazioni dall'estero senza che MROS abbia ricevuto al riguardo una comunicazione di sospetto a livello nazionale. In questo caso l'Ufficio di comunicazione dispone di informazioni importanti che possono essere sensibili o addirittura pericolose per la piazza finanziaria svizzera e la sua reputazione, ma non può trasmetterle a un'autorità di perseguimento penale senza previo consenso del servizio partner straniero285.

In mancanza di tale autorizzazione le informazioni sono bloccate presso MROS che non può trasmetterle all'autorità di perseguimento penale pena la violazione

285

Cfr. messaggio del 27 giugno 2012 concernente la modifica della legge sul riciclaggio di denaro, FF 2012 6199.

5506

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degli standard GAFI sull'assistenza giudiziaria tra UIF286 e degli obblighi interni del «Gruppo Egmont». Non è sempre detto che il partner straniero autorizzi la trasmissione delle informazioni scambiate tra le UIF al pubblico ministero. Inoltre, quest'ultimo avrebbe difficoltà ad avviare un procedimento basandosi soltanto su un numero di conto e un'informazione non confermata da MROS. La trasmissione sistematica dell'informazione a un pubblico ministero potrebbe inoltre creare una situazione controversa: MROS fungerebbe da filtro per tutte le comunicazioni o informazioni degli intermediari finanziari svizzeri, mentre le informazioni provenienti dall'estero sarebbero trasmesse alle autorità di perseguimento penale senza alcuna verifica.

4.5.1.1

Valutazione delle competenze di MROS da parte del GAFI

Nel 2016, la Svizzera è stata valutata dai suoi pari GAFI. Dal punto di vista della conformità tecnica, gli esaminatori ritengono la raccomandazione 29 del GAFI relativa alle UIF pienamente soddisfatta; tuttavia, la relazione mette in evidenza la mancanza di autorizzazione di MROS a elaborare completamente le richieste estere dal momento che non può contattare gli intermediari finanziari in mancanza di una comunicazione di sospetto nazionale. Il GAFI non ritiene sufficiente che MROS possa, sulla base delle informazioni dei partner esteri, rivolgersi alle autorità di vigilanza o di perseguimento penale in Svizzera in modo che esse possano adottare le misure adeguate, poiché questo approccio non garantisce che MROS abbia accesso alle informazioni richieste da un Ufficio di comunicazione estero. Gli esaminatori hanno rilevato una disparità di trattamento tra le informazioni ricevute attraverso una comunicazione di sospetto a livello nazionale e quelle ottenute dalle UIF straniere nell'ambito dell'assistenza. Per quanto riguarda l'importante raccomandazione 40 del GAFI, che si occupa di cooperazione internazionale tra le varie autorità a livello non giudiziario, la Svizzera è valutata soltanto come parzialmente conforme (e quindi insufficiente). Ciò in gran parte a causa dei limiti alla cooperazione posti a MROS.

Oltre alla mancanza di conformità tecnica con la raccomandazione 40 del GAFI è stato rilevato che anche l'efficacia della cooperazione internazionale garantita da MROS è limitata dal fatto che l'Ufficio non è autorizzato a rivolgersi agli intermediari finanziari senza una precedente comunicazione di sospetto. Dato il ruolo di tale cooperazione nel contesto della Svizzera, soprattutto in considerazione dell'importanza della sua piazza finanziaria, gli esaminatori ritengono che queste lacune siano gravi e che il nostro Paese abbia raggiunto in termini di cooperazione internazionale solo un'efficacia mediocre. Anche in questo caso il giudizio è insufficiente.

286

Cfr. n. 3 della nota interpretativa alla raccomandazione 40 del GAFI, secondo cui le informazioni possono essere utilizzate soltanto per gli scopi per cui sono state richieste e messe a disposizione. La trasmissione di informazioni ad altre autorità o a terzi e l'uso delle informazioni per finalità amministrative, giudiziarie, investigative o di perseguimento penale che vanno oltre gli scopi originariamente previsti vanno approvati in precedenza dall'autorità competente interpellata.

5507

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Gli esaminatori hanno espressamente raccomandato alla Svizzera di rimuovere le restrizioni che influiscono sullo scambio di informazioni da parte dei MROS. L'eliminazione di questa lacuna riguardante la raccomandazione 40 sulla cooperazione internazionale dei MROS rientra tra gli otto ambiti di intervento prioritari per la Svizzera, a dimostrazione dell'importanza attribuita a questa collaborazione. Pertanto, è necessario agire rapidamente per rimuovere le restrizioni legali che impediscono a MROS di cooperare efficacemente con le controparti estere, in particolare nella lotta contro il finanziamento del terrorismo, ma anche per quanto riguarda la lotta contro le altre forme di criminalità finanziaria, come ad esempio il riciclaggio di denaro.

4.5.1.2

Principi del Gruppo Egmont

Il nostro Consiglio si è già espresso in merito all'interazione del GAFI e del Gruppo Egmont287. Il Gruppo Egmont ha il compito di semplificare lo scambio di informazioni tra gli UIF dei diversi Stati membri. MROS è membro del Gruppo Egmont dal 1998. L'Ufficio di comunicazione usa attivamente il canale sicuro messo a disposizione del Gruppo Egmont per lo scambio di informazioni. Nel solo 2016 sono state scambiate informazioni su oltre 7000 persone (fisiche e giuridiche) con gli uffici di comunicazione esteri. Questo scambio è estremamente importante per MROS, dato che la maggior parte delle sue comunicazioni di sospetto hanno un legame con l'estero riconducibile all'importanza e al carattere internazionale della piazza finanziaria svizzera.

Lo scambio di informazioni nel Gruppo Egmont si fonda sui principi del GAFI e li concretizza. In riferimento ai criteri della raccomandazione 40, i principi del Gruppo Egmont stabiliscono che «le UIF devono essere in grado sia di procurarsi informazioni per conto di omologhi stranieri sia di scambiare con questi ultimi tutte le informazioni che potrebbero ottenere se le richieste fossero fatte a livello nazionale». Questo principio stabilisce che MROS deve trattare tutte le informazioni straniere al pari delle comunicazioni di sospetto che riceve da intermediari finanziari a livello nazionale. Secondo l'articolo 11a capoverso 2 LRD, MROS può contattare un intermediario finanziario basandosi sulla comunicazione di sospetto di un intermediario finanziario svizzero, ma non su informazioni ricevute dall'estero. Le due fonti di informazione (nazionale e internazionale) non sono pertanto trattate allo stesso modo, come richiederebbero invece i principi del Gruppo Egmont. Come dimostra la prassi di MROS, la non applicazione di questo principio influisce fortemente sullo scambio internazionale dal momento che circa il 60 per cento delle richieste straniere deve essere rifiutato dall'Ufficio di comunicazione.

287

Cfr. messaggio del 27 giugno 2012 concernente la modifica della legge sul riciclaggio di denaro, FF 2012 6199, in particolare pag. 6207.

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4.5.1.3

Analisi di diritto comparato

La quarta Direttiva del Parlamento e del Consiglio dell'Unione europea del 20 maggio 2015 (2015/849)288 per la prevenzione del riciclaggio di denaro prevede all'articolo 53 capoverso 2 che una UIF usi, in risposta ad una richiesta estera, l'intera gamma di poteri disponibili che utilizzerebbe per rispondere a una richiesta nazionale. Si ritrova qui il principio del GAFI e del Gruppo Egmont, che richiede di trattare allo stesso modo le domande nazionali ed estere.

Diverse UIF, che analogamente a MROS hanno natura amministrativa, possono rivolgersi ai soggetti obbligati senza il presupposto di una comunicazione di sospetto precedente.

In Francia, l'articolo L. 561­25289 del Code monétaire et financier (Codice monetario e finanziario) attribuisce alla UIF nazionale (Tracfin) la competenza di chiedere ai membri di un gruppo professionale soggetto all'obbligo di comunicazione tutti i documenti e gli atti di cui ha bisogno e di fissare un termine di presentazione.

Questa competenza («droit de communication auprès des professionnels») 290 è anche espressamente prevista dalla suddetta disposizione per poter soddisfare le richieste provenienti da UIF estere.

La legislazione italiana definisce le competenze della propria UIF (Unità di Informazione Finanziaria per l'Italia, UIF) in modo più generale. Ai sensi dell'articolo 6 capoversi 5 e 6 del decreto legislativo 231/2007 nella versione modificata secondo il decreto legislativo 90/2017, la UIF può acquisire, su richiesta o per mezzo di ispezioni presso i soggetti obbligati, tutti i dati e le informazioni necessari allo svolgimento della propria funzione. Questa disposizione non prevede condizioni (come l'esistenza di una comunicazione di sospetto precedente); ne consegue che la UIF può farne uso sia per richieste relative alle proprie analisi, sia per quelle di controparti estere.

In Belgio, la legge dell'11 gennaio 1993 relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio di denaro e di finanziamento del terrorismo stabilisce all'articolo 22 capoverso 2 che la UIF belga (CTIF) è responsabile per la ricezione e l'analisi delle informazioni trasmesse, segnatamente, da organizzazioni straniere che svolgono funzioni analoghe alle sue nel quadro di una reciproca collaborazione. In questo contesto, ai sensi dell'articolo 33 capoverso 1 di tale legge, CTIF può richiedere ulteriori informazioni agli intermediari finanziari, se lo ritiene utile per l'espletamento delle sue funzioni, tra cui rientra, secondo l'articolo 22 capoverso 2 della summenzionata legge, la cooperazione internazionale. Le infor288

Direttiva (UE) 2015/849 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2015, relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo, che modifica il regolamento (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 2005/60/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e la direttiva 2006/70/CE della Commissione (testo rilevante ai fini del SEE), GU L 141 del 5.6.2015, pag. 73­117.

289 Modificato dall'art. 5 dell'ordinanza n. 2016-1635 del 1° dicembre 2016 per il rafforzamento del sistema francese per la lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo.

290 Consultabile in francese all'indirizzo www.economie.gouv.fr/tracfin > Missions > Pouvoirs de Tracfin.

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mazioni fornite da una UIF estera sono trattate d'ufficio come una comunicazione di sospetto, conferendo quindi a CTIF tutti i poteri necessari per svolgere la sua analisi.

Anche il Liechtenstein attribuisce alla sua UIF (Stabstelle FIU) una competenza generale. Come da articolo 5a capoverso 1 lettera b della legge del 14 marzo 2002 sulla unità di informazione finanziaria (Stabstelle FIU), la UIF può raccogliere informazioni ai sensi dell'articolo 19a capoverso 1 della legge dell'11 dicembre 2008 sull'obbligo di diligenza, secondo cui le informazioni sono utilizzate segnatamente per le analisi, che costituiscono una delle principali aree di attività di Stabstelle FIU.

La provenienza nazionale o internazionale delle informazioni utilizzate per le analisi è irrilevante. L'esistenza di una comunicazione di sospetto non è un prerequisito per la richiesta delle informazioni necessarie alle analisi di Stabstelle UIF.

La legge tedesca del 23 giugno 2017291 sul riciclaggio dà esplicita facoltà all'UIF di procurarsi informazioni da soggetti di diritto indipendentemente dalla presenza di una comunicazione di sospetto, nella misura in cui sia necessario all'adempimento dei suoi compiti (§ 30 cpv. 3). L'autorizza altresì a chiedere informazioni ad autorità o a esigerle da soggetti di diritto per rispondere a domande straniere (§ 35 cpv. 2).

4.5.1.4

Integrazione dell'articolo 11a LRD con un nuovo capoverso 2bis

Le limitate possibilità di MROS descritte in precedenza riguardano sia il finanziamento del terrorismo che il riciclaggio di denaro e i relativi atti preparatori. Si tratta però di informazioni importanti per evitare che la piazza finanziaria svizzera sia usata per il deposito di fondi di provenienza illecita e che, nel caso del finanziamento del terrorismo, possono riguardare la sicurezza nazionale e internazionale. Il presente progetto intende, pertanto, dotare MROS delle competenze necessarie per contattare gli intermediari finanziari, anche partendo da una richiesta o una trasmissione spontanea di informazioni da parte di un Ufficio di comunicazione estero, così che sia in grado di svolgere il suo mandato in maniera ottimale e contribuire efficacemente alla lotta internazionale contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo.

La nuova disposizione è inserita nella sezione 3 «Consegna di informazioni» del capitolo 2 della LRD e, come l'articolo 11a capoverso 2, riguarda le richieste di informazioni indirizzate da MROS agli intermediari finanziari che non hanno provveduto in precedenza a una comunicazione di sospetto in seguito alla domanda di MROS. Tuttavia, la presa di contatto con l'intermediario finanziario ha in questo caso un altro fondamento, perché connessa a informazioni estere, ad esempio a una domanda di assistenza di un partner straniero, e non a una comunicazione di sospetto da parte di un altro intermediario finanziario svizzero. Per tener conto di questa diversa situazione di partenza e salvaguardare la chiarezza del testo dell'articolo 11a LRD, conviene evitare di modificare l'attuale capoverso 2 e introdurre un nuovo capoverso 2bis che amplia le competenze di MROS consentendogli di contattare gli intermediari finanziari sulla base di informazioni provenienti dall'estero. MROS può 291

Consultabile in tedesco all'indirizzo www.gesetze-im-internet.de > Titelsuche > GwG.

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così equiparare le informazioni degli intermediari finanziari svizzeri e quelle di un ufficio di comunicazione estero e soddisfare al meglio le attuali sfide poste dalla lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo e le esigenze internazionali di questo settore.

L'articolo 11a capoverso 3 LRD riguarda il termine di consegna dei documenti che MROS deve impartire e va integrato con la menzione del nuovo capoverso 2 bis.

4.5.1.5

Commento all'articolo 11a capoverso 2bis LRD

Questa nuova disposizione integra le competenze di MROS in materia di assistenza amministrativa internazionale e disciplina le richieste di informazioni estere che l'Ufficio tratta secondo gli articoli 30­32 LRD.

Il nuovo articolo 11a capoverso 2bis riguarda soprattutto un'analisi di MROS. Non si tratta dell'analisi di una comunicazione di sospetto di un intermediario finanziario per il cui trattamento sono richieste informazioni supplementari, caso che è già disciplinato all'articolo 11a capoverso 1, ma piuttosto di situazioni in cui MROS riceve una richiesta dall'estero in merito alla quale non dispone di una precedente comunicazione di sospetto di un intermediario finanziario svizzero. In un caso del genere, l'analisi consiste innanzitutto nel verificare i nomi e nel registrarli nel sistema informatico di cui all'articolo 23 capoverso 3 LRD. MROS verifica poi in tutte le banche dati disponibili se le persone fisiche o giuridiche interessate dalla richiesta dell'ufficio di comunicazione estero sono note alle autorità svizzere. Infine, nell'ultima fase della sua analisi valuta le informazioni disponibili e redige un rapporto di risposta per il partner estero. Questa analisi è oggetto dell'articolo 11a capoverso 2bis LRD. Le richieste e le comunicazioni di sospetto estere a MROS vengono quindi trattate allo stesso modo. Nell'esercizio della sua attività MROS applica inoltre direttamente i principi del Gruppo Egmont.

Questa disposizione riguarda pertanto le informazioni provenienti da un ufficio di comunicazione estero, sia come richieste di informazioni che come informazioni trasmesse spontaneamente. Le richieste di informazioni da parte di UIF estere possono derivare da una varietà di situazioni dovute ai diversi sistemi di comunicazione292 e alle competenze delle singole UIF e sono riconducibili, ad esempio, alle comunicazioni di sospetto degli intermediari finanziari nei rispettivi Paesi o alle analisi di UIF estere basate su informazioni ricevute a livello nazionale o internazionale.

Le informazioni spontanee si differenziano da quelle summenzionate in quanto la UIF estera non richiede una risposta in tal caso, ma si limita a mettere a disposizione di MROS un'informazione riguardante la Svizzera (che ha la stessa provenienza delle summenzionate richieste di informazioni). MROS analizza entrambi i tipi di informazione allo stesso modo. Grazie al nuovo articolo 11a capoverso 2bis MROS non dovrà più limitare le ricerche finalizzate all'indagine e alla risposta delle richie292

Il sistema di comunicazione svizzero poggia sull'analisi di una segnalazione di attività sospette e si distingue pertanto dalla maggior parte dei sistemi di comunicazione esteri, che sono basati principalmente sulla comunicazione di transazioni ritenute sospette (STR, «suspicious transaction report»), superiori a un determinato valore soglia (CTR, «currency transaction report») o inusuali (UTR, «unusual transaction reports»).

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ste estere riguardanti queste informazioni alle banche dati o all'assistenza amministrativa di altre autorità svizzere, ma potrà raccogliere informazioni anche presso gli intermediari finanziari.

MROS indirizza le richieste di informazioni direttamente agli intermediari finanziari. Le informazioni ricevute sono utilizzate esclusivamente nell'ambito delle analisi riguardanti il riciclaggio di denaro e i suoi reati preliminari nonché il finanziamento del terrorismo. La richiesta non genera automaticamente una comunicazione di sospetto dell'intermediario finanziario a MROS. Il nostro Consiglio ha stabilito293 che gli intermediari finanziari devono ottemperare tali richieste e non possono ignorare il fatto che si tratta di una richiesta di un'autorità basata su un sospetto di riciclaggio di denaro o di finanziamento del terrorismo. L'intermediario finanziario deve quindi procedere ad ulteriori accertamenti e in caso di sospetto segnalare il caso a MROS.

Lo scambio di informazioni è disciplinato dagli articoli 30 e seguenti LRD. Prima di rispondere alle richieste estere, MROS verifica che i requisiti posti dall'articolo 30 LRD siano soddisfatti, in particolare in merito all'applicazione della regola della specialità, della reciprocità e della tutela del segreto d'ufficio. Le richieste degli uffici di comunicazione esteri devono inoltre soddisfare i requisiti dell'articolo 31 LRD. MROS non può quindi dar seguito a richieste chiaramente non riguardanti la Svizzera (fishing expedition) o con cui si cerca di aggirare i principi dell'assistenza giudiziaria in materia penale, e nei casi in cui sarebbero messi in pericolo gli interessi nazionali o la sicurezza e l'ordine pubblico svizzeri. MROS trasmette le informazioni soltanto in forma di rapporto (intelligence), non trasmette mezzi di prova. Di conseguenza, il nostro Collegio ritiene che lo scambio d'informazioni di MROS sia sufficientemente disciplinato. Questo è il motivo per cui non è stata considerata la proposta formulata dalle cerchie interessate in sede di consultazione secondo cui occorre limitare l'applicazione dell'articolo 11a capoverso 2bis a determinati reati.

Una simile limitazione contraddirebbe anche i principi del Gruppo Egmont, in particolare il principio di disponibilità, in merito al quale il nostro Consiglio si è già espresso in passato294.

L'intermediario finanziario interpellato mette a disposizione di MROS le informazioni in suo possesso. Il nostro Consiglio ha stabilito in merito all'articolo 11a LRD che per «disponibili s'intendono tutte le informazioni in possesso delle entità di un'impresa o che possono essere acquisite, ammesso che tali entità siano soggette alla giurisdizione svizzera»295.

Secondo l'articolo 11a capoverso 3, gli intermediari finanziari rispondono alle richieste di MROS entro i termini da esso fissati. L'Ufficio di comunicazione impartisce ora un termine anche per la consegna delle informazioni di cui all'articolo 11a capoverso 2bis LRD. Il nostro Consiglio ha del resto già precisato che la violazione dell'articolo 11a può mettere in discussione la garanzia dell'attività irreprensibile dell'intermediario finanziario e che quindi non è necessario introdurre norme 293

Cfr. messaggio del 27 giugno 2012 concernente la modifica della legge sul riciclaggio di denaro, FF 2012 6199.

294 Cfr. messaggio, FF 2012 6199, in particolare pag. 6209.

295 Cfr. messaggio, FF 2012 6199, in particolare pag. 6231.

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sanzionatorie supplementari per la violazione dell'obbligo di consegnare informazioni296. La motivazione addotta allora vale anche riguardo all'articolo 11a capoverso 2bis.

L'articolo 11 LRD sancisce inoltre l'esclusione della responsabilità penale e civile per gli intermediari finanziari anche quando si tratta delle informazioni che consegnano a MROS in applicazione del nuovo articolo 11a capoverso 2bis.

4.5.2

Obbligo di comunicazione dei commercianti in caso di sospetto finanziamento del terrorismo

4.5.2.1

Integrazione delle modifiche della LRD riguardanti i commercianti

Con la modifica del 12 dicembre 2014297 della legge sul riciclaggio di denaro (LRD) sono state introdotte disposizioni riguardanti le persone fisiche e giuridiche che negoziano beni a titolo professionale ricevendo in pagamento denaro contante per un ammontare superiore a 100 000 franchi («commercianti» secondo l'art. 2 cpv. 1 lett. b LRD). In questi casi, i commercianti devono soddisfare gli obblighi di diligenza di cui all'articolo 8a LRD e a tal fine identificare il cliente, accertare l'avente economicamente diritto e, date determinate condizioni, chiarire le circostanze e lo scopo di una transazione commerciale. I commercianti sottostanno a tali obblighi anche se il pagamento in contanti è suddiviso in più parti, ne sono invece esentati se il pagamento è effettuato per il tramite di un intermediario finanziario.

Se in seguito a questi accertamenti i commercianti hanno il sospetto fondato che il denaro contante utilizzato per il pagamento proviene da un'organizzazione criminale o è il risultato di riciclaggio di denaro, è frutto di un crimine o un delitto fiscale qualificato o sottostà alla facoltà di disporre di un'organizzazione criminale, sono tenuti, ai sensi dell'articolo 9 capoverso 1bis LRD a darne senza indugio comunicazione a MROS. Gli esaminatori del GAFI hanno rilevato che questo obbligo non si estende alle situazioni in cui i commercianti sospettano un legame con il finanziamento del terrorismo e per le quali devono attualmente rivolgersi alla polizia. Le informazioni non sono quindi indirizzate direttamente a MROS che potrebbe verificarle e integrarle, in particolare mediante lo scambio con gli omologhi esteri. Il sospetto di finanziamento del terrorismo comporta già un obbligo di comunicazione per gli intermediari finanziari (art. 9 cpv. 1 lett. a n. 4 LRD). Vi è quindi mancanza di coerenza tra il capoverso 1 e il capoverso 1bis dell'articolo 9 LRD. La differenza di trattamento del sospetto di riciclaggio di denaro e di quello di finanziamento del terrorismo per i commercianti non è giustificata e va pertanto rimossa. L'articolo 9 capoverso 1bis LRD va completato con una lettera d riferita al finanziamento del terrorismo e le altre disposizioni riguardanti i commercianti, come gli articoli 8a e 15 LRD, vanno conseguentemente integrate.

296 297

Cfr. messaggio, FF 2012 6199, in particolare pag. 6233.

RU 2015 1389, n. 7; FF 2014 563, in particolare pag. 644.

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4.5.2.2

Commento alle nuove disposizioni

L'articolo 9 capoverso 1bis lettera d LRD obbliga ora i commercianti a comunicare senza indugio a MROS un fondato sospetto di finanziamento del terrorismo e riprende il tenore dell'articolo 9 capoverso 1 lettera a numero 4 LRD riguardante l'obbligo di comunicazione per gli intermediari finanziari se sospettano un caso di finanziamento del terrorismo.

Il nuovo obbligo di comunicazione per i commercianti si applica soltanto a transazioni commerciali in contanti superiori a 100 000 franchi, come previsto dall'articolo 8a LRD, che va di conseguenza adeguato aggiungendo il finanziamento del terrorismo al capoverso 2 lettera b.

L'obbligo di comunicazione per i commercianti ha ripercussioni anche per i loro uffici di revisione: se questi ultimi rilevano che un commerciante non ha dato seguito all'obbligo di comunicazione di cui al nuovo articolo 9 capoverso 1bis lettera d LRD, devono informarne senza indugio MROS. L'articolo 15 capoverso 5 LRD va quindi integrato con una nuova lettera d che disciplina questo caso.

4.6

Altre questioni e modifiche di legge esaminate

4.6.1

Concorso di diritto penale

A seconda della situazione concreta, le nuove disposizioni e quelle riviste, così come i relativi campi d'applicazione non sono facilmente differenziabili. Sarà compito delle autorità di perseguimento penale e dei giudici determinare le disposizioni penali applicabili nel caso specifico e il rapporto tra di esse.

Nel far ciò andrà tenuto conto in particolare del fatto che il ricorso al divieto di organizzazioni di cui all'articolo 74 D-LAIn presuppone una minaccia concreta per la sicurezza interna o esterna della Svizzera. Se questa viene rilevata e, previa consultazione delle commissioni parlamentari, il nostro Consiglio pronuncia il divieto, è altamente probabile che l'articolo 74 D-LAIn possa essere applicato a una delle fattispecie riguardanti l'organizzazione o il gruppo vietato. Si noti a questo proposito che, in linea di principio, l'applicazione dell'articolo 74 D-LAIn non è limitata alle organizzazioni con strutture e livello di organizzazione tali da soddisfare i requisiti di cui all'articolo 260ter D-CP. Tuttavia, in considerazione dei pericoli rappresentati dalle organizzazioni e dai gruppi di cui all'articolo 74 D-LAIn e della giurisprudenza del Tribunale federale, è probabile che un'organizzazione vietata ai sensi della LAIn soddisfi anche le condizioni previste dall'articolo 260ter D-CP, che in questo caso prevarrà in quanto norma penale più severa.

La nuova fattispecie contro il reclutamento, l'addestramento e i viaggi finalizzati a un reato di terrorismo298 punisce l'aspetto passivo e attivo dell'addestramento, il reclutamento (attivo), i viaggi a fini terroristici e le relative azioni di sostegno.

Nonostante la struttura e la formulazione specifica, questa fattispecie non prevale sempre sulle disposizioni generali in materia di partecipazione o sostegno a un'or298

Art. 260sexies D-CP

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ganizzazione criminale, in particolare dal momento che la revisione proposta per la disposizione contro le organizzazioni terroristiche prevede una comminatoria di pena più severa. Va invece tenuto presente che l'applicazione del nuovo articolo 260sexies D-CP non richiede il legame con un'organizzazione, ma punisce anche gli autori che agiscono da soli. Se il reclutamento, l'addestramento e i viaggi rappresentano soltanto un aspetto parziale del sostegno o della partecipazione all'organizzazione e il carattere illecito dell'atto non è coperto dall'applicazione di un'unica disposizione, sono applicabili in concorso effettivo entrambe le disposizioni penali (art. 260sexies e art. 260ter D-CP risp. art. 74 D-LAIn).

4.6.2

Articolo 260quinquies CP: Finanziamento del terrorismo

La Convenzione e il Protocollo addizionale non influiscono direttamente sull'articolo 260quinquies CP che punisce il finanziamento del terrorismo. Il presente disegno offre però la possibilità di tematizzare questa disposizione. Innanzitutto, va menzionato che la verifica dell'articolo 260quinquies CP da parte del GAFI non ha evidenziato lacune significative. Anche se finora non è stata emessa alcuna sentenza basata su questa disposizione, essa svolge un ruolo fondamentale ai fini dell'assistenza giudiziaria in materia penale ­ dato che è richiesta la doppia punibilità per l'adozione di provvedimenti coercitivi299 ­ e tale fattispecie figura tra i reati elencati all'articolo 9 della LRD che impone l'obbligo di comunicazione agli intermediari finanziari. Infine, non è necessario rivedere l'articolo 260 quinquies CP sulla base delle critiche di cui è oggetto. Secondo la dottrina dominante, l'articolo 260quinquies capoversi 1 e 2 CP esclude soltanto il dolo eventuale e non il dolo diretto di secondo grado. Alcuni autori chiedono se questa esclusione sia giustificata, soprattutto in considerazione di altri reati che puniscono la creazione di una situazione di rischio300, ma le argomentazioni presentate al riguardo dal nostro Consiglio nel 2002 continuano ad essere valide: con la fattispecie del finanziamento del terrorismo l'ambito di validità del Codice penale è esteso a un comportamento precedente il reato principale ed è quindi necessario imporre requisiti più severi all'aspetto soggettivo del reato301. I capoversi 3 e 4 non sono invece controversi dal punto di vista del contenuto. Alcuni autori sono tuttalpiù dell'opinione che siano superflui, poiché già contemplati dalle disposizioni generali sulle giustificazioni302. Il Tribunale federale ha oltretutto negato il carattere politico di un reato nel caso di gravi atti di violenza e precisato che il capoverso 3 è applicabile soltanto in casi eccezionali 303 e 299 300

Art. 64 AIMP Nel merito si veda in particolare Fiolka, in: Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht II, Basilea 2013, N 21 ad art. 260quinquies CP con ulteriori rimandi; Jositsch, «Terrorismus oder Freiheitskampf?», ZStrR 2005, pag. 462.

301 Messaggio del Consiglio federale del 26 giugno 2002 concernente le Convenzioni internazionali per la repressione del finanziamento del terrorismo e per la repressione degli attentati terroristici con esplosivo nonché la modifica del Codice penale e l'adeguamento di altre leggi federali (FF 2002 4815, in particolare pag. 4866).

302 Cfr. Perrin/Gafner, Le droit de la lutte anti-terroriste, in: Rapports suisses présentés au XIXe Congrès international de droit comparé, Zurigo 2014, pag. 359.

303 DTF 131 II 235 consid. 3.3

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che non collide con gli obblighi internazionali della Svizzera, segnatamente a causa della Convenzione internazionale per la repressione del finanziamento del terrorismo. Come già menzionato sopra, il GAFI non ha, giustamente, mosso critiche all'articolo 260quinquies CP al riguardo.

4.6.3

Valutazione dell'introduzione di una norma penale specifica per il terrorismo

La legislazione penale svizzera vigente non prevede una norma generale pensata appositamente per punire il terrorismo, ma le disposizioni comprendono anche tutti gli atti a sfondo terroristico e li puniscono severamente, senza eccezioni. Oltre alle disposizioni in materia di reati comuni304, che si applicano sia agli atti principali di terrorismo ­ comminando sanzioni fino alla pena detentiva a vita ­ sia alla partecipazione a tali atti, la legge incrimina e punisce anche gli atti preparatori305 a reati di terrorismo, la partecipazione e il sostegno alle organizzazioni terroristiche e il finanziamento del terrorismo.

Non si riscontrano situazioni o costellazioni nei settori del perseguimento penale (con applicazione dei necessari provvedimenti coercitivi), della giurisprudenza o dell'assistenza giudiziaria internazionale, in cui il diritto penale svizzero vigente si sia rivelato lacunoso nell'ambito della lotta al terrorismo per la mancanza di una norma penale apposita. Si è invece dimostrato una base adeguata ed efficace per il lavoro delle autorità competenti anche nel contesto internazionale e alla luce degli standard internazionali applicabili. Non si ritiene pertanto necessario introdurre una specifica norma penale antiterrorismo applicabile in assenza di legami con un'organizzazione.

L'introduzione di una tale norma ­ proposta anche nell'ambito dell'attuazione e della ratifica delle Convenzioni dell'ONU per la repressione del finanziamento del terrorismo e degli attentati terroristici con esplosivo306 e respinta dal Parlamento nel 2002 ­ avrebbe più che altro un significato simbolico, in quanto la sua adozione permetterebbe al legislatore di lanciare un (ulteriore) segnale contro questa forma di criminalità e di ribadire sul piano nazionale ed internazionale la sua determinazione nella lotta contro il terrorismo. Svariate opinioni espresse in sede di consultazione vanno in questa direzione307.

Le implicazioni pratiche di questa scelta appaiono però più importanti: diversamente dalle fattispecie degli atti preparatori proposte o modificate dal progetto, un'apposita norma antiterrorismo non qualificherebbe come reato alcun comportamento che rimarrebbe altrimenti impunito o la cui punibilità non sarebbe evidente, e sebbene 304

P. es. i reati contro la vita e l'integrità della persona, contro la libertà personale, di comune pericolo, contro la pace pubblica, e le disposizioni penali del diritto accessorio.

305 Art. 260bis CP 306 RS 0.353.22 e RS 0.353.21 307 Cfr. n. 8 del rapporto dell'8 aprile 2018 sui risultati della consultazione e l'iniziativa parlamentare (15.407) del 4 marzo 2015 del Gruppo liberale-radicale, che chiede l'integrazione del CP con una disposizione penale specifica per il terrorismo. L'iniziativa è attualmente sottoposta all'esame parlamentare. Il Consiglio nazionale le ha dato seguito il 1° marzo 2018.

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darebbe maggior rilievo a fattispecie già esistenti, ad esempio a un attentato alla vita e all'integrità fisica di molte persone, contemporaneamente genererebbe ridondanze legali.

Alla punibilità dei suddetti reati comuni previsti dal Codice penale e dal diritto penale accessorio, a quella per aver partecipato a un'organizzazione criminale o per aver infranto la legge che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate, rispettivamente l'articolo 74 LAIn, si aggiungerebbe la punibilità legata alla nuova norma penale dedicata al terrorismo. Quando a una determinata azione o a un numero limitato di comportamenti possono essere applicate una molteplicità di disposizioni penali, le autorità di perseguimento penale e i giudici si trovano innanzitutto a dover stabilire le disposizioni applicabili in base a regole di concorso penale per poi pronunciare un verdetto. Nel caso in esame una nuova norma specifica sul terrorismo non determinerebbe una maggiorazione della pena e non semplificherebbe affatto l'applicazione del diritto. Già l'attuale cornice edittale prende in considerazione in maniera adeguata e commisurata alla colpa, anche in assenza di una norma antiterrorismo apposita, il grado di lesione del bene giuridico offeso, la riprensibilità dell'offesa, i moventi e gli obiettivi perseguiti dall'autore.

L'introduzione di una norma antiterrorismo generica non comporta pertanto una maggiore o migliore tutela penale contro tali crimini, posizione questa sostenuta dalla maggior parte degli interpellati. Non porta nemmeno a una cooperazione più efficace nell'ambito internazionale o dell'assistenza giudiziaria. Appare più importante introdurre le fattispecie proposte nel progetto, che risultano efficaci già prima che sia commesso un reato di terrorismo concreto e consentono alle autorità di perseguimento penale di intervenire già in una fase precoce e di portare avanti con successo un corrispondente procedimento penale. Si rinuncia pertanto all'introduzione di una nuova fattispecie legale contro il terrorismo.

4.6.4

Valutazione dell'introduzione di una norma penale contro la giustificazione o l'apologia del terrorismo

I due accordi del Consiglio d'Europa non impongono alle Parti di qualificare come reati la giustificazione o l'apologia del terrorismo, né le incaricano di esaminare una tale possibilità, ma le lasciano libere di includere una tale norma nel proprio diritto nazionale, come è il caso, ad esempio, per Francia e Italia.

In Francia, l'apologia del terrorismo è duramente punita in seguito alla revisione del Codice penale del 14 novembre 2014. Secondo l'articolo 421-2-5 del Codice penale francese, l'incitazione diretta a commettere atti terroristici o l'apologia pubblica di tali atti è punita con cinque anni di prigione e una pena pecuniaria di 75 000 euro. La pena è aumentata a sette anni e 100 000 Euro se il reato è stato perpetrato usando un servizio di comunicazione pubblica online. In Italia, l'apologia del terrorismo è equiparata all'istigazione e punita dall'articolo 414 del Codice penale italiano con una pena privativa della libertà fino a sette anni e mezzo.

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La Germania ha una disposizione penale che punisce chiunque approva, esalta o giustifica il regime nazista308; va intesa soprattutto come strumento di determinazione dell'identità del Paese e parte del progetto riabilitativo di opposizione all'ingiusto regime nazionalsocialista. L'apologia del terrorismo in quanto tale non è punibile. In Belgio, la tendenza generale è quella di preservare la più ampia libertà di espressione possibile. Di conseguenza, l'apologia del terrorismo non è punibile nemmeno in Belgio. L'istigazione a commettere atti di terrorismo o a intraprendere un viaggio a fini terroristici è invece punita dall'articolo 140bis del Codice penale belga.

Le norme penali contro la giustificazione o l'apologia del terrorismo comportano inevitabilmente una marcata restrizione del diritto alla libertà di espressione e sono state spesso adottate in seguito a reati violenti tragici e incisivi. La descrizione degli atti connessi alla fattispecie è quasi necessariamente vaga e sorgono regolarmente quesiti difficilmente risolvibili sulla delimitazione tra l'atto lecito e quello illecito.

L'apologia, ad esempio, va punita soltanto se contribuisce in modo diretto e dimostrabile a provocare o a far commettere un atto di violenza o è sufficiente che infranga o ferisca il sentimento generale e comune di giustizia o di compassione per le vittime?

Si rinuncia a introdurre nel diritto svizzero una disposizione penale contro la giustificazione o l'apologia di atti di terrorismo o di gravi reati in generale per i seguenti motivi: il diritto vigente punisce già l'istigazione alla violenza o a un reato, gli atti preparatori a determinati reati e il sostegno (in senso lato309) a un'organizzazione terroristica (criminale). La legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate e la legge sulle attività informative 310 puniscono qualsiasi tipo di sostegno e organizzazione di azioni propagandistiche a favore di gruppi o organizzazioni vietate. Non è necessario in termini materiali o giuridici emettere altre norme penali per reprimere questo tipo di dichiarazioni se non sono legate alla commissione di un reato futuro.

Le dichiarazioni che esaltano il terrorismo, contrarie al sentimento generale e comune di giustizia o di compassione per le vittime sono senza dubbio inadeguate e inaccettabili. Tuttavia, questa circostanza e il pericolo ad essa connesso vanno combattuti principalmente con strumenti diversi dal diritto penale. Il lavoro di prevenzione svolto con i giovani e gli adulti a rischio di radicalizzazione, l'opera di informazione e sensibilizzazione e la diffusione di visioni alternative fondate311 possono essere modi efficaci per evitare che tali dichiarazioni inneggianti alla violenza si diffondano ulteriormente e ridurre al minimo il loro impatto sulla popolazione.

La rinuncia a una disposizione penale specifica per l'apologia delle violenze terroristiche è stata accolta favorevolmente anche in sede di consultazione312 e si giustifica anche nell'ottica della prevenzione. Le prime esperienze raccolte all'estero circa l'applicazione su larga scala di norme penali di questo tipo (che implicano generalmente l'imposizione di pene detentive da breve a medio termine) indicano il rischio, almeno latente, che la criminalizzazione di tali dichiarazioni porti persone senza 308 309 310 311 312

Cfr. § 130 cpv. 4 del Codice penale tedesco.

Cfr. n. 4.1.2.4.

Per ordine del Consiglio federale secondo l'art. 74 della presente legge; cfr. n. 4.3.

Cfr. anche il commento ad art. 3 della Convenzione del Consiglio d'Europa.

Cfr. n. 8 del rapporto dell'8 aprile 2018 sui risultati della consultazione.

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prospettive, spesso giovani, a convincersi ancora di più di tali opinioni, con il conseguente aumento del pericolo di radicalizzazione e fanatismo. Questo pericolo richiede il ricorso a strumenti diversi dal diritto e dalla procedura penali313.

4.6.5

Altre modifiche di legge

Le modifiche del Codice penale (art. 260ter e art. 260sexies) e dell'articolo 74 LAIn proposte comportano l'integrazione degli elenchi dei reati e modifiche redazionali di altre disposizioni. Nel Codice penale viene modificata la norma riguardante la tutela delle fonti314, specificando che il rifiuto della testimonianza non è consentito se riguarda un reato di cui al nuovo articolo 260sexies CP315. La misura dell'espulsione obbligatoria (art. 66a cpv. 1 CP) è estesa alle infrazioni dell'articolo 260sexies CP e dell'articolo 74 LAIn. La menzione della disposizione appena citata ha comportato la modifica redazionale dell'articolo 317bis capoverso 1 CP.

Agli articoli 72 e 305bis numero 2 capoverso 2 lettera a CP si procede alle necessarie modifiche redazionali concernenti rispettivamente la confisca di valori patrimoniali di un'organizzazione criminale o terroristica e i casi gravi di riciclaggio di denaro.

Secondo la dottrina e la giurisprudenza316 la nozione di organizzazione criminale secondo l'articolo 305bis numero 2 capoverso 2 lettera a CP è identica a quella di cui all'articolo 260ter CP. Appare quindi opportuno usare la nuova terminologia dell'articolo 260ter D-CP e integrarvi le organizzazioni terroristiche. Nel Codice di procedura penale317 vanno adeguate alle modifiche del Codice penale e della legge sulle attività informative le categorie di reati riguardanti giurisdizione federale (art. 24 cpv. 1), tutela delle fonti degli operatori dei mezzi di comunicazione sociale (art. 172 cpv. 2) e misure di sorveglianza segrete (art. 269 cpv. 2 e art. 286 cpv. 2).

L'articolo 27a del Codice penale militare del 13 giugno 1927318 (CPM) corrisponde all'articolo 28a CP sulla tutela delle fonti e deve essere analogamente modificato per includere nell'elenco dei reati il nuovo l'articolo 260 sexies D-CP. Il presente progetto offre anche l'opportunità di includere l'articolo 260 quinquies CP nell'elenco dell'articolo 27a capoverso 2 lettera b CPM, una modifica che era stata omessa in occasione

313

314 315

316

317 318

D'importanza centrale in questo contesto è il piano d'azione nazionale del 4 dicembre 2017 per la lotta alla radicalizzazione e all'estremismo violento. Prevedendo un maggior coordinamento, una collaborazione rafforzata e strutture efficienti, rappresenterà un mezzo essenziale per prevenire e lottare contro il terrorismo.

Art. 28a cpv. 2 lett. b CP Data la reticenza finora usuale nel definire eccezioni alla disposizione sulla tutela delle fonti (art. 28a cpv. 2 lett. b CP) ci si astiene dall'inserire le infrazioni all'art. 74 D-LAIn nel relativo elenco dei reati.

Cfr. al riguardo DTF 129 IV 271 consid. 2.3.1 e Trechsel/Pieth, in Trechsel/Pieth (a. c. di), StGB PK, 3a ed., Zurigo/San Gallo 2018, N 24 zu Art. 305bis e M. Pieth, Basler Kommentar (2013), N 64 zu Art. 305bis.

RS 312.0 RS 321.0

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dell'attuazione della Convenzione internazionale per la repressione del finanziamento del terrorismo319 e che va ora corretta.

Si procede inoltre alle necessarie modifiche redazionali dell'articolo 52 CPM sulla confisca di valori patrimoniali di un'organizzazione criminale o terroristica.

Infine, nella LRD vanno apportati, oltre alla modifica materiale già citata 320, i necessari adeguamenti redazionali derivanti dalle modifiche proposte per l'articolo 260ter CP321.

4.6.6

Sostituzione della legge federale di durata determinata che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate

La legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate, entrata in vigore il 1° gennaio 2015, è stata adottata come legge limitata nel tempo322 e vale fino al 31 dicembre 2018. Come illustrato al numero 4.3, la nuova legge sulle attività informative è entrata in vigore il 1° settembre 2017 e, già oggi, sulla base dell'articolo 74 LAIn il nostro Consiglio è in grado di vietare tali organizzazioni o raggruppamenti mediante decisione e quindi di punire penalmente la partecipazione, il sostegno, il reclutamento, la propaganda o altri tipi di promozione riguardanti tali organizzazioni. Tuttavia, l'articolo 74 non prevede nell'attuale formulazione la competenza federale per il perseguimento penale e commina pene inferiori a quelle della legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate. Visto che queste circostanze potrebbero portare all'esclusione della competenza federale e a una comminatoria inferiore (pena detentiva di tre anni invece di cinque) nei procedimenti penali aperti dopo il 2018 e che non includono tra le fattispecie anche il sostegno o la partecipazione a un'organizzazione criminale, le Camere federali hanno deciso di prorogare la durata di validità della legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate fino al 21 dicembre 2022323, così da garantire un passaggio diretto al presente disegno di legge e all'articolo 74 LAIn rivisto. La legge federale che vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate diverrà obsoleta subito dopo l'entrata in vigore del presente disegno e il passaggio in giudicato della decisione presa dal nostro Consiglio in base all'articolo 74 LAIn rivisto. Visto che ciò avverrà soltanto qualche tempo dopo l'entrata in vigore delle modifiche di legge proposte, ma molto probabilmente prima del nuovo termine di scadenza della citata legge, l'articolo 3 capoverso 2 del presente disegno deve prevedere la facoltà del Consiglio federale di abrogare la legge federale che 319

320 321 322 323

Messaggio del Consiglio federale del 26 giugno 2002 concernente le Convenzioni internazionali per la repressione del finanziamento del terrorismo e per la repressione degli attentati terroristici con esplosivo nonché la modifica del Codice penale e l'adeguamento di altre leggi federali (FF 2002 4815).

Cfr. n. 4.5.

LRD: art. 6 cpv. 2 lett. b, art. 8a cpv. 2 lett. b, art. 9 cpv. 1 e 1bis, art. 15 cpv. 5, art. 16 cpv. 1, art. 23 cpv. 4, art. 27 cpv. 4, art. 29a cpv. 1.

Cfr. al riguardo i commenti al n. 4.3.1.

Votazione finale del 15 giugno 2018; la legge federale sottostà a referendum facoltativo.

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vieta i gruppi «Al-Qaïda» e «Stato islamico» nonché le organizzazioni associate dopo l'entrata in vigore delle modifiche degli atti normativi e prima della sua scadenza.

5

Interventi parlamentari

Si chiede al Parlamento lo stralcio dei seguenti interventi parlamentari: mozione Glanzmann-Hunkeler dell'11 dicembre 2014 (14.4187 Ratifica immediata della Convenzione del Consiglio d'Europa per la prevenzione del terrorismo), accolta dal Parlamento nonché la mozione della Commissione degli affari giuridici del Consiglio degli Stati del 10 febbraio 2015 (15.3008 Articolo 260ter del Codice penale.

Modifica), accolta dal Parlamento.

6

Ripercussioni

6.1

Per la Confederazione e i Cantoni

L'estensione della punibilità conseguente all'attuazione e alla ratifica della Convenzione con il relativo Protocollo addizionale e all'introduzione o modifica delle disposizioni penali non è tale da portare a un considerevole aumento dei casi penali connessi alla lotta al terrorismo. Gli strumenti di diritto penale in vigore consentono già di perseguire sia gli atti di terrorismo veri e propri, sia gli atti preparatori come, ad esempio, il sostegno a un'organizzazione terroristica o i viaggi a fini terroristici.

Diversi sono invece gli effetti per l'assistenza giudiziaria in materia penale. Il successo delle misure di assistenza giudiziaria dipende in particolare dalla rapidità con cui sono pronunciate e attuate. Secondo la Convenzione e il Protocollo addizionale, le Parti si prestano assistenza e sostegno reciproco, il che porta, nella pratica, a un'intensificazione dell'assistenza giudiziaria in materia penale e della procedura di estradizione.

Per rispondere a queste esigenze, l'AIMP sarà integrata con due nuovi strumenti: l'assistenza giudiziaria dinamica, che comporta un cambiamento di paradigma visto che permetterà la trasmissione anticipata di informazioni e mezzi di prova, e la costituzione di squadre investigative comuni. Entrambe le novità rappresentano misure di assistenza giudiziaria efficaci e necessarie per prevenire e lottare contro il terrorismo. La loro introduzione comporterà un onere aggiuntivo per l'Ufficio federale di giustizia (UFG), che dovrà trattare un numero maggiore di domande di assistenza giudiziaria e casi più complessi e adempiere la sua nuova funzione consultiva. Potrà inoltre concedere l'assistenza giudiziaria dinamica e costituire squadre investigative comuni con tutti gli Stati (sempreché siano soddisfatti i presupposti per la concessione dell'assistenza giudiziaria) e non soltanto con quelli che hanno ratificato entrambi gli accordi. Nei casi urgenti, l'UFG avrà inoltre facoltà di disporre misure provvisorie per assicurare, tramite un coordinamento tempestivo ed un'esecuzione diretta, il successo delle misure di assistenza giudiziaria.

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Oltre a questo prevedibile onere aggiuntivo per l'UFG, le statistiche condotte negli ultimi dieci anni nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale evidenziano anche un generale aumento dei casi trattati. Il numero di domande di assistenza giudiziaria è passato da circa 2850 (2007) a circa 3450 (2017, +21 %), mentre quello delle domande di estradizione da 670 (2007) a oltre 1000 (2017, +51 %). A questo aumento è stato possibile far fronte incrementando gradualmente le risorse di personale, che sono passate da 30 a 37,5 posti a tempo pieno (+20 %). Secondo i competenti servizi, in futuro i casi di assistenza giudiziaria aumenteranno nella stessa misura e diverranno più complessi e onerosi. Oggi il limite delle capacità è stato raggiunto e non sarà possibile far fronte all'attesa intensificazione del lavoro con le risorse di personale attualmente a disposizione e la creazione di nuovi posti di lavoro non potrà più essere compensata all'interno dell'UFG o del DFGP.

Finora, l'UFG ha tentato di far fronte ai compiti esistenti e all'onere di lavoro aggiuntivo con i mezzi attualmente a disposizione, contrariamente ad altri servizi federali che sono stati dotati di ingenti risorse supplementari a causa dell'attuale situazione in materia di lotta al terrorismo. Senza un aumento delle risorse di personale nel campo dell'assistenza giudiziaria in materia penale, la cooperazione internazionale sarebbe indebitamente ritardata. Si stima un fabbisogno supplementare da tre a cinque posti a tempo pieno. Il fabbisogno esatto in termini di risorse e le modalità del loro aumento graduale saranno definiti prima dell'entrata in vigore delle nuove disposizioni di legge.

Il numero di domande che gli omologhi stranieri indirizzano a MROS è in costante crescita. Negli anni 2016 e 2017, MROS ha ricevuto un totale di 8284 domande.

Visto che risponde negativamente a circa il 60 per cento delle domande, nei due anni in rassegna MROS ha dato una risposta negativa a circa 4970 domande straniere.

L'obiettivo della nuova competenza di cui all'articolo 11a capoverso 2bis LRD del presente disegno è di evitare queste risposte negative in futuro.

Attualmente, i 21,6 analisti di MROS impiegati a tempo pieno trattano sia le comunicazioni di sospetto degli intermediari finanziari sia le domande degli omologhi stranieri. Entrambi i compiti sono adempiti a seconda del loro grado d'urgenza.

Attualmente un analista di MROS tratta in media 190 domande straniere all'anno. Il trattamento di queste domande è relativamente semplice, poiché si tratta di cercare e usare soltanto le informazioni disponibili. L'analista consulta quindi le banche dati e, in funzione dei risultati, prepara la risposta per l'omologo straniero.

La nuova competenza esige dagli analisti di MROS l'invio di domande scritte agli intermediari finanziari affinché forniscano le informazioni chieste dagli omologhi stranieri che non sono disponibili nelle banche dati interne.

In seguito, le informazioni così ottenute saranno inserite nei sistemi informatici e analizzate nel dettaglio per verificare se corrispondono a quanto chiesto (all'occorrenza la richiesta d'informazioni sarà reiterata).

Sarà inoltre necessario confrontarle con le informazioni disponibili o che devono ancora essere chieste ad altri attori (p.es. le autorità di perseguimento penale, le autorità di sorveglianza o la polizia). Se le informazioni si rivelano pertinenti anche

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per le autorità penali svizzere, MROS sottoporrà a queste ultime un'analisi supplementare.

Le domande da trattare in virtù della nuova competenza saranno più complesse e il loro trattamento richiederà più tempo rispetto a quelle attuali. Il maggior dispendio di tempo necessario implica che ne potranno essere trattate tra 150 e 170 per analista all'anno.

L'obiettivo della nuova competenza è ottenere risultati ottimali con il minimo dispendio di risorse possibile. La sua attuazione deve pertanto essere realizzata con un aumento minimo di dieci posti a tempo pieno supplementari. Considerato il profilo professionale specifico dei collaboratori di MROS e il tempo richiesto per la loro formazione interna (circa tre mesi) il reclutamento avverrà in due tappe sull'arco di due anni.

Dal momento in cui la nuova competenza entrerà in vigore, gli omologhi stranieri si attenderanno risposte complete da parte di MROS. Senza le risorse supplementari chieste, detta competenza resterebbe tuttavia lettera morta. Inoltre, il fatto di invocare la scarsità di risorse per giustificare le risposte negative, incomplete o tardive potrebbe esser interpretato come un ostacolo deliberatamente creato dalla Svizzera per evitare di consegnare informazioni. L'attuale pressione internazionale (GAFI, Gruppo Egmont) potrebbe aumentare, visto che la nuova competenza sarebbe svuotata di significato. Le risorse dovranno quindi essere aumentate contemporaneamente all'entrata in vigore della nuova competenza di MROS.

Il fabbisogno supplementare di posti di lavoro fatto valere all'interno del DFGP è quindi riconducibile a un cambiamento legale ed effettivo nei settori lotta al terrorismo, riciclaggio di denaro e altri reati gravi. La cooperazione internazionale descritta rappresenta uno strumento imprescindibile, richiesto dalla comunità internazionale e nell'interesse fondamentale della Svizzera nella lotta contro questi reati.

Il mantenimento dell'attuale competenza federale per il perseguimento dei reati di terrorismo e la moderata estensione della punibilità corrente fa sì che il progetto non abbia un impatto significativo sui Cantoni.

6.2

Per l'economia

Proteggere in modo riconoscibile, affidabile ed efficiente il territorio svizzero da reati di terrorismo gravi e dalle ripercussioni della criminalità organizzata costituisce il presupposto per un'economia prospera e dallo sviluppo sostenibile. Il progetto ha pertanto notevoli effetti positivi a medio e lungo termine sull'economia, ma non ha altrimenti ripercussioni dirette sulla stessa e sul suo sviluppo.

6.3

Per l'informatica

L'attuazione e la ratifica della Convenzione con il relativo Protocollo addizionale e le modifiche di diritto penale proposte non dovrebbero avere conseguenze sull'informatica.

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7

Rapporto con il programma di legislatura

Il progetto è annunciato nel messaggio del 27 gennaio 2016324 sul programma di legislatura 2015­2019 e nel decreto federale del 14 giugno 2016 sul programma di legislatura 2015­2019325.

8

Aspetti giuridici

8.1

Costituzionalità

La costituzionalità del decreto federale che approva e traspone i due accordi si fonda sull'articolo 54 capoverso 1 Cost., che autorizza la Confederazione a stipulare trattati internazionali. L'articolo 184 capoverso 2 Cost. autorizza il Consiglio federale a ratificare tali trattati. In virtù dell'articolo 166 capoverso 2 Cost., l'approvazione compete all'Assemblea federale.

Sottostanno a referendum facoltativo i trattati internazionali indenunciabili di durata indeterminata che prevedono l'adesione a un'organizzazione internazionale oppure comprendono disposizioni importanti che contengono norme di diritto o per l'attuazione delle quali è necessaria l'emanazione di leggi federali 326. Entrambi i presenti accordi sono di durata indeterminata, possono essere denunciati e non prevedono l'adesione a un'organizzazione internazionale. La ratifica richiede tuttavia alcune modifiche del Codice penale. Il decreto d'approvazione sottostà pertanto a referendum facoltativo secondo l'articolo 141 capoverso 1 lettera d numero 3 Cost. In virtù dell'articolo 141a capoverso 2 Cost., se il decreto di approvazione di un trattato internazionale sottostà a referendum facoltativo, l'Assemblea federale può includere nel decreto le modifiche legislative necessarie per l'attuazione del trattato. Le disposizioni legali proposte dal progetto attuano da un lato la Convenzione con il relativo Protocollo addizionale e dall'altro il potenziamento del dispositivo penale contro il terrorismo e la criminalità organizzata. Una separazione non sarebbe sensata. I progetti di legge si fondano sugli articoli 54 capoverso 1 e 123 capoverso 1 Cost.

8.2

Subordinazione al freno delle spese

Il disegno non è subordinato al freno alle spese secondo l'articolo 159 capoverso 3 lettera b Cost., poiché non contiene disposizioni in materia di sussidi e non richiede un credito d'impegno o una dotazione finanziaria.

324 325 326

FF 2016 909 FF 2016 4605 segg; obiettivo n. 15 Art. 141 cpv. 1 lett. d Cost

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8.3

Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera

L'adesione alla Convenzione con il relativo Protocollo addizionale e le modifiche proposte al diritto svizzero sono in sintonia con gli impegni internazionali della Svizzera327. Nel contesto internazionale rappresentano una chiara adesione del nostro Paese a una lotta efficace contro il terrorismo e la criminalità organizzata nonché a una cooperazione internazionale che salvaguarda i diritti dell'uomo e gli impegni derivanti dal diritto internazionale umanitario.

327

Cfr. anche n. 1.

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