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93.058

Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers) vom 30. Juni 1993

Sehr geehrte Herren Präsidenten, sehr geehrte Damen und Herren, wir unterbreiten Ihnen mit dieser Botschaft, mit dem Antrag auf Zustimmung, die Entwürfe über die Änderung und Ergänzung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die Einziehung, die Strafbarkeit der kriminellen Organisation sowie das Melderecht des Financiers.

Wir beantragen Ihnen ferner, folgende parlamentarische Vorstösse abzuschreiben: 1989 P zu 89.043 Strafgesetzbuch. Organisiertes Verbrechen. Revision (N 28.11. 89, Kommission des Nationalrates) 1990 M zu 89.655 Strafgesetzbuch. Kriminelle Vereinigung (N 28.11. 89, Segond; S 19. 3. 90) 1990 P zu 88.877 Bekämpfung des Drogenhandels (N 6. 3. 90, Cavadini) 1990 P zu 90.001 Organisiertes Verbrechen (N 7.3. 90, Geschäftsprüfungskommission) Wir versichern Sie, sehr geehrte Herren Präsidenten, sehr geehrte Damen und Herren, unserer vorzüglichen Hochachtung.

30. Juni 1993

1993-3W

Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Der Bundespräsident: Ogi Der Bundeskanzler: Couchepin

11 BundesbMl 14S.Jahrgang. Bd.lII

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Übersicht Mil den am L August 1990 in Kraft getretenen Straftatbeständen gegen die Geldwäscherei und die mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305his und 305Kr StGB) hat unser Land einen wichtigen Schritt zu einer wirksameren Bekämpfung des organisierten Verbrechens getan. Bereits bei der parlamentarischen Beratung der Geldwäschereigesetzgebung wurde indessen auf die Notwendigkeit weiterer strafrechtlicher Mittel zur Erfassung dieser ausserordentlich komplexen Verbrechensform hingewiesen. Mit der vorliegenden Botschaft, in welcher eine neue Strafnorm über die kriminelle Organisation, ein totalrevidiertes Einziehungsrecht sowie ein Melderecht des Financiers vorgeschlagen werden, sollen diese zusätzlichen rechtlichen Vorkehren geschaffen werden.

Der neue Tatbestand der kriminellen Organisation (Art. 260"-'r Entwurf) stell! die Beteiligung an einer kriminellen Organisation oder deren Unterstützung unter Strafe. Damit wird die Möglichkeit geschaffen, die Akteure des organisierten Verbrechens auch in jenen Fällen zu erfassen, wo der Nachweis ihrer Beteiligung an einzelnen Taten wegen der hochgradigen Arbeitsteilung und Abschottung der Verbrechensorganisation nicht erbracht werden kann.

Die Revision des Einzieh ungs rechts (Art. 58 ff.) soli einen effizienteren Zugriff auf deliktisch erworbene Vermögenswerte gewährleisten. Sie erlaubt es den Strafverfolgungsbehörden, auch alle Vermögenswerte, welche der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen, einzuziehen. Was den Nachweis der Verfügungsmacht angeht, sind gewisse Beweiserleichteningen vorgesehen. Des weitern sollen in jenen Fällen, in denen die durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind und deshalb der Richter auf eine Ersatzforderung erkennt, zu deren Durchsetzung andere, legal erworbene Vermögenswerte mit Beschlag belegt werden können. Schliesslich unterscheidet die Vorlage klarer zwischen der Einziehung von Vermögenswerten und der präventiv wirkenden Sicherungseinziehung von gefährlichen Gegenständen.

In einem neuen Absatz 2 von A rtikel 305'" StGB wird dem Financier das Recht eingeräumt, den zuständigen Behörden Meldung zu erstatten, wenn er auf Hinweise stösst, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren. Tut er dies unter geltendem Recht, läuft er Gefahr, sein Berufsgeheimnis zu verletzen; unterlässt er andererseits eine entsprechende Mitteilung an die Strafverfolgungsorgane, kann er sich der Geldwäscherei schuldig machen. Dieser Konflikt soll mit dem vorgeschlagenen neuen Melderecht aufgehoben werden.

278

Botschaft I II III 111.1

Allgemeiner Teil Zur Bedeutung des organisierten Verbrechens in der Schweiz Einleitung Auftrag

Seit 1988 haben verschiedene parlamentarische Vorstösse immer wieder auf die Bedrohung durch das organisierte Verbrechen hingewiesen. Einige haben vom Bundesrat Auskunft über die tatsächliche Bedeutung des organisierten Verbrechens in der Schweiz verlangt '>. So forderte etwa die Nationalratskommission bei der Beratung der Geldwäschereigesetzgebung in einem Postulat vom 11. September 1989 den Bundesrat zur Auskunftscrteilung über die verfügbaren Erkenntnisse, die Erscheinungsformen und die Auswirkungen des organisierten Verbrechens und die Möglichkeiten behördlichen Handelns auf. Das ebenfalls vom Bundesrat gutgeheissene Postulat l der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates vom 21. November 1989 ging in dieselbe Richtung 2 '.

In ähnlichem Sinne fragte Ständerat Huber in einer Interpellation vom 30. September 1992 den Bundesrat an, wie er den Stand des organisierten Verbrechens in der Schweiz beurteile und welche Entwicklungstendenzen erkennbar seien. Der Bundesrat hat eine Antwort im Rahmen der vorliegenden Botschaft in Aussicht gestellt 3 '.

111.2

Methode

Das Bundesamt für Justiz hat eine Studie in Auftrag gegeben, die die aktuellen Bedrohungsszenarien aufzeigen soll 4 '. Aufgrund einer umfangreichen Literaturund Aktenauswertung, eingehenden Gesprächen mit Polizei- und Justizpraktikern aus verschiedenen Kantonen sowie mit Finanzexperten und Kennern des organisierten Verbrechens wurden Hypothesen zur Funktionsweise des organisierten Verbrechens erarbeitet. Dabei liegt es auf der Hand, dass es in einem Bereich, der sich mit aller Macht dem Licht der Öffentlichkeit zu entziehen sucht, äusserst schwierig ist, zu repräsentativen Aussagen zu gelangen. Angesichts der So namentlich das P der N R K Geldwäscherei vom 11. September 1989, Absatz2 (zu 89.043); das P I der GPK NR vom 21. November 1989 (90.001); die Interpellation Huber vom 30. September 1992 (92.3407). In dieselbe Richtung gehen das P Cavadini vom 15. Dezember 1988 (88.877) sowie die M Segond vom 4. Oktober 1989 (89.655).

Zum Wortlaut der Vorstösse vgl. unten 121 und Amtl. Bull. N 1989, S. 1873; N 1990, S. 250.

Vgl. Amll. Bull. S 1992, S. 1228.

Die Bedeutung des organisierten Verbrechens in der Schweiz, Bericht im Auftrag des Bundesamtes für Justiz, erstellt von Prof. Dr. Mark Pieth und Dr. Dieter Frciburghaus (erscheint im Herbst 1993); vgl. auch die analoge Untersuchung zur Bedeutung der Mafia in Frankreich: Rapport de la commission d'enquête (1) sur les moyens de lutter contre les tentatives de pénétration de la Mafia en France, präsidiert durch M. François D'Aubert vom 27. Januar 1993 (Dokument Nr. 3251 der Assemblée nationale).

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beschränkten Mittel und des engen Zeitrahmens kann und will die Darstellung nicht den Anspruch der Wissenschaftlichkeit in einem engeren Sinne erheben.

Beim Ergebnis handelt es sich um eine auf Fakten gestützte Bestandesaufnahme, die einer vertieften interdisziplinären Überprüfung im Rahmen eines breit angelegten Forschungsprogramms bedarf,

112 112.1

Der Begriff des organisierten Verbrechens Problematik

In der Berichterstattung in den Medien, in der politischen Debatte und in der Sicht der Strafverfolgungsbehörden bestehen sehr unterschiedliche Vorstellungen vom organisierten Verbrechen. Einigkeit herrscht darüber, dass es sich um ein gefährliches Phänomen handelt; darüber, was die besondere Gefährlichkeit ausmacht, gehen die Meinungen allerdings auseinander. In dieser Situation ist es wichtig, einer Dramatisierung entgegenzuwirken und zu möglichst realistischen Szenarien zu gelangen.

Es gibt eine Reihe von Versuchen, das Phänomen des organisierten Verbrechens auf dem Wege der Gesetzgebung zu definieren 5 >. Diese juristischen Umschreibungen - auf die im Rahmen des vorgeschlagenen Tatbestandes der kriminellen Organisation zurückzukommen ist6' -erfüllen allerdings eine andere Aufgabe als die hier geforderte kriminalistisch-kriminologische Umschreibung. Erstere sind auf bestimmte Rechtswirkungen ausgerichtet (z. B. die Gewährung von Rechtshilfe oder die Eröffnung und Durchführung eines Strafverfahrens), während letztere das besondere Gefährdungspotential identifizieren soll.

112.2

Indikatoren für organisiertes Verbrechen

Strafverfolgungsbehörden arbeiten mit sogenannten Indikatorenkatalogen 7 ).

Als gemeinsamer Kern sämtlicher Definitionen können das ausgeprägte Gewinnstreben unter Einsatz sämtlicher legaler und illegaler Mittel (namentlich auch « Im Schweizerischen Recht namentlich Artikel 6 Ziffer 3 des Staatsvertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 (SR 0.351.933.6); vgl. auch etwa die Vereinigung «mafiosen Typs» des italienischen Codice penale (Art. 416f>).

« Unten 21.

7) So z. B. Interpol, FBI. In Deutschland haben sowohl ein Ausschuss des Arbeitskreises II der deutschen Innenministerkonferenz von 1981, eine gemeinsame Arbeitsgruppe Justiz/ Polizei zur Strafverfolgung organisierter Kriminalität von 1990 sowie einzelne Landesjustizministerien, etwa Baden-Württemberg (1990), solche Indikatorenkataloge erarbeitet; für Frankreich vgl. den Rapport D'Aubert (Fussnote 4), S. 13 ff.; vgl. im übrigen: «Generelle Indikatoren zur Erkennung OK-relevanter Sachverhalte», Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen, Nr. 93 vom 21. Dezember 1990 (1725); Dörmann/Koch/ Riesch/Vahlenkamp, Organisierte Kriminalität - wie gross ist die Gefahr?, BKA Wiesbaden 1990; Rebscher/Vahlenkamp, Organisierte Kriminalität in der Bundesrepublik Deutschland, BKA Wiesbaden 1988; Hans-Ludwig Zachert, Organisierte Kriminalität in der Bundesrepublik Deutschland: Strukturen, Bedrohungspotential, Bekämpfungsprobleme, in: Organisierte Kriminalität in einem Europa durchlässiger Grenzen, BKA Wiesbaden 1991 S, 37 ff.

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unter Einschluss der Drohung mit Gewalt), die auf Dauer angelegte, regelmässig stark hierarchisch aufgebaute Struktur sowie, als wohl zentralstes Element, die radikale Abschottung gegen aussen angesehen werden. Einzelne Definitionen betonen darüber hinaus die international ausgerichtete Tätigkeit", andere die angestrebte Einflussnahme auf Politik und Wirtschaft'». Stellt man die meistgenannten Elemente zusammen, ergibt sich folgende Arbeitsdefinition: Organisiertes Verbrechen liegt dort vor, wo Organisationen in Annäherung an die Funktionsweise internationaler Unternehmen hochgradig arbeitsteilig, stark abgeschottet, planmässig und auf Dauer angelegt sind und durch Begehung von Delikten sowie durch Teilnahme an der legalen Wirtschaft möglichst hohe Gewinne anstreben. Die Organisation bedient sich dabei der Mittel der Gewalt, Einschüchterung, Einflussnahme auf Politik und Wirtschaft. Sie weist regelmässig einen stark hierarchischen Aufbau auf und verfügt über wirksame Durchsetzungsmechanismen für interne Gruppennormen. Ihre Akteure sind dabei weitgehend austauschbar" 11 .

112.3

Dynamische Betrachtungsweise

Wenn es allerdings darum geht, die konkreten Risiken der Ausbreitung mafioser Strukturen auch in der Schweiz abzuschätzen, muss zusätzlich ein Blick auf die Entstehungs- und Entwicklungsbedingungen solcher Organisationen an ihrem Ursprungsort geworfen werden. Am Beispiel der Mafia"), aber auch etwa des Medellinkartells, der japanischen Yakuza ':) oder auch der expandierenden osteuropäischen Organisationsdelinquenz 1 -'' lässt sich zeigen, wie eine Organisation sich in ihrer heimischen Sozialstruktur etablieren kann. Von besonderer Bedeutung sind sodann die Bedingungen ihres Exportes. Die Mafia hat sich zunächst im So die Definition von Interpol.

So auch Artikel 6 Ziffer 3 des Rechtshilfevertrags mit den USA (Fussnote 5).

Vgl. Mark Pieth, Die Bekämpfung des organisierten Verbrechens in der Schweiz, Schweizerische Zeitschrift für Strafrccht, Band 109,1992, S. 262.

Giovanni Falcone, Die italienische Mafia als «Vorbild» für das internationale organisierte Verbrechen, in: Organisierte Kriminalität in einem Europa durchlässiger Grenzen, BKA Wiesbaden 1991, S. 25 ff.; Henner Hess, Mafia, 3. Aufl., Tübingen 1988; Alison Jamieson, The modern Mafia: Ils Rôle and Record, in: Conflict Studies, London 1989; Werner Raith, Mafia: Ziel Deutschland, Köln 1989; Carola Reiners, Erscheinungsformen und Ursachen organisierter Kriminalität in Italien, den USA und der Bundesrepublik Deutschland; Frankfurt u. a. 1989; Jürgen Roth/Berndt Ender, Geschäfte und Verbrechen der Politmafia, Berlin 1988; Folio, die Zeitschrift der «Neuen Zürcher Zeitung», Nr. 9, September 1991, Die Mafia.

Vgl, etwa Hans-Heiner Kühne, Besonderheiten japanischer organisierter Kriminalität: Möglichkeiten der Entwicklung auch in Europa? in: Organisierte Kriminalität in einem Europa durchlässiger Grenzen, BKA Wiesbaden 1991, S. 11 ff.

Valentin Stepankow, Moderne Tendenzen in der Entwicklung der organisierten Kriminalität in Russland und ihr Einfluss auf die Kriminalität in anderen europäischen Ländern: Wege zur Lösung des Problems, 9. Internationale Fachtagung zum Thema «Demokratie in Anfechtung und Bewährung- zur Problematik von organisierter Kriminalität, Terrorismus- und Drogenbekämpfung, München 1993, S. 49 ff.; Alexandr Ivanowitch Gurow, Organisierte Kriminalität in der UDSSR, Erscheinungsformen und Bekämpfungskon/epte, in: Organisierte Kriminalität in einem Europa durchlässiger Grenzen, BKA Wiesbaden 1991. S. 131 ff.

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Rahmen der Auswanderung von Landsleuten ausbreiten können. Als noch wesentlich gefährlicher hat sich ihre Fähigkeit erwiesen, spätestens seit den Achtzigerjahren unter Einsatz der gewaltigen Erträge des Drogenhandels, sich in kullurfremde Volkswirtschaften einzukaufen. Hier legt die Organisation ihr übliches Erscheinungsbild ab und tritt als scheinbar legal operierender Marktteilnehmer auf. Das eigentliche Risiko des Eindringens des organisierten Verbrechens in den legalen Markt ist dessen Fähigkeit, bei Bedarf durch Korruption und Erpressung, die Regeln dieses Marktes partiell ausser Kraft zu setzen und den Wettbewerb zu verfälschen. Mit den gleichen Mitteln kann es dem organisierten Verbrechen gelingen, letztlich auch auf Politik und Verwaltung Einfluss zu nehmen.

113

Organisiertes Verbrechen in der Schweiz?

Im Rahmen dieses Abschnittes werden zunächst drei Grundtypen des Auftretens von organisiertem Verbrechen in der Schweiz14' beschrieben. Anschliessend soll am Beispiel der Geldwa'scherei auf spezifische Erscheinungsformen hingewiesen werden; schliesslich wird die Frage nach den aktuellen Risiken für die Schweiz gestellt.

113.1

Drei Erscheinungsformen

Die Befragung von Schweizer Praktikern hat ein recht differenziertes Bild ergeben, das sich am besten in drei Grundformen organisierter Kriminalität-primäre Delinquenz, Verwertungshandlungcn, Expansion - unterteilen lässt15'.

a, Inseln organisierter «Basiskriminalität» Während in ländlichen Kantonen kaum Hinweise auf Aktivitäten des organisierten Verbrechens festgestellt wurden, machen die Strafverfolgungsorgane der Kantone mit grossen Agglomerationen Strukturen im Übergang von professioneller Bandenkriminalität zu Organisationen aus, die sich mafioser Methoden bedienen: Genannt werden etwa "Checkhehler- oder Autoknackerbanden, vor allem aber der Betäubungsmittelhandel mittlerer Stufe. Darüber hinaus wurden in Zürich und Basel Ansätze zu Schutzgelderpressung innerhalb ethnischer Gemeinschaften registriert. So beunruhigend manche dieser Entwicklungen sind, einen Einfluss auf wirtschaftliche und politische Entscheide scheinen diesestark milieugeprägten - «Inseln» organisierter Kriminalität nicht zu haben. Im übrigen ist eine flächendeckende Gebietskontrolle, wie sie für die sogenannte organisierte «Basiskriminalität» typisch ist, hierzulande nicht festzustellen.

Allgemein: Hans Baumgartner, Organisierte Milieukriminalität, Kriminalistik 1988, S. 683 ff.; Paolo Bernasconi, Finanzunterwelt, Gegen Wirtschaftskriminalität und organisiertes Verbrechen, 3. Aufl., Zürich 1989; U. Rechstciner, La criminalité organisée, Conférence donnée le 6 novembre 1990 à Neuchâtel dans le cadre de l'Institut Suisse de police; U. Rubeli, De la criminalité organisée en Suisse, Revue Internationale de Police Criminelle, Septembre/Octobre 1989, S. 2 ff.

Vgl. im übrigen Mark Pieth (Fussnote 10), S. 261 f.; zu einer ähnlichen Einteilung gelangt für Frankreich der Rapport D'Aubert (Fussnote 4), S. 39 ff.

282

b. Dienstleistungsdrehscheibe Zu einer deutlich anderen Einschätzung über die Bedeutung des organisierten Verbrechens gelangen die Behörden der grossen Finanzplätze, namentlich Zürich, Genf und Tessin. Es häufen sich die Hinweise darauf, dass schweizerische Dienstleistungsunternehmen als logistische Basis internationaler Operationen, insbesondere für deren Finanzverwaltung und zu Geldwaschtransaktionen, benutzt worden sind. Im Bereich der Finanzdienstleistungen kommt dabei zwei Kategorien von Akteuren eine besondere Bedeutung zu: Eine erste Gruppe von Personen ist bereit, ohne allzu viele Fragen zu stellen, die Vorzüge des internationalen Finanzplatzes auch suspekten Kunden zur Verfügung zu stellen. Im internationalen Kontext darf ihre Funktion nicht unterschätzt werden: Zentrales Leitmotiv der Aktivitäten des organisierten Verbrechens ist wie erwähnt - die Gewinnstrebigkeit. Damit die Erträge möglichst bald reinvestiert und die Betriebsmittel krimineller Organisationen optimal verwaltet werden können, bedarf es dieser Kontakte zürn Finanzsektor, In die zweite Kategorie fällt jener - kleine - Kreis von sehr aktiven Vermittlern auf den Graumärklen, die über vielfältige Kontakte zum organisierten Verbrechen, zur Finanzunterwell, aber auch zum Waffenhandel verfügen. Ihnen ist vollkommen bewusst, dass sie dem organisierten Verbrechen mit Dienstleistungen /_ur Hand gehen. Ihre besondere Bedeutung ergibt sich aus dem Bedürfnis der in sich abgeschotteten Organisationen, Marktkontakte herzustellen.

c. Das Risiko der Unterwanderung der legalen Wirtschaft Allgemein als die gefährlichste Variante des Auftretens organisierten Verbrechens wird das Eindringen in die legale Wirtschaft angesehen: Vor allem Unternehmen in finanzieller Bedrängnis könnten vom Geld des organisierten Verbrechens abhängig werden und beispielsweise der Mafia Beteiligungen auch an Schweizer Unternehmen ermöglichen. Ausländische Entwicklungen zeigen, dass dies der entscheidende Schritt ist, mit dem die zunächst regionalen und kulturell eingebundenen Organisationen ihr angestammtes Umfeld verlassen können.

Eine Entwicklung, die sich in Norditalien beobachten lässt, könnte auf die Schweiz übergreifen.

Selbst wenn vereinzelte Anzeichen solcher Einflussnahme vorliegen "', darf prinzipiell von einer beachtlichen Resistenz der Schweizer Wirtschaft ausgegangen werden. Immerhin ist verstärkte Wachsamkeit angezeigt 171 .

113.2

Geldwäscherei

Die bisher bekannten, die Schweiz betreffenden Geldwäschereifälle lassen sich in zwei Kategorien einteilen: Zum einen handelt es sich um Verwertungstaten der Wenn auch vorerst im Rahmen sehr kleiner Unternehmen, z. B. der Restaurations- und BoutiquenbrancheBesondere Aufmerksamkeit verdient auch das Problem der Korruption, Auch wenn Korruption keineswegs in direktem Zusammenhang zum organisierten Verbrechen stehen muss, hat die Entwicklung in anderen Ländern gezeigt, dass aktive und passive Bestechung das Terrain zur Ausbreitung des organisierten Verbrechens vorbereiten kann.

283

lokalen Betäubungsmittelmärkte. Auf überwiegend sehr simple Weise werden Erträge des Drogenhandels unter Privatpersonen weitergereicht, umgewechselt oder verborgen. Dazu in deutlichem Kontrast stehen internationale Geldwäschereifälle, überwiegend mit Vortaten im Ausland, bei denen z. T. erhebliche Summen bei Schweizer Finanzinstituten gefunden werden I8).

Auch wenn nach wie vor durch Kuriere dubioses Bargeld in die Schweiz gelangt, sind die raffinierteren Geldwäscher dazu übergegangen, die Mittel an sogenannten «offshore»-Finanzplätzen «vorzuwaschen» und diese dann elektronisch in die Schweiz zu überweisen. Der Schweizer Finanzplatz wird zum einen - wie alle Finanzplatze von Weltrang - als Durchlaufstation solcher Mittel verwendet. Das führt dazu, dass bei grösseren Operationen gegen Geldwäscherringe die Behörden praktisch aller grossen Finanzplätze zusammenarbeiten müssen. Zum anderen interessieren sich die Geldwäscher speziell für das Angebot Schweizer Finanzdienstleistungen, um die kriminelle Herkunft der Mittel erfolgreich zu verbergen.

Berufsgeheimnisträger, Strohmänner, Sitzgesellschaften und verschachtelte Gesellschaftsstrukturen werden auf vielfältige Weise benützt, um den deliktischen Werten den Anstrich des legal Erworbenen zu vermitteln").

Die Strafgesetzgebung zur Gcldwäscherei und die Richtlinien der Eidgenössischen Bankenkommission zur Bekämpfung und Verhinderung der Geldwäscherei !0> haben zu einem feststellbaren Anstieg der Sorgfalt vor allem im Bankensektor geführt. In einem weiteren Schritt ist anzustreben, dass dieses hohe Sorgfaltsniveau im gesamten Finanzsektor respektiert wird :i) .

113.3

Einschätzung

Auch wenn in den Städten lokale Strukturen verbrecherischer Organisationen festgestellt werden können, die sich mafioser Methoden bedienen, darf das Problem nicht dramatisiert werden. Die typische Einflussnahme auf Politik und Wirtschaft in grösserem Umfang gelang diesen Inseln organisierten Verbrechens bislang nicht.

Über das Eindringen des ausländischen organisierten Verbrechens durch Aufkaufen von Teilen der legalen Wirtschaft, das als besonders gefährliche Vorgehensm

Überwiegend aufgrund von Geldwäschereifällen sind derzeit allein in Zürich ea. 500 Millionen Schweizer Franken blockiert, Zu den Methoden der Geldwäscherei: Jürg-ßeat Ackermann, Geldwäscherei - Money laundering, Zürich 1992, S. 8 ff.; Paolo Bernasconi, Erscheinungsformen der Geldwäscherei in der Schweiz, in: Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Schweizerischer Anwaltsverband, Zürich 1991, S. 7 ff.; Christoph K. Graber, Geldwäscherci, Ein Kommentar zu Artikel 305his und 305ltir StGB, Bern 1990, S. 50 ff.; Christof Müller, Geldwäscherei: Motive Formen - Abwehr, Eine betriebswirtschaftliche Analyse, Zürich 1992, S. 92 ff.; Mark Pieth, Zur Einführung: Geldwäscherei und ihre Bekämpfung in der Schweiz, ders, (Hrsg.), Bekämpfung der Geldwäscherei, Modellfall Schweiz?, Basel und Frankfurt l 992, S. 8 ff.

-°> Richtlinien der Eidgenössischen Bankenkommission zur Bekämpfung und Verhinderung der Geldwäscherei (Geldwäschereirichtlinien) vom 18. Dezember 1991, in Kraft seit 1. Mai 1992.

J1 > Dieses Ziel verfolgen namentlich die Vorarbeiten an einem Gcldwäschereigesetz; vgl.

dazu unten 124 und 231.

ls)

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weise des organisierten Verbrechens gilt, ist bislang wenig bekannt. Obwohl eine erhebliche Resistenz der Schweizer Wirtschaft bestehen dürfte, ist erhöhte Wachsamkeit, gerade auch in den gefährdeten Branchen selbst, am Platz.

Als wesentlich problematischer schätzen die Experten den Missbrauch des Schweizer Dienstleistungssektors, insbesondere des Finanzplatzes, ein. Die Schweiz erfüllt in einem gewissen Mass die Funktion einer Drehscheibe, eines logistischen Zentrums für das organisierte Verbrechen. Dagegen hat sich das mit dieser Botschaft vorgelegte «Zweite Massnahmenpaket gegen das organisierte Verbrechen» primär zu richten.

12 121

Entstehungsgeschichte Gesetzgebung über Geldwäscherei und Parlamentarische Vorstösse

Mitte der Achtzigerjahre wurde das Bedürfnis nach einem Geldwäschereitatbesiand im Schweizerischen Strafgesetzbuch erkannt. In der Folge zeigten namentlich die Fälle «Banco Ambrosiano», «Pizza Connection» und «Libanon Connection» die Dringlichkeit dieses Postulates. Dies führte dazu, die Arbeiten an der strafrechtlichen Erfassung der Geldwäscherei von der Revision der Vermögensdelikte abzukoppeln und im beschleunigten Verfahren voranzutreiben. Im Beschluss des Bundesrates vom 28. November 1988 wurde das Bundesamt für Justiz zudem beauftragt, im Rahmen der Vorbereitung der Geldwäschereigesetzgebung auch die Einziehung nach Artikel 58 f. des Strafgesetzbuches auf ihre Effizienz zu überprüfen und dem Bundesrat gegebenenfalls Änderungen zu beantragen. Wohl zeigte sich der enge Zusammenhang zwischen Artikel 58 f. StGB und dem neuen Straftatbestand bei den Arbeiten der Studienkommission Geldwäscherei in aller Deutlichkeit. Dennoch war an eine seriöse, mit den Anforderungen des gesamten Strafrechts abgestimmte Überarbeitung des Einziehungsrechts im zeitlichen Rahmen der beschleunigten Geldwäschereigesetzgebung nicht zu denken. Der Bundesrat ordnete daher mit Beschluss vom 10. Mai 1989 an, das Einziehungsrecht losgelöst von der Revision des Allgemeinen Teils des StGB gesondert zu überarbeiten.

Am 1. August 1990 sind die Straftatbestände der Geldwäscherei sowie der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305his und 305lcr StGB) 2 » als wesentlicher Schritt zur Erschwerung der Tätigkeit des internationalen organisierten Verbrechens in unserem Lande in Kraft gesetzt worden. Indessen wurde bereits im Rahmen der parlamentarischen Beratung der Geldwäscherei sowohl seitens des Bundesrates111 wie auch des Parlaments 2J) deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine effiziente Bekämpfung der organisierten Kriminalität zusätzliche strafrechtliche Mittel erfordert.

AS 1990, S. 1077; vgl. dazu auch die Botschaft des Bundesraies vom 12. Juni 1989, BB1 1989 II, S. 1061 ff.

Amtl. Bull. N 1988, S. 1876f.; N 1989, S. 1855; S 1990, S. 196 (Bundesrat Koller).

Amtl. Bull. N W89, S. 1844 (Colti), 1846 (Bonny), 1847 (Rechsteiner), 1850 f. (Fischer und Leuba); S 1990, S. 192 (Huber, Roth).

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Die Notwendigkeit einer Revision fand sodann in den folgenden parlamentarischen Vorstóssen ihren Niederschlag, die allesamt vom Bundesrat entgegengenommen wurden: Postulat der Kommission des Nationalrates vom 11. September 1989 (89.043; N 28. 11. 89) betreffend organisiertes Verbrechen: Der Bundesrat wird eingeladen, im vorgezogenen Verfahren einen Gesetzesentwurf zur Strafbarkeit des organisierten Verbrechens und der juristischen Personen im Rahmen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vorzulegen.

Die Botschaft soll Auskunft geben über die verfügbaren Erkenntnisse, die Erscheinungsformen des organisierten Verbrechens, seine Auswirkungen über die Zusammenhänge mit der Schweiz und die Möglichkeiten behördlichen Handelns.

Motion Segond vom 4. Oktober 1989 (89.655; N 28. 11. 89, S 19. 3. 90) betreffend kriminelle Vereinigung: Die Schweiz soll nach dem Beispiel ihrer Nachbarstaaten (Frankreich, Italien, Bundesrepublik Deutschland, Osterreich) wirksamer an der internationalen Bekämpfung des organisierten Verbrechens in allen Bereichen (Drogen, Waffenhandel, Kuppelei, Frauenhandel, Verbrechen gegen Leib und Leben usw.) mitwirken können. Der Bundcsrat wird daher beauftragt, sobald wie möglich vorzuschlagen, den Begriff der kriminellen Vereinigung in die Strafbestimmungen über die Teilnahme im Allgemeinen Teil des Schweizerischen Strafgesetzbuches aufzunehmen und die Bestimmungen des Besonderen Teils wenn nötig anzupas-

Postulat Cavadini vom 15. Dezember 1988 Bekämpfung des Drogenhandels:

(88.877; N 6.3.90) betreffend

Der Bundesrat wird eingeladen, die Möglichkeit zu prüfen: 1. Artikel 58 StGB in dem Sinne zu revidieren, dass er auch die Einziehung von indirekten Gewinnen aus strafbaren Handlungen, auch aus solchen, die im Ausland begangen wurden, ermöglicht. Zu diesen strafbaren Handlungen sollten Drogenhandel, Terrorismus, Entführung von Personen sowie Betrug, Waffenhandel, etc. gezählt werden. Indessen sollten die Rechte von Dritteigentümcrn oder gutgläubigen Erwerbern, wie sie bereits in Artikel 58his StGB und Artikel 933 ZGB vorgesehen sind, in jedem Fall vorbehalten werden.

2. Falls es sich nach eingehender Prüfung als notwendig erweisen sollte, auch die Artikel 34, 63 und 74 des Bundesgesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen zu revidieren, damit indirekte Gewinne aus strafbaren Handlungen eingezogen werden können.

3. Gegebenenfalls beide Revisionsvorschlägc im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts oder der Gesetzgebung Über die Geldwäscherei vorzulegen.

Postulat der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates vom 21. November 1989 (90.001; N 7. 3. 90) betreffend organisiertes Verbrechen: Der Bundesrat wird beauftragt, die Probleme des Waffenhandels, des Drogenhandels, des Terrorismus und der Geldwäscherei im Gesamtzusammenhang zu analysieren und zu prüfen, welche organisatorischen, personellen, finanziellen und rechtlichen Massnahmen zu treffen sind, um die vernetzten internationalen

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Verbrechensorganisationen wirksamer zu bekämpfen. Er ist eingeladen, soweit nötig dem Parlament Antrag zu den aus ganzheitlicher Sicht erforderlichen Massnahmen zu stellen.

122

Die Vernehmlassungsvorlage des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartcmcnts vom 11. März 1991

Die Schaffung eines flankierenden strafrechtlichen Instrumentariums zur wirksameren Bekämpfung des organisierten Verbrechens und der Geldwäscherei bedingte aufgrund des ungewöhnlichen Gcsctzgebungsprozesses gegen die Geldwascherei vorerst eine Entflechtung: Die Revision der Einziehungsbestimmungen wurde durch den bereits erwähnten Bundesratsbeschluss vorn 10. Mai 1989 von den Arbeiten am Geldwäschereitatbestand abgekoppelt und einer gesonderten Studienkommission :5> zur Bearbeitung zugewiesen. Die Vorschläge der Studienkommission wurden anschliessend der Expertenkommission Allgemeiner Teil StGB unterbreitet.

Gestützt auf die erwähnten parlamentarischen Vorstösse erteilte sodann der Bundesrat dem Bundesamt für Justiz den Auftrag, Vorschläge zur Straf barkeit der Verbrechensorganisation sowie zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Unternehmens zu unterbreiten. Die damit befasste Expertenkommission zur Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches setzte umgehend einen Ausschuss:fl) ein, dessen Vorschläge sie in der Folge diskutierte und guthicss.

Schliesslich erteilte der Bundesrat am 28. Juni 1989 dem Bundesamt für Justiz den Auftrag, eine interdépartementale Arbeitsgruppe 27 ' mit der Prüfung crgän-

Die Studienkommission Einziehung, welche 6 ganztägige Sitzungen abhielt, umfasste folgende Mitglieder: Lutz Krauskopf, Prof. Dr. iur., ehemals Stellv. Direktor des Bundesamtes für Justiz (Präsident); Günther Arzt, Prof. Dr. iur., Ordinarius für Strafrecht an der Universität Bern; Paolo Bernasconi, Rechtsanwalt und Notar; Jean Gauthier, Prof. Dr. iur., Ordinarius für Strafrecht an der Universität Lausanne; Dominique Poncet, Prof. Dr. iur., Extraordinarius für Strafrecht an der Universität Genf, Advokat; Franz Riklin, Prof, Dr. iur., Ordinarius für Strafrecht an der Universität Fribourg; Nikiaus Schmid, Prof. Dr. iur., Ordinarius für Strafrecht an der Universität Zürich.

Der Ausschuss der Expertenkommission AT StGB trat zu sieben Sitzungen zusammen.

Er umfasste folgende Mitglieder: Jean-Marc Schwenter, Procureur Général du Canton de Vaud; Guido Jenny, Prof. Dr. iur., Ordinarius für Strafrccht an der Universität Bern; Gérard Piquerez, Juge cantonal de la République et Canton du Jura: Günter Stratenwerlh, Prof. Dr. iur,, Ordinarius für Strafrecht an der Universität Basel, sowie als Vertreter des Bundesamtes für Justiz Mark Pieth, PD Dr. iur.

Die interdépartementale Arbeitsgruppe umfasste folgende Mitglieder: Lutz Krauskopf, Prof. Dr. iur., ehemals Stellv. Direktor des Bundesamtes für Justiz (EJPD, Präsident); Mathias Krafft, Prof. Dr. iur., Botschafter, Direktor der Direktion für Völkerrecht (EDA); Alexis Lautenbcrg, Minister, Chef des Finanz- und Wirtschaftsdienstes (EDA); Beat Frcy, Fürsprecher, Sektionschef im Bundesamt für Polizeiwesen. Abteilung Rechtshilfe (EJPD); Robert Eugster, lie. iur.. Sektionschef im Bundesamt für Ausländerfragen (EJPD); Rudolf Dietrich, Fürsprecher, Vizedirektor der Eidgenössischen Finanzverwaltung (EFD); Fritz Schmucki, Sektionschef der Oberzolldirektion (EFD); Daniel Zuberbühler, Fürsprecher, Stellv. Direktor des Sekretariates der Eidgenüssischen Bankenkommission; Karl Weber, Dr. iur., Seklionschef des Rechtsdienstcsdcs Bundesamtes für Aussenwirtschaft (EVD); Peter Klauser. Dr. iur., Direktor des Rechtsdienstes der Schweizerischen Nationalbank.

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zender verwaltungsrechtlicher Massnahmen zur Gesetzgebung über die Geldwäscherei zu betrauen. Die Arbeitsgruppe schlug in ihrem Bericht2*' neben verwaltungsrechtlichen Massnahmen auch die Aufnahme eines Melderechts der im Finanzbereich tätigen Personen ins Strafgesetzbuch vor.

Die Vorentwürfe der drei Expertengremien wurden in der Folge vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement aufeinander abgestimmt und zu einer Vorlage, dem «Zweiten Massnahmenpaket zur Bekämpfung des organisierten Verbrechens»2", zusammengestellt, welche vom Bundesrat am 11. März 1991 in die Vernehmlassung gegeben wurde.

Der Vorentwurf unterbreitete folgende Neuerungen: - Einen Straftatbestand der kriminellen Organisation (Art. 260'" StGB-VE), wonach mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft wird,-wer sich an einer Organisation beteiligt, deren Tätigkeit darin besteht, Verbrechen zu begehen, oder wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt. Der Strafbarkeit wurde auch derjenige unterstellt, der die Tat im Ausland begeht, wenn die Organisation ihre verbrecherische Tätigkeit ganz oder teilweise in der Schweiz ausübt. Schliesslich sah der Vorentwurf die Möglichkeit einer Strafmilderung nach freiem Ermessen (Art. 66 StGB) für den Fall vor, wo der Täter sich bemüht, die weitere verbrecherische Tätigkeit der Organisation zu verhindern.

Hinsichtlich der Einziehung konzentrierte sich der Vorentwurf darauf, Neuerungen auf der Basis der Grundstruktur des geltenden Rechts einzuführen.

Deshalb entsprach Artikel 58 Ziffer l StGB-VE dem Wortlaut des geltenden Artikel 58 Absätze 1-3 StGB.

In Ziffer 2 von Artikel 58 sah der Vorentwurf die Möglichkeit der Ausfällung einer Ersatzforderung in drei Fällen vor: Erstens - analog dem geltenden Recht in Artikel 58 Absatz 4 StGB - sofern die Einziehungsobjekte nicht mehr vorhanden sind; zweitens für den Fall, dass der Nachweis eines hinreichenden Zusammenhangs zwischen vorhandenen Gegenständen und Vermögenswerten mit den Einziehungsobjekten nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich ist, und schliesslich drittens, wenn die ursprünglichen Einziehungsobjekte nicht mehr vorhanden sind und vorhandene Ersatzobjekte gegenüber dem ursprünglich erlangten Vorteil erhebliche Wertveränderungen aufweisen.

Sodann räumte Artikel 58 Ziffer
2 Absatz 3 SlGB-VE dem Richter die Befugnis ein, statt einer Ersatzforderung in Geld auch die Einziehung bestimmter Gegenstände oder Vermögenswerte anzuordnen, die wertmässig dem ursprünglich erlangten unrechtmässigen Vorteil entsprechen. Schliesslich sah der Vorentwurf in Ziffer 2 Absatz 2 die Möglichkeit vor, von einer Ersatzforde-

Bericht der interdépartementale;] Arbeitsgruppe für die Einführung ergänzender Massnahmen zur Gesetzgebung über Geldwäscherei, März 1990.

Revision des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die Strafbarkeit der kriminellen Organisation, die Einziehung, das Melderecht des Financiers sowie die Verantwortlichkeit des Unternehmens. Vorentwurf und erläuternder Bericht, EJPD, März 1991.

288

rung abzusehen oder auf eine reduzierte Forderung zu erkennen, wenn vorauszusehen ist, dass die Ersatzforderung uneinbringlich ist.

Hinsichtlich der Rechte Dritter schrieb Artikel 58his Ziffer 1 StGB-VE die Herausgabe von Einzichungsobjekten, die bei der Verübung einer Straftat verwendet wurden, an den rechtmässigen Eigentümer vor. Eine Rückerstattung war auch für den Fall vorgesehen, wo der Dritte die Gegenstände im Zusammenhang mit der Straftat oder nachher erworben hat, sofern er daran Eigentum erlangt hat. Dies gilt jedoch nicht für Gegenstände, die der Dritte durch Schenkung, Erbschaft oder sonstwie unentgeltlich erworben hat. Weiter sah der Vorentwurf die Anwendbarkeit all dieser Grundsätze sinngemäss auch für andere einzuziehende Vermögenswerte, insbesondere Guthaben, sowie für die Rechte anderer dinglich Berechtigter vor. Ziffer 2 von Artikel 58llis StGB-VE eröffnete sodann die Möglichkeit, unbekannten Dritten gehörende Gegenstände bereits vor Ablauf der Verjährung ihres Anspruchs zu verwerten und den Verwertungserlös an die Stelle der Gegenstände treten zu lassen, sofern letztere schnell an Wert verlieren, einen kostspieligen Unterhalt erfordern oder unverhältnismässig hohe Aufbewahrungskosten verursachen.

Schliesslich sah der Vorentwurf neben der ordentlichen Einziehung in Artikel 58'" StGB-VE das Institut einer beweiserleichternden Einziehung für den Fall vor, wo der Nachweis erbracht ist, dass dem Täter oder Teilnehmer aus fortgesetzten oder wiederholten Verbrechen in erheblichem Umfang unrechtmassige Vorteile zugeflossen sind. Unter dieser Voraussetzung ist die Festlegung der Höhe der Ersatzforderung gemäss Artikel 58 Ziffer 2 StGB-VE in das Ermessen des Richters gestellt, sofern die ziffernmässige Bestimmung der unrechtmässigen Vorteile nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich ist. Absatz 2 von Artikel 581cr StGB-VE schrieb dem Richter vor, dabei insbesondere alle Vermögenswerte des Betroffenen zu berücksichtigen, die diesem in einem zeitlichen Zusammenhang mit den strafbaren Handlungen zugeflossen sind und für die kein glaubhafter rechtmässiger Erwerb ersichtlich ist.

Zur Lösung der dem Financier drohenden Pflichtenkollision zwischen dem Verbot der Geldwäscherei und strafrechtlich geschützten Geheimhaltungspflichten schlug der Vorentwurf die Aufnahme eines Melderechts in Artikel 3051C1 StGB vor, wonach die von dieser Bestimmung zur Sorgfalt bei Finanzgeschäften verpflichteten Personen berechtigt sind, den zuständigen inländischen Behörden Wahrnehmungen zu melden, die darauf schliessen lassen, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen stammen (Art. 305ll;r Abs. 2 StGB-VE).

Der Vorentwurf schlug sodann die Aufnahme eines neuen sechsten Titels in den Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches vor, welcher die Verantwortlichkeit des Unternehmens einer Regelung zuführte (Art. I00iu"lc'-100s(:xics StGBVE).

Artikel lOO^"" SlGB-VE bestimmte als Voraussetzungen der Verhängung von Sanktionen gegen das Unternehmen, dass jemand eine als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohte Tat entweder als Organ, als Mitglied eines Organs oder als Geschäftsführer einer juristischen Person, einer Gesellschaft 289

oder einer Einzelfirma (Unternehmen) begeht, oder aber als Person, die, ohne eine dieser Eigenschaften aufzuweisen, ein Unternehmen tatsächlich leitet oder in dessen Geschäftsbetrieb selbständige Entscheidungsbefugnisse ausübt. Die Anordnung von Sanktionen gegen das Unternehmen war darüber hinaus auch dann vorgesehen, wenn sich nicht feststellen lässt, wer von den vorgenannten Personen die Tat begangen hat, oder wenn die mit Strafe bedrohte Verletzung einer rechtlichen Pflicht infolge von Organisationsmängeln keiner bestimmten Person zugerechnet werden kann. In allen Fällen vorbehalten blieb dabei die Strafbarkeit naturlicher Personen.

Artikel I00iuil"tuii:s StGB-VE sah folgende Sanktionen gegen ein Unternehmen vor: Die Verpflichtung zu einer Geldleistung bis zu zehn Millionen Franken bei Verbrechen und bis zu fünf Millionen Franken bei Vergehen; die Auflösung des Unternehmens und schlicsslich ein auf ein bis fünf Jahre befristetes oder zeitlich unbegrenztes Verbot, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, welches mit der Androhung einer Geldleistung oder der Auflösung für den Fall seiner Missachtung verbunden werden kann.

Für das Verbot, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben und für die Auflösung des Unternehmens enthielt der Vorentwurf sodann die Möglichkeit einer bedingten Anordnung - mit einer Probezeit von zwei bis fünf Jahren - welche mit der Erteilung von Weisungen verbunden werden kann, die darauf gerichtet sind, den Schaden wieder gutzumachen und die Wiederholung gleichartiger Taten zu verhindern. Befolgt das Unternehmen während der Probezeit die ihm erteilten Weisungen nicht oder wird erneut eine Straftat begangen, die dem Unternehmen zuzurechnen ist, kann der Richter den Vollzug der Sanktion anordnen.

Darüber hinaus war im Vorentwurf die Möglichkeit vorgesehen, das Unternehmen in jedem Falle für höchstens fünf Jahre ganz oder teilweise der Aufsicht einer vom Richter zu bestimmenden Behörde oder Person zu unterstellen.

Schliesslich wies Artikel ]00s«ics StGB-VE den Richter an, Art und Mass der Sanktionen - die auch miteinander verbunden werden können - nach der Schwere der begangenen Tat und der Gefahr weiterer Straftaten, für die das Unternehmen verantwortlich wäre, zu bestimmen.

123

Vernehmlassungsverfahren

Am Vernehmlassungsverfahren, das vom 11. März bis zum 30. Juni 1991 dauerte, nahmen alle Kantone, sieben politische Parteien, einundzwanzig Organisationen sowie das Bundesgericht teil.

Die Zielsetzung der Vorlage und die Notwendigkeit neuer strafrechtlicher Mittel zur effizienteren Bekämpfung des organisierten Verbrechens finden breite Zustimmung. Weniger einhellig fällt jedoch die Einschätzung der Dringlichkeit aus. Sodann wird verschiedentlich darauf hingewiesen, dass mit neuen Strafnormen allein der organisierten Kriminalität noch nicht wirksam begegnet werden könne, sondern dass dafür ein umfassendes Gcsamtkonzept notwendig sei. Im 290

Hinblick auf die Geltung der Einziehungsbestimmungen und der Unternehmenshaftung für das gesamte Strafrecht werden Zweifel geäussert, ob die weitreichenden Konsequenzen der vorgeschlagenen Neuerungen umfassend genau geprüft worden seien. Namentlich hinsichtlich der Beweiserleichterung bei der Einziehung und der Haftung des Unternehmens werden sodann rechtsstaatliche Bedenken vorgebracht.

Zu den einzelnen Bestandteilen der Vorlage ergeben sich im wesentlichen folgende Ergebnisse-'"'i - Der vorgeschlagene Tatbestand der kriminellen Organisation wird von zahlreichen Vernehmlassern begrüsst-11'. Andererseits äussert sich eine beachtliche Minderheit kritisch zur konkreten Formulierung-111*, während einzelne Teilnehmer die bereits bestehenden Siraftatbestände für ausreichend erachten-1-1».

Umstritten bleibt sodann die Frage, ob sich Artikel 260ICI StGB-VE hinreichend deutlich vom 1979 zurückgezogenen Vorentwurf eines Tatbestandes der «kriminellen Gruppe» 1 -" absetze: Während dies nach Auffassung der Kantone Bern, Uri, Appenzell-Ausserrhoden, Jura sowie des Schweizerischen Handels- und Industrie-Vereins VORORT und der Vereinigung Schweizer Angestelltenvcrbande der Fall ist, nehmen die Kantone Luzern, Schwyz, BaselStadt (Strafgericht) und Basel-Landschaft sowie die SP und die Demokratischen Juristinnen und Juristen der Schweiz/GPS diesbezüglich eine kritische Haltung ein. Auf weitere im Vernehmlassungsverfahren aufgeworfene Fragen wird in den Erläuterungen zu Artikel 260lcr StGB-E unter Ziffer 21 einzugehen sein.

Grundsätzliche Zustimmung findet der Vorentwurl bei den Kantonen Bern, Uri, Schwyz, Obwalden, Tessin und Jura, bei der CVF, der SVP, der Zürcher Handelskammer, der Vereinigung Schweizer Angestelltenverbände und dem

Ausführlich dazu: Bundesamt für Justiz, Ergebnisse des Vernchmlassungsverfahrcns zum Vorcntwurf über die Revision des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die Strafbarkeit der kriminellen Organisation, die Einziehung, das Melderecht des Financiers und die Verantwortlichkeit des Unternehmens, Bern, November 1991, oder die entsprechende Zusammenfassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom Juni 1992.

Uri, Schwyz, Obwalden, Basel-Stadt (Teil des Strafgerichts und Appcllationsgericht), Graubünden, Tessin, Waadt, Jura; FDP, SVP; Schweizerische Bankiervereinigung, Schwei/erischer Handels- und Industrie-Verein VORORT, Zürcher Handelskammer, Schweizerischer Gewerbeverband, Vereinigung Schweizer Angestelltenverbände, Migros-Genossenschafts-Bund.

Nidwaiden, Zug, Basel-Stadt (Teil des Strafgerichts), Basel-Landschaft, St. Gallen, Aargau; SP, Ordre des Avocats de Geneve/Schweizerischer Anwaltsverband, Aktion Finanzplatz Schweiz-Dritte Welt.

Basel-Stadt (Strafgericht), Basel-Landschaft; Ordre des Avocats de Geneve/Schweizerischer Anwaltsverband, Demokratische Juristinnen und Juristen der Schweiz/GPS.

Vgl. dax.u die Botschaft des Bundesratcs vom 10. Dezember 1979, BBI 1980 I, S. 1248 f.

und 1252 f.

291

Migros-Gcnossenschafts-Bund. Kritisch äussern sich demgegenüber die Kantone Zürich, Zug und Basel-Stadt (Strafgericht); FDP, SP, Ordre des Avocats de Geneve/Schweizerischer Anwaltsverband, Demokratische Juristinnen und Juristen der Schweiz/GPS, Schweizerischer Treuhänderverband, Aktion Finanzplatz Schweiz-Dritte Welt sowie der Schweizerische Handels- und Industrie-Verein VORORT.

Im Rahmen der zahlreichen Stellungnahmen zur technischen Ausgestaltung des Einziehungsrechts steht die Forderung nach einer konzeptionellen Trennung der Sicherheit^- und der Abschöpfungseinziehung im Vordergrund1''. In materieller Hinsicht ist eine deutliche Polarisicrung der Meinungen zum neu vorgeschlagenen Institut der Ersatzeinziehung, d. h. der Einziehung bestimmter Gegenstände oder Vermögenswerte anstelle einer Ersatzforderung, festzustellen: Den positiven Stellungnahmen- 16 'steht ebenso klare Ablehnung gegenüber"'. Die kritischen Stimmen machen namentlich eine fehlende Abstimmung der Ersatzeinziehung mit dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht geltend. Tiefgreifende Kontroversen hat ferner die in Artikel 58'°' SlGB-VE vorgeschlagene Beweiserleichterung ausgelöst: Während eine erste Gruppe1*' Beweiserleichterungen aufgrund rechtsstaatlicher Bedenken grundsätzlich ablehnt, erklärt sich eine zweite Gruppe 1 " - unter gelegentlicher Forderung nach Präzisierung oder Einschränkung auf bestimmte Fälle - mit dem Vorentwurf einverstanden. Einer dritten Gruppe 40 ' schliesslich geht die vorgeschlagene Lösung zu wenig weit; jedenfalls im Rahmen der selbständigen Einziehung und bei besonders schweren und gefährlichen Delikten wird von diesen Vernehmlassern eine echte Beweislastumkehr postuliert.

So die Kantone Schwyz, Glarus, Basel-Stadt (Strafgericht), Basel-Landschaft; das Bundesgericht, die FDP, SP sowie Demokratische Juristinnen und Juristen der Schweiz/GPS.

Obwalden, Freiburg, Basel-Stadt (Minderheit Strafgericht); FDP; Schweizerische Kriminalistische Gesellschaft.

Zürich (anerkennt zwar das Prinzip, hält aber die Schaffung eines eigenen Arrestgrundes für sinnvoller), Basel-Stadt (Mehrheit Strafgericht); Ordre des Avocats de Genève/ Schweizerischer Anwaltsverband, Schweizerische Bankiervereinigung, Schweizerischer Handels- und Industrie-Verein VORORT, Fédération Romande des Syndicats Patronaux.

Basel-Stadt (Strafgericht und Appellationsgericht), Basel-Landschaft (Zustimmung nur unter einschränkenden Voraussetzungen); SP; Ordre des Avocats de Genève/ Schweizerischer Anwaltsverband, Demokratische Juristinnen und Juristen der Schweiz/ GPS, Schweizerische Bankiervereinigung, Schweizerischer Handels- und IndustrieVerein VORORT, Zürcher Handelskammer, Fédération Romande des Syndicats Patronaux.

Uri, Obwalden, Basel-Stadt (Staatsanwaltschaft, allerdings beschränkt auf ganz massive Fälle von weitreichender Bedeutung); FDP (für Schätzungsprinzip, aber unter Verzicht auf Artikel 58lc'Absatz 2), CVP (unter Vorbehalt des Verhältnismässigkeitsprinzips), LdU; Schweizerischer Gewerbeverband, Verein Schweizerischer Angestelltenverbände.

Zürich, Luzern, Solothurn, Graubünden, Aargau; Schweizerische Kriminalistische Gesellschaft, Aktion Finanzplatz Schweiz-Dritte Welt, 292

Der Bundesrat nahm am 1. Juli 1992 von den Ergebnissen des Vernehmlassungsverfahrens Kenntnis und beauftragte das Eidgenössische Justiz- und Polizeideparlement, Botschaft und Entwurf zur strafrechtlichen Erfassung der kriminellen Organisation, zur Revision des Einziehungsrechts und zur Regelung des Melderechts des Financiers auszuarbeiten und dazu die Meinung der Expertenkommis-

Bern, Luzcrn, Glarus. Zug, Frciburg, Basel-Stadt, Basel-Landschaft, Schaffhausen, Appenzell-Innerrhodcn; FDP, CVF, SP, SVP, LdU; Schweizerische Kriminalistische Gesellschaft, Demokratische Jurislinnen und Juristen der Schweiz/GPS, Schweizerische Bankiervereinigung, Aktion Finanzplatz Schweiz-Dritte Welt, Schweizerischer Handels- und Industrie-Verein VORORT, Zürcher Handelskammer, Schweizerischer Gewerbeverband, Schweizerischer Gewcrkschaftsbund, Verein Schweizerischer Angestelltenverbände, Fédération Romande des Syndicats Patronaux, Migros-Genossenschafts-Bund. Ablehnend dagegen Ordre des Avocats de Genève/Schweizerischer Anwaltsvcrband und Schweizerischer Treuhänder-Verband.

Luzern, Uri, Obwalden, Solothurn, St. Gallen, Graubünden, Aargau, Thurgau, Tessin, Neuenburg, Jura sowie die Aktion Finanzplalz Schweiz-Dritte Welt.

Basel-Stadt (Strafgericht), Basel-Landschaft; Fédération Romande des Syndicats Patronaux, Migros-Genosscnschafts-Bund.

Uri, Schwyz, Obwalden, Glarus, Freiburg, Solothurn, Basel-Landschaft, Tessin, Appenzell-Innerrhoden, Graubünden, Waadt, Neuenburg, Jura; FDP; Schweizerische Kriminalistische Gesellschaft, Aktion Finanzplatz Schweiz-Dritte Welt, Vereinigung Schweizerischer Angestelltenverbände, Migros-Genossenschafts-Bund.

Schweizerische Bankiervereinigung, Schweizerischer Treuhänder-Verband, Schweizerischer Handels- und Industrie-Verein VORORT, Bundner Handels- und Industrie-Verein, Ordre des Avocats de Genève/Schweizerischer Anwaltsverband, Fédération Romande des Syndicats Patronaux.

Bern, Luzern, Zug, Basel-Stadt (Strafgericht und Appellationsgericht); CVF, SP, SVP; Demokratische Juristinnen und Juristen der Schweiz/GPS, Schweiz. Gewerkschaftsbund.

Zug, Basel-Stadt, Basel-Landschaft; CVF, SP, SVP; Demokratische Juristinnen und Juristen der Schweiz/GPS, Schweizerischer Gewcrkschaftsbund, Fédération Romande des Syndicats Patronaux.

293

sion zur Revision des Allgemeinen Teils des StGB einzuholen. Demgegenüber wurde die Haftung des Unternehmens zur vertieften Prüfung in die ordentliche Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches verwiesen.

124

Ausarbeitung der Vorlage

Gestützt auf den erwähnten Beschluss des Bundesrates wurden die Vorentwürfe betreffend Strafbarkeit der kriminellen Organisation sowie Einziehung im Lichte der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens überarbeitet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zog hierzu einen Ausschuss der Expertenkommission zur Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches 4K) bei, welcher an vier ganztägigen Sitzungen Vorschläge ausarbeitete, welche die Basis des Entwurfs bilden, den wir Ihnen heute unterbreiten.

Im Zusammenhang mit dem Melderecht des Financiers stellte sich die auch im Vernehmlassungsverfahren aufgeworfene Frage, ob der Finanzbranchc nicht gar eine Meldepflicht bezüglich verdächtiger Transaktionen auferlegt werden sollte.

Dieses Postulat erlangte durch den Erlass der zum Acquis communautaire zählenden Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften «zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche» vom 10. Juni 1991 zusätzliche Aktualität 4 ". Für eine allfällige Umsetzung der Meldepflicht stehen grundsätzlich zwei Wege zur Verfügung: Der vcrwaltungsrechtliche und der strafrechtliche.

Eine verwaltungsrechtliche Lösung hat den Vorzug, dass sie sich besonders zur Erfassung von über den Einzclfall hinausreichender Unaufmerksamkeit von Vertretern der beaufsichtigten Finanzbranche eignet. Die Überprüfungsperspektive kann auf die Frage erweitert werden, ob der Financier ausreichende Gewähr für seriöses Geschäftsgebaren bietetTM'. In strafrechtlicher Hinsicht kann vorerst davon ausgegangen werden, dass zumindest die Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen mit einem verdächtigen Geldwäscher den Tatbestand der eventualvorsätzlichen Geldwäscherei (Art. 305his StGB) erfüllt und damit bereits heute strafbar ist. Soll dagegen eine Bestrafung der Unterlassung der Meldung trotz hinreichenden Geldwäscherciverdachts auch in den Fällen erfolgen, wo der Financier ein Geschäftsverhältnis zu lösen oder gar nicht erst einzugehen gedenkt, so bedingt dies, dass die Verdachtsgründe zum voraus abstrakt angegeben werden müssen. Eine derartige strafrechtlich sanktionierte Meldepflicht begegnet damit den gleichen Schwierigkeiten wie die Bestrafung der fahrlässigen Geldwäscherei.

Nachdem das Parlament die Strafbarkeit der fahrlässigen Geldwäscherci ausführlich diskutiert und in der Folge ausdrücklich verworfen hat 50 , wäre eine radikale 4S)

Zusammensetzung des Expertenausschusses: Staatsanwalt Jean-Marc Schwenter (Präsident); PD Dr. Mark Pieth (Vizepräsident und Vertreter des Bundesamtes für Justiz); Prof. Dr. Hans Dubs; Prof. Dr. Jean Gauthier, Prof. Dr. Guido Jenny; Prof. Dr. Jörg Rehberg sowie Prof. Dr. Günter Stratenwerth.

J1)1 Die Richtlinie verlangt in Artikel 6 von den Finanzinstituten (des Banken- und NichtBankensektors im Sinne der Art. l und 12), dass diese die «Behörden von sich aus über alle Tatsachen, die ein Indiz für eine Geldwäsche sein könnten, unterrichten».

TM Analog zu Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe c des Bankengesetzcs (SR 952,0).

"> Arntl. Bull. N 1989, S. 1843 ff.: S 1590, S. 189 ff.

294

Kehrtwendung kurze Zeit nach Inkrafttreten der Geldwäschereistrafnorm nur schwer versländlich. Die allfällige Verankerung einer Meldepflicht muss aus diesen Gründen auf dem finanzaufsichtsrcchllichcn Weg erfolgen. Zu diesem Zweck ist eine interdépartementale Arbeitsgruppe unter Federführung des Eidgenössischen Finanzdepartements mit der Ausarbeitung eines Vorentwurfs zu einem Geldwäschereigesctz betraut worden. Damit steht einer materiell unveränderten Aufnahme des Melderechts des Financiers in den vorliegenden Entwurf nichts mehr im Wege.

2

Besonderer Teil

Die in Artikel 59 Ziffer 3 des Entwurfs vorgeschlagene Einziehung von Vermögenswerten, welche der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen, knüpft an den neuen Tatbestand von Artikel 260lcr StGB-E (kriminelle Organisation) an. Es ist deshalb angezeigt, die Erläuterung des Artikels 260ll:r derjenigen des revidierten Einziehungsrechts voranzustellen.

21

Artikel 260<er: Kriminelle Organisation

211

Einleitung

Der neue Tatbestand der kriminellen Organisation bildet ein zentrales Element einer erfolgversprechenden Gesamtstrategie gegen das organisierte Verbrechen.

Das kriminalistische und kriminologische Bedürfnis nach einem Organisationstatbestand zeigt sich dort in aller Deutlichkeit, wo sich die zur konkreten Tat führende Kausalketle nicht mehr rekonstruieren lässt, wo mit anderen Worten ein Schulzwall den Zugriff auf die eigentlichen Urheber verunrnöglicht, weil ihnen die Tatbetciligung am einzelnen Delikt nicht nachgewiesen werden kann. Wo der Einzelne als leicht austauschbares Element in einer hochgradig arbeitsteiligen, straff organisierten und bis zur Undurchdringlichkeit abgeschotteten Vcrbrcchensorganisalion seinen Tatbeitrag leistet, müssen die traditionellen Zurechnungskriterien des Einzeltätersirafrechts versagen. Eine wirksame Bekämpfung des organisierten Verbrechens erfordert daher einen Tatbestand, welcher die Grenze der Strafbarkcit vom einzelnen Delikt (unter Einschluss von Teilnahme-, Versuchs- und strafbaren Vorbereitungshandlungcn) auf die Zugehörigkeit und Unterstützung der Verbrechensorganisation vorverlegt.

Im Unterschied zu zahlreichen anderen Staaten, darunter die Nachbarländer der Schweiz-1^, kennt unser gellendes Strafrecht keine allgemeine Strafnorm, welche zugunsten eines kriminellen Zusammenschlusses geleistete Unterstützungshandlungen crfasst"'. Dies ist auch unter systematischen Gesichtspunkten inkonsequent: Nachdem durch Artikel 305bis Ziffer 2 StGB das Finanzmanagement illegal erworbener Mittel für eine Verbrechensorganisation als schwerer Fall der Zu den ausländischen Regelungen vgl. die Übersicht bei Hans Schultz, Die kriminelle Vereinigung, ZStrR 1989, S. 15 ff. (16 ff,).

Eine Ausnahme bildet Artikel 2751L'r StGB, welcher sich jedoch ausschlicsslich auf Delikte gegen den Staat und die Landesverteidigung bezieht.

295

Geldwäscherei unter Strafe gestellt ist, wäre es unverständlich, wenn die Unterstützung einer kriminellen Organisation an sich strafrechtlich nicht erfasst werden könnte. Sodann sind die Strafverfolgungsbehörden gerade in internationalen Fällen häufig mit der Tatsache konfrontiert, dass zwar die Zugehörigkeit oder die Unterstützung einer Verbrechensorganisation dargetan werden kann, hingegen eine konkrete Beteiligung an einzelnen Delikten der Organisation dem Beschuldigten nicht nachzuweisen ist. Das Fehlen eines Organisationstalbestandes erweist sich auch hier als gravierende Lücke, da es für die Leistung von Rechtshilfe diesfalls an der Voraussetzung der gegenseitigen Strafbarkeit fehlt 54 '.

Der Entwurf eines neuen Artikel 2601C' StGB, den wir Ihnen heute vorlegen, ist in hohem Masse geeignet, diese Lücken zu schliessen. Er ist klar auf diejenigen kriminellen Zusammenschlüsse ausgerichtet, bei denen unüberwindliche Hindernisse bestehen, die Kette bis zum einzelnen Delikt stringent nachzuweisen. Diese Hindernisse sind Folge des primären Merkmals hochorganisierter verbrecherischer Vereinigungen: Das Gebot des Schweigens und dessen brutale Durchsetzung bildet ein Kernelement mafioser, aber auch terroristischer Organisationen.

Von daher liegt es nahe, dieses Element als Definitionsmerkmal in den Tatbestand aufzunehmen.

Eine weitere Modifikation des Vorentwurfs betrifft die Umschreibung der deliktischen Tätigkeit der Organisation: Sie knüpft bei denjenigen qualifizierten Deliktsformen an, welche für das organisierte Verbrechen typisch sind und dessen besondere Gefährlichkeit ausmachen: Es sind dies einerseits Gewaltverbrechen - namentlich Verbrechen gegen Leib und Leben, aber beispielsweise auch Erpressung, Entführung und Geiselnahme - sowie andererseits die Bereicherung mit verbrecherischen Mitteln.

Durch diese Präzisierungen bringt der Tatbestand deutlich zum Ausdruck, dass nicht Gesinnung, sondern handfeste Unterstützung zweifelsfrei gefährlicher Organisationen unter Strafe gestellt wird. Damit werden die im Vernehmlassungsverfahren verschiedentlich geäusserten Einwände entkräftet, wonach die Bestimmung der ausreichenden Klarheit entbehre und die Gefahr der strafrechtlichen Erfassung von Bagatellen oder auch von politischen Parteien berge. Darüber hinaus wird verdeutlicht, dass auch kriminelle Zusammenschlüsse minderer Stufe, wie beispielsweise Rockerbanden oder Skinheads, vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausgeklammert bleiben. Dies ist deshalb sachgerecht, weil hier das bestehende strafrechtliche Arsenal durchaus zu genügen vermag: Zu denken ist einerseits an das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit in einzelnen Tatbeständen, sowie andererseits an die Vorfelderfassung durch die etablierten Versuchs-und Teilnahmeformen und durch die Artikel 259 und 260his StGB.

Diese Präzisierungen erlauben es, an anderer Stelle eine Öffnung des Tatbestandes vorzunehmen. Indem nicht mehr verlangt wird, dass die Organisation ihre Gefährlichkeit bereits durch begangene Delikte dokumentiert hat, sondern neu 541

Eine Ausnahme vom Erfordernis der gegenseitigen Strafbarkeit für die Leistung von Rechtshilfe bei der Bekämpfung der organisierten Verbrechergruppe statuieren die Artikel 6 ff. des Staatsvertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.933.6).

296

auf die entsprechende Zweckverfolgung abgestellt wird, ist sichergestellt, dass Beteiligungs- und LJnterstützungshandlungen rechtzeitig erfasst werden können.

Durch diese Modifikationen gegenüber dem Vernehmlassungsentwurf wird die Wirksamkeit der neuen Bestimmung als strafrechtliches Mittel zur Bekämpfung des organisierten Verbrechens gesteigert. Auf der anderen Seite wird eine noch präzisere Ausrichtung des Tatbestandes auf die anvisierten gefährlichen Verbrechensorganisationen erreicht. Insoweit unterscheidet sich der Entwurf denn auch mit hinreichender Deutlichkeit vom 1979 zurückgezogenen Vorschlag der kriminellen Gruppe551.

212 212.1 a.

Kommentierung Der objektive Tatbestand

Der Tatbestand setzt zunächst das Vorhandensein einer (kriminellen) Organisation voraus. Anzuknüpfen ist hier an die Merkmale, die aus kriminologischer Perspektive für das organisierte Verbrechen kennzeichnend sind5".

Zu nennen sind namentlich eine etablierte, längerfristig angelegte Gruppenstruktur, hochgradige Arbeitsteilung, Gewinnstreben, stark hierarchischer Aufbau, Abschottung nach innen und nach aussen, das Vorhandensein wirksamer Durchsetzungsmechanismen für interne Gruppennormen sowie die Bereitschaft der Organisation, zur Verteidigung und zum Ausbau ihrer Stellung Gewaltakte zu begehen und Einfluss auf Politik und Wirtschaft zu gewinnen. Kennzeichnend ist sodann Professionalität von der Planung und Logistik über die Tatausführung bis hin zur Beuteverwertung und Legalisierung der Erträge-").

Bezeichnend für kriminelle Organisationen ist aber auch die Fähigkeit, ihre Strukturen - die regelmässig informeller Natur sind - geänderten Bedürfnissen rasch und flexibel anzupassen. Trotz vieler Gemeinsamkeiten weist zudem jede Organisation ihre eigenen Aufbaumuster und Eigenschaften auf, welche die oben erwähnten Merkmale im Einzelfall oft nur teilweise abdecken, ohne dass der Organisationscharakter des kriminellen Zusammenschlusses bezweifelt werden könnte. So wird etwa der straff hierarchische Aufbau gemeinhin als konstitutives Organisationsrnerkmal erachtet.

Der von der Mafia ermordete italienische Richter Giovanni Falcone hat indessen bei den - fraglos ebenfalls kriminellen Organisationen bildenden Gruppierungen der Camorra und Ndrangheta horizontale Organisationsstrukturen festgestellt5*). Aus diesen Gründen kann der Tatbestand keine abschlicssende Definition der Organisation enthalten. Andernfalls bestünde die erhebliche Gefahr, dass sich die Strafnorm in der Praxis als wir-

Nach Auffassung der Kanlone Luzern, Schwyz, Basel-Stadt (Strafgericht) und BaselLandschaft, der SP sowie der Demokratischen Juristinnen und Juristen der Schweiz/GPS wurde die Vernehmlassungsvorlage diesem Anspruch nicht gerecht.

Vgl. oben 112.2.

Hans-Ludwig Zachert (Fussnote 7), S. 41.

Giovanni Falcone (Fussnote 11). S. 25 f.

297

b.

kungslos erweisen würde, da es für Verbrechensorganisationen ein leichtes wäre, durch Anpassung ihrer Strukturen einer Erfassung durch den Organisationstatbestand zu entgehen.

Hingegen versteht sich, dass dem Umstand der Geheimhaltung in Verbindung mit der verbrecherischen Zweckverfolgung (dazu unten b. und c.) allein noch nicht konstitutive Wirkung für das Vorliegen einer Organisation zukommt. Vielmehr müssen darüber hinaus organisatorische Mindeststrukturen nachgewiesen sein. Vorausgesetzt ist vorerst, dass sich - in Abgrenzung zum Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit-TM*- mindestens drei Mitglieder am Zusammenschluss beteiligen. Sodann stellt der Begriff der «Organisation» - im Unterschied etwa zur «Gruppe» - klar, dass der kriminelle Zusammenschluss über eine lockere Verbindung hinausreichen, d. h. eine feste Struktur im Sinne objektiv feststellbarer, systematischer und planmässiger Vorkehren aufweisen muss. Erforderlich ist sodann, dass diese Vorkehren die einzelnen Merkmale, welche aus kriminologischer Sicht das organisierte Verbrechen ausmachen, in einem Ausmass abdecken, welches die besondere Gefährlichkeit des Gebildes offenkundig macht.

Vorausgesetzt ist weiter, dass die Organisation ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheimhält.

Der neue Tatbestand muss auf diejenigen kriminellen Zusammenschlüsse ausgerichtet und beschränkt sein, deren Organisationsstruktur eine Zuordnung der verbrecherischen Handlungen einschliesslich ihrer Hintergründe und Zusammenhänge an die einzelnen Akteure verunmöglicht. Geheimhaltung meint nicht die mit Delinquent, regelmässig verbundene Diskretion, sondern die qualifizierte, systematische Abschottung, die namentlich durch eine weitreichende Arbeitsteilung und Spezialisierung erreicht werden kann, welche den Einblick in das Gesamtgefüge der Organisation nur den höchsten Chargen vorbehält. Das Geheimhaltungselement kann sodann realisiert werden, indem sich die Organisation durch das Betreiben von erlaubten Unternehmungen und den Aufbau eines entsprechenden Beziehungsnetzes eine legale Fassade gibt. Interner Disziplinierungs- oder Ehrenkodex, ethnische Geschlossenheit sowie Fürsorge für Angeschuldigte oder verurteilte Mitglieder und deren Angehörige bilden weitere Elemente, um das geforderte Mass an Geheimhaltung zu gewährleisten.

Das Erfordernis
der Geheimhaltung des Aufbaus -worunter in erster Linie die Rollenverteilung und die Befehlsstrukturen zu verstehen sind - und der personellen Zusammensetzung stellt die klare Abgrenzung legaler Vereinigungen, in deren Bereich gelegentlich auch Delikte begangen werden, von der kriminellen Organisation sicher. Hingegen versteht sich, dass das Geheimhaltungselemenl nicht durch eine vorgeschobene transparente und legale Organisationsstruktur unterlaufen werden kann, soweit der primäre Zweck des Gesamtgebildes auf die Verbrechensbegchung gerichtet ist.

Das Geheimhaltungselemenl stellt auf der einen Seite klar, dass Aufbau und Zusammensetzung der kriminellen Organisation nicht vollständig bewiesen

·'·" BGE 78 IV 233, 83 IV 146, .105 IV 181: Zwei Beteiligte genügen.

298

werden müssen; bei komplexen terroristischen oder mafiosen Organisationen erweist sich eine restlose Aufdeckung der internen Zusammenhänge ohnehin als unmöglich. Auf der andern Seite reicht die blosse Aussageverwcigcrung des oder der Angeschuldigten für den Nachweis der Geheimhaltung noch nicht aus. Vielmehr müssen darüber hinaus positive Indizien vorliegen, die auf die Existenz besonderer Abschoitungsvorkehren der Organisation schliessen lassen. Dieser Schluss kann namentlich aus der Existenz einzelner einschlägiger Organisationsmerkmale wie Rollenverteilung, Befehlsstruktur, Betreiben von legalen Tarngeschäften oder interne Disziplinierung gezogen werden. Auch wenn sich die Strafverfolgungsbchörden im Laufe der Zeit ein Bild von den Grundstrukturen einer kriminellen Organisation machen können und möglicherweise deren führende Köpfe kennen, bleibt die Organisation nach wie vor bestrebt, die gesamten internen Zusammenhänge mit allen Mitteln geheimzuhalten. Dieses Bestreben wird häufig an Einschüchterung, Drohung oder gar bis zur Beseitigung reichender Gewaltanwendung gegenüber Mitwissern sichtbar.

Die Organisation muss sodann den Zweck verfolgen, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern.

aa. Die verbrecherische Zweckverfolgung wird sich zwar in aller Regel am Umstand zeigen, dass die Organisation schon einschlägige Delikte verübt hat. Die Zweckverfolgung setzt indessen nicht zwingend den Nachweis bereits begangener Verbrechen voraus; ist die Gefährlichkeil des geheimen Zusammenschlusses evident, so wäre es kaum verständlich, wenn für die Anwendung von Artikel 260'" die Erfüllung eines Verbrechenstatbestandes abgewartet werden müsste. Unabdingbare Mindestvoraussctzung ist aber in jedem Fall, dass sich die Zweckverfolgung in den festgestellten organisatorischen Vorkehren eindeutig manifestiert, wobei insbesondere der bereits erfolgten Funktionsaufteilung in bezug auf geplante Delikte ein wesentlicher Stellenwert zukommt. Die blosse Verbrechensabrede ist klarerweise nicht gemeint. Im weiteren versteht sich, dass die verbrecherische Zweckverfolgung Ausdruck des gemeinsamen Handlungsziels sein muss, für blosse Privathandlungen haften die übrigen Organisationsangehörigen nicht.

Das Element der Zweckverfolgung bringt sodann deutlich zum Ausdruck, dass die Aktivitäten der kriminellen Organisation keineswegs ausschliesslich, sondern lediglich im wesentlichen die Verbrechensbegehung betreffen müssen6"'. So zeichnet sich beispielsweise gerade die Mafia dadurch aus, dass sie in nicht unerheblichem Umfang auch legale Geschäfte betreibt. Weiter umfasst die Bestimmung nicht nur Organisationen, die mit der verbrecherischen Zwecksetzung gegründet werden, sondern auch solche, welche die entsprechende Zweckverfolgung erst im Laufe der Zeit aufgenommen haben.

""> Entsprechend der im Vernehmlassungsverfahren von den Kantonen Luzcrn, Schwyz und Solothurn sowie von der CVP erhobenen Forderung.

299

bb. Die Zweckverfolgung der Organisation muss in jedem Fall auf die Begehung von Delikten gerichtet sein, die nach Schweizer Rechtsauffassung Verbrechen darstellen (Art. 9 Abs. l StGB in Verbindung mit den Tatbeständen des StGB und des Nebenstrafrechts). Dabei muss es sich entweder um Gewaltverbrechen handeln, oder die Organisation muss darauf ausgehen, sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern.

Als Gewaltverbrechen kommen insbesondere mit Zuchthaus bedrohte Delikte gegen Leib und Leben, namentlich vorsätzliche Tötung, Mord und schwere Körperverletzung (Art. 111, 112 und 122 StGB) in Betracht. Einschlägig sind weiter Raub (Art. 139), Erpressung (Art. 156), Freiheitsberaubung und Entführung (Art. 183 und 184), Geiselnahme (Art. 185) sowie gemeingefährliche Verbrechen des 7. Titels wie insbesondere Brandstiftung (Art. 22l)* 1 *. Demgegenüber sind die einschlägigen Verbrechen gegen den Staat und die Landesverteidigung des 13. Titels bereits durch den Organisationstatbestand von Artikel 275lcr StGB (rechtswidrige Vereinigung) abgedeckt611. Weitere Gewaltverbrechcn kommen zwar theoretisch auch in Frage, sie werden jedoch im Rahmen der Zwecksctzung einer Organisation kaum von praktischer Bedeutung sein.

Die Alternative der Bereicherung mit verbrecherischen Mitteln setzt voraus, dass die Organisation bestrebt ist, sich durch die Begehung von Verbrechen rechtswidrige Vermögensvorteile zu verschaffen. Dies ist nicht schon dann der Fall, wenn durch die Verübung einzelner Verbrechen finanzielle Mittel zur Erreichung einer anderen primären Zwecksetzung beschafft werden. Erforderlich ist vielmehr, dass das deliktische Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen den Hauptzweck der Organisation bildet. Als Bezugstaten kommen grundsätzlich alle Verbrechen des Haupt- und Nebenstrafrechts in Betracht. Im Vordergrund stehen die als Verbrechen ausgestalteten Vermögensdelikte des 2. Titels des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches. Zu denken ist darüber hinaus an Losegeldenlführung und Geiselnahme (Art. 184 und 185 StGB), an Förderung der Prostitution und Menschenhandel (Art. 195 und 196 StGB) oder an Verbrechen auf dem Gebiet der Geldund Urkundenfälschung des 10. und 11. Titels des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches, Im Bereich des Nebenstrafrechts sind in erster Linie die Verbrechen des Betäubungsmittelgesetzes611 aber auch schwere Verstösse gegen das Kriegsmaterialgesetz 64 ' relevant.

Die Tatbestände von Artikel 139 und 156, sowie bei Lösegeldforderungen Artikel 184 und 185 erfüllen gleichzeitig auch das Kriterium der Bereicherung mit verbrecherischen Mitteln.

Eine Ausnahme bildet der Verbrechenstatbestand von Artikel 269 StGB (Verletzung schweizerischer Gebietshoheit), der vom Katalog des Artikels 275lcr nicht erfasst ist.

SR 812.121.

SR 514.51.

300

d.

Die Tathandlung begeht, wer sich entweder an der Organisation beteiligt, oder wer die Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt.

aa. An der kriminellen Organisation beteiligt sich, wer sich in die Organisation eingliedert und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung eine Tätigkeit entfaltet. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Täter innerhalb der Organisation eine Führungsposition bekleidet.

Beteiligt ist auch, wer im Rahmen der Organisationsstruktur eine niederrangigere Position einnimmt und sich dem Organisationszweck unterordnet. Massgebend ist die auf längere Zeit angelegte Mitgliedschaft, die regelmässig informeller Natur sein wird. Einer förmlichen Aufnahme, Beitrittserklärung oder Zugehörigkeit bedarf es daher nicht. Auf der anderen Seite stellt die Förderung der verbrecherischen Tätigkeit der Organisation durch einen Aussenstehenden keine Beteiligung dar; einschlägig ist hier vielmehr die Tatvariante der Unterstützung.

Weiter muss die Tätigkeit des Beteiligten dem verbrecherischen Organisationszweck unmittelbar dienen; sie braucht jedoch nicht in der Mitwirkung an einzelnen Straftaten der Organisation zu bestehen, ausreichend ist auch die Erfüllung anderer, beispielsweise logistischer Aufgaben.

bb. Die Tatvariante der Unterstützung richtet sich insbesondere gegen Mittelspersonen, die als Bindeglieder zu legaler Wirtschaft, Politik und Gesellschaft einen entscheidenden Beitrag zur Stärkung krimineller Organisationen leisten. Erforderlich ist, analog zur Gehilfenschaft, eine nachweisbare Förderung der kriminellen Tätigkeit der Organisation. Der Unterschied zur Gehilfenschaft besteht darin, dass kein kausaler Tatbeitrag im Hinblick auf ein bestimmtes Einzeldelikt bewiesen werden muss. Der Passus «in ihrer verbrecherischen Tätigkeit» verdeutlicht, dass nur die Unterstützung des kriminellen Handlungsziels, nicht aber jeglicher Tätigkeit der Organisation, strafrechtliche Haftung nach sich zieht.

Unterstützung liegt beispielsweise dann vor, wenn jemand im Wissen um den Zusammenhang seiner Dienste mit der Zwecksetzung der Organisation dieselbe mit Waffen versorgt, welche später bei Attentaten gefunden werden, ohne dass dem Täter eine Beteiligung an den konkreten Einzeldelikten nachgewiesen werden kann. Ein anderer Anwendungsfall bildet die Verwaltung von Geldern im Bewusstsein, dass die Finanzdienstleistung zugunsten einer kriminellen Organisation erbracht wird 65 '. Damit können Verhaltensweisen, welche in hohem Masse dazu beitragen, die Funktionsfähigkeit der Verbrechensorganisation zu stärken, auch in Fällen erfasst werden, wo der Geldwäschcreitatbestand nicht mehr greift. Zu denken ist insbesondere an den Fall, wo infolge Vermischung von aus verschiedensten illegalen und legalen Aktivitäten der Organisation stammenden Vermögenswerten

"·<> Vgl. dazu Mark Pieth (Fussnote 10), S. 258 f.

301

der für Geldwäscherei erforderliche Nachweis der konkreten kriminellen Herkunft der Mittel nicht mehr erbringlich ist.

Demgegenüber wird der Sympathisant, der beispielsweise durch das Sprayen von Durchhalteparolen für die Zwecke der Organisation wirbt, vom Tatbestand nicht erfasst. Sodann versteht sich, dass auch die innerhalb der Grenzen der Legalität bleibende Strafverteidigung keine Unterstützung der verbrecherischen Tätigkeit darstellt.

212.2

Der subjektive Tatbestand

Strafbar ist nur die vorsätzliche Tatbegehung (Art. 18 Abs. l StGB). Nach allgemeinen Regeln muss sich der Vorsatz auf den gesamten objektiven Tatbestand beziehen. Der Täter muss daher nach beiden Tatvarianten um die Existenz einer Organisation, um die Geheimhaltung sowie um die Zweckverfolgung der Organisation wissen. In bezug auf die Zweckverfolgung ist nicht erforderlich, dass der Täter den juristischen Verbrechensbegriff sowie die einschlägigen Verbrechen der Organisation im einzelnen kennt. Im Rahmen der sogenannten Parallelwerlung in der Laiensphäre genügt vielmehr das Wissen, dass die Aktivitäten der Organisation auf die Begehung von Gewalldelikten, respektive von Delikten zur Erlangung von Vermögcnsvortcilen gerichtet sind, die klar über Bagatellverstösse hinausgehen. Sodann reicht es sowohl hinsichtlich der Unterstützung wie auch der Beteiligung im Rahmen des Eventualvorsatzcs aus, wenn der Täter als mögliche Folge seines Verhaltens einkalkuliert, dass dieses der verbrecherischen Zwecksetzung der Organisation unmittelbar dient und er die Tathandlung trotzdem begeht.

212.3

Sanktionen

Die Strafdrohung beträgt Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis. Dieser Strafrahmen erlaubt es, der Art der deliktischen Tätigkeit der Organisation und dem Ausmass der Beteiligung oder Unterstützung Rechnung zu tragen. Sodann besteht Konkordanz zur Strafdrohung des artverwandten Tatbestandes von Artikel 260his StGB (strafbare Vorbereitungshandlungen). Die angedrohte Strafe ist schliesslich auch im Hinblick auf Artikel 305bls Ziffer 2 StGB sachgerecht: Der schwere Fall der Geldwäscherei ist ein spezifischer Anwendungsfall der Unterstützung einer kriminellen Organisation. Entgegen den im Vernehmlassungsverfahren vereinzelt erhobenen Forderungen nach Anpassung des Strafrahmens nach oben66', bzw. nach unten 671 , ist daher an der Strafdrohung des Vorentwurfs festzuhalten.

Freiburg, Basel-Landschaft (Staatsanwaltschaft) sowie LPS.

Basel-Stadt (Strafgericht); Demokralische Juristinncn und Juristen der Schweiz/GPS.

302

212.4

Strafmilderung nach Ziffer 2 des Entwurfs

Gemäss Artikel 260""' Ziffer 2 StGB-E kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern (Art. 66 StGB), wenn der Tätersich bemüht, die weitere verbrecherische Tätigkeil der Organisation zu verhindern.

Die Bestimmung erlaubt dem Richter die Gewährung einer substantiellen Slrafreduktion, obwohl sich der Täter bereits an einer kriminellen Organisation beteiligt oder diese in ihrer verbrecherischen Aktivität unterstützt hat. Der Passus bildet die Parallele zur Rücktrittsregelung im eigentlichen Sinne, unter Einschluss des vergeblichen oder nur beschränkt erfolgreichen Bemühens. Der Umstand, dass nach dem Entwurf das Bemühen ausreicht und ein Erfolg nicht verlangt wird, trägt der Tatsache Rechnung, dass ein Einzelner die Tätigkeil einer kriminellen Organisation in aller Regel ohnehin nicht verhindern kann.

Was im Einzelfall als taugliche Rücktrittshandlung angesprochen werden kann, liegt ebenso im Ermessen des Richters wie die Entscheidung, ob und welche Strafreduktion er gewähren will. In Betracht fallen nicht nur Handlungen des Täters, die eine direkte Vereitelung künftiger Straftaten der Organisation bezwecken, wie beispielsweise die Warnung des anvisierten Tatopfers oder die Unbrauchbarmachung vorbereiteter Tatmittel, sondern ebenso einschlägige Mitteilungen an die Strafverfolgungsbehörden. Dennoch bildet die Vorschrift keine eigentliche Kronzeugenregelung: Während letztere primär die Verurteilung anderer Straftäter ermöglichen will, geht es vorliegend nicht in erster Linie um die Überführung und Verurteilung von Dritten durch Erleichterung des Beweises begangener Straftaten, sondern um die Verhinderung künftiger Straftaten. Nur wenn der Täter zur Verhinderung künftiger Straftaten der Organisation beiträgt oder sich zumindest bemüht, dies zu tun, ist die Regelung anwendbar.

212.5

Auslandstat

Um den Geltungsbereich der Strafnorm auch für den Fall sicherzustellen, wo zwar die Organisation ihre verbrecherische Tätigkeit zumindest teilweise in der Schweiz ausübt oder auszuüben beabsichtigt, sich jemand aber im Ausland an ihr beteiligt oder sie von dort aus unterstützt, empfiehlt es sich, eine dem Artikel 260his Absatz 3 nachgebildete Bestimmung über die Auslandstal ins Gesetz aufzunehmen. Wohl gilt bei Teilnahmehandlungen der Grundsalz, dass schweizerisches Recht schon dann Anwendung findet, wenn die entsprechende Haupttat in der Schweiz begangen wirdTM'. Da jedoch Beteiligung und Unterstützung einer kriminellen Organisation als selbständige Haupttaten ausgestaltet sind, bedarf es des Zusatzes, damit die im Ausland begangene Tathandlung vom Schweizer Recht erfasst wird.

Wird umgekehrt eine im Ausland tätige kriminelle Organisation von der Schweiz aus unterstützt oder werden Beteiligungshandlungen hier vorgenommen, so ist die Klausel nicht relevant. Diesfalls ist schweizerisches Recht bereits aufgrund von Artikel 3 Ziffer l Absatz l StGB (Tcrritorialitätsprinzip) anwendbar.

Vgl. BGE81IV291 f.

303

212.6

Versuch und Teilnahme

Der neue Tatbestand begründet strafrechtliche Verantwortlichkeit in Fällen, wo weder Teilnahme noch Versuch oder strafbare Vorbereitungshandlungen an Verbrechen einer kriminellen Organisation nachgewiesen werden können. Da die Bestimmung mithin die Strafbarkeit vom einzelnen Delikt auf die Beteiligung und Unterstützung der Organisation vorverlagert, kann keine zusätzliche Ausdehnung der Grenzen der Strafbarkeit durch Einbezug der Versuchs- und Teilnahmeregeln des Allgemeinen Teils erfolgen. Das Verhalten muss in jedem Fall eine Beteiligung oder Unterstützung im Sinne des Artikel 260lcr StGB-E darstellen, um strafbar zu sein. Der blosse Versuch der Beteiligung oder Unterstützung sowie Anstiftung und Gehilfenschaft dazu bleiben straflos6*'.

212.7

Konkurrenzen

Hinsichtlich der Konkurrenzen stellt sich die Frage des Verhältnisses von Artikel 26Ö' cr zu den durch die Organisation verübten Einzeltaten: In dem Fall, wo sich die Unterstützungs- oder Beteiligungshandlung auf ganz bestimmte Delikte beziehen und beschränken lässt, derentwegen der Täter bestraft wird, ist Artikel 260IC1 subsidiär. Wenn aber die Unterstützung respektive Beteiligung über diese konkreten Einzeldelikte hinausgeht, ist nach den allgemeinen Regeln echte Konkurrenz anzunehmen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn jemand eine kriminelle Organisation mit Finanzmitteln versorgt, die - wie der Täter weiss - nur zu einem Teil für einen bestimmten Anschlag verwendet werden, zum anderen jedoch für weitere Delikte, hinsichtlich derer dem Financier keine Tatbeleiligung nachgewiesen werden kann.

212.8

Standort im Gesetz

Da die Beteiligung an einer kriminellen Organisation, respektive deren Unterstützung als originärer Straftatbestand mit eigener Strafdrohung ausgestaltet ist, drängt es sich aus systematischen Gründen auf, die neue Strafnorm im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches unterzubringen. Aufgrund der sachlichen Nähe zu den strafbaren Vorbereitungshandlungen (Art. 260his StGB) ist die Einreihung als Artikel 260lcr StGB angezeigt.

""> Bezüglich Artikel 260his StGB (Strafbare Vorbereitungshandlungen), welcher ebenfalls eine Ausdehnung der Strafbarkeit enthält, vertritt die herrschende Lehre den Standpunkt, dass auch dort keine zusätzliche Ausdehnung durch Einbezug von Versuch und Teilnahme erfolgen darf; So Günther Arzt, Zur Revision des Strafgesetzbuches vom 9. Oktober 1981 im Bereich der Gewaltverbrechen, ZStrR 1983, S. 257 ff. (275 f.); Günter Stratenwerlh, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Bern 1984, N 14 zu S 42; Robert Hauser/Jörg Rehberg, Strafrecht IV, Zürich 1989, S. 196 (bezüglich Teilnahme differenzierend) und Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N 7 zu Artikel 260h-^ (anderer Auffassung für die Teilnahme).

304

22

Revision des Einziehungsrechts

(Art. 58 ff. StGB-E) 221

Allgemeines

Mit der Revision der Einziehungsbestimmungen wird das wichtige Ziel verfolgt, die Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichte mit einem wirkungsvollen Instrument zur Bekämpfung der Geldwäscherei und des organisierten Verbrechens auszustatten. Daher sollen Vermögenswerte, die als Betriebskapital einer kriminellen Organisation dienen, ohne Rücksicht auf die Frage ihrer Herkunft eingezogen werden können. Für diesen besonderen Fall ist die Einführung einer Beweislastnmkehr vorgesehen.

Weiter soll den Untersuchungsbehörden die Möglichkeit gegeben werden, vom Beginn der Ermittlungen an vorläufige Massnahmen anzuordnen, um die Durchsetzung einer Ersatzforderung zu gewährleisten. Auf diesem Weg kann die Abschöpfung unrechtmässiger Gewinne unabhängig von der Verfügbarkeit der betroffenen Vermögenswerte sichergestellt werden.

Sodann wird dem Gericht die Möglichkeit eingeräumt, den Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte zu schätzen, soweit er nicht genau bestimmbar ist.

Dadurch wird der Beweis des Zusammenhangs zwischen der Straftat und den betreffenden Vermögenswerten erheblich erleichtert.

Schliesslich bringt die Revision eine klarere Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Einziehung und auch der Status der von der Massnahme betroffenen Personen wird präziser umschrieben. Die präventiv wirkende Sicherungseinziehung von gefährlichen Gegenständen einerseits und die der Abschöpfung unrechtmässiger Gewinne dienende Einziehung von Vermögenswerten andererseits werden klar getrennt. Die beiden Einziehungsarten sind neu Gegenstand von zwei selbständigen Gesetzesbestimmungen. Diese neue Gliederung ermöglicht sodann die Integration des bisher in Artikel 59 StGB separat geregelten Verfalls in den neuen Artikel 59 StGB-E, Auch das neue Institut der Einziehung von Vermögenswerten, die der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen, ist in dieser Bestimmung enthalten (Art. 59 Ziff. 3 StGB-E). Auf diese Weise kann der ganze Bereich der Einziehung von Vermögenswerten in einer einzigen Gesetzesbestimmung geregelt werden.

222

Die Sicherungseinziehung (Art. 58 StGB-E)

Die Sicherungseinziehung hat der Gerichtspraxis bis anhin keine nennenswerten Probleme bereitet. Anlässlich der Revision von 1974 wurden weder Natur noch Inhalt dieses Instituts verändert. Da die Trennung von Sicherungseinziehung und Einziehung von Vermögenswerten eine Leitidee der Revision darstellt und aus weiteren nachfolgend noch zu erörternden Gründen auf eine Beibehaltung von Artikel 58 Absatz 2 und Artikel 58Ws StGB verzichtet werden kann, nimmt der Entwurf die ursprüngliche, d. h. vor der Revision von 1974 geltende Umschreibung der Sicherungseinziehung wieder auf.

305

Der mit der Revision von 1974 ins Strafgesetzbuch aufgenommene Artikel 58his StGB ist überflüssig, soweit er die Sichcrungseinziehung betrifft. Letztere darf nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip ohnehin nur dann erfolgen, wenn ein ausreichendes Mass an Wahrscheinlichkeit besteht, dass ohne diese Massnahme die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet wären 70>. Ein in Taterhand gefährlicher Gegenstand kann aber nach Rückgabe an den ursprünglichen Eigentümer durchaus als harmlos erscheinen. Das gleiche gilt auch für einen allfälligen Dritterwerber, dessen Rechte ebenfalls nach Massgabe von Artikel 58 StGB-E geschützt werden. Inhaber eines anderen dinglichen Rechts-zu denken ist namentlich an ein Pfandrecht-können im Falle einer Einziehung des Gegenstands über dessen Verwertungserlös entschädigt werden. Wo immer also die Sache nur in den Händen des Täters oder eines bestimmten Personenkreises eine Gefahr darstellt, gebietet der Verhältnismässigkeitsgrundsatz dem Gericht, die Sache zugunsten des Eigentümers oder anderer Berechtigter zu verwerten. Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kann auch die Rückgabe an den Täter entsprechen, soweit er der Eigentümer ist und der Gegenstand zuvor unbrauchbar gemacht wurde 71 »; zu denken ist etwa an eine schiessuntauglich gemachte Sammler-Waffe.

Wenn nur ein Teil des Objekts als gefährlich erscheint und eine Trennung dieses Teils von der Gesamtsache ohne erhebliche Beschädigung und ohne unverhältnismässigen Aufwand möglich ist, so ist nur der gefährliche Teil einzuziehen. Diese Folge ergibt sich ohne weiteres aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip 72 * und bedarf keiner expliziten Regelung, wie sie das geltende Recht in Artikel 58 Absatz 2 StGB vorsieht.

Für den Fall, dass eine Teilung des Einziehungsobjekts nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich ist, kann das Gericht auch die ganze Sache zugunsten des enteigneten Eigentümers verwerten, soweit diese ihren gefährlichen Charakter in den Händen des Erwerbers verliert. Diese Möglichkeit lässt sich ebenfalls direkt auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz stützen.

Schliesslich ist festzuhalten, dass sich bei der Sicherungseinziehung die Frage der Verjährung nicht stellt. Die Anordnung der Sicherungseinziehung als präventiv wirkende Massnahme muss so lange möglich sein, wie von dem in Frage stehenden Gegenstand eine Gefahr für die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung ausgeht. Entfällt dagegen diese Gefahr, so entfällt auch die Grundlage einer Sicherungseinzichung.

Vgl. BGE 116 IV 117.

Vgl. Hans Schultz, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten des Geschädigten gemäss StrGB rev. Artikel 58 ff., ZBJV 114 (1978), S. 305 ff. (329).

Vgl. Hans Schultz (Fussnoie 71), S. 328.

306

223

Die Einziehung von unrechtmässig erlangten Vermögenswerten (Art. 59 Ziff. l StGB-E)

Nach Artikel 59 Ziffer l StGB-E ordnet das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten an, die aus einer Straftal stammen oder die dazu bestimmt waren, den Täler zu einem Delikt zu veranlassen oder ihn dafür zu belohnen. Dies gilt auch dann, wenn keine bestimmte Person strafbar ist.

Wie schon im geltenden Recht kommt es für die Einziehung nicht darauf an, ob der Täter verfolgt oder überhaupt identifiziert werden kann. Als sachliche MassnahmeTM erfolgl die Einziehung dort, wo sich die entsprechenden Vermögenswerte befinden. Sie setzt keinen Schuldigen voraus. Deshalb wird eine Einziehung beispielsweise auch dann angeordnet, wenn die Person des Täters nicht bekannt ist oder wenn trotz lalbesiandsmässig-rechtswidriger Tat ein Freispruch - beispielsweise wegen Zurechnungsunfähigkeit des Täters - erfolgle 7J) .

223.1

Das Einziehungsobjekt

Der Begriff der Vermögenswerte;. S. von Artikel 59 StGB-E entspricht dem sehr weitgcfasstcn Ausdruck der «Gegenstände und Vermögenswerte» im geltenden Recht (Ari. 58 Abs. l StGB). Er erstreckt sich damit - ob nun eigentlicher Deliktserlös oder zur Belohnung des Täters bestimmte Geschenke und Zuwendungen im Sinne des geltenden Artikels 59 StGB betroffen sind - auf alle wirtschaftlichen Vorteile, gleichgültig ob sie in einer Vermehrung der Aktiven oder in einer Verminderung der Passiven bestehen 7 '». Der Begriff erfasst somit auch beschränkte dingliche Rechte, Forderungen, immaterielle Rechte und andere Vermögensvorteile, soweit diese einer Schätzung zugänglich sind, bzw. im Rahmen einer Ersatzforderung beziffert werden können.

Das Einzichungsobjekt wird in Ziffer l Absatz l näher definiert. Zunächst handelt es sich dabei - entsprechend Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe a des geltenden Rechis - um Vermögenswerte, die aus einem Delikt herrühren und einen widerrechtlichen Vermögensvorteil oder Zustand begründen. Ferner werden die zur Belohnung des Täters bestimmten Geschenke und Zuwendungen erfasst, die nach dem geltenden Artikel 59 StGB dem Verfall unterliegen.

In der Entwicklungsgeschichte des schweizerischen Strafrechts hat der Verfall des pretium sceleris an den Staat in gewisser Weise den Weg zur Einziehung unrechtmässiger Gewinne eröffnet. Anfänglich und in einem sehr beschränkten Umfang sah Artikel 59 Absatz 2 StGB in der Fassung von 1942 vor, dass geslohlene Gegenstände dem Staat zufallen, wenn ihr Eigentümer nicht feststellbar ist.

Später hat dann die Rechtsprechung im Wege einer extensiven Auslegung von Artikel 59 auch unrcchtmässige Gewinne, wie etwa diejenigen aus Abtreibung

"' Vgl. Hans Schultz (Fussnote 71 ). S. 308 m. w. H.

741 Vgl. BGE 10S IV 170; 108 IV 157.

7?

> BGE 100 IV 105 ff.; 104IV 228.229; Günter Stralenwerlh, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I I , B e r n 1989,N49xuS 14; Hans Schultz (Fussnoie 71), S. 315.

307

oder Kuppelei 76 ', eingezogen, welche heute von Artikel 58 Absatz l Buchstabe a StGB erfasst werden 77 '. Darüber hinaus ist zu erwähnen, dass der Artikel 59 bereits in seiner ursprünglichen Fassung das wichtige Prinzip der Ersatzforderung vorsah, soweit die dem Staat verfallenden Gegenstände nicht mehr vorhanden waren.

Weder hinsichtlich des Zwecks noch bezüglich der Auswirkungen auf den Betroffenen besteht ein Unterschied zwischen Einziehung und Verfall 7il) . Es rechtfertigt sich deshalb nicht, weiterhin unterschiedliche Ausdrücke für diese beiden Institute zu verwenden. Nachdem der bisher in Artikel 59 StGB geregelte Verfall neu in Artikel 59 Ziffer l des Entwurfs integriert wird, ist nachfolgend nurmehr von Einziehung die Rede.

Entsprechend dem Spezialitätsprinzip können nur der unmittelbar aus der Straftat erlangte Erlös bzw. das ursprüngliche prelium sceleris eingezogen werden.

Wenn diese Objekte bei der Täterschaft oder beim Begünstigten nicht mehr verfügbar sind, können keine entsprechenden Ersatzwerte eingezogen werden. So unterliegt etwa der aus einem Verkauf oder Tausch des Einziehungsobjekts erzielte Erlös nicht der Einziehung: Hingegen ist es möglich, solche Vermögenswerte zur spateren Durchsetzung einer Ersatzforderung mit Beschlag zu belegen und auf diese Weise die wirksame Abschöpfung unrcchtmässiger Gewinne sicherzustellen (vgl. dazu unter Ziff. 223.6).

Eine Ausnahme ist allerdings zu beachten: Soweit der unmittelbare Deliktserlös die Form von Banknoten, Devisen, Checks, Guthaben TO oder anderen Forderungen besitzt, kann das Spezialitätsprinzip nicht in gleicher Weise Geltung beanspruchen. Der betroffene Gegenstand ist in diesem Fall ein Wert im abstrakten Sinn des Wortes, welcher - ob nun in einem Wertpapicr verkörpert oder nicht zur Zirkulation bestimmt ist. Dieser Wert muss, welche Form auch immer er aufweist, solange einziehbar sein, als sein Weg sichtbar bleibt und dokumentiert werden kann; massgebend ist, dass - um den anglo-amerikanischen Fachbegriff zu verwenden - der «paper trail» zurückverfolgt werden kann. Aus diesem Grunde sind Geldsummen hinsichtlich ihres Werts unabhängig von Erwerbsart, Transaktionen und bis zu einem gewissen Grad auch von Transformationen als unmittelbarer Deliktserlös zu betrachten. So hindert beispielsweise die Umwandlung des unmittelbaren Deliktserlöses in andere Währungen oder auch Wertpapiere die Einziehung nicht. Allerdings dürfte im konkreten Fall die Frage, ob es sich noch um die ursprünglichen Vermögenswerte im eben erwähnten Sinn oder aber um nicht mehr einziehbare Ersatzwerte handelt, nicht immer leicht zu entscheiden sein. Dem Richter muss in dieser Hinsicht ein gewisser Beurtcilungsspielraum gewährt werden.

»' "> *" ""

Vgl.

Vgl.

Vgl.

Vgl.

308

BGE 72 IV 102.

BGE 115 IV 173.

Stefan Trechsel (Fussnote 69) N 3 zu Artikel 59.

BGE 110 IV 8.

223.2

Die Herausgabe an den Verletzten

Der Entwurf stellt klar, dassim Falle, wo die Vermögenswerte dem Verletzten zur Wiederherstellung seiner Rechte herauszugeben sind, nicht der Umweg über eine Einziehung beschrillen werden muss (An. 59 Ziff. l Abs. l in fine StGB-E).

Die vorgeschlagene Formulierung ist sodann offener als diejenige des geltenden Rechts (Ari. 58his Abs. l SlGB), in welcher nur von Eigentumsrechten die Rede ist. Der berechtigte Verletzte muss nach neuem Rechi nichi notwendigerweise der Eigentümer im zivilrechtlichen Sinn sein. Es kann sich vielmehr auch um den Inhaber eines zum Tatzeitpunkt bereits bestehenden Pfand- oder Retentionsrechls handeln.

223.3

Voraussetzungen der Anerkennung von Dritterwerb

(An. 59 Ziff. l Abs. 2 StGB-E) Wie bereits erwähnt, muss die Einziehung als Massnahme sachlichen CharaktersTM unabhängig davon angeordnet werden, ob der aktuelle Besitzer der Vermögenswerte etwas mit der Straftat zu tun hat oder nicht" 1 '. Dieser Grundsalz findet indessen bei denjenigen Drillen seine Grenze, die Einziehungsobjekte in Unkenntnis der deliktischen Herkunft erworben haben, soweit diese Dritten eine gleichwertige Gegenleistung erbracht haben oder aber die Einziehung ihnen gegenüber eine unverhältnismässige Härte darstellen würde. In diesem Sinne regelt Ziffer l Absatz 2 die Frage des Dritterwerbs von an sich der Einziehung unterliegenden Vermögenswerten. Ausschliesslich unier den genannien Vorausselzungen werden Eigentum und andere dingliche Rechte berücksichtigt, die gleichzeitig mit der Tat oder danach erworben wurden.

Eine Einziehung wird deshalb sicherlich dann erfolgen, wenn sich der Erwerber der Hehlerei schuldig gemacht hat. Gleiches gilt jedoch auch, wenn der Dritte zwar nicht Hehler, aber doch in dem Sinne bösgläubig ist, als er in Kenntnis der Tatsache gehandelt hat, dass die von ihm erworbenen Vermögenswerte - sei es als Ertrag oder sei es als Belohnung - aus einer Straftat stammen. Hierzu genügt, dass der Dritte nach den Umständen die deliktische Herkunft der Vermögenswerte annehmen muss. Hingegen wird keine Einziehung angeordnet, soweit der Erwerber in Unkenntnis der die Massnahme rechtfertigenden Umstände eine gleichwertige Gegenleistung erbracht, also beispielsweise die fragliche Sache zum Marktpreis erworben hat. Sodann wird selbsi beim Fehlen einer solchen Leistung eine Einziehung nicht erfolgen, wenn diese sich gegenüber dem Betroffenen als unverhältnismässige Härte erweisen würde.

In diesem Bereich können in der Praxis Grenzfragen auftauchen, deren Beurteilung den Gerichten obliegt. So wird etwa im Fall einer ungenügenden Gegenleistung lediglich eine Teileinzichung erfolgen können. Ist dies wegen Unteilbarkeit des Einziehungsobjekis ausgeschlossen, so könnte der Dritterwerber vor die Wahl gestellt werden, eine Ausgleichszahlung analog der Ersatzforderung zu lei-

"" Vgl. BGE 105 IV 171.

"" Vgl. BGE 115 IV 175.

12 Bundesblatt 145.Jahrgsng. Bd. III

309

sten oder aber - bei Einziehung der Gesamtsache - eine Beteiligung am Verwertungserlös zu erhalten. Andererseits erscheint gerade in Fällen ungenügender Gegenleistung des unwissenden Dritten die Anwendung der Härteklausel als häufig anwendbar.

Artikel 59 Ziffer l Absatz 2 SlGB-E ist analog auch auf Drittbesitzer anwendbar, die Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts sind. Zu denken ist etwa an den Fall, wo die Vermögenswerte als Pfandsicherung für eine Forderung hingegeben wurden. Demgegenüber können rein obligatorische Berechtigungen eines Drittbesitzers - beispielsweise aus Auftrag, fiduziarischem Rechtsverhältnis oder Leihe - wie schon im geltenden Recht keine Berücksichtigung finden.

223.4

Der Schutz weiterer berechtigter Personen

Wie bereits erwähnt, ist die Beibehaltung von Artikel 58his StGB im Bereich der Sicherungseinziehung nicht gerechtfertigt. Aber auch hinsichtlich der Einziehung von Vermögenswerten besteht für eine gesetzliche Regelung der Rechte Driller nur insoweit ein Bedarf, als Abweichungen vom Privatrecht notwendig sind.

Wenn die Identität des Geschädigten ermittelt werden kann, so wird er nach Massgabe von Artikel 59 Ziffer l Absatz l infine StGB-E wieder in seine Rechte eingesetzt und die abhandengekommenen Vermögenswerte werden ihm ausgehändigt, ohne dass vorgängig eine Einziehung erfolgt. Andererseits wird derjenige Dritte, welcher zum Zeitpunkt der Straftat oder danach Eigentum oder ein anderes dingliches Recht erworben hat, in diesem Erwerb unter den Voraussetzungen von Artikel 59 Ziffer 1 Absatz 2 StGB-E geschützt.

Ein Konflikt ist insofern vorstellbar, als die Rechte des Verletzten einerseits und diejenigen eines gutgläubigen und vor der Einziehung geschützten Dritterwerbers andererseits kollidieren können. Es ist jedoch nicht in erster Linie Aufgabe des Strafrechts, diesen Konflikt zu lösen. Die Frage ist vielmehr aufgrund zivilrechtlicher Vorschriften, wie derjenigen über die Rückforderung von anvertrauten oder gestohlenen Sachen (Art. 933 und 934 ZGB) und über die Verantwortlichkeit des Besitzers (Art. 938 ff. ZGB) zu beurteilen. Sodann ist an die Möglichkeit des Geschädigten zu denken, gemäss Artikel 60 Absatz l Buchstabe c StGB die Zusprechung der gegenüber dem Täter angeordneten Ersatzforderung zu verlangen.

Wenn die Ermittlung des Geschädigten erst nach Eintritt der Rechtskraft des Einziehungsurteils gelingt, können die Vermögenswerte oder ein entsprechender Verwertungserlös gestützt auf Artikel 59 Ziffer l StGB-E oder die Bcsitzesschutzregeln des Zivilgesetzbuches zurückerstattet werden. Ansprüche von Geschädigten müssen jedoch in jedem Fall innerhalb von fünf Jahren seit der amilichen Publikation des Urteils geltend gemacht werden (Art. 59 Ziff. l Abs. 4 StGB-E). Diese Frist entspricht derjenigen des geltenden Artikel 58his Absatz 3 StGB, welcher mit der Revision von 1974 eingefügt wurde. Schon der frühere Artikel 59 Absatz 2 StGB bestimmte, dass Gegenstände, die sich jemand durch eine strafbare Handlung angeeignet hat, dem Staat verfallen, «wenn während fünf Jahren, von der amtlichen Bekanntmachung an gerechnet, der Eigentümer 310

nicht festgestellt werden kann». Eine Frist von fünf Jahren kennt sodann auch das Zivilgesetzbuch für den Eigentumserwerb beim Fund (Art. 722 Abs. l ZGB), für die Ersitzung von beweglichen Sachen (Art. 728 ZGB) und für die Rückforderung von abhandengekommenen Sachen (Art. 934 ZGB). Soweit ersichtlich ist die fünfjährige Verwirkungsfrist im Bereich der Einziehung unbestritten geblieben und hat zu keinen Anwendungsproblemen geführt.

Ist eine Rückgabe von Geldsummen oder anderen vertretbaren Sachen an den Geschädigten ausgeschlossen, weil dieser zivilrechtlich nicht mehr als Eigentümer betrachtet werden kann, können ihm gestützt auf Artikel 60 Absatz l Buchstabe b SlGB-E - welcher redaktionell an die Integration des Verfalls in Artikel 59 StGB-E anzupassen ist - und Artikel 60 Absatz l Buchstabe c StGB die eingezogenen Vermögenswerte bzw. die durch Beschlagnahme gesicherte Ersatzforderung zugesprochen werden.

Demgegenüber sind vom Stratrecht die obligatorischen Rechte Dritter nicht zu berücksichtigen. Zu denken ist etwa an den Käufer, dem die Sache noch nicht geliefert worden ist oder an den Mieter, sei er nun im Besitz der Mietsache oder nicht. Die einschlägigen obligationenrechtlichen Vorschriften sind ausreichend und es besteht infolgedessen kein Anlass, sie im Bereich der Einziehung besonders zu verstärken.

Insgesamt werden die Rechte des Geschädigten selbst wie auch diejenigen von Drittpersonen durch den vorliegenden Entwurf mindestens ebenso weitgehend geschützt, wie dies heute in Artikel 58his StGB der Fall ist. Diese Vorschrift kann deshalb ohne weiteres aufgehoben werden.

223.5

Die Ersatzforderung (Art. 59 Ziff. 2 StGB-E)

Wenn die einzuziehenden Vermögenswerte beim Einziehungsbcklagten nicht mehr vorhanden sind, ordnet das Gericht eine Ersatzforderung des Staates im gleichen Umfang an. Artikel 59 Ziffer 2 Absatz l erster Satz StGB-E übernimmt damit in vereinfachter Form die Regel des geltenden Rechts (Art. 58 Abs. 4 StGB).

Die Massnahme der Ersatzforderung gründet auf der Idee der Gerechtigkeit und Billigkeit: Es gilt zu verhindern, dass derjenige, welcher sich einschlägiger Vermögenswerte entledigt hat, besser gestellt wird als derjenige, der sie behalten hat"1-'.

Die Anordnung einer Ersatzforderung setzt voraus, dass die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr verfügbar sind. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sie verbraucht, versteckt oder veräussert wurden. Gleiches gilt hinsichtlich vertretbarer Sachen, wenn eine Vermischung dergestalt stattgefunden hat, dass sich der «paper trail» nicht mehr rekonstruieren lässt. Im übrigen entsprechen die Anordnungsvoraussetzungen der Ersatzforderung denjenigen der Einziehung.

Vgl. BGE 104 IV 228, 229 und Hans Schnitz (Fussnote 71), S. 319.

311

Demzufolge stimmen bei der Einziehung und Ersatzforderung auch Beweisverfahren und -Würdigung überein: In beiden Fällen muss das Gericht zur Überzeugung gelangen, dass eine Anlasstat begangen wurde, bei welcher bestimmte Vermögenswerte als Ertrag oder Tatlohn in das Vermögen des Einziehungsbeldagten geflossen sind. Wenn diese Vermögenswerte nicht mehr verfügbar sind oder wenn der Nachweis der Identität zwischen dem beschlagnahmten Objekt und dem unmittelbaren Deliktserlös nicht zu erbringen ist, so ist eine Ersatzforderung anzuordnen. Dies gilt ferner, wenn der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht genau bestimmbar ist und lediglich geschätzt werden kann (Art. 59 Ziff. 4 StGB-E, vgl. unter 223.7).

Entsprechend ihrem subsidiären Charakter kann die Ersatzforderung nur ausgesprochen werden, wenn bei Verfügbarkeit der Vermögenswerte deren Einziehung anzuordnen gewesen wäre. Deshalb ist die Anordnung einer Ersatzforderung auch gegenüber einem Dritten zulässig, wenn die Vermögenswerte bei ihm eingezogen worden wären, er sich ihrer aber entledigt hat. Unter diesen Voraussetzungen ist nach Artikel 59 Ziffer 2 Absatz l SlGB-E die Ersatzforderung gegenüber dem bösgläubigen Dritterwerber stets auszusprechen. Gutgläubigen Dritten gegenüber ist die Ausfällung einer Ersatzforderung hingegen nur möglich, soweit diese keine gleichwertige Gegenleistung erbracht haben und die Massnahme ihnen gegenüber zudem keine unverhältnismä'ssige Härte darstellt.

Die Anordnung einer Ersatzforderung ist allerdings lediglich in dem Masse gerechtfertigt, als dadurch tatsächlich ein unrechlmässiger Vermögensvorteil abgeschöpft werden kann. So können die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen, namentlich seine Zahlungsunfähigkeit, jegliche Forderung von einer gewissen Bedeutung von vorneherein als uneinbringlich erscheinen lassen. Artikel 59 Ziffer 2 Absatz 2 StGB-E erlaubt deshalb dem Gericht, in solchen Fällen von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise abzusehen.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Strafrecht neben der eigentlichen Bestrafung auch die Resozialisierung des verurteilten Straftäters bezweckt. Letztere kann - namentlich im Anschluss an einen Freiheitsentzug - durch eine drückende Schuldenlast ernsthaft in Frage gestellt werden. Hinzu kommt, dass das Gericht die Höhe des Deliktsbetrags sowie die Tatsache einer raschen Verschwendung durch den Täter bereits im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt. Auch das Bundesgcricht hat in seiner Rechtsprechung wiederholt entschieden, dass die Anordnung einer reduzierten Ersatzforderung zulässig sei, wenn dies zur Gewährleistung der Resozialisierung des Täters unumgänglich erscheine"' 1 . Diesem Gedanken trägt der Entwurf Rechnung, indem Artikel 59 Ziffer 2 Absatz 2 StGB-E dem Gericht die Möglichkeit einräumt, auch dann ganz oder teilweise auf die Anordnung einer Ersatzforderung zu verzichten, wenn andernfalls die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindert würde.

<·» Vgl. BGE 104 IV 228, 229:105 IV 21, 23 ff.; 106 IV 336, 337 f.

312

223.6

Die Sicherung der Durchsetzung der Ersatzforderung

Ein zentrales Anliegen der Revision ist die Sicherstellung der Abschöpfung unrcchtmässiger Gewinne unabhängig von der Frage, ob sie nun noch in Natura vorhanden seien oder nicht. Aus diesem Grund ermächtigt Artikel 59 Ziffer 2 Absatz 3 StGB-E die Untersuchungsbehörden, im Hinblick auf die Durchsetzung einer künftigen Ersatzforderung Vermögenswerte des Betroffenen mit Beschlag zu belegen. Auf diese Weise wird ein Gleichgewicht zwischen der Einziehung, deren Durchsetzung nach geltendem Recht mittels Beschlagnahme gesichert wird" 41 , und der Ersatzforderung gewährleistet.

Die vorgesehene Lösung kommt hinsichtlich ihrer Auswirkungen für die betroffene Person der im Vernehmlassungsentwurf enthaltenen Ersatzeinziehung^ sehr nahe, ist aber nicht mit den im Vernehmlassungsverfahren monierten Nachteilen m des Vorentwurfs befrachtet. In vielen Vcrnehmlassungen wurde die Befürchtung geäussert, dass auf dem Umweg über eine solche Werteinziehung die Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts /.um Nachteil der Gläubiger des Betroffenen (vor allern hinsichtlich von Unterhaltszahlungcn) umgangen und die Regel über das Existenzminimum überspielt werden könnten.

Artikel 59 Ziffer 2 Absatz 3 StGB-E bringt nun klar zum Ausdruck, dass für die Vollstreckung der Ersatzforderung die Vorschriften des Bundcsgesetzes über die Schuldbetreibung und den Konkurs gelten.

Das geltende Recht begünstigt denjenigen, welcher sich der einziehbaren Vermögenswerte entledigt gegenüber demjenigen, der sie behält: Da den Behörden im Bereich der Ersatzforderung eine direkte dingliche Zugriffsmöglichkeit auf Vermögenswerte des Betroffenen fehlt, können sie nur betreibungsrechtlich vorgehen. Der zwischen der Eröffnung eines Untersuchungsverfahrens und der tatsächlichen Intervention der Betreibungsbehörden aufgrund des Zahlungsbefehls mit welchem der Staat seine Ersatzforderung geltend macht - liegende Zeitraum gibt dem Betroffenen die Möglichkeit, Dispositionen zu treffen, die ihn anschliessend als zahlungsunfähig erscheinen lassen. Kein besseres Bild zeigt sich auch im Rahmen der internationalen Rechtshilfe, wenn das ausländische Begehren auf die Vollstreckung einer Werteinziehung gerichtet ist.

Nur wenn die Behörden die Möglichkeit haben, sowohl die Durchsetzung der Einziehung als auch - wie im Entwurf vorgesehen - diejenige der Ersatzforderung mittels Zwangsmassnahmen zu sichern, ist der gebotene Gleichlauf zwischen diesen beiden Instituten gewährleistet.

Kann aber die Durchsetzung von Ersatzforderungen gesichert werden, so schwindet auch die praktische Bedeutung der umstrittenen Frage nach der Einziehbarkeit von Ersatzobjckten. Artikel 59 Ziffer 2 Absatz 3 StGB-E befreit die Untersuchungsbehörden von der antizipierten Beantwortung dieser Frage. Die Untersuchungsbchördcn werden vielmehr sowohl unmittelbar oder mittelbar aus Delikt stammende Vermögenswerte als auch solche legaler Herkunft im Umfang desjeni-

"J1 Vgl. auch BGer in Sem. Jud. 1980. S. 525, sowie BGE 74 IV 213 ff.

"·" Vgl. Artikel 58 Ziffer 2 letzter Absatz StGB-VE.

"'' Vgl. die Zusammenfassung der Vernehmlassungsergcbnisse (Fussnoie 30), S. 13.

313

gen Betrags mit Beschlag belegen, welcher dem Deliktserlös entspricht. Es bleibt dann Sache des Gerichts, gestützt auf die Ergebnisse des Beweisverfahrens, eine Einziehung anzuordnen oder darüber hinaus die Beschlagnahme zur Deckung einer ausgefällten Ersatzforderung aufrechtzuerhalten.

Die durch Artikel 59 Ziffer 2 Absatz 3 StGB-E eröffnete Möglichkeil der Beschlagnahme im Vorfeld einer Ersatzforderung vermag sodann den Anforderungen des Übereinkommens Nr. 141 des Europarates über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten, welches die Schweiz am 11, Mai 1992 ratifiziert hat, vollständig zu genügen, soweit das Übereinkommen die Vertragsstaaten verpflichtet, auch für Vermögenswerte, deren Wert den deliktischen Erträgen entspricht, konservierende Massnahmen vorzusehen (Art. 3 i. V. m, Art. 2 Ziff. l des Übereinkommens). Wie in der entsprechenden Botschaft des Bundesrates ausgeführt s ", genügt das geltende Recht diesem Anspruch des Übereinkommens nur schwerlich. Die im Entwurf vorgesehene Möglichkeit der direkten Sicherstellung der Ersatzforderung erfüllt demgegenüber sowohl den landesrcchtlichen Mindeststandard wie auch den Rechtshilfeanspruch des Übereinkommens vollumfänglich.

Zu präzisieren ist schliesslich noch, dass die Beschlagnahme nach Artikel 59 Ziffer 2 Absatz 3 StGB-E eine vorsorgliche Massnahme ist, die sich ihrer Natur und ihrer Tragweite nach von der herkömmlichen strafprozessualen Beschlagnahme unterscheidet, indem ihre Wirkung über die Rechtskraft des Urteils hinaus bis zu dem Zeitpunkt andauert, in welchem sie durch eine Massnahme nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht ersetzt wird. Eine solche Art der Beschlagnahme ist namentlich den Strafprozessrechten der Kantone Zürich, Basel und Schwyz zur Sicherung der Vollstreckung des zu erwartenden Gerichtsurteils, vor allem hinsichtlich der Verfahrenskosten, einer allfälligen Busse oder der Strafvollzügskosten, bekanntTM*.

Bezüglich der Gläubigerinteressen ist schliesslich festzuhalten, dass die Durchsetzung der Ersatzforderung, die Verwertung beschlagnahmter Vermögenswerte und die Verteilung entsprechender Erlöse nach den Vorschriften des Bundesgesctzes über die Schuldbetreibung und den Konkurs erfolgt. Dies wird durch Ziffer 2 Absatz 3 infine klargestellt.

Im gleichen Ausmass wie
die Durchsetzung der Ersatzforderung werden auch die Rechte der Geschädigten gewährleistet. Nach Artikel 60 Absatz l Buchstabe c StGB spricht das Gericht dem Opfer auf sein Begehren hin auch die Ersatzforderung zu, wenn der erlittene Schaden nicht durch eine Versicherung gedeckt ist und auch der Täter ihn voraussichtlich nicht ersetzen wird. Daraus erhellt, dass die im Entwurf vorgesehene neue Möglichkeit der Beschlagnahme auch die Aussichten der Opfer auf Entschädigung verbessert.

"> Bßl 1992 VI, S. 9 ff. (16 f.).

«»> S 83 SIPO ZH; 5 68 Absatz 2 StPO BS; § 35 StPO SZ.

314

223.7

Die Schätzung der einzuziehenden Vermögenswerte

(Art, 59 Ziff. 4 StGB-E) Nach Artikel 59 Ziffer 4 StGB-E kann das Gericht eine Schätzung vornehmen, wenn der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhaltnismässigem Aufwand ermittel werden kann. Obschon diese Regel in manchen Kantonen als selbstverständlich erscheinen mag, ist ihre ausdrückliche Erwähnung im Strafgesetzbuch notwendig, um jede Unsicherheit bei der Festsetzung der Ersatzforderung von vorneherein auszuräumen.

Der Anwendungsbereich der Vorschriften über die Einziehung erstreckt sich auf alle Delikte, die geeignet sind, einen Gewinn hervorzubringen. Während in gewissen Fällen der jeweilige Sachverhalt bis in die kleinsten Einzelheiten ermittelt werden kann, gibt es andere Straftaten, die schon aufgrund ihrer Natur nicht vollständig aufgeklärt werden können. Dies gilt namentlich für vertraulich abgewikkclte illegale Gewerbe (Beiäubungsmittelhandel, Förderung der Prostitution), wo die Quelle des Gewinns anonym bleibt. In solchen Fällen stützt sich das Gericht beim Nachweis der Schuld im wesentlichen auf Indizien. Nach Artikel 59 Ziffer 4 StGB-E verfügt nun das Gericht auch hinsichtlich der Festlegung des Einziehungsgegenstandes über einen Ermessensspielraum, ähnlich wie er ihm im Rahmen des Beweises des Sachverhalts eingeräumt wird. So sind beispielsweise im Betäubungsmittelhandel gewisse Sachverhaltselemente regelmässig nur ungefähr bestimmbar: Dies gilt namentlich für die Menge der erworbenen, konsumierten, gratis abgegebenen und wieder verkauften Betäubungsmittel, den je nach Ort variierenden Preis, die Identität der Kunden und den Reinheitsgrad des Stoffes. Hier sind Schätzungen unumgänglich.

224

Die Verjährung

(Art. 59 Ziff. l Abs. 3 StGB-E) In der Vergangenheit ist auf die Notwendigkeit hingewiesen worden, die Frage der Verjährung der Einziehung gesetzlich zu regeln"9'. In einem Urteil vom 21. November 199lTM 1 kam das Bundesgericht zum Schluss, dass die für den Bereich der Übertretungen vorgesehene kurze absolute Verjährungsfrist von zwei Jahren keine Anwendung finden könne, soweit es um die Einziehung von Vermögenswerten geht, die aus solchen Delikten herrühren. Im konkreten Fall ging es dabei um die Einziehung von Spielgewinnen und -einsalzen in Anwendung des Bundesgesetzes über die Spielbanken. Das Bundesgericht hat namentlich festgehalten, dass auch im Bereich von Übertretungen des Nebenstrafrechts, deren Verfolgung lange Zeit in Anspruch nehmen kann, hohe Gewinne erzielt werden könnnen. Die in Artikel 59 Ziffer l Absatz 3 StGB-E vorgesehene Verjährungsregelung trägt diesen Bedürfnissen der Praxis Rechnung. Die Frist beträgt grundsätzlich fünf Jahre. Soweit jedoch für schwerere Delikte eine längere Verfolgungsfrist gilt (vgl. Art. 70 Abs. l und 2 StGB), ist diese Frist auch für

Vgl. die Zusammenfassung der Vernehrnlassungsergebnisse (Fussnote 30), S. 17; BGE 117 IV 233, 241.

BGE 117 IV 242 f.

315

die Verjährung der Einziehung massgebend. Die allgemeinen Vorschriften des Strafgesetzbuches über die Verfolgungsverjährung sind auch für die Sonderregel von Artikel 59 Ziffer l Absatz 3 StGB-E analog anwendbar. Entsprechend beurteilen sich die Fragen von Beginn, Ruhen und Unterbrechung der Verjährungsfrist nach den Artikeln 71 und 72 StGB.

Soweit Einziehung oder Ersatzforderung als akzessorische Massnahme im Rahmen eines Strafverfahrens ausgesprochen werden können, bedarf es selbstverständlich keiner eigenständigen Verjährungsregelung. Kann jedoch keine bestimmte Person verurteilt oder verfolgt werden, muss das staatliche Zugriffsrecht auf das Eigentum aus Gründen der Rechtssicherheit zeitlich begrenzt werden.

Die im Entwurf vorgesehene Frist entspricht dabei grundsätzlich der Verfolgungsverjährung der Anlasstat, beträgt jedoch mindestens fünf Jahre. Soweit Vermögenswerte aus einem der in Artikel 75llis StGB genannten unverjährbaren Delikte herrühren, erstreckt sich die Unverjährbarkeit auch auf die Einziehung.

Entsprechend ihrem subsidiären Charakter kann die Ersatzforderung nur angeordnet werden, soweit auch die Einziehungsklage noch nicht verjährt ist. Es besteht deshalb kein Anlass, die Verjährung einer Klage auf Ersatzforderung gesondert zu regeln.

Da durch das Einziehungsurteil das Eigentum an den Vermögenswerten auf den Staat übertragen wird, stellt sich die Frage nach der Verjährung des Vollzugs der Einziehung nicht. Was die Vollstreckung der Ersatzforderung angeht, so verjährt diese entsprechend anderen öffentlichrechtlichen Forderungen innert zehn Jah-

225 225.1

Die Einziehung von Vermögenswerten einer kriminellen Organisation (Art. 59 Ziff. 3 StGB-E) Allgemeines

Mit der Einziehung von Vermögenswerten einer kriminellen Organisation nach Artikel 59 Ziffer 3 StGB-E wird ein neuartiger Einziehungstatbestand geschaffen, der sich grundlegend vom geltenden Recht unterscheidet.

Die vorgeschlagene Bestimmung muss vor dem Hintergrund des Kampfes gegen das organisierte Verbrechen gesehen werden. Sie verfolgt das Ziel, die Einziehungsmöglichkeit hinsichtlich von durch deliktische Tätigkeit erlangten Vermögenswerten krimineller Organisationen zu verbessern und damit zugleich auch den Zugriff auf deren Betriebskapitel zu ermöglichen. Die erleichterte Einziehbarkeit solcher Vermögenswerte verstärkt überdies die Bedeutung der als Einziehungsvereitelung konzipierten Geldwäschereinorm (Art. 305hi* StGB) und kommt damit einem oft artikulierten Bedürfnis der Strafverfolgungsorgane nach 9 ".

Vgl. nur Peter Gasser, Von der vermuteten Unschuld des Geldes - Die Einziehung von Vermögenswerten krimineller Herkunft, in: Mark Pieth (Hrsg.), Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel/Frankfurt 1992, S. 161 ff. (168 f.)

316

225.2

Problematik des geltenden Rechts

Nach geltendem Recht kann - sowohl im nationalen Bereich als auch im Rahmen der Rechtshilfe - ein Vermögenswert nur eingezogen werden, wenn nachgewiesen werden kann, aus welcher konkreten Straftat der Wert stammt1'-'. Wenn beispielsweise l Million Franken mutmasslicher Drogcnerlös eingezogen werden sollen, muss dargelegt werden, wann und wo die einzelnen Geschäfte abgewickelt wurden. Dieser Nachweis ist aber im Bereich organisierter Kriminalität oft nicht zu erbringen, was mit deren Struktur zusammenhängt (grosse Zahl von Delikten und beteiligten Personen, stark arbeitsteilige Organisation, Art und Weise der Vermögensvcrwallung usw.). Soweit die Schweiz von Staaten angloamerikanischer Rechtsprägung um rechtshilfeweise Einziehung ersucht wird, ergeben sich zusätzliche Schwierigkeiten aus den Besonderheiten des dortigen Strafverfahrens: Eine auf Absprachen zwischen den Verfahrensbeteiligten (pica bargaining) beruhende Verurteilung kann sich hinsichtlich der Beweisanforderungcn des geltenden schweizerischen Einzichungsreclus als unzureichend erweisen*-1'.

225.3

Kommcntierung

Der Kern der vorgeschlagenen Lösung liegt darin, dass eine Einziehung möglich ist, ohne dass nachgewiesen werden muss, aus welcher konkreten Tat ein bestimmter Vermögenswert stammt. Einziehungsbegründend ist allein die Tatsache, dass dieser Wert der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegt. Ausgangspunkt ist dabei die Überlegung, dass der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegende Vermögenswerte einerseits mit grosser Wahrscheinlichkeil deliktischer Herkunft sind und andererseits - was ihr besonderes Gefährdungspotential ausmacht - zur Begehung weiterer Straftaten benützt werden, das heisst der Organisation die Fortsetzung der verbrecherischen Tätigkeit ermöglichen. Es geht bei Ziffer 3 also im Gegensatz zur herkömmlichen Einziehung nicht um eine ausschliesslich herkunflsbezogene Betrachtungsweise: Die Einziehung soll vielmehr auch präventiv wirken, indem der kriminellen Organisation ihre finanzielle Basis entzogen wird.

Artikel 59 Ziffer 3 StGB-E enthält zwei Sätze, denen unterschiedliche Zielsetzungen zugrunde liegen: Artikel 59 Ziffer 3 erster Satz SlGB-E Mit Satz l von Ziffer 3 soll der bereits erwähnten Rechtshilteproblematik Rechnung getragen werden. Es sollen diejenigen Fälle erfasst werden, in denen die Schweiz nur insoweit betroffen ist, als Vermögenswerte einer ausländischen Organisation, ?.. B. eines Drogenkartells, in der Schweiz liegen.

Die Vorschrift ermöglicht den rechtshilteweisen Vollzug ausländischer Einziehungsentscheidungen, soweit diese sich gegen Vermögenswerte richten, die der

Vgl. Peter Gasser (Fussnole 91). passim.

Vgl. Peter Gasser (Fussnote 30). S. 162 f.

317

Verfügungsmacht einer im ersuchenden Staat strafrechtlich verfolgten kriminellen Organisation unterliegen.

Während für den Begriff der kriminellen Organisation auf die Ausführungen zu Artikel 26O1 StGB-E verwiesen werden kann«), bedarf die Definition der Verfugungsmacht näherer Erläuterung: Zunächst ist festzuhalten, dass es nicht allein auf die rechtliche Vefügungsmacht ankommen kann. Ausschlaggebend muss vielmehr die wirtschaftliche Berechtigung an den Vermögenswerten und damit die tatsächliche Verfügungsmacht sein*'1. Gerade angesichts der für das organisierte Verbrechen typischen Vermögensverwaltung über Strohfirmen und Strohmänner (aber auch über gutgläubige Dritte) muss der Durchgriff durch bloss scheinbare, formale Verfügungsberechtigungen auf die wirkliche wirtschaftliche Zugehörigkeit möglich sein, ansonsten eine Einziehung weitgehend illusorisch bliebe % >. Kommt es mithin auf die tatsächliche Verfügungsmacht an, stellt sich die Frage, was diese beinhaltet. Verfügungsmacht als strafrechtlich relevanter Begriff ist grundsätzlich nichts Neues. Es kann hier namentlich an den Gewahrsam angeknüpft werden, welcher im Rahmen der Eigentumsdelikte eine bedeutsame Rolle spielt. Gewahrsam wird in diesem Zusammenhang definiert als «die tatsächliche Sachherrschaft nach den Regeln des sozialen Lebens» 97 ' und zeichnet sich mithin durch die Erfordernisse von Herrschaftsmöglichkeit und Herrschaftswillen aus""'. Die tatsächliche Herrschaftsmöglichkeit ist gegeben, solange der Betreffende Zugang zur Sache hat und auch weiss, wo sie sich befindet. Auch wenn die Sache einer anderen Person, beispielsweise zur Aufbewahrung und Verwaltung, anvertraut ist, bedingt dies nicht unbedingt einen Gewahrsamswechsel, zumal auch Mitgewahrsam mehrerer Personen an ein und derselben Sache mög. lieh ist. Herrschaftswille wiederum ist der Wille, die Sache der tatsächlichen Möglichkeit entsprechend zu beherrschen. Wo diese beiden Elemente vorliegen, wird aber auch Verfügungsmacht i. S. von Ziffer 3 Satz l bejaht werden müssen, weil dann die kriminelle Organisation jederzeit entsprechend ihrem Bedarf auf die Vermögenswerte greifen kann. Insoweit genügt jede Verfügungsgewalt, kraft derer die Organisation der Sache zumindest ebenso nahe steht wie ein Dritter.

Artikel 59 Ziffer 3 zweiter Satz StGB-E Satz 2 von Ziffer 3 ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen die Einziehung von Vermögenswerten einer Person, ohne dass die deliktische Herkunft dieser Werte im einzelnen nachgewiesen werden muss.

Eine Voraussetzung zur Anwendbarkeit der Bestimmung ist, dass die Person, welche im Besitz von Vermögenswerten ist, wegen Beteiligung oder Unterstützung einer kriminellen Organisationen i. S. von Artikel 260"" StGB-E strafbar ist. Die

Oben 2l.

Zum Begriff des wirtschaftlich Berechtigten vgl. die Botschaft zur Strafgesetzgebung über die Geldwäschcrei und die mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften (Fussnote 22), S. 1089 sowie Christoph K. Graber (Fussnote 19), S. 187 ff.

Vgl. dazu auch BGE 115 Ib 517, 544 f. und 97 l 372, 386 f.

Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrccht Besonderer Teil l, Bern 1993, N 79 zu S 13.

Vgl. BGE 104 IV 72, 73; 104 IV 156, 157.

318

A n k n ü p f u n g an Artikel 260'°' StGB-E macht deutlich, dass im Rahmen von Satz 2 zwar auf den Nachweis des Zusammenhangs mit einer Herkunftstat verzichtet wird, die Einziehung aber dennoch ein strafbares Vorverhalten voraussetzt.

Ist eine Person nach Artikel 260'" strafbar, wird hinsichtlich ihrer Vermögenswerte die einziehungsbegründende Verfügungsmachl der kriminellen Organisation von Gesetzes wegen vermutet. Der Betroffene kann jedoch die Vermutung durch einen Gegenbeweis wieder beseitigen. Rechtstcchnisch handelt es sich dabei um eine Beweislastumkchr.

Darin liegt eine Abweichung vom Grundsatz, wonach die Strafverfolgungsorgane alle eine Sanktion begründenden Talsachen zu beweisen haben. Die Durchbrechung dieses Prinzips stellt jedoch kein eigentliches Novum dar"'. So muss etwa bei der üblen Nachrede (Art. 173 StGB) dem Angeschuldigten die Unwahrheit seiner Äusserungen nicht nachgewiesen werden, sondern dieser muss zu seiner Entlastung den Wahrheitsbeweis erbringen. Die vorgeschlagene Regelung lasst sich vor allem mit der letztlich dem Guiglaubensprinzip von Artikel 2 ZGB entstammenden bcsitzesrechtlichen Regel von Artikel 930 ZGB vergleichen.

Danach wird vom Besitzer einer Sache vermutet, er sei auch ihr Eigentümer. Die Berufung auf diese Vermutung ist jedoch nach der Bundesgerichtspraxis ausgeschlossen, soweit es sich um einen sogenannten «zweideutigen Besitz» handelt.

Ein solcher liegt insbesondere dann vor, wenn die Umstände, unter denen der Betroffene in den Besitz der Sache gelangt ist, unklar bleiben und Anlass zu Zweifeln hinsichtlich der Rechtsgültigkeit des Erwerbstitels geben""". In solchen Fällen ist es dann vielmehr am Besitzer, den rcchtmässigen Eigentumserwerb zu beweisen ""'. Ähnliches gilt auch nach dem Gesetzesentwurf: Wenn eine Person sich nachweislich an einer kriminellen Organisation beteiligt oder diese unterstützt hat, besteht zumindest ein Verdacht, dass sie ihr Vermögen in Zusammenhang mit dieser deliktischen Tätigkeit erworben hat und dieses auch weiterhin für die Organisation verfügbar ist. In einem gewissen Sinne geht es um eine Kontaminierung von Vermögenswerten des Betroffenen, die sich aus seinem strafbaren Vorverhalten ergibt. Unter diesen Umständen erscheint es aber als zumutbar, der betreffenden Person den Nachweis für solche Tatsachen aufzuerlegen, welche diesen Verdacht entkräften.

Der Betroffene kann die Einziehung dadurch verhindern, dass er die Vermutung beseitigt, d. h. das Fehlen der Verfügungsmacht der Organisation nachweist. Auszugehen ist auch hier vom oben erläuterten Begriff der tatsächlichen Verfügungsmacht. Kann der Betroffene das Fehlen von Herrschaftsmöglichkeit oder Herrschaftswillen der kriminellen Organisation nachweisen, führt dies zur Beseitigung der Vermutung. Praktisch bedeutet dies etwa, dass dort wo die kriminelle Organisation nur unter Begehung neuer Straftaten wie Nötigung oder Erpres-

Vgl. Stefan Trcchsel, Struktur und Funktion der Vermutung der Schuldlosigkeit, SJZ 1981, S. 317 ff. (320).

' BGE7611 344,345.

' BGE 84 II 253.

319

sung an die in Frage stehenden Vermögenswerte herankommen kann, ihr die Verfügungsmacht fehlt. Ferner ist auch der Nachweis, dass ein bestimmter Vermögenswert vom Betroffenen legal erworben wurde, geeignet, die Vermutung zu entkräften.

Satz 2 von Ziffer 3 betrifft nicht nur die im Eigentum des Betroffenen stehenden Vermögenswerte, sondern auch diejenigen, die durch von ihm beherrschte juristische (oder natürliche) Personen gehalten werden. In solchen Fällen wird - entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis in Rechlshilfeangelegenheiten 1IC) - das ursprünglich dem Zivilrecht entstammende Institut des Durchgriffs zur Anwendung gelangen, so dass diesen «Dritten» kein Schutz gewährt werden wird.

Jede Beweislastumkehr steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zu Artikel 6 Ziffer 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention. Nach dieser Bestimmung gilt jede Person bis zum gesetzlichen Nachweis des Gegenteils als unschuldig. Diesem Prinzip ist auch im Rahmen des materiellen Rechts Rechnung zu tragen. Die in Artikel 59 Ziffer 3 Satz 2 vorgeschlagene Beweislastumkehr ist deshalb auf ihre Vereinbarkeit mit diesem Grundsatz zu prüfen.

Die Frage von strafrechtlicher Schuld oder Nichtschuld ist nicht das Thema der mit Artikel 59 Ziffer 3 vorgeschlagenen Bewcisvermuiung und Artikel 6 Ziffer 2 EMRK kommt deshalb nicht unmittelbar zur Anwendung. Die vorgeschlagene Bestimmung regelt ausschliesslich die Frage, wem die Verfügungsmacht über bestimmte Vermögenswerte zufällt.

Hinzuweisen ist sodann auf einen grundlegenden Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Frage der Vereinbarkeit von Beweisvermutungen mit Artikel 6 Ziffer 2 EMRK "">. Der Gerichtshof führte dazu folgendes aus: «Tout système juridique connaît des présomptions de fait ou de droit; la Convention n'y met évidemment pas obstacle en principe, mais en matière pénale elle oblige les Etats contractants à ne pas dépasser à cet égard un certain seuil. (...)

L'article 6 § 2 ne se désintéresse donc pas des présomptions de fait ou de droit qui se rencontrent dans les lois répressives. Il commande aux Etats de les enserrer dans les limites raisonnables prenant en compte la gravité de l'enjeu et préservant les droits de la défense.» I(W) Den vom Gerichtshof formulierten Anforderungen genügt die vorgeschlagene Bestimmung: Sie ist in ihrem Anwendungsbereich eng begrenzt auf das organisierte Verbrechen, gibt dem Betroffenen die Möglichkeit zur Widerlegung der Vermutung und lässt den Gerichten die volle Freiheit der Beweiswürdigung. Sie beschränkt sich auf das unabdingbare Mindestmass dessen, was für eine wirk^ same Bekämpfung organisierter Kriminalität notwendig ist. Ein Vorstoss gegen Artikel 6 Ziffer 2 EMRK liegt daher nicht vor.

">-> Vgl. BGE 115 Ib 517,554 f. und 97 I 372, 386 f.

""» Entscheid Salabiaku vom 7. Oktober 1988, Serie A, Bd. 141.

""' A, a. O. (Fussnote 103), N 28; ebenso nun auch der Entscheid Pham Hoang vom 25. September 1992, Serie A, Bd. 243, N 32.

320

Sowohl Satz 1 als auch Satz 2 von Artikel 59 Ziffer 3 StGB-E eröffnen dem Staat den Zugriff auf bestimmte Vermögenswerte Privater. Damit tangiert die Vorschrift die durch Artikel 22lcr der Bundesverfassung gewährleistete Eigentumsgarantie, und zwar primär in ihrer Erscheinungsform als Bestandesgarantie, welche den Bestand konkreter Vermögenswerte des Einzelnen vor staatlichen Eingriffen schützt "B>. Nun gilt aber die Eigentumsgarantie - wie schon das geltende Einziehungsrecht zeigt - nicht absolut. Wie bei anderen Grundrechten sind auch hier Beschränkungen zulässig, soweit sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt wird "*1).

Mit der Verankerung der Eingriffsvoraussetzungen im Strafgesetzbuch und damit einem Gesetz im formellen Sinne wird das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage vollumfänglich erfüllt. Die Einziehung von der Verfügungsmacht krimineller Organisationen unterliegenden Vermögenswerten ist ein wichtiges Instrument im Kampf gegen das organisierte Verbrechen und liegt deshalb zweifellos im öffentlichen Interesse und ist als Institut verhältnismässig. Dem Richter obliegt die Wahrung der Verhältnismässigkeit der Massnahme im Einzelfall, d. h.

deren Anordnung unter den Voraussetzungen der Notwendigkeit und Geeignetheit und unter Einhaltung einer vernünftigen Zweck-/Mittelrelation "17). Gegen Artikel 59 Ziffer 3 StGB-E bestehen daher keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

23 231

Das Melderecht des Financiers

(Art. 305ter Abs. 2 StGB-E)

Die internationalen Bemühungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei

Die wirksame Bekämpfung der Geldwäscherei bedingt eine enge zwischenstaatliche Zusammenarbeit. An den entsprechenden Bestrebungen der Staatengemeinschaft war und ist die Schweiz aktiv beteiligt. Neben der Unterzeichnung aller einschlägiger internationaler Abkommen ist namentlich die Mitarbeit unseres Landes in der «Financial Action Task Force on Money Laundering» (FATF) zu erwähnen. Bei der FATF handelt es sich um eine Gruppe, welche von den unter der Abkürzung G7 zusammenarbeitenden Regierungen der sieben grössten Industriestaaten in Zusammenarbeit mit acht weiteren Ländern gebildet wurde.

Diese Gruppe wurde beauftragt, wirksame Massnahmen zur Verhinderung des Missbrauchs des Finanzsystems zu Geldwäschereizwecken zu erarbeiten. Im Februar 1990 hat die FATF einen Bericht sowie Richtlinien in Form von 40 Emp-

'"" Vgl. Georg Müller, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N 16 zu Artikel 22lcr.

"*' Georg Müller (Fussnotc 105), a. a. O.

'"" Vgl. dazu Georg Müller (Fussnole 105), N 38 ff. zu Artikel 22'".

13 Bundcsblatt 145.Jahrgang. Bd. III

321

fehlungen veröffentlichtTM'. In der Empfehlung Nr. 16 lw wird die Einführung eines Melderechts oder einer Meldepflicht des Financiers vorgeschlagen "").

Für die Schweiz wird durch derartige Empfehlungen zwar keine völkerrechtliche, wohl aber eine politische Verpflichtung begründet. Unser Land hat im Rahmen der angestrebten weltweiten Bekämpfung der Geldwäscherei seine Verantwortung wahrzunehmen. Mit Blick darauf erweist sich die Einführung eines Melderechts im Sinne der Empfehlungen derTask Force als eine besondere Notwendigkeit, sind doch in unserem Land das Berufs- und Bankgeheimnis gesetzlich geschützt. Zudem ist sich die Schweiz seit langem ihrer Verantwortung als internationaler Finanzplatz bewusst und hat keinen Grund, sich den genannten Empfehlungen zu entziehen.

Der vorliegende Entwurf schlägt nicht die Einführung einer Meldepflicht vor. Es erscheint denn auch als angezeigt, eine derartige Vorschrift nicht im Strafgesetzbuch selbst vorzusehen, sondern dieses Problem im Vcrwaltungsrecht zu lösen ""; dies um so mehr, als das Schweizerische Strafgesetzbuch keine Anzeigepflicht kennt.

Etwa zeitgleich mit den Arbeiten der Task Force haben die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften nach Mitteln gesucht, um ihre Finanzsysteme gegen das Waschen von Erlösen aus kriminellen Tätigkeiten zu schützen. Dies hat zum Erlass einer Richtlinie ' | ; > geführt, welche die Mitwirkung der Finanzinsti-

"*' In dem der «Verstärkung der Rolle des Finanzsystems» gewidmeten Teil des Berichts hielt die FATF namentlich folgendes fest: «Die in den meisten Ländern gellenden Vorschriften über das Bankgeheimnis und die Gesetze über den Personen- und Datenschutz hindern die Finanzinstitute, im Falle eines Verdachtes auf die kriminelle Herkunft von Geldern den zuständigen Behörden Meldung zu erstalten. Um eine Beteiligung an Geldwaschgeschäften zu vermeiden, haben sie in einem solchen Fall keine andere Wahl, als die Zusammenarbeit abzulehnen (...). Die Folge daraus ist, dass die fraglichen Gelder in andere, dunklere Kanäle geleitet werden können, wodurch die Anstrengungen der zuständigen Behörden zur Bekämpfung der Geldwäscherei vereitelt werden». (Bericht der Task Force vom 7. Feburar 1990, S. 20, zitiert nach Mark Pieth (Hrsg.), Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel und Frankfurt 1992, S. 179 ff.).

""' «Falls die Finanzinstitute den Verdacht haben, dass Vermögenswerte aus einer strafbaren Handlung herrühren, sollen sie berechtigt oder verpflichtet sein, ihren Verdacht unverzüglich den zuständigen Behörden zu melden. Demzufolge sollen die Finanzinstitute und ihre Angestellten gesetzlich geschützt werden vor straf- oder zivilrechtlicher Verantwortlichkeit wegen Verletzung irgendwelcher Geheimhaltungsvorschriften vertraglicher, gesetzlicher, aufsichts- oder verwaltungsrechtlicher Natur, wenn sie die Meldung über eine mutmassliche strafbare Handlung an die zuständigen Behörden in gutem Glauben erstaltet haben, selbst wenn sie nicht genau wussten, welcher Straftatbeständ diese Handlung erfüllt und ungeachtet dessen, ob überhaupt eine strafbare Handlung begangen wurde.» (Bericht der Task Force, S. 20).

""> Hierzu hält der Bericht folgendes fest: «Geteilter Meinung waren die Mitglieder der Task Force darüber, ob solche Vermutungen freiwillig oder obligatorisch gemeldet weiden sollen. Eine kleine Minderheit sprach sich entschlossen für eine Meldepflicht aus, die eventuell auf Fälle begrenzt werden könnte, in denen Verdacht auf schwere Vergehen besteht, sowie dafür, dass die Nichterfüllung dieser Pflicht Verwaltungsmassnahmen zur Folge hat.» (Bericht der Task Force, S. 20).

'"' Vgl. dazu oben 124.

":> Richtlinie 91/308 des Rates vom 10. Juni 1991 zur Verhinderung der Nutzung des FinanzSystems zum Zwecke der Geldwäsche; Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 166 vom 28. Juni 1991.

322

tute bei der Geldwäschereibekämpfung durch Einführung auch einer Meldepflicht sicherstellt"31. Die Europäischen Gemeinschaften überlassen indessen ihren Mitgliedstaaten die Wahl der Form und der Mittel um den Empfehlungen der Richtlinie nachzukommen. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass durch die Richtlinie nicht die Schaffung einer Strafnorm gefordert wird.

Anlässlich der gesetzgeberischen Vorarbeiten im Hinblick auf einen allfälligen Beitritt der Schweiz zum EWR wurde unter der Leitung des Eidgenössischen Finanzdepartements eine interdépartementale Arbeitsgruppe eingesetzt. Diese hatte den Auftrag, Vorschläge für die zur Umsetzung der Empfehlungen der Richtlinie erforderlichen Ergänzungen der Gesetzgebung auszuarbeiten. Da die Haltung der Schweiz in bezug auf die Bekämpfung der internationalen Wirtschaftskriminalität unabhängig von einem allfälligen Beitritt zum EWR gesehen wurde, bildete dieses Gesetzgebungsvorhaben nicht Bestandteil des Projekts Eurolex, sondern wurde als selbständige Vorlage vorbereitet.

Die interdépartementale Arbeitsgruppe hat im März 1993 ihre Arbeiten beendet und einen als Verwaltungsgesetz ausgestalteten Vorentwurf für ein Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäschcrei im Finanzsektor vorgelegt. Dieser Vorentwurf enthält für den gesamten Finanzsektor anwendbare Bestimmungen. Insbesondere wird auch die Einführung einer Meldepflicht vorgeschlagen.

232

Die Notwendigkeit der Einfuhrung eines Melderechts und dessen Verhältnis zu einer Meldepflicht

Wer immer im Finanzwesen tätig und dabei die Rechtsordnung zu respektieren gewillt ist, sieht sich von Zeit zu Zeit in der schwierigen Situation, einen seiner gegenwärtigen oder künftigen Kunden krimineller Machenschaften verdächtigen zu müssen. Das gleiche gilt, wenn für bestimmte Vermögenswerte eine kriminelle Herkunft zu vermuten ist. Es lassen sich dabei zwei Fälle unterscheiden: Der erste und verhältnismässig einfache Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass zwischen dem Kunden und dem Financier noch keine Geschäftsbeziehungen bestehen. Will der Financier sich korrekt verhalten, so hat er diesfalls von der Aufnahme einer Geschäftsbeziehung abzusehen. Darüber hinaus steht es ihm aber völlig frei, seinen Verdacht den Strafverfolgungsbehörden mitzuteilen.

"·" Nach Artikel 6 der Richtlinie sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die Kredit- und Finanzinstitute sowie deren leitendes Personal und deren Angestellte mit den für die Bekämpfung der Geldwäsche zuständigen Behörden in vollem Umfang zusammenarbeiten, indem sie - diese Behörden von sich aus über alle Tatsachen, die ein Indiz für eine Geldwäsche sein könnten, unterrichten; - diesen Behörden auf Verlangen alle erforderlichen Auskünfte in Einklang mit den Verfahren erteilen, die in den anzuwendenden Rechtsvorschriften festgelegt sind.

Die in Absatz l genannten Informationen werden den für die Bekämpfung der Geldwäsche zuständigen Behörden des Mitgliedstaates übermittelt, in dessen Hoheitsgebiet sich das Institut befindet.

323

Der zweite und weit häufigere Fall liegt vor, wenn sich ein Verdacht auf Geldwäscherei erst im Verlaufe einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung einstellt.

Wenn der Financier die Geschäftsverbindung unter Rückerstattung der Guthaben - etwa durch Barauszahlung - abbricht, so erfüllt er möglicherweise den Straftatbestand der Geldwäscherei. Will der Financier trotz seiner Zweifel die Geschäftsbeziehung aufrechterhalten, so läuft er ebenfalls Gefahr, sich der Geldwäscherei schuldig zu machen. Entschliesst er sich aber dazu, die Strafverfolgungsbehörden über seine Lage und über seinen Verdacht zu informieren, so verletzt er damit seine Schweigepflicht dem Kunden gegenüber. Die Verletzung dieser Geheimhaltungspflicht ist ihrerseits unter Umständen strafbar, so etwa die Verletzung des Bankgeheimnisses (Art. 47 BankG), des Postgeheimnisses (Art. 57 PVG) oder des Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 StGB).

Sucht man die im Finanzwesen tätigen Personen aus diesem Dilemma zu befreien, so besteht der einzig gangbare Weg darin, die Weiterleitung der verdachtsbegründenden Tatsachen an die Strafverfolgungsbehörden als nicht rechtswidrig zu bewerten. Dazu bedarf es eines Rechtfertigungsgrundes.

Die in den Artikeln 32-34 StGB vorgesehenen Rechtfertigungsgründe lassen sich nicht auf derartige Situationen anwenden. Auf Gesetz-, Amts- oder Berufspflicht kann sich der Financier ebensowenig berufen wie auf Notwehr. Auch Artikel 34 StGB (Notstand) ist kaum einschlägig, da vorliegend nicht die Rettung von Individualrechtsgütern in Frage steht. Umstritten ist aber auch, ob allenfalls übergesetzliche Rechtfertigungsgründe (Pflichtenkollision, Wahrung berechtigter Interessen) herangezogen werden können. m ) Angesichts dieser höchst unsicheren Rechtslage"5' drängt sich eine ausdrückliche Regelung für die Berechtigung zur Weitergabe von Informationen im Bereich der Geldwäscherei auf. Ein derartiges Melderecht wird den gleichen, berufsmässig im Finanzbereich tätigen Personen zur Seite gestellt, die als mögliche Täter der Strafbestimmung von Artikel 305lcr StGB in Frage kommen. Es rechtfertigt sich daher, das Melderecht des Financiers unmittelbar im Anschluss an den Tatbestand der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften von Artikel 305lcr StGB zu regeln.

Die dringende Notwendigkeit der Einführung eines Melderechts besteht unabhängig von der Frage, ob später eine verwaltungsrechtliche Meldepflicht als weitere Stufe im Rahmen des Abwehrdispositivs gegen die Geldwäscherei eingeführt wird. Beim Vorliegen einer Meldepflicht wird das Melderecht keineswegs überflüssig; dies insbesondere deshalb nicht, weil sich beim Financier Erkenntnisse von einem Verdachtsgrad ergeben können, welche für diesen zwar das oben-

114

> Vgl. dazu Günter Stratenwerth, Geldwäscherei - ein Lehrstück der Gesetzgebung, in: Mark Pieth (Hrsg.), Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel und Frankfurt 1992, S. 112 f.; Daniel Zuberbühler, Banken als Hilfspolizisten zur Verhinderung der Geldwäscherei? Sicht eines Bankaufsehers, in: Mark Pieth (a. a. O.), S. 57; Jürg-Beat Ackermann (Fussnote 19), S. 140 f. sowie Urs Zulauf, Aufsicht und Überwachung des Vermögensverwaltcrs in der Schweiz - Status quo und Ausblick, WuR 1989, S. 90.

lls > Vgl. insbesondere auch die Richtlinien der Eidgenössischen Bankenkommission zur Bekämpfung und Verhinderung der Geldwäscherei; Rundschreiben Nr. 91/3, Randziffer 23 ff.

324

erwähnte Dilemma begründen, hingegen die Auslösung einer Meldepflicht noch nicht rechtfertigen. Sodann muss auch der Adressatenkreis von Melderecht und Meldepflicht keineswegs deckungsgleich sein.

233 a.

b.

Kommentierung «Die von Absatz l erfassten Personen...»: Der Kreis der zur Meldung berechtigten Personen ist deckungsgleich mit demjenigen der möglichen Täter, wie er in Artikel 305lcr StGB des geltenden Rechts umschrieben wird. Darunter fallen vor allem die Mitarbeiter von Banken aber auch von Finanzinstituten, Treuhänder, für die Durchführung von Versteigerungen verantwortliche Personen, Anlageberater, Finanzverwalter, Geldwechsler, Edelmetallhändler und Geschäftsanwälte llf ' ) . Sollte die Rechtsprechung das Anwendungsfeld von Artikel 305'" Absatz l des Tatbestandes über die mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften weiter konkretisieren, so wird diese Praxis auf Absatz 2 entsprechend anzuwenden sein.

«... sind berechtigt ...»: Die in dieser Bestimmung umschriebene Berechtigung kommt nicht einer allgemeinen Ermächtigung gleich, Informationen vertraulicher Art weiterzugeben oder Dritte einem Verdacht auszusetzen.

Will sich ein Financier auf das Melderecht berufen, so müssen für ihn alle in der vorgeschlagenen Bestimmung umschriebenen Voraussetzungen gegeben sein. Nur dann lässt sich ein bestimmtes Verhalten rechtfertigen, welches an sich tatbestandsmässig ist, wie die Verletzung des Bankgeheimnisses (Art. 47 BankG) oder gegebenenfalls des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162).

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so handelt der Financier rechtmässig, Obschon das Vorliegen eines besonderen strafrechtlichen Rechtfertigungsgrundes den Zivilrichter nicht bindet, wird -jedenfalls dann, wenn sich der anfängliche Verdacht nachträglich als begründet erweist -die Ausübung des Melderechts auch keine privatrechtliche Haftung aus Vertrag begründen.

Um jede Unsicherheit auszuschliessen, empfiehlt sich indessen eine entsprechende Anpassung des Vertrags oder der allgemeinen Geschäftsbedingungen, indem für den Fall einer rechtmässigen Meldung nach Artikel 305"-'1' Absatz 2 StGB die Haftung wegbedungen wird ' I7) , Erstattet der Financier die Meldung in der unzutreffenden Annahme, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren, so handelt er zwar nicht rechtmässig. Er bleibt jedoch in Anwendung der allgemeinen Regel über den Sachverhaltsirrtum straflos (Art. 19 Abs. l StGB). Dies gilt überwie-

" fi > Dazu im einzelnen die Botschaft zur Geldwäscherei (Fussnote 22), S. 1088 f. Vgl. auch Jürg-Beat Ackermann (Fussnote 19), S. 97 ff.; Werner de Capitani, Praktische Auswirkungen der neuen Vorschriften über die Geldwäscherei auf die Banken, in: Schweizerischer Anwaltsverband (Hrsg.), Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Zürich 1991, S. 102; Christoph K. Graber (Fussnote 19), S. 181 ff. und Nikiaus Schmid, Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen Gcldwäschcrei, in: Schweizerischer Anwaltsverband (a. a. O.), S. 125.

"7| Vgl. auch Jürg-Beat Ackermann (Fussnote 19), S. 141.

325

c.

d.

gend selbst in Fällen, wo der Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermieden werden können (Art. 19 Abs. 2 StGB), da strafbare Geheimnisverletzungen in aller Regel vorsätzliche Tatbegehung voraussetzen ""'.

«... zu melden »: Die Form einer derartigen Meldung ist an sich von untergeordneter Bedeutung. Um sich nicht der Gefahr einer Strafverfolgung auszusetzen, muss der Financier indessen in der Lage sein, den Beweis dafür antreten zu können, an welchem Tag und zu welchem Zeitpunkt er die Meldung an die zuständigen Behörden weitergegeben hat.

«... Wahrnehmungen (...), die darauf schliessen lassen, dass Vermögenswerte aits einem Verbrechen herrühren»: Es wurde bereits erwähnt, dass eine Meldung an die zuständigen Behörden nur unter den strengen Voraussetzungen zulässig ist, unter welchen das Gesetz die Aufhebung der gesetzlichen Geheimhaltungspflicht des Financiers für zulässig erklärt. Den Behörden dürfen nicht Informationen irgendwelcher Art übermittelt werden; vielmehr geht es nur gerade um solche, «die darauf schliessen lassen, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren». Vorn Financier wird damit nicht verlangt, dass er sozusagen stellvertretend für die Strafverfolgungsbehörden handelt. Er hat auch nicht darüber zu befinden, ob die von ihm angegebenen Beweismittel geeignet sind, das Gericht von der Schuld seines Kunden zu überzeugen. Durch die Berechtigung zur Weilergabe derartiger Informationen soll allein den im Finanzwesen tätigen Personen, die sich in der vorstehend beschriebenen Zwangslage befinden, die Möglichkeit eröffnet werden, den zuständigen Behörden die einschlägigen Informationen zukommen zu lassen. Es kann sich dabei um Anhaltspunkte, Bedenken oder Ungereimtheiten, sowie um Unterlagen handeln, die sich in Wahrnehmung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt ergeben (Art. 3051CI' Abs. 1), und die darauf schliessen lassen, dass die angebotenen Vermögenswerte krimineller Herkunft sind. Es geht demnach nicht um Beweismittel im engeren Sinn noch um Unterstellungen oder vage Eindrücke, sondern um Indizien, die in Richtung eines Verdachtes weisen und die geeignet sind, von den Strafverfolgungbehörden erhärtet zu werden.

In Übereinstimmung mit dem in den Artikeln 305hls und 3051CI StGB verwendeten Sprachgebrauch ist auch hier der Begriff «Vermöge n s wert» in einem weiten Sinne aufzufassen. Der Begriff umfasst danach etwa Devisen, Wertpapiere, Gläubigerrechte jeder Art, Edelmetalle und -steine, Kunstgegenstände, alle weiteren Arten von Fahrnisgegenständen sowie Grundstücke und Rechte an solchen.

Die verbrecherische Herkunft der Vermögenswerte ergibt sich aus der Umschreibung des Tatbestandes der Geldwäscherei. Nach Artikel 305his StGB setzt der Tatbestand der Geldwäscherei voraus, dass die Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren, d. h. aus einer im Sinne von Artikel 9 StGB mit Zuchthaus als Höchststrafe bedrohten Straftat. Keine Rolle spielt dabei ob der Verbrechenstatbestand im Strafgesetzbuch oder in einem

""> Eine Ausnahme bildet Artikel 47 Ziffer 2 BankG, wo die fahrlässige Verletzung des Bankgeheimnisses gesondert als Übertretung unter Strafe gestellt wird.

326

e.

24

Erlass des Nebenstrafrechts, wie etwa dem Betäubungsmilielgesetz, geregelt ist.

«... den inländischen Strafverfolgungsbehörden und den vom Gesetz bezeichneten Bundesbehörden ...»: Adressatin der Meldung ist die nach dem im Einzelfall zur Anwendung kommenden kantonalen Prozessrecht zuständige Strafverfolgungsbehörde. Allerdings muss im Strafgesetzbuch eine Umschreibung gewählt werden, die sich nicht bereits nach kurzer Zeit als überholt erweist. So wird etwa in dem bereits erwähnten Vorentwurf für ein Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor vorgesehen, dass neben den ausdrücklich aufgeführten zuständigen Strafverfolgungsbehörden für die Entgegennahme einer Meldung über eine Verdachtssituation auch das Bundesamt für Polizeiwesen zuständig ist. Dieses kann jedoch irn Rahmen seiner geplanten Funktion als Zentralstelle organisiertes Verbrechen mangels eigener Ermittlungskompetenz nicht als Strafverfolgungsbehörde bezeichnet werden.

Unabhängig von der künftigen Entwicklung der Verbrechensbekämpfung sollen demgegenüber Steuer-, Zoll- oder Fremdenpolizeibehörden nicht Adressaten der Meldung bilden. Es muss sich des weiteren durchwegs um eine schweizerische und nicht um eine ausländische Behörde handeln, auch nicht um ausländische Drogenbekämpfungsstellen. Dies gilt auch dann, wenn letztere ermächtigt werden, auch auf schweizerischem Territorium Verbindungsbeamte einzusetzen.

Militärstrafgesetz

Bereits das geltende Einziehungsrecht des MStG deckt sich mit den Einziehungsbestimmungen des Strafgesetzbuches. Entsprechend sind die in dieser Botschaft vorgeschlagenen Änderungen auch ins Militärstrafgesetz einzufügen: Die neuen Artikel 41, 42 und 42« Absatz l Buchstabe b MStG entsprechen den neuen Bestimmungen von Artikel 58, 59 und 60 Absatz l Buchstabe b des Strafgesetzbuches. Artikel 41a MStG ist analog zu Artikel 58his StGB aufzuheben. Demgegenüber ist Artikel 305lcr StGB (mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften) im Militärstrafrecht nicht geregelt. Diese um das Melderecht des Financiers ergänzte Bestimmung des Strafgesetzbuches ist indessen auch für die dem Militärstrafrecht unterstehenden Personen anwendbar (Art. 7 MStG). Gleiches gilt für den neuen Tatbestand der kriminellen Organisation (Art. 260lcr StGB-E). Eine gesonderte Aufnahme dieses Tatbestandes ins MStG rechtfertigt sich deshalb nicht, weil das Militärstrafrecht grundsätzlich nur Delikte enthalten sollte, die entweder spezifisch militärischer Natur sind, ein militärisches Rechtsgut schützen oder bei ihrer Begehung durch Militärpersonen häufig einen direkten oder indirekten Zusammenhang mit dem Militärdienst aufwcisen.

327

3

Finanzielle und personelle Auswirkungen für Bund und Kantone

Durch die Vorlage erwachsen dem Bund keine zusätzlichen Kosten. Zusätzlicher Aufwand dürfte sich im Ausmass der Mehrbelastung kantonaler Untersuchungsbehörden und Gerichte ergeben. Allerdings ist eine teilweise Kompensation durch zusätzlich anfallendes Einziehungssubstrat zu erwarten.

4

Legislaturplanung

Die Vorlage ist in der Legislaturplanung 1991-1995 angekündigt (BBI 7992 III 38 f. und 171).

5

Verhältnis zum europäischen Recht

Die Schweiz hat am 11. Mai 1993 das Übereinkommen Nr. 141 des Europarates über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Ertragen aus Straftaten ratifiziert. Artikel 6 Ziffer 1 Buchstabe d des Übereinkommens verpflichtet die Vertragsstaaten - unter Vorbehalt ihrer Verfassungsgrundsätze und der Grundzüge ihrer Rechtsordnung - auch die Vereinigung, respektive die Verabredung in bezug auf Geldwäschereihandlungen strafrechtlich zu erfassen. Wie in der bundesrätlichen Ratifikationsbotschaft 119 > ausgeführt, können bei der strafrechtlichen Erfassung der aus dem angelsächsischen Rechtskreis stammenden «Association» oder «Conspiracy» durch die Teilnahmeformen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches allenfalls Lücken entstehen. Mit der Einfügung eines generellen Tatbestandes der kriminellen Organisation vermag unser Landesrecht den Anforderungen des Übereinkommens auch in diesem Punkt vollumfänglich zu genügen.

Das Übereinkommen verpflichtet sodann die Vertragsstaaten, auch für Vermögenswerte, deren Wert den deliktischen Erträgen entspricht, konservierende Massnahmen vorzusehen. Wie vorne unter 223.6 ausgeführt, wird die in Artikel 59 Ziffer 2 Absatz 3 StGB-E geregelte Beschlagnahmemöglichkeit diesem Anspruch vollständig gerecht.

Hinsichtlich der Vereinbarkeit der in Artikel 59 Ziffer 3 des Entwurfs vorgeschlagenen Beweislastumkehr mit der Europäischen Menschenrechtskonvention kann auf die vorstehenden Erläuterungen unter 225.3 verwiesen werden.

6

Verfassungsmässigkeit

Gemäss Artikel 64his der Bundesverfassung ist der Bund zur Gesetzgebung im Gebiete des Strafrechts befugt.

6222

"" BBI 1992 VI, S. 20 f.

328

Schweizerisches Strafgesetzbuch Militärstrafgesetz

Entwurf

(Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers) Änderung vom

Die Bundesversammlung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, nach Einsicht in die Botschaft des Bundesrates vom 30. Juni 1993 ", beschliesst;

\ Das Schweizerische Strafgesetzbuch:) wird wie folgt geändert:

Einziehung a, Sicherungseinziehung

Art. 58 1 Der Richter verfügt ohne Rücksicht auf die Sirafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.

2 Der Richter kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden.

Art. 58''" Aufgehoben

b. Einziehung von Vermögenswerten

Art. 59 1. Der Richter verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.

Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder

BB11993 III 277 SR 311.0 329

Schweizerisches Strafgesetzbuch. Militärstrafgesetz

die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde.

Das Recht zur Einziehung verjährt nach fünf Jahren; soweit jedoch die Verfolgung der strafbaren Handlung einer längeren Verjährungsfrist unterworfen ist, findet diese Frist auch auf die Einziehung Anwendung.

Die Einziehung ist amtlich bekanntzumachen. Die Ansprüche Verletzter oder Dritter erlöschen fünf Jahre nach der amtlichen Bekanntmachung.

2. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Ziffer l Absatz 2 ausgeschlossen ist.

Der Richter kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde.

Die Untersuchungsbehörde kann im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung Vermögenswerte des Betroffenen mit Beschlag belegen. Die Beschlagnahme begründet bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht zugunsten des Staates.

3. Der Richter verfügt auch die Einziehung aller Vermögenswerte, welche der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen. Bei Vermögenswerten einer Person, die sich an einer kriminellen Organisation beteiligt oder sie unterstützt hat (Art. 260lcr), wird die Verfügungsmacht der Organisation bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, 4. Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann der Richter ihn schätzen.

An. 60 Abs. l Bst. b und c 1 Erleidet jemand durch ein Verbrechen oder ein Vergehen einen Schaden, der nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, und ist anzunehmen, dass der Schädiger den Schaden nicht ersetzen wird, so spricht der Richter dem Geschädigten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes zu: b- eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte oder deren Verwertungserlös unter Abzug der Verwertungskosten; c. Betrifft nur den französischen Text.

330

Schweizerisches Strafgesetzbuch. Militarstrafgesetz

Kriminelle Organisation

An. 260'cr (neu) 1. Wer sich an einer Organisation bcteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheimhalt, und die den Zweck vcrfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mil verbrecherischen Miltel zu bercichern, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tatigkeit unterstutzt, wird mil Zuchthaus bis zu fiinf Jahren oder mit Gefangnis bestraft.

2. Der Richter kann die Strafe nach freiem Ermessen mildern (Art, 66), wenn der Tater sich bemiiht, die weitere verbrecherische TStigkeit der Organisation zu verhindern.

3. Strafbar ist auch, wer die Tat im Ausland begeht, wenn die Organisation ihre verbrecherische Tatigkeit ganz oder teilweise in der Schweiz ausiibt oder auszuiiben beabsichtigt. Artikel 3 Ziffer 1 Absatz 2 ist anwendbar.

An. 305'er Randtitd und Abs. 2 (neu)

Mnngelnde Sorgfall bei Finanzgeschiiften und Melderccht

II

Das Militarstrafgesetz'' wird wie folgt geandert:

An. 41 5. Andere Massnahmen Einziehung a. Sicherungseinzichung

1

Der Richter verfiigt ohne Rticksicht auf die Strafbarkeit einer bestimrnten Person die Einziehung von Gegenstanden, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstande die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die offentliche Ordnung gefahrden.

2 Der Richter kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstande unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden.

An. 41a Aufgehoben 11

SR 321.0 331

Schweizerisches Strafgesetzbuch. Militärstrafgesetz

Art. 42

b. Einziehung genswer^n

  1. Der Richter verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.

Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde.

Das Recht zur Einziehung verjährt nach fünf Jahren; soweit jedoch die Verfolgung der strafbaren Handlung einer längeren Verjährungsfrist unterworfen ist, findet diese Frist auch auf die Einziehung Anwendung.

Die Einziehung ist amtlich bekanntzugeben. Die Ansprüche Verletzter oder Dritter erlöschen fünf Jahre nach der amtlichen Bekanntmachung.

2. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Ziffer l Absatz 2 ausgeschlossen ist.

Der Richter kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde.

Die Untersuchungsbehörde kann im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung Vermögenswerte des Betroffenen mit Beschlag belegen. Die Beschlagnahme begründet bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht zugunsten des Staates.

3. Der Richter verfügt auch die Einziehung aller Vermögenswerte, welche der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen. Bei Vermögenswerten einer Person, die sich an einer kriminellen Organisation beteiligt oder sie unterstützt hat (Art. 260" des Schweizerischen Strafgesetzbuches"), wird die Verfügungsmacht der Organisation bis zum Beweis des Gegenteils vermutet.

4. Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann der Richter ihn schätzen.

» SR 311.0

332

Schweizerisches Strafgesetzbuch. Militärstrafgesetz

Art. 42a Abs. l Bst. b und c 1 Erleidet jemand durch ein Verbrechen oder ein Vergehen einen Schaden, der nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, und ist anzunehmen, dass der Schädiger den Schaden nicht ersetzen wird, so spricht der Richter dem Geschädigten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes zu: b. eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte oder deren Verwertungserlös unter Abzug der Verwertungskosten; c. Betrifft nur den französischen Text.

IM

Referendum und Inkrafttreten 1 Dieses Gesetz untersteht dem fakultativen Referendum.

2 Der Bundesrat bestimmt das Inkrafttreten.

333

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers) vom 30. Juni 1993

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