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BOTSCHAFT ZUR "EIDGENOESSISCHEN KONSUMENTENSCHUTZ-INITIATIVE"

vom 29. September 1986

Sehr geehrte Herren Präsidenten, sehr geehrte Damen und Herren, wir unterbreiten Ihnen mit dieser Botschaft den Entwurf zu einem Bundesbeschluss über die "Eidgenössische Konsumentenschutz-Initiative" mit .dem Antrag auf Zustimmung.

Wir versichern Sie, sehr geehrte Herren Präsidenten, sehr geehrte Damen und Herren, unserer vorzüglichen Hochachtung.

29. September 1986

Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Der Bundespräsident: Egli Der Bundeskanzler: Buser

1986-754

21 Bundesblatt. 138. Jahrgang. Bd. III

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Uebersicht Am 2. Juli 1984 hat die Firma Denner AG die "Eidgenössische Konsumentenschutz-Initiative" eingereicht. Darin wird vorgeschlagen, in einem neuen Artikel 31oct:i-es der Bundesverfassung ein Kartellverbot für Lebensmittel : und andere Konsumgüter im Bereich des Handels und ein Verbot behördlicher Mindestpreisbestimmungen in diesem Bereich zu verankern. Das Kartellverbot soll durch zivil- und allenfalls strafrechtliche Bestimmungen durchgesetzt werden, das Verbot behördlicher Mindestpreisbestimmungen durch eine partielle Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundesgerichtes. In den Uebergangsbestimmungen wird vorgeschlagen, das Kartellverbot bis zum Erlass der Durchsetzungsbestimmungen

mittels sinngemässer Anwendung der

zivilrechtlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb zu verwirklichen. Ferner sollen dem Kartellverbot widersprechende Abreden nach Inkrafttreten der neuen Verfassungsbestimmung keine Rechtswirkung mehr haben.

Die Firma Denner AG erwartet vom neuen Verfassungsartikel eine Belebung des Wettbewerbs zugunsten der Konsumenten und eine Vereinheitlichung der schweizerischen Wettbewerbspolitik. Kartellgesetz, Preisüberwachungsgesetz und das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb sollen dabei an Bedeutung verlieren.

Die Initiative will in ihrem Bereich die Marktkräfte beleben und die Gesetze der Marktwirtschaft an die Stelle privater.

oder staatlicher Regelungen treten lassen.

Der Bundesrat beantragt Ihnen die Ablehnung der Initiative.

Die Formulierung des Kartellverbotes ist ungenügend auf die geltende Kartellgesetzgebung abgestimmt und bereitet Abgrenzungsschwierigkeiten, die auch durch einen Ausführungserlass kaum überwunden werden könnten. Die Initiative berührt einen Bereich (Lebensrnittel und andere Konsumgüter), in welchem bereits lebhafter Wettbewerb herrscht. Sie ist geeignet, in diesem Bereich die Konzentration zu fördern und die Nachfragemacht der Grossverteiler zum Nachteil ihrer Konkurrenten und

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der vorgelagerten Herstellerstufe zu stärken. Der Vereinfachung der Wettbewerbsgesetzgebung ist sie nicht dienlich, weil das Kartellverbot nur einen bestimmten Bereich abdeckt und im übrigen das Bundesgesetz, über Kartelle und ähnliche Organisationen, das Preisüberwachungsgesetz und das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb weiterhin Geltung haben sol-

len.

Als verfehlt betrachtet der Bundesrat auch das vorgesehene Verbot behördlicher Mindestpreisbestimmurigen. Behördliche Mindestpreise können ein angemessenes Mittel zur Verwirklichung bestimmter Zielsetzungen, zum Beispiel des Gesundheitsschutzes, sein. Desgleichen erachtet es der Bundesrat aus grundsätzlichen Erwägungen als verfehlt, für den Geltungsbereich der Initiative eine Verfassungsgerichtsbarkeit einzuführen.

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BOTSCHAFT I

Formelles

II

Wortlaut der Initiative

Am 2. Juli 1984 wurde die "Eidgenössische KonsumentenschutzInitiative" (im folgenden "Initiative" genannt) eingereicht.

Sie hat den folgenden Wortlaut: "Art, 31octies (neu) 1Alle Handlungen und Vereinbarungen von Firmen, Verbänden oder Einzelpersonen, die darauf gerichtet sind, mittels gemeinsamen Vorgehens den wirtschaftlichen Wettbewerb im Bereich des Handels mit Lebensmitteln und anderen Konsumgütern durch Mindestpreisbestimmungen, Liefersperren oder andere diskriminierende Lieferbedingungen einzuschränken oder die Konsumenten zu übervorteilen, sowie alle behördlichen Mindestpreisbestimmungen in diesem Bereich sind unzulässig.

2 Die Folgen der Zuwiderhandlung durch Firmen, Verbände oder Einzelpersonen gegen Absatz l bestimmt die Bundesgesetzgebung. Sie kann neben dem zivilrechtlichen auch strafrechtlichen Rechtsschutz vorsehen.

3a. Behördliche Vorschriften, mit Einschluss der Gesetze, können dem Bundesgericht jederzeit zur Prüfung auf ihre Uebereinstimmung mit Artikel 31OC~ ties unterbreitet werden.

b. Klageberechtigt ist, wer in seinen schutzwürdigen Interessen verletzt werden könnte. Die Klage ist schriftlich und begründet beim Bundesgericht einzureichen. Für das Verfahren gelten im übrigen sinngemäss die Bestimmungen über die Staatsrechtspflege durch das Bundesgericht.

c. Das Bundesgericht hebt die angefochtenen Vorschriften, die mit Artikel 31octies nicht übereinstimmen, auf. Der Beschluss ist zu veröffentlichen .

Uebergangsbestimmungen 1Die dem Artikel 31octies Absatz l widersprechenden Handlungen und Vereinbarungen, die vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung entstanden sind, haben nach deren Inkrafttreten keine Rechtswirkung mehr.

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2ßis zum Erlass eines Ausführungsgesetzes zu Artikel 31octies Absatz 2 finden die zivilrechtlichen Sanktionen der Bundesgesetzgebung über den unlauteren Wettbewerb sinngemäss Anwendung."

Die Initiative ist mit einer Rückzugsklausel versehen (BB1

1984 I 22) .

12

Zustandekommen

Mit Verfügung vom 21. August 1984 stellte die Bundeskanzlei fest, dass die Initiative mit 155'610 gültigen Unterschriften zustandegekommen ist (BEI 1984

13

II 1287).

Behandlungsfrist

Die Frist für den Bundesrat, den Räten eine Botschaft über die Volksinitiative zu unterbreiten,

läuft am 2. Juli 1987 ab

(Art. 29 Abs. l GVG; SR 171 .11) .

14

Gültigkeit

141

Einheit der Form

Eine Initiative kann entweder in der Form einer allgemeinen Anregung oder als ausgearbeiteter Entwurf eingereicht werden (Art. 121 Abs. 4 BV); Mischformen sind unzulässig (Art. 75 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte, BPR; SR 161 .1) .

Die vorliegende Initiative hat ausschliesslich die Form eines ausgearbeiteten Entwurfes. Die Einheit der Form ist damit gewahrt .

553

142

Einheit der Materie

Eine Initiative darf nur eine Materie zum Gegenstand haben (Art. 121 Abs. 3 BV). Die Einheit der Materie ist gewahrt, wenn zwischen den einzelnen Teilen der Initiative ein sachlicher Zusammenhang besteht (Art. 75 Abs. 2 BPR).

Die vorliegende Initiative enthält ein auf Lebensmittel und andere Konsumgüter bezogenes Kartellverbot im Bereich des Handels und ein Verbot behördlicher Mindestpreisbestimmungen in diesem Bereich.

Im weiteren äussert sie sich zu den Sanktio-

nen gegen die Verletzung des Verbots und zum Rechtsschutz. Im besonderen fällt auf, dass das Bundesgericht ermächtigt werden soll, auch Bundesgesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Die Initiative strebt damit eine partielle Verfassungsgerichtsbarkeit an. Man kann sich fragen, ob damit die Einheit der Materie gesprengt werde. Der Bundesrat ist indessen der Meinung, die Frage sei zu verneinen: Die Einheit der Materie ist nach der bisherigen Praxis der Bundesbehörden und des Bundesgerichtes dann nicht gewahrt, wenn die Zusammenfügung, die Verkuppelung verschiedener Gegenstände oder Forderungen sachlich nicht gerechtfertigt ist (Botschaft über die Volksinitiative "gegen Teuerung und Inflation", BB1 1977 II 501; Botschaft über die Volksinitiative zur "Sicherung der Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern und gegen das Ladensterben", BEI, 1982 III 265; vgl. auch BGE 99 I

638, 645 f.) .

.

In der Rechtslehre finden sich unterschiedliche Umschreibungen der Einheit der Materie. Inhaltlich weichen sie jedoch nicht grundsätzlich voneinander ab (vgl. die Uebersicht in der Botschaft über die Volksinitiative "gegen Teuerung und Inflation", BB1 1977 II 507 ff.; vgl. im weiteren namentlich Yvo Hangartner, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. I: Organisation, Zürich 1980, S. 222; Häfelin/Haller, Schweiz.

Bundesstaatsrecht, Zürich 1984,

Randziff. 599 f. und 951 ff.).

Für den vorliegenden Zusammenhang von besonderem Interesse ist die Umschreibung von J .-F. Aubert (Traité de droit constitutionnel suisse, Bd,I, Neuchâtel/Paris 1970, Randziff. 292): 554

"L'initiative, populaire viole la règle de l'unité de la matière, quand elle contient au moinsi deux points et qu'un citoyen peut vouloir l'un sans vouloir l'autre, et vouloir l'autre sans vouloir le premier."

Das in der Initiative enthaltene, auf Lebensmittel und andere Konsumgüter bezogene Kartellverbot und das Verbot behördlicher Mindestpreisbestimmungen für diesen Bereich einerseits und die darauf bezogene Verfassungsgerichtsbarkeit anderseits stehen durchaus in einem sachlichen Zusammenhang. Die vorgesehene Verfassungsgerichtsbarkeit hat keine selbständige Bedeutung, sondern soll sicherstellen, dass das Verbot tatsächlich zum Tragen kommt. Zwar wäre das Verbot durchaus ohne die Verfassungsgerichtsbarkeit denkbar. Hingegen wäre die Verfassungsgerichtsbarkeit ohne das Verbot sinnlos. Die Initiative liesse sich daher nicht in zwei Teile aufspalten, die je für sich verwirklicht werden könnten. Der sachliche Zusammenhang

zwi-

schen den beiden Teilen der Initiative ist demnach, vor allem aufgrund der bisherigen Praxis der Bundesbehörden, zu bejahen.

Die Einheit der Materie ist somit gegeben.

2

Zum Begriff des Konsumentenschutzes

Die Bundesgesetzgebung schützt den Konsumenten in verschiedener Hinsicht. Die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen schützen seine Gesundheit vor nicht oder nur schwer erkennbaren Gefahren. Zum Schutze seiner wirtschaftlichen Interessen sowie zum Schutz vor Täuschung und Uebervorteilung sind teils öffentlich-rechtliche, teils privatrechtliche Vorschriften erlassen worden .

Als Beispiele solcher Vorschriften seien genannt: Das Lebensraittelgesetz von 1905, das Giftgesetz von 1969, das BG von 1976 über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten, das BG von 1977 über das Messwesen, das Ver sicherungsauf Sichtsgesetz von 1978, die OR-Bestimmungen von 1962 über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, das Kartellgesetz von 1962 und das BG über den unlauteren Wettbewerb (UWG) von 1943 sowie die gestützt darauf erlassene Preisbekanntgabever-

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Ordnung von:1978. Erwähnt sei noch Artikel 31sexies

Bv,

der,

1981 von Volk und Ständen angenommen, den Bund ermächtigt, unter Wahrung der allgemeinen Interessen der schweizerischen Gesamtwirtschaft und der Handels- und Gewerbefreiheit Mas:snahmen zum Schutze der Konsumenten zu treffen. Mit diesem Verfassungsartikel ist auch ein Verbandsklagerecht der Konsumenten.organisationen in UWG-Prozessen eingeführt worden. Gestützt auf Absatz l von Artikel 31sexies BV haben wir Ihnen,bereits eine Botschaft (BB1 1986 II 354) zu einem Konsumenteninformationsgesetz und einem Bundesgesetz über .die Aender.ung des Obligationenrechts

unterbreitet.. Das am 20. Dezember 1985, von

der Bundesversammlung verabschiedete Preisüberwachungsgesetz trat am !.. Juli 1986 in Kraft (AS 1986 895)'..

Die Konsumentenschutzinitiative betrifft vor allem das Wettbewerbsrecht, somit Kartellg.esetz, UWG und Preisüber.wachungsgesetz. Kartellgesetz und UWG dienen .schon in ihrer heutigen Ausgestaltung mittelbar auch dem Schutz der Konsumenten; die Totalrevision des Kartellgesetzes

(AS 1986 874) und des UWG

(BB1 1983 II 1009) zielen noch vermehrt in diese Richtung.

Obwohl die vorliegende Initiative nur gerade .einen eng begrenzten Sektor des Konsumentenschutzes

anvisiert - nämlich

den Schutz der Konsumenten vor überhöhten Preisen - nennt sie sich doch "Konsumentenschutz-Initiative". Sie erhebt damit zumindest im Titel - einen Anspruch, den sie bei näherer Betrachtung nicht erfüllen kann.

3

,

,

Uebersicht über die schweizerische Wettbewerbs-- politile

Das Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 20. Dezember 1962 ist auf den 15. Februar 1964 in Kraft 1 gesetzt worden. Ende 1971 kamen aufgrund einer Motion von ! Nationalrat L. Schürmann Revisionsbestrebungen in Gang, die mit dem gleichnamigen Bundesgesetz vom 20. Dezember 1985 abgeschlossen wurden (BEI 1986 I 47). Im Jahre 1982 nahmen Volk und,Stände eine Volksinitiative

"zur Verhinderung missbräuchlicher Prei-

se" an. Die entsprechende Gesetzgebung wurde vom Parlament

556

ebenfalls am 20. Dezember 1985 verabschiedet (BB1 1986 I 69).

Schliesslich ist das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb zu erwähnen, das gleichfalls in Revision begriffen ist.

Wettbewerbspolitisch relevant und von der Initiative ebenfalls betroffen sind sodann behördliche Mindestpreisbestimmungen:. Es erscheint angezeigt, Grundhaltung und Ziele dieser Vorschriften vorerst kurz zu erläutern und damit die bisherige schweizerische Wettbewerbspolitik in ihren Grundzügen darzustellen.

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Das Kartellgesetz und seine Revision

Das schweizerische Kartellrecht ist als sogenannte Missbrauchsgesetzgebung (im Gegensatz zu einer Verbotsgesetzgebung, wie sie zum Beispiel in der Bundesrepublik'Deutschland gilt) konzipiert. Das bedeutet, dass Kartelle und ähnliche Organisationen zwar dem Gesetz unterstellt, jedoch nicht verboten sind. Das Gesetz richtet sich gegen missbräuchliches Verhalten von Kartellen und ähnlichen Organisationen, in der Terminologie der Bundesverfassung (Art. 31bi-s Abs. 3 Est. d) gegen deren volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen .

Ob ein solches Verhalten vorliegt, wird sowohl zivil- wie verwaltungsrechtlich anhand einer Interessenabwägung festgestellt. Zivilrechtlich

sind die Interessen, die der im Wettbe-

werb behinderte Dritte an freier wirtschaftlicher Betätigung hat, gegen die -Interessen des Kartells an der Beschränkung des Wettbewerbs abzuwägen. Dabei spielte stets eine wesentliche Rolle, dass die Bestrebungen des Kartells das Gesamtinteresse nicht verletzen dürfen. Eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung Dritter ist nach schweizerischem Kartellrecht nur zu rechtfertigen, wenn qualifizierte Gründe vorliegen. Für den verwaltungsrechtlichen Teil des Gesetzes hat die Kartellkommission zur Beurteilung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswirkungen von'Kartellen oder ähnlichen Organisationen die sogenannte Saldomethode entwickelt. Auch dabei handelt es sich um eine Interessenabwägung, bei der jedoch im Gegensatz zum zivilrechtlichen Teil des Gesetzes nicht ein Einzelfall, sondern die Gesamtverhältnisse in einer Branche zu würdigen sind.

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Es ist darüber zu wachen, dass der Wettbewerb in einer bestimmten Branche nicht so stark behindert wird, dass er seine positiven Wirkungen nicht mehr zu entfalten vermag, oder dass er gar, ausgeschlossen wird. Bei der Interessenabwägung ist dabei im Rahmen unseres sozialverpflichteten marktwirtschaftlichen Grundkonzeptes das Interesse an wirksamem Wettbewerb dem Interesse des Kartells an der Beschränkung des Wettbewerbs gegenüberzustellen. Eine Rechtfertigung der Beschränkung des Wettbewerbs kann dabei nur gelingen, wenn gewichtige Gründe dafür sprechen.

Das geschilderte System hat den Vorteil, dass es Kartelle und ähnliche Organisationen in gleicher Weise erfasst und im konkreten Fall ein differenziertes Urteil ermöglicht. Unter, der Herrschaft des Kartellgesetzes von 1962 ist den zuständigen Behörden (Zivilgerichten und Kartellkommission) öfters der Vorwurf gemacht worden, das Gesetz werde zu kartell'freundlich angewendet, indem man dem Interesse an wirksamem Wettbewerb zu wenig Bedeutung beimesse und damit die Beschränkung, des Wettbewerbs begünstige. Anders ausgedrückt: Die zuständigen Behörden hätten im Rahmen der Interessenabwägung

die Auswirkungen

auf den Wettbewerb zu wenig gewichtet. Dieser Vorwurf war einer der Gründe, die zur Revision des Kartellgesetzes führten.

Im revidierten Kartellgesetz von 1985 wird das Missbrauchsprinzip beibehalten, weil es sich als massvolles und zu differenzierter Betrachtung zwingendes Instrument erwiesen hat.

Gegenüber dem Kartellgesetz von 1962 werden jedoch verschiedene deutliche Akzente gesetzt. Bei der zivilrechtlichen Rechtfertigung ist eine erhebliche Behinderung des Wettbewerbs nur zu rechtfertigen, wie ausdrücklich erwähnt, wenn sie das Gesamtinteresse nicht verletzt. Im verwaltungsrechtlichen Verfahren werden die Wirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen auf den Wettbewerb ausdrücklich in den Vordergrund gerückt, was bedeutet, das:s sie im Rahmen der Saldoraethode auch besonders gewichtet werden müssen. Zusätzlich unterscheidet das neue Gesetz zwei Stufen der Wettbewerbsbeschränkung: Erhebliche Beeinträchtigung oder Verfälschung des Wettbewerbs einerseits und Wettbewerbsverhinderung andererseits. Eine Verhinderung des Wettbewerbs soll nur dann gerechtfertigt sein, 558

wenn sie aus überwiegenden Gründen des Gesamtinteresses unerlässlich ist, was eine deutliche Akzentuierung zugunsten eines wirksamen Wettbewerbs bedeutet. Schliesslich umschreibt das neue Gesetz die Saldomethode ausdrücklich und trägt damit zur Verstärkung der Rechtssicherheit und zur Erleichterung der Gesetzesanwendung bei.

Das Gesetz von 1985 bringt aber noch weitere Verbesserungen gegenüber dem Gesetz von 1962. In den Geltungsbereich werden nicht nur eigentliche Abreden, sondern auch Empfehlungen einbezogen. Die Abklärung, ob eine kartellähnliche Organisation vorliege, wird durch einen Katalog von Kriterien erweitert, die bei der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse zu berücksichtigen sind. Die Nachfragemacht wird im Gesetz ausdrücklich erwähnt. Für den Fall ihres Missbrauchs werden spezielle Massnahmen vorgesehen. Sodann erwähnt das Gesetz - wieder im Gegensatz zu demjenigen von 1962 - ausdrücklich die Kompetenz der Kartellkommission, Unternehmenszusammenschlüsse zu untersuchen und nötigenfalls Verhaltensregeln zu erlaiSsen. Das Gesetz verfügt sodann über ein griffigeres Instrumentarium, weil ein einheitlicher Untersuchungstypus (entsprechend der früheren Sonderuntersuchung) vorgesehen ist und weil die Empfehlungen der Kartellkommission, falls sie nicht befolgt werden, Ausgangspunkt für Verfügungen des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements sein können. Das neue Gesetz enthält - im Gegensatz zu demjenigen von 1962 - Strafbestimmungen sowie Regeln zur Ausführung internationaler Abkommen. Zusammenfassend bringt das neue Gesetz eine ganze Reihe von Verbesserungen, die geeignet sind, der schweizerischen Wettbewerbspolitik neue Impulse zu vermitteln.

Zielsetzung und Ausgestaltung des neuen Kartellgesetzes wirken sich mittelbar zum Schutze der Konsumenten aus, laufen diese doch bei wesentlich eingeschränktem Wettbewerb - sei es durch Kartelle oder durch kartellähnliche Organisationen - Gefahr, weder eine Preis- noch eine Qualitätsauswahl treffen zu können .

559

32

Das PreisQberwachungsgesetz

Das Preisüberwachungsgesetz geht auf die Volksinitiätive "zur Verhinderung iinissbräuchlicher Preise" zurück, die am 28. November 1982 von Volk und Ständen angenommen wurde. Das Gesetz hat ausschliesslich wettbewerbspolitischen Charakter und stellt in einem gewissen Sinne eine Ergänzung zum Kartellgesetz dar. Soweit Kartelle oder ähnliche Organisationen vor dem Kartellgesetz Bestand haben, soll der Beauftragte für die Preisüberwachung die Kompetenz besitzen, die Preisgestaltung dieser Organisationen auf Missbrauch zu überprüfen. Das;Preisüberwachungsgesetz dient damit unmittelbar den Interessen der Konsumenten. Es übernimmt die Definitionen des Kartells und der ähnlichen Organisation aus dem Kartellgesetz und umfasst damit den gleichen persönlichen Geltungsbereich. Das Gesetz sorgt für eine enge Zusammenarbeit zwischen Preisüberwacher und Kartellkommission, dabei kommt der Kartellkommission ein bedeutendes Mitspracherecht zu, wenn es .darum geht, die Frage des persönlichen Geltungsbereichs zu entscheiden oder abzuklären, ob in einer Branche trotz Bestehens von Kartellen oder ähnlichen Organisationen wirksamer Wettbewerb herrsche. Zur Frage des Preismissbrauchs gibt das .Gesetz dem Preisüberwacher eine (nicht abschliessende) Reihe von Beürteilungselemeriten an die Hand. Wesentlich erscheint dabei der wettbewerbspolitische Grundsatz, dass Preismissbrauch im Sinne des Gesetzes nur vorliegen kann, soweit die Preise auf dem fraglichen Markt nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind. Es entspricht den marktwirtschaftlichen Anschauungen, dass im freien Wettbewerb (d.h. nach dem Verhältnis von Angebot und Nachfrage) zustande gekommene Preise als angemessen zu gelten haben und von IMissbrauch unter dieser Voraussetzung nicht die Rede sein kann.

Dies gilt zumindest aus wettbewerbspolitischer Sicht, auf die sich Artikel 31sePties-BV beschränkt.

Das Preisüberwachungsgesetz wird - zusammen mit dem neuen Kartellgesetz - die schweizerische Wettbewerbspolitik beleben.

Preisüberwacher und Kartellkommission können sich gegenseitig wesentliche Impulse vermitteln. Soweit die Kartellkommission aufgrund des Kartelìgesetzes nicht in der Lage ist, das im Gesamtinteresse nötige Ausmass an Wettbewerb zu schaffen (z.B.

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wenn eine Monopolsituation herrscht oder überwiegende Gründe des Gesamtinteresses zugunsten eines Wettbewerbsausschlusses sprechen), besteht immerhin noch die Möglichkeit, die Preisbildung zu überprüfen. Anderseits kann der Preisüberwacher im Rahmen seiner Tätigkeit zur Auffassung gelangen,, dass ein bestimmter Markt umfassend untersucht werden sollte, was für ihn Anlass sein kann, den Fall der Kartellkommission zu unterbrei-

ten.

Wir sind der Auffassung, dass sich Kartellgesetz und Preisüberwachungsgesetz sinnvoll, ergänzen und eine Wettbewerbspolitik erlauben, die den schweizerischen Verhältnissen gerecht wird.

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Das UWG und seine Revision

Das geltende Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) stammt aus dem Jahre 1943. Es will den wirtschaftlichen Wettbewerb vor Missbräuchen und Entartungen schützen.

Schlüssel des Gesetzes ist die Generalklausel (Art. l Abs. l UWG), die jeden Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauteren Wettbewerb bezeichnet. Der Generalklausel sind zehn Spezialtatbestände beigefügt, die exemplifizieren, was unlauterer Wettbewerb ist. Die am Wettbewerb Beteiligten müssen ihr persönliches Interesse an der wettbewerblichen Lauterkeit selbst wahrnehmen. Der Staat greift nicht von sich aus ein.

Unlautere Methoden richten sich zwar primär gegen die Mitbewerber, doch liegt es in der Natur des Wettbewerbs, dass sich diese Methoden bei dessen Zielpublikum, bei den Konsumenten, auswirken sollen. Der Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs dient mittelbar auch den Konsumenten.

Der im Laufe der sechziger und siebziger Jahre vor allem im Detailhandel überbordende Wettbewerb führte zu verschiedenen parlamentarischen Vorstössen, die die Revision des UWG auslösten. Gefordert wurde unter anderem ein verstärkter Lauter-

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keltsschutz gegenüber Lockvogel- und lockvogelähnlichen Praktiken. Der Bundesrat unterbreitete am 18. Mai 1983 den eidgenössischen Räten einen Entwurf zu einem revidierten UWG (BEI 1983 II 1009), der zurzeit im Parlament beraten wird. Zur Diskussion stehen insbesondere Neuerungen im Bereich der Generalklausel, der Verfahrensordnung und des Katalogs der Einzeltatbestände. So sollen Praktiken wie Lockvogelangebote, vergleichende Werbung, Uebernahme fremder Arbeitsergebnisse, Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen usw. ins Recht gefasst werden. Im Zusammenhang mit der vorliegenden Initiative ist vor allem die Eindämmung der Lockvogelpolitik von Interesse. Ein entsprechendes Verbot kann je nach Ausgestaltung die Preisbildung berühren. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zur Volksinitiative "zur Sicherung der Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern und gegen das Ladensterben" (BB1 1982 III 287 ff.) darauf hingewiesen, er werde das Lockvogelproblem bei der Revision des Lauterkeitsrechts im verfassungsmässig möglichen Rahmen berücksichtigen. Das ist in der Folge geschehen.

Das vorgeschlagene Lockvogelverbot steht bei der gegenwärtigen parlamentarischen Beratung im Zentrum der Diskussion. Uneinigkeit herrscht darüber, ob Lockvogelpolitik erst dann unlauter ist, wenn mit ihr eine Täuschung des Kunden verbunden ist, oder ob es bereits genügt, einen bestimmten Preis wiederholt zu unterschreiten. Vor allem diese Frage ist hier von Bedeutung (vgl. hinten Ziff.

34

542).

Behördliche Mindestpreisbestimmungen

Behördliche Mindestpreisbestimmungen bilden eine tiefgreifende Massnahme, die den freien Wettbewerb beschränkt. In einer liberalen Wirtschaftsordnung sind sie ein Fremdkörper.

In der Schweiz sind sie denn auch Ausnahmeer scheinungen,und wurden nur in Fällen erlassen oder sind für Situationen vorgesehen, wo sich diese Art:von Intervention als notwendig erwiesen hat oder noch als notwendig erweisen könnte.

Die behördlichen Mindestpreisbestimmungen können sowohl auf der Produktions- als auch auf der Handelsstufe eingeführt werden. Sie sind ein Mittel zur Verfolgung bestimmter wirt-

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Schafts- oder gesundheitspolitischer Ziele. So bilden die behördlichen Mindestpreisbestimmungen etwa im Bereich der Alkoholpolitik Teil einer gesundheitspolitischen Strategie. Diese war ursprünglich, d.h.. bei Einführung des Alkoholmonopols im Jahre 1885, bloss darauf ausgerichtet, die Not einer überbordenden Kartoffelschnapsschwemme und Missstände im Alkoholausschank und' -verkauf zu beseitigen. Als nach der Jahrhundertwende billiger, in grossen Mengen vorhandener Obstbranntwein eine neue Alkoholnot verursachte, wurde die Grundlage für eine auf die Volksgesundheit ausgerichtete Gesetzgebung über die gebrannten Wasser (Bundesgesetz vom 21. Juni 1932 über die gebrannten Wasser,: Alkoholgesetz; SR 680) geschaffen.

Nach dem Zweiten Weltkrieg führten neue Vermarktungssysteme zu tiefgreifenden Veränderungen auch im Spirituosenhandel. Als Folge dieser Entwicklung fiel im Jahre 1968 das zwischen Produzenten und Händlern abgeschlossene Preisschutzabkommen dahin, eine gemäss Kartellgesetz unzulässige kartellistische Absprache (vgl. Die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Spirituosenmarkt, Veröffentlichungen der Schweiz. Kartellkommission, VKK 1970 56 ff. sowie die Gerichtsurteile in VKK 1973 375 ff. und 387 ff.). Nachdem keine Preisabsprachen mehr vorhanden waren, wurden die Spirituosen zum Teil unter dem Einstandspreis angeboten und als Kassenschlager benützt, um das Publikum in den Laden zu locken. Durch diese Geschäftspraktiken wurden die Anstrengungen zur Verminderung des Alkoholkonsums beeinträchtigt. Deshalb wurde das Verbot nicht kostendeckender Preise, zusammen mit andern Vorschriften über den Handel mit gebrannten Wassern, in die zu revidierenden Bestimmungen des Alkoholgesetzes aufgenommen. Das Verbot trat am 1. Januar 1983 in Kraft. Es hat sich als wichtiges Instrument der Alkoholpolitik erwiesen.

4

Stand der Kartellierung in der Schweiz

Es erscheint uns notwendig, mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass der Stand der Kartellierung in der Schweiz nicht in allen Bereichen gleichwertig ist. Es gibt Branchen, in denen der Wettbewerb weitgehend wirksam ist, während sich andere Bran-

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eben durch eine starke Kartellierung kennzeichnen. Zu unterscheiden ist auch zwischen den beiden Machtformen des Kartells und der kartellähnlichen Organisation. Bei den Kartellen schliessen sich Unternehmen zusammen, die rechtlich und: wirtschaftlich selbständig bleiben. Die kartellähnliche Organisation dagegen ist vielfach das Ergebnis von Konzentrationserscheinungen auf einem Markt, die auf Zusammenschlüsse oder Betriebsschliessungen zurückzuführen sind. Ein Kartellverbot trifft diese zweite mögliche Form der Wettbewerbsbeschränkung nicht. ' .

. .

Zur Frage der Kartellierung in der Schweiz haben wir uns bereits in der Botschaft zur Volksinitiative "zur Verhinderung missbräuchlicher Preise" (BB1 1981 III 364) geäussert. Wir haben darin ausgeführt, dass sich manche Wirtschaftszweige durch.regen Wettbewerb auszeichnen. Als typisches Beispiel haben wir den ; Lebensmitteldetailhandel angeführt: "Hier.hört man oft die Klage, der Wettbewerbsdruck sei zu stark geworden und habe zu unerwünschten Konzentrationserscheinungen geführt, weil die Preisbindung der zweiten Hand (d.h. der Endverteiler, Detaillisten) gefallen sei und, starke Vertsilerorganisationen aufgetreten seien". Erwähnt wurde auch, dass der gleiche Wettbewerbsdruck auch bei manchen Nonfood-Artikeln festzustellen sei, soweit sich die genannten Verteilerorganisationen auf diesen Märkten betätigen. Auch im Bereich verschiedener Dienstleistungen herrsche starker Konkurrenzdruck. Diese Feststellungen gelten auch:heute noch. Bei Lebensmitteln, aber auch im Bereich der übrigen Konsumgüter, herrscht weitgehend ein kartellfreier Zustand, der auf die Wettbewerbskräfte (insbesondere auf die Macht gewisser Nachfrager) zurückzuführen ist. Manche Kartelle im Lebensmittelbereich sind im Verlaufe der Jahre und unter dem Druck des Wettbewerbs wesentlich gelockert worden. Als Beispiel kann auf das Schokoladen-Kartell (Convention Chocolatière Suisse) hingewiesen werden. Von 15 Herstellern gehören ihm deren 7 an. Sein Marktanteil beträgt noch ungefähr 5O Prozent. Als Konkurrenten stehen ihm die Nichtmitglieder des Kartells sowie die Eigenmarken der Grossverteiler (Marktanteil Migros 22,5 %) gegenüber. Die Preisbindung zweiter Hand ist schon vor Jahren abgeschafft worden.

Heute beschränkt sich das Kartell auf die (horizontale) Fest-

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legung der. Abgabepreise und Konditionen. Die Preisbildung auf den nachfolgenden Handelsstufen ist frei und bewirkt entsprechende Preisdifferenzen bei den verschiedenen Abnehmern.

Ausnahmen bilden insbesondere die Märkte für Bier und Tabak, die vertikalen Kartellbindungen

(Preisbindungen der zweiten

Hand) unterworfen sind. Die fraglichen Kartellbindungen

sind

aber sowohl vom Bundesgericht wie von der Kartellkommission als mit dem Kartellgesetz vereinbar erklärt worden. Im Konsumgüterbereich liegt die Problematik nicht so sehr in den noch bestehenden Kartellbindungen als vielmehr bei den Machtpositionen der Nachfrager, die geeignet sind, den Konzentrationsprozess auf der Handelsstufe zu beschleunigen.

Vermehrte und stärkere Kartellbindungen sind auf den Märkten für Investitionsgüter und für bestimmte Dienstleistungen zu verzeichnen. Schon aus der Thematik der Erhebungen der Kartellkommission lässt sich erkennen, dass Märkte, die sich nicht durch Konsumnähe auszeichnen, vielfach die stärksten Kartellierungen aufweisen. Das gilt beispielsweise für Zement, sowie Sand und Kies, also die Baugrundstoffe. Es gilt weiter auch für das gesamte Baunebengewerbe wie Betonfabrikate, Ziegel und Backsteine, für Kabel und anderes Elektro-Installationsmaterial, für sanitäre Apparate und Armaturen und den Tapetenmarkt. Kartellierungen hat die Kartellkommission ferner auf dem Optikmarkt festgestellt. Stark kartelliert sind sodann auch gewisse Massendienstleistungen wie sie beispielsweise im Banken- oder Versicherungsgewerbe erbracht werden. Im gleichen Zusammenhang können gewisse Transportleistungen sowie die Tarife für gewisse Service- oder Reparaturleistungen erwähnt werdenJ Den Kartellen sind auch verbandliche Tarife für die Leistungen freier Berufe (z.B. von Zahnärzten, Tierärzten) gleichzustellen .

Eine summarische Uebersicht zeigt demnach, dass speziell der Markt für Lebensmittel wie auch für Konsumgüter Allgemein relativ wenig von Kartellbindungen gekennzeichnet:ist, wogegen sich bei den Investitionsgütern und den Dienstleistungen die gegenteilige Tendenz abzeichnet. Bei der Feststellung, dass im Konsumgüterbereich relativ wenige Kartelle bestehen, ist die

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Angebotsseite gemeint. Die Nachfrageseite ist: dagegen durch das Bestehen einiger Unternehmen gekennzeichnet,

die auf dem

fraglichen Markt über starke Positionen und damit - gegenüber den Anbietern - über Nachfragemacht verfügen. Die Kartellkommission hat in einer Untersuchung

ein Anbieterkartell unter

gewissen Modalitäten gebilligt, das gebildet wurde, um der Macht der erwähnten Nachfrager wirksam entgegentreten zu können (Die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Markt für Frühstücksgetränke, VKK 1983 257). Dieser eher überraschende Entscheid war darauf zurückzuführen, dass die Kartellkommission am fraglichen Markt die Konzentration auf der Nachfrageseite als bedenklich erachtete und, um ein Gegengewicht zu ermöglichen, die Kartellierung auf.der Marktgegenseite, unter gewissen Voraussetzungen billigte.

5

Inhalt der Konsumentenschutz--Initiative

In den nachfolgenden Abschnitten geht es darum, die Konsumentenschutz-Initiative auf ihre Tragweite auszuloten. Dabei ist in erster Linie der Wortlaut des vorgeschlagenen Verfassungsartikels massgebend. Als Hilfsmittel können allenfalls gewisse Verlautbarungen der Denner AG anlässlich der Pressekonferenz vom 3O. August 1984 sowie das im Auftrag dieser Firma erstattete Gutachten von Prof. S. Borner, Basel (zitiert als "Gutachten") beigezogen werden.

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Elemente der Initiative

Der vorgeschlagene Artikel Siocties

Bv

enthält die folgenden

Elemente : Absatz l : - Das Verbot bestimmter Kartelle im Bereiche des Handels mit Lebensmitteln und anderen Konsumgütern (partielles Kartellverbot).

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Absatz 2: Kompetenz an den Bundesgesetzgeber, das partielle Kartellverbot nach Absatz l zivil- und strafrechtlich durchzusetzen.

Absatz 3 ; Einführung einer partiellen Verfassungsgerichtsbarkeit für den Geltungsbereich der Initiative.

UehergangsbeStimmungen : Die beiden UebergangsbeStimmungen sehen vor, dass Kartelle gemäss Absatz l, die vorher schon bestanden haben, nach Inkrafttreten des Verfassungsartikels keine Rechtswirkung mehr haben sollen und dass ferner bis zum Erlass eines Durchführungsgesetzes gemäss Absatz 2 die zivilrechtlichen Sanktionen des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb sinngemäss Anwendung finden sollen.

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Grundsätzliches zum Vergleich mit der geltenden Rechteordnung

Die Tragweite der Initiative kann am besten im Vergleich mit dem heutigen Recht ermessen werden. Dabei darf man sich nicht damit begnügen, den vorgeschlagenen Verfassungstext mit dem sogenannten Kartellartikel der Bundesverfassung (Art. 31^is Abs. 3 Bst. d BV) zu vergleichen. Der Kartellartikel gibt dem Bund die Kompetenz, Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen zu erlassen, sofern das Gesamtinteresse dies rechtfertigt und nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit. Der Konkretisierungsgrad der Konsumentenschutz-Initiative ist dagegen wesentlich höher: Der vorgeschlagene Verfassungsartikel enthält eine spezifische Kartelldefinition. Dies bedeutet, dass zur Bestimmung der Tragweite notwendigerweise die Kartelldefinition im geltenden Kartellgesetz beigezogen werden muss. Erst bei diesem Vergleich Initiativtext/Kartellartikel

und Kartellgesetz wird sich er-

weisen, wo die Unterschiede liegen und wieweit das Nebeneinander der beiden Ordnungen Probleme schafft.

567

53

Privatrechtlicher Bereich der Initiative

Absatz l de.r vorgeschlagenen Verfassungsbestimmung besagt unter anderem: "Alle Handlungen und Vereinbarungen von Firmen, Verbänden oder Einzelpersonen, die darauf gerichtet sind, mittels gemeinsamen Vorgehens den wirtschaftlichen Wettbewerb im Bereich des Handels mit Lebensrnitteln und anderen Konsumgütern durch Mindestpreisbestimmungen,

Liefersperren, oder andere dis-

kriminierende Lieferbedingungen einzuschränken oder die Konsumenten zu übervorteilen . . . sind unzulässig". Damit sind gewisse privatrechtliche Ka.rtellabsprachen anvisiert, die systematisch von den "behördlichen Mindestpreisbestimmungen" abzugrenzen sind, weil diese dem Bereich des öffentlichen Rechts angehören (vgl. Ziff.,34 .und 541).

531

Persönlicher Geltungsbereich

Das Kartellrecht erfasst wirtschaftliche Gebilde, die einen gewissen Markteinfluss ausüben oder ausüben können. Das schweizerische Kartellrecht unterscheidet zwischen Kartellen und ähnlichen Organisationen. Die Kartelle beruhen auf vertraglichen Abmachungen

selbständig bleibender Unternehmen. Im

Gegensatz dazu sind die karte.llähnlichen Organisationen

fakti-

scher Natur,- begrifflich, fehlt es am Element der vertraglichen Abmachung. Das bedeutet, dass kartellähnliche1 Organisationen nicht verboten werden können, es sei dehn, man wolle deren Entstehung durch eine Zusammenschlusskontrolle oder (im Falle internen Wachstums) durch eine allgemeine Entflechtungskompetenz verhindern. Entsprechend verbietet,das deutsche Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen grundsätzlich die Kartelle, während die kartellähnlichen (marktmächtigen) Gebilde der Missbrauchsaufsieht unterstehen. Die Konsumentenschutz-Initiative kann also nur Kartelle, nicht aber kartellähnliche Organisationen anvisieren. Immerhin lässt sich aus dem Textiauch der Begriff "Handlungen von Einzelpersonen" isolieren, was in Richtung kartellähnliche Organisation interpretiert werden könnte. Dieser Gedanke wird jedoch durch den Begriff "mittels gemeinsamen Vorgehens" neutralisiert. Dieser zeigt eindeutig, dass nur Kartelle erfasst werden sollen.

568

531.l

Auslegung anhand des Initiativtextes

Das Kartellgesetz spricht von "Verträgen, Beschlüssen oder rechtlich nicht erzwingbaren Abreden". Die KonsumentenschutzInitiative formuliert wie folgt: "Handlungen und Vereinbarungen von Firmen, Verbänden und Einzelpersonen". Man kann davon ausgehen, dass der Ausdruck "Vereinbarungen" die i"Verträge, Beschlüsse und rechtlich nicht erzwingbaren Abreden" des Kartellgesetzes abdeckt und dass die Firmen, Verbandsmitglieder und Einzelpersonen zwangsläufig Unternehmenscharäkter haben müssen. Insoweit sind die Formulierungen als deckungsgleich zu betrachten. Das im Initiativtext enthaltene Wort "Handlungen" ist insofern fehl am Platz, als Handlungen keine Vereinbarungen voraussetzen. Da jedoch "gemeinsames Vorgehen" ebenfalls Tatbestandselement ist, muss wohl angenommen werden, dass .damit rechtlich nicht erzwingbare Abreden erfasst werden sol-

len.

Die Kartelldefinition des geltenden Gesetzes verwendet sodann den Ausdruck "mittels gemeinsamer Beschränkung des Wettbewerbs". Die Konsumentenschutz-Initiative formuliert wie folgt: "mittels gemeinsamen Vorgehens den wirtschaftlichen Wettbewerb ein(zu)schränken". Der Sinn der beiden Formulierungen dürfte übereinstimmend

sein.

Das Kartellgesetz setzt voraus, dass die Wettbewerbsbeschränkung "den Markt beeinflusst oder zu beeinflussen geeignet" ist. Damit wird die Wirkung als wesentliches Begriffselement .hervorgehoben. Es sollen keine Abreden vom Geltungsbereich ausgenommen werden, auch wenn die Beteiligten keine Marktbeeinflussung bezwecken. Die

Konsumentenschutz-Initiative

spricht dagegen von Vereinbarungen und Handlungen, "die darauf gerichtet sind", den wirtschaftlichen Wettbewerb einzuschränken. In dieser Formulierung steht der Zweck, nicht die Wirkung im Vordergrund. Das hat zur Folge, dass Wettbewerbsbeschränkungen, die nicht bezweckt sind, auch nicht erfasst werden.

Umgekehrt müsste gelten, dass bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen, die keine Wirkungen entfalten, vom Text ebenfalls erfasst werden. In diesen E'ormulierungen zeigt sich ein wesent-

569

lieber Unterschied zwischen den Kartelldefinitionen der Konsumentenschutz-Initiative und des Kartellgesetzes.

Die bedeutsamste Differenz zwischen dem Kartellgesetz und der Konsumentenschutz-Initiative liegt darin, dass das Kartellgesetz als Kartell jede gemeinsame Wettbewerbsbeschränkung bezeichnet, die zur Beeinflussung des Marktes geeignet ist, während die Konsumentenschutz-Initiative nur bestimmte

Kartell-

typen treffen will. Der Grund für diese Differenz liegt darin, dass die Definition des Kartellgesetzes lediglich die Unterstellung unter das Gesetz regelt und die Bestimmung von Missbräuchen in weiteren Abschnitten vornimmt. Dagegen beabsichtigt die Konsumentenschutz-Initiative ein Pef-se-Verbot bestimmter Kartelle, die als schädlich erachtet werden. Dies soll für Wettbewerbsbeschränkungen gelten, die diskriminierenden Charakter haben oder die Konsumenten übervorteilen. In diesem Teil bereitet der Initiativtext bedeutsame Auslegungsschwierigkeiten: - Nach kartellrechtlicher Lehre bedeutet der Begriff "Diskriminierung" die Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte.

Mindestpreisvorschriften, die generell angewandt werden, bedeuten daher keine Diskriminierung im engern Sinne. Sie können in einem allgemeinen Sinne als diskriminierend bezeichnet werden, wenn damit eine negative Beurteilung ausgedrückt werden soll.

zu unterscheiden.

So können Mindestpreisbestimmungen, falls sie nicht eingehalten werden, mittels einer Liefersperre durchgesetzt werden. Mit der Liefersperre wird der Betroffene im engeren (rechtlichen) Sinne diskriminiert. Der Initiativtext mischt idie Sachverhalte der Wettbewerbsbeschränkung einerseits,und von deren Durchsetzung andererseits und schafft dadurch beträchtliche Auslegungsschwierigkeiten. Genau betrachtet ist - nachdem Mindestpreisbestimmungen verboten werden sollen die Erwähnung der Liefersperre als Mittel zu deren Durchsetzung überflüssig.

570

Neben den Mindestpreisbestinunungen und den Liefersperren erwähnt der Initiativtext

sodann auch "andere diskriminierende

Lieferbedingungen". Damit stellt sich sofort die Frage, ob das Wort "diskriminierend" im engeren oder weiteren Sinne aufzufassen ist. Da vorgängig auch Mindestpreisbestinunungen.

aufgezählt werden, die keine Diskriminierung im engeren Sinne darstellen, und sodann von "anderen" diskriminierenden Lieferbedingungen die Rede ist, kann möglicherweise der Schluss gezogen werden, dass diskriminierend in allgemeinem Sinne verstanden wird und durch das Wort "nachteilig" ersetzt werden könnte. Damit fehlt diesem Ausdruck aber ein präziser (und damit auch justiziabler) Sinn.

Die erwähnten Wettbewerbsbeschränkungen bzw. Massnahmen zu ihrer Durchsetzung

sind nach dem Initiativtext auch unzuläs-

sig, wenn sie darauf gerichtet sind, "die Konsumenten zu übervorteilen". Neben den Grundtatbestand der Wettbewerbsbeschränkung und die Zusatzqualifikation "Diskriminierung" tritt damit als alternative Zusatzqualifikation die Uebervorteilung der Konsumenten. Dieser Begriff ist reichlich unbestimmt. In der kartellrechtlichen Terminologie werden in der Regel "Behinderungsmissbrauch" und "Ausbeutungsmissbrauch" unterschieden. Da die Konsumenten nicht im Wettbewerb stehen, kann der Ausdruck "Uebervorteilung" nur im Sinne des Ausbeutungsmissbrauchs (z.B. mittels überhöhter Preise) ausgelegt werden. Wann ein derartiger Missbrauch vorliegt, muss aber zwangsläufig präzisiert werden. Diesem Zweck dient unter der geltenden Rechtsordnung das Preisüberwachungsgesetz, das dem Preisüberwacher bestimmte Kriterien für die Beurteilung des Preismissbrauchs an die Hand gibt.

Der Initiativtext geht jedoch vermutlich von der Annahme aus, dass jede Preisabsprache zu einer Uebervorteilung der Konsumenten führe. Wie weit andere Wettbewerbsbeschränkungen - ohne "diskriminierend" zu sein - diese Voraussetzung erfüllen und damit dem Kartellverbot unterstehen sollen, bleibt offen.

571

531.2

Auslegung anhand von Erläuterungen der Initianten

Initiativen sind grundsätzlich aus sich selber auszulegen, nicht nach dem subjektiven .Willen der, Initianten. Ist das, Volksbegehren interpretationsbedürftig oder unklar, so sind eine, .allfällige Begründung .des Begehrens und Meinungsäu;sserungen der Initianten im Parlament oder in der Presse taugliche Auslegungshilfen (BGE 105 la 154).

Der Initiativtext ist als solcher nicht präzis und schlüssig.

Leider geben auch die "Materialien" wenig her, um die erwähnten Unsicherheiten zu beseitigen. Der Begrüssung von Karl Schweri anlässlich der Pressekonferenz vom 30. August 1984 ist zu entnehmen, die "Hauptstossrichtung" der Initiative beziehe sich auf "Mindestpreisbestimmungen". Dazu.komme das Verbot weiterer Massnahmen, "welche diskriminierende Lieferbedingungen oder eine Uebervorteilung der Konsumenten zur Folge 1 haben" (Referat Schwer!, S. 4).

Ausführlicher äussert .sich dag "Wirtschaftswissenschaftliche Gutachten zur Konsumentenschutz-Initiative der Denner AG" von Prof. Borner (insbes. S. 36). Objekte des Kartellverbotes sollen danach sein: a, Mindestpreisbestimmungen, b, Liefersperren und c, den freien Handel einschränkende Lieferbedingungen für Konsumgüter und Lebensmittel, soweit sie auf gemeinsamem Vorgehen beruhen.

Daraus ergibt sich nach Borner folgender Katalog verbotener oder grundsätzlich erlaubter Kartelle: - Verbotene Kartelle: "Preiskartelle, Mengenkartelle, diskriminierende Konditionenkartelle und diskriminierende Gebietskartelle, sowie Kalkulatioriskartelle".

572

nicht dem Kartellverbot, sondern der Missbrauchskontrolle durch das Kartellgesetz unterstehen.

Dieser Katalog ist schon deshalb in keiner Weise für die Auslegung dienlich, weil er offensichtlich dem Wortlaut der Initiative widerspricht. Die Mengenkartelle, die vom Verbot betroffen werden sollen, um offenbar die Kontingentierung der Produktion oder des Umsatzes zu unterbinden, stellen keine Diskriminierung im engern Sinne dar. Strukturkrisenkartelle, die grundsätzlich erlaubt sein sollen, können massive Diskriminierungen und Uebervorteilungen der Konsumenten zum Inhalt haben.- Normierung s- und Typenkartelle, die vom Gutachten als grundsätzlich erlaubt bezeichnet werden, sind ebenfalls nicht geeignet, im vornhinein von diskriminierenden und übervorteilenden Wirkungen freigesprochen zu werden. Die Normierung kann zur Abschottung ausländischer Märkte führen und beschränkt in diesem Fall auch den Wettbewerb zum Nachteil der Konsumenten.

Falls sich Unternehmen einigen, die Produktion gewisser Modelltypen auf einzelne Firmen aufzuteilen (Spezialisierungskartell), haben die einzelnen Unternehmen für ihren Typus ein Monopol und sind damit in der Preisbildung vom Markt faktisch unabhängig,

ohne dass weitere Absprachen getroffen

werden

müssten. Prof. Borners Katalog schädlicher und unschädlicher kartelltypen gibt damit bezüglich des Initiativtextes keine Auslegungshilfe, sondern beweist lediglich, dass es kaum Kartelltypen gibt, die an sich als schädlich oder unschädlich bezeichnet werden können.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die im Initiativtext, enthaltenen Kriterien "diskriminierend" und "Uebervorteilung der Konsumenten" kaum geeignet sind, eine klare Trennung zwischen Kartellverbot und Missbraüchsaufsieht nach Kartellgesetz zu vermitteln. Die unmittelbare Anwendung des fraglichen Textes durch den Richter würde zu grössten Schwierigkeiten in der Rechtsfindung führen.

573

532

Sachlicher Geltungsbereich

Der Geltungsbereich des Kartellgesetzes bezieht sich sachlich auf "Waren und Leistungen". Nach Lehre und Praxis bedeutet dies, dass es sich auf den gesamten Gütermarkt (Waren, Kapital und Dienstleistungen) erstreckt. Das Kartellgesetz bezieht sich ferner auf alle Wirtschaftsstufen, das heisst auf Produktion, Import sowie Gross- und Detailhandel. Sein Gelturigsanspruch i s t umfassend.

,,

Das Kartellverbot der Konsumentenschutz-Ihitiative will nur einen Teil des Warenmarktes (Lebensmittel und andere Konsumgüter) erfassen. Der Rest des Warenmarktes sowie auch die Märkte für Kapital und Dienstleistungen wären weiterhin Gegenstand der Missbrauchsaufsieht nach Kartellgesetz. Weiter soll sich das Kartellverbot auf den "Bereich des Handels" beschränken, womit die Produktions- und Importstufe nicht erfasst würde.

532.1

Die Beschränkung auf den Bereich der Konsumgüter

Der Initiativtext spricht vom Bereich des "Handels mit Lebensmitteln und anderen Konsumgütern". Dabei sind sich die Initianten einig, dass die Erwähnung der Lebensmittel überflüssig wäre, weil diese eindeutig Konsumgüter darstellen. Zu prüfen ist daher lediglich, wie weit sich der Begriff des Konsumgutes erstrecken soll.

Der Begriff Konsumgut stammt aus der ökonomischen Terminologie. Er würde indessen mit der Annahme der Initiative zu einem Rechtsbegriff, und es stellt sich vor allern die Frage, ob er ohne nähere Definition als justiziabel gelten könnte.

Aus dem Gutachten ergibt sich, dass die Initiative den Begriff des Konsumgutes möglichst weit fassen will. Namentlich ausgeschlossen sind gemäss Gutachten öffentliche Güter (die gegen Gebühren an die Benutzer abgegeben werden) und Investitionsgüter (S. 18). Im Zwischenbereich von Investitionsgütern und Konsumgütern des unmittelbaren Verbrauchs befinden sich die langlebigen Konsumgüter (durable goods), die nach dem Gutach-

574

ten ebenfalls dem Konsumgüterbereich zuzurechnen i sind (S. 14 ff.)- Als Beispiele werden aufgezählt: Autos, Stereoanlagen, Kühlschränke,

Fernsehgeräte,

Radios, Bücher und Möbeleinrich-

tungen, wobei diese Aufzählung nicht als abschliessend zu betrachten ist.

Ob ein Konsumgut vorliegt, ist nach dem Gutachten anhand eines "Sechs-Punkte-Rasters" zu bestimmen. Der Raster enthält die folgenden Punkte (Gutachten S. 13): "1) Konsumgüter sind Güter mit positivem Grenznutzen.

2) Konsumgüter sind private Güter, sie werden auf Märkten zu einem Preis bezogen.

3) Konsumgüter sind sichtbare oder stoffliche, bzw.

materielle Güter.

4) Konsumgüter sind Verbrauchsgüter.

5) Konsümgüter sind Gegenstand eines Fahrniskaufes im Sinne OR 184 ff.

6) Konsumgüter sind Gattungsware im Sinne von OR 205 f."

Dem Gutachten zufolge müssen die sechs Punkte nicht kumulativ, wohl aber überwiegend erfüllt sein: "Selbst wenn ein einzelnes Kriterium nicht eindeutig entscheidbar sein sollte, so werden doch die anderen Punkte Klarheit über das Gesamturteil verschaffen" (S . 14) .

Das Gutachten lässt indessen erkennen, dass trotz des angeführten Rasters Zweifelsfälle nicht ausgeschlossen sind. Es führt auf Seite 15 als Konsumgut die "sechsbändigen ChurchillMemoiren in der Lederausgabe" an und erwähnt, dass in diesem Falle Konsum durch Besitz/Gebrauch über längere Zeiträume gegeben sei. Mit exklusiven Buchausgaben nähern wir uns jedoch bereits der Speziesware (vgi. das Beispiel "Aquarell von Degas" auf S. 12 des Gutachtens). In Grenzräume gelangt man unter Umständen auch bei der Abgrenzung

Konsumgut/Investi-

tionsgut (Gutachten S. 10/11) . Danach kann eine Bohrmaschine sowohl Konsumgut wie auch Investitionsgut sein, je nach dem, ob sie einem Handwerker für die Berufsausübung oder einem Bastler als Do-it-yourseif-Artikel dient. Produktionsmittel für den Haushalt sind nach Gutachten eindeutig Konsunigüter.

575

Der ''Sechs-Punkte-Raster" beweist, dass der Begriff des Konsumgutes konkretisierungsbedürftig ist. Der Raster stellt sicher, dass das ganze derzeitige Denner-Sortiment.alsKonsumgut gilt (Gutachten S. 13 unten) . Das bedeutet natürlich nicht, dass dieser Raster bei der Annahme der Initiative für den Richter irgendwie verbindlich wäre. Als sicher erweist sich lediglich, dass der Begriff "Konsumgut" einer .Konkretisierung durch Praxis oder Gesetz bedarf, wobei im Interesse der Rechtssicherheit eine gesetzliche Regelung vorzuzie'hen sein dürfte. Fraglich erscheint insbesondere, ob auch d:as sogenannte "langlebige Konsumgut" ohne weiteres.einbezogen werden soll, weil es sich doch in mancher Hinsicht dem Investitionsgut nähert und vom Konsumenten nicht ohne weiteres dem Konsumgut des unmittelbaren Verbrauchs gleichgestellt wird.

Fragwürdig ist dabei insbesondere der Begriff des Konsums "über längere Zeiträume durch Besitz und/oder Gebrauch" (Gutachten S. 15). Auch die Behauptung, die dauerhaften Konsumgüter würden in der Vermögensdeklaration gegenüber Steuerbehörden nicht erfasst, trifft in dieser allgemeinen Form nicht zu (Hausrat, Auto, Bibliothek).

532.2

Die Beschränkung auf den Bereich des Handels

Der Initiativtext sieht vor, dass sich das Kartellverbot auf den "Bereich des Handels" beschränken soll. Der Begriff Handel deckt sowohl den Bereich des Gross- wie des Detailhandels ab.

Diese Feststellung wird nicht entkräftet, wenn das Gutachten (S. 36) in einem bestimmten Zusammenhang nur noch von der Detailhandelsstufe spricht.

Nach dem Initiativtext besteht offensichtlich die Meinung, dass sich die Bereiche "Produktion/Import" und "Handel".klar trennen lassen. Ausführungen zu diesem Problem sind im Gutachten nicht enthalten. -Das geltende Kartellgesetz umfasst ausdrücklich auch die Warenerzeugung und bezieht sich damit auf alle Wirtschaftsstufen. Es ist zu prüfen, wie die im Initiativtext vorgenommene Beschränkung auf den "Bereich des Handels" auszulegen ist.

576

Im wirtschaftlichen Ablauf ist es nicht einfach, einzelne Wirtschaftsstufen isoliert zu betrachten. Jeder Hersteller von Waren bzw. Konsumgütern im speziellen betreibt auch Handel. Er verkauft sein Gut an die-nächstfolgende Stufe (je nach Branche an den Grosshandel, an den Detailhandel oder direkt an den Verbraucher). Dabei kann er - allenfalls mittels gemeinsamen Vorgehens -

Preise festlegen oder auferlegen und! Lieferbedin-

gungen festsetzen - allenfalls auch "diskriminierende". Aber nicht nur Preisabsprachen auf der Her steller stufe zeigen Wirkungen "im Bereich des Handels". Praktisch jede Kartellabsprache unter Produzenten wirkt sich in irgendeiner Weise auf die nachgelagerten Stufen aus. Das Spezialisierungskartell

(Typen-

kartell), das nach Gutachten Borner grundsätzlich erlaubt sein soll, hat beispielsweise

für den Handel zur Folge, dass ein

bestimmtes Produkt allenfalls nur noch bei einem Hersteller bezogen werden kann, und entfaltet damit Wirkungen im Bereich des

Handels.

-

i

Eine Abgrenzung zwischen Produktions- und Handelsstufe könnte allenfalls in der Weise vorgenommen werden, dass horizontale Vereinbarungen auf der Produktionsstufe nicht erfasst würden, das heisst Absprachen, die nur unter Herstellern getroffen werden und auch nur für diese verbindlich sind. Eine solche Abgrenzung vermag aber höchstens formell zu befriedigen, da im Wirtschaftsrecht weniger die Form als die Wirkungen massgeblich sind, wie denn auch das geltende Kartellrecht für die Unterstellung unter das Gesetz wesentlich auf die Wirkungen abstellt. Es gibt Märkte, auf denen sich die Hersteller mit horizontalen Absprachen begnügen. Sie können die Produktion unter sich aufteilen (kontingentieren), sie können eine Gebietsaufteilung vornehmen, ein Spezialisierungskartell errichten und unter sich die Preise für die nachfolgende Handelsstufe verbindlich festlegen. Alle diese Absprachen gelten nur auf der Her steller stufe und spielen sich damit nicht im Bereich des Handels ab (z.B.: Markt für Ziegeleiprodukte). Aber es ist nicht zu verkennen, dass mit derartigen Absprachen die nachfolgende Handelsstufe raassgeblich beeinflusst wird und dass allenfalls Wirkungen bis zum Verbraucher erzielt werden.

577

Zufolge der im Initiativtext festgelegten Beschränkung des Kartellverbots auf den "Bereich des Handels" ist nicht klar, ob die Initianten solche Kartellbindungen auf der Herstellerstufe, ausser acht lassen wollen. Sollten sie einbezogen werden, wäre nicht ersichtlich, welche Bedeutung die Beschränkung auf den "Bereich des Handels" noch haben könnte, weil sich kaum eine Absprache unter Herstellern finden lässt, die nicht Auswirkungen auf den Handel hätte.

Praktikabel wäre lediglich die bereits erwähnte Abgrenzung nach formellen Kriterien : Horizontale Absprachen unter Herstellern würden damit vom Kartellverbot nicht erfasst. Betroffen würden Absprachen vertikaler Art, das heisst Preisbindungen der zweiten Hand oder Exklusivverträge zwischen Kartellen auf der Produktions- und der Handelsstufe.

Die im Initiativtext enthaltene Beschränkung auf den "Bereich des Handels" erweist sich damit - sei es in der Praxis oder im Rahmen einer Ausführungsgesetzgebung - als konkretisierungsbedürftig. Am ehesten dürfte diese Abgrenzung im Bereich der Urproduktion (Landwirtschaft) möglich und praktikabel sein.

533

Durchsetzung des Kartellvertoots

Nach Absatz 2 des Initiativtextes bestimmt die Bundesgesetzgebung die Folgen der,Zuwiderhandlung gegen das. Kartellverbot gemäss Absatz l : "Sie kann, neben dem zivilrechtlichen auch strafrechtlichen Rechtsschutz vorsehen". Eine Ausführungsgesetzgebung zum Kartellverbot ist damit nicht vorgeschrieben, sondern nur zu,dessen Durchsetzung. Das verfassungsrechtliche Kartellverbot bedarf nach Auffassung der Initianten keiner Ausführungsvorschriften, sondern wäre unmittelbar anwendbar.

Dies ergibt sich auch aus der Uebergangsbestimmung Absatz 2, wonach bis zum Erlass der Ausführungsgesetzgebung nach Absatz l "die zivilrechtlichen Sanktionen der Bundesgesetzgebung über den unlauteren Wettbewerb sinngemäss" Anwendung finden sollen .

578

Wie wir dargelegt haben, ist das vorgesehene teilweise Kartellverbot indessen nicht so klar formuliert, dass es ohne allzugrosse Probleme unmittelbar vom Richter angewendet werden könnte. Zweifellos bedürfen viele Rechtsvorschriften zu ihrer Anwendung der Auslegung. Im Zusammenhang mit der Initiative ist jedoch zweierlei zu beachten: - Das partielle Kartellverbot ist zwar unmittelbar in einer Verfassungsbestimmung enthalten. Es ist aber so wenig präzis gefasst, dass sich ein Ausführungsgesetz aufdrängen würde.

Das Verbot ist in der Tat in dreierlei Hinsicht (Kartellbegriff, Begriff des Konsumgutes und Begriff "im,Bereich des Handels") zu wenig konkretisiert.

Die fragliche Bestimmung ist nicht nur auslegungsbedürftig, sondern - was gravierender erscheint - auf verschiedenste Weise interpretierbar. Es wäre unter diesen Umständen damit zu rechnen, dass es von den Gerichten unterschiedlich angewendet würde. Eine solche Rechtsunsicherheit müsste aber deshalb absolut vermieden werden, weil das vorgeschlagene Kartellverbot nicht isoliert betrachtet werden kann, sondern im Zusammenhang mit dem geltenden Kartellgesetz gesehen werden muss. Dieses wäre, soweit das Kartellverbot nicht gilt, weiterhin anwendbar. Es erscheint selbstverständlich, dass die Abgrenzung der beiden Geltungsbereiche koordiniert erfolgen rnuss, weil andernfalls auch die Anwendbarkeit des Kartell- und des Preisüberwachungsgesetzes in einen Zustand der Unsicherheit geraten würde. Dies würde bis zum Erlass eines Ausführungsgesetzes und bis zur Anpassung des bestehenden Rechts so bleiben .

579

54

Oeffentlich-rechtlicher Bereich der Initiative

541

Verbot behördlicher Mindestpreisbestimmungen im Bereich des Handels mit Konsumgütern

Nach der Initiative sollen behördliche

Mindestpreisbestimmun-

gen im .Bereich des Handels mit Lebensmitteln und anderen Konsumgütern unzulässig werden. Das Verbot umfasst neben :den eigentlichen Mindestpreisen auch die Festpreise. Beide Preisfestsetzungsarten verhindern den Wettbewerb bzw. ein Abweichen vom festgelegten Preis, nach unten. Von der Initiative nicht betroffen ist hingegen die Produzentenstufe, diesich im Bereich der behördlichen Mindestpreisbestimmungen deutlicher von der Handelsstufe abgrenzen lässt als im Bereich kartellistischer Abmachungen (siehe Ziff. 532.2). Zum Begriff Konsumgut sei.im übrigen auf Ziffer 532.1 verwiesen.

Im Lebensmittelhandel bestehen vor allem behördliche Höchstprei svorschriften, die von der Initiative nicht erfasst werden- Diese Bestimmungen sollen dafür sorgen, dass dort, wo der Staat Nahrungsmittel verbilligt (z.B. Milchprodukte), der Nutzen den Verbrauchern zugute kommt und die öffentlichen Gelder nicht in Verarbeitungs- und Handelsmargen hängen bleiben. MindestpreisbeStimmungen oder Vorschriften,' die allenfallsals solche aufgefasst werden könnten, finden sich dagegen, wie dies eine im Jahre 1985 bei den Departementen durchgeführte Umfrage ergeben hat, . nur in den folgenden Bereichen:

541.1

Pastmilch

Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement ist ermächtigt, "wenn die Hauszustellung durch unangemessen niedrige Preise im Detailverkauf von Pastmilch gefährdet wird, für die betreffende Region Mindestpreise festzusetzen." (Art. 21bis Abs. 3 des Beschlusses der Bundesversammlung über Milch, Milchprodukte und Speisefett; Milchbeschluss; SR 916.350). Von dieser Mindestpreisbestimmung wurde allerdings bisher nicht Gebrauch gemacht .

580

541.2

Gebrannte Hasser

Gemäss Artikel 41 Absatz l Buchstabe g Alkoholgesetz; (SR 680) ist der Kleinhandel mit gebrannten Wassern zu Preisen, die keine Kostendeckung gewährleisten, verboten (Kleinhandel bedeutet nach Art. 39 Abs. 3 und 4 Alkoholgesetz die Abgabe an Endverbraucher einschliesslich Ausschank, Grosshandel die Abgabe an Wiederverkaufer und Verarbeitungsbetriebe). Ausgenommen sind behördlich angeordnete .Verwertungen, wie zürn Beispiel konkursamtliche Steigerungen und amtliche Erbschaftsliquidationen. Artikel 97 Absatz 3 der Verordnung vom 6. April 1962 ..

zum Alkohol- und zum Hausbrennereigesetz (SR 680.11) führt näher aus, woraus sich der kostendeckende Preis zusammensetzt, nämlich aus dem Einstandspreis sowie aus einem Gemeinkostenanteil des Unternehmens von grundsätzlich 7 Prozent. Das Verbot behördlicher Mindestpreisbestimmungen der "KonsumentenschutzInitiative" trifft somit klarerweise das Gebot kostendeckender Preise des Alkoholgesetzes.

541.3

Käsemarktordnung

Im eigentlichen Agrarrecht enthält das Bundesgesetz vom 27.

Juni 1969 über die Käsevermarktung (Käsemarktordnung; SR 916.356.0) eine Bestimmung, wonach der1 Bundesrat die Uebernahmepreise für Unionskäse (Emmentaler, Greyerzer, Sbrinz) festsetzt (Art. 4). Dabei handelt es sich jedoch noch nicht um den eine Handelsmarge einschliessenden Preis,1 sondern um den Produzentenpreis (zusammengesetzt aus Milchpreis und Käsefabrikationsmarge), der von der Initiative nicht erfasst wird. Demgegenüber könnte in Artikel 6 der Käsemarktordnung eine behördliche Mindestpreisbestimmung im Sinne der Initiative erblickt werden : "Der Präsident und die Geschäftsleitung der gemeinsamen Organisation (sc. Schweizerische Käseunion AG und Schweizerische Käsekonvention) stellen, nach Anhören der Beteiligten, im Rahmen der Zielsetzung der Käsemarktordnung die Grundsätze der Vermarktung auf; sie bestimmen, zusammen mit den Vertretern des Bundes, die Abgabepreise an die Mitgliedfirmen."

22 Bundesblatt. 138. Jahrgang. Bd. III

581

542

Auswirkungen auf die Revision des UWG

Wird das revidierte UWG in irgendeinem Bereich von der Konsumentenschutz-Initiative betroffen? Absatz l der Initiative erklärt behördliche Mindestpreisbestimmungen im Bereich des Handels mit Lebensmitteln, und andern Konsumgütern als unzulässig.

Aus dem Gutachten Borner (S. 39 und 54) geht hervor, da'ss dieses Verbot auch die im UWG vorgesehene Lockvogelbestimmung treffen soll. Diese Folge tritt aber nicht in jedem Fall ein, sondern hängt wesentlich davon ab, wie die entsprechende Lockvogelbestimmung ausgestaltet wird. Vor allem spielt eine Rolle, ob die Unlauterkeit eines Lockvogels einzig auf dem Tiefpreis gründet oder ob kumulativ andere Kriterien gegeben sein müssen. Der Entscheid über die definitive Ausgestaltung eines Lockvogelverbotes ist im Rahmen der parlamentarischen

Beratun-

gen noch offen. Wir werden deshalb im folgenden beide z:ur Diskussion- stehenden Varianten auf ihre Vereinbarkeit mit dem Verbot behördlicher Mindestpreisbestimmungen hin prüfen1.

Die vom Ständerat beschlossene Fassung, die im grossen und ganzen dem Vorschlag des Bundesrates entspricht, hat folgenden Wortlaut: "Unlauter handelt insbesondere, wer ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet, diese Angebote in der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht1; Täuschung wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Artikel liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen Einstandspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massgebend." (Amtl, Bull. S 1986 415) Die Unlauterkeit des Lockvogels wird danach durch drei integrale Elemente bewirkt: - Durch den wiederholten Verkauf/Angebot unter dem Einstandspreis ; - Durch die Hervorhebung des Angebots unter dem Einstandspreis in der Werbung;

582

Der Verkauf unter Einstandspreis ist nicht das einzig massgebende Unlauterkeitskriterium. Andere Tatbestandselemente müssen zusätzlich erfüllt sein. Aus diesem Grunde handelt es sich bei dieser Fassung um keine Mindestpreisvorschrift. Ein Lockvogelverbot in dieser Form würde von der

Konsumentenschutzin-

itiative nicht erfasst.

Die vom Nationalrat beschlossene Lockvogelbestimmung

lautet

"Unlauter handelt insbesondere, wer Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet oder verkauft und diese in der Werbung besonders hervorhebt. Verkauf unter Einstandspreis wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge des gleichen Artikels liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen Einstandspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massgebend." (Amtl.

Bull. N 1985 826) Der charakteristische

Unterschied zur vorangehenden Variante

liegt darin, dass sie auf das Kriterium der Täuschung als eines speziellen Unlauterkeitselementes verzichtet. Nach der Fassung des Nationalrates wird die Unlauterkeit durch das wiederholte Anbieten unter Einstandspreis, verbunden mit entsprechender Hervorhebung in der Werbung, begründet. Auch bei dieser Fassung ist damit der Verkauf unter Einstandspreis nicht das einzige Unlauterkeitskriterium.

Die besondere Hervorhebung

des Tiefpreisangebotes in der Werbung ist gleichwertiges Tatbestandserfordernis. Damit ist auch gezeigt, dass der Anbieter in seiner Preisgestaltung frei ist, solange er für ein Angebot unter Einstandspreis keine Werbung macht. Aus diesen Gründen handelt es sich bei der vom Nationalrat beschlossenen Lockvogelbestimmung um keine reine Mindestpreisvorschrift.

Die Feststellung im Gutachten (S. 39 und 54), mit der Annahme der Konsumentenschutz-Initiative würde das Lockvogelverbot im Rahmen des UWG hinfällig, trifft für die beiden dargestellten Varianten nicht zu. Das Gutachten (S. 38) geht im Unterschied zu den beiden dargestellten Lockvogelbestimmungen von einer

583

LQckyogeldefinition aus, die allein auf das Preiselement abstellt. Ein so verstandenes Lockvogelverbot, das wederi vom Bundesrat noch den .eidgenössischen Räten vertreten wird, käme zweifellos einer Mindestpreisbestimmung gleich.

543

Partielle Verfassungsgerichtsbarkeit

Die Initiative sieht in Absatz 3 Buchstabe a vor, dass behördliche Vorschriften, mit Einschluss der Gesetze, dem Bundesgericht jederzeit zur Prüfung auf ihre Uebereinstinunung mit den Verbotsbestimmungen unterbreitet werden können. Damit wird ein Durchsetzungsmechanismus vorgesehen, der in zweifacher Hinsicht vom geltenden Recht abweicht: Nach den Artikeln 113 Absatz 3 und 114bis Absatz 3 der Bundesverfassung sind die rechtsprechenden Organe, eingeschlossen das Bundesgericht, nicht befugt, Bundesgesetzen wegen Verfassungswidrigkeit die Anwendung zu versagen. Absatz 3 Buchstabe a der Initiative würde für den Geltungsbereich des Verbotes eine Ausnahme von dieser Bindung der Gerichte an Bundes:gesetze einführen.

.· i · .

Im weiteren sieht das geltende Recht nicht vor, dass Rechtserlasse des Bundes (auf Gesetzes- und Verordnungsstufe) abstrakt auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft werden können. Die Rüge, eine Vorschrift sei mit übergeordnetem Recht unvereinbar, kann (unter dem Vorbehalt von Art. 113 Abs. 3 und 114t>:'-s Abs.

3 BV) nur im konkreten Anwendungsfalle vorgebracht werden.

Absatz 3 Buchstabe a der Initiative würde demnach mit Bezug auf die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen zu einem Rechtsschutz führen, der umfassender wäre als der gegenwärtig in Kraft stehende.

584

55

UebergangsbeStimmungen

551

Unmittelbare Anwendbarkeit

Aus Absatz l in Verbindung mit Absatz 2 der Initiative wäre eigentlich der Schluss zu ziehen, dass das Verbot nicht unmittelbar anwendbar sein, sondern seine Geltung erst mit dem Erlass eines Bundesgesetzes erhalten sollte. Das Bundesgesetz hat vor allem zivilrechtliche Sanktionen gegen die Verbotsverletzung vorzusehen. Daneben kann der Bund auch

strafrechtli-

chen Rechtsschutz vorsehen, muss dies aber niaht tun.

Absatz 2 der Uebergangsbestimmungen ist nun aber zu entnehmen, dass das Verbot unmittelbar, d.h. mit Annahme der Initiative in der Abstimmung von Volk und Ständen, anwendbar sein soll.

Bis zum Erlass eines Bundesgesetzes wären die zivilrechtlichen Sanktionen des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb sinngemäss anzuwenden. Danach könnten Rechtssubjekte, wenn sie von Wettbewerbsbeschränkungen

und behördlichen Massnahmen, die

gegen das Verbot verstiessen, betroffen wären, die folgenden Ansprüche stellen: - Feststellung der Widerrechtlichkeit,.

.- Unterlassung, - Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes, - im Falle des Verschuldens Schadenersatz und

Eine Unklarheit,besteht hinsichtlich der Klagebefugnis. Sollen auch Kunden sowie Berufs- und Wirtschaftsverbände (Art. 2 Abs.

2 und 3 UWG) Klage erheben können? Dies dürfte wohl der Stossrichtung von Absatz 3 Buchstabe b der Initiative entsprechen, wonach klageberechtigt sein soll, wer in seinen, schutzwürdigen Interessen verletzt werden könnte.

Die analoge Anwendung der zivilrechtlichen Sanktionen der Bundesgesetzgebung über den unlauteren Wettbewerb dürfte insgesamt zu keinen unüberwindlichen verfahrensrechtlichen Schwierigkeiten führen. Hingegen würden den Gerichten materiell Auf-

585

gaben zum Entscheid zugewiesen, die sie überfordern dürften (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziff. 533 und 618) .

552

Rückwirkung

Absatz l der Uebergangsbestimmungen will besagen, dass unter der Herrschaft des alten Rechts zulässige

Wettbewerbsbeschrän-

kungen nach Inkrafttreten des Kartellverbots, keine,Rechtswirkung mehr hätten. Die Firma Denner AG will damit offensichtlich erreichen, dass das aus den heute geltenden Kartellvorschriften abgeleitete Auszahlungsverbot

für die Tabakbons hin-

fällig wird. Damit wäre das mit der Initiative angestrebte Kartellverbot

rückwirkend.

Lehre und Rechtsprechung verbieten eine Rückwirkung nicht von vorneherein, formulieren aber strenge Anforderungen. Man unterscheidet dabei vorerst zwischen "echter" Rückwirkung - das neue Recht wird auf Sachverhalte angewendet, die sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht haben - und der sogenannten "unechten" Rückwirkung - das neue Recht findet auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind, lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten ("ex nunc e pro futuro") Anwendung. Die in Absatz l .der Uebergangsbestimmungen vorgesehene Rückwirkung ist eine, echte Rückwirkung. Die Initianten wollen dadurch einen unter der Herrschaft des alten Rechts verbotenen und abgeschlossenen Sachverhalt legalisieren. Solches ist nur in ganz engen Grenzen zuzulassen. Dabei kommt es namentlich auf eine Güterabwägung an. Im vorliegenden Zusammenhang wäre das Interesse der Firma Denner AG an der Einlösung der Tabakbons gegen das Interesse abzuwägen, das sämtliche Kartelle im Geltungsbereich der Initiative daran haben, ein Unrechtmässigkeitsurteil über vergangenes Handeln zu vermeiden. Es ist offensichtlich, dass das Ergebnis der Güterabwägung gegen die Rückwirkung sprechen würde. Sie dennoch anzuordnen würde demnach tragenden Grundsätzen des Verfassungsrechts, nämlich dem Vertrauensprinzip und dem Rechtssicherheitsprinzip, widersprechen. Hinzu kommt, dass die Bestimmung keine zeitliche Befristung der Rückwirkung enthält. Der Richter müsste also die Geltungsdauer der Rückwirkung bestimmen,

586

falls er mit entsprechenden Klagen konfrontiert würde. Es kann aber nicht seine Sache sein, diese Aufgabe zu erfüllen. Wenn schon, müsste sie entsprechend herrschender Meinung vom Gesetzgeber gelöst werden. Dieser würde ira vorliegenden Fall aber durch allfällige vorherige richterliche Entscheide in seiner Gestaltungsfreiheit beeinträchtigt. Die Rückwirkung ist auch abzulehnen, weil sie die nachträgliche "Korrektur" eines Gerichtsurteils bezweckt. Das wäre ein ungerechtfertigter Eingriff in die Unabhängigkeit der Rechtsprechung.

Die Firma Denner AG scheint eine Rückwirkung im-"dargelegten Sinne nun freilich verneinen zu wollen. Das soll anderseits die Einlösung der Tabakbons nicht hindern. Diese Haltung ist widersprüchlich. Falls das Verbot nicht rückwirkend gilt, besteht keine Rechtsgrundlage für die Einlösung der Bons. Im übrigen ist nicht der subjektive Wille der Initianten, sondern der objektive Wortlaut der Initiative für die Interpretation entscheidend. Es sind die üblichen Auslegungselemente,anzuwenden. Unter Aspekten des Wortlauts und der Stossrichtung der Initiative kann kein Zweifel daran bestehen, dass eine Rückwirkung Platz greifen soll. Da dies, wie wir gesehen haben, einen Einbruch in tragende Grundprinzipien des schweizerischen Verfassungsrechts bewirken würde, ist die Rückwirkung abzulehnen .

6

Die schweizerische Wettbewerbspolitik im Verhältnis zur Konsumentenschutz-Initiative

Die schweizerische Wettbewerbspolitik ist vorne (Ziff. 3) kurz dargestellt worden. Im vorliegenden Abschnitt geht es darum, diese Wettbewerbspolitik den Absichten der KonsumentenschutzInitiative gegenüberzustellen und abzuwägen, welches die Vorund Nachteile wären.

587

61

Privatrechtlicher Bereich

611

Wettbewerbspolitischer

611.1

Der Kartellartikel der Bundesverfassung

Rückblick

Der sogenannte Kartellartikel (Art. 31bis Abs. 3 Bst. d) wurde 1947 in die Bundesverfassung aufgenommen. Damit war eine Basis vorhanden, um - wenn es das Gesamtinteresse rechtfertigt und nötigenfalls in Abweichung von der Handels- und Gewerbefreiheit - Vorschriften gegen volkswirtschaftlichlOder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen zu erlassen. Der Wortlaut dieser Bestimmung weist deutlich in Richtung einer sogenannten Missbrauchsgesetzgebung.

Weil nur gegen schädliche Wirkungen von Kartellen oder ähnlichen Organisationen vorgegangen werden soll/ gibt der fragliche Artikel keine Grundlage für ein generelles Verbot derartiger Gebilde.

611.2

Das Volksbegehren gegen den Missbrauch wirtschaftlicher Macht

Im Jahre 1955 wurde eine Volksinitiative mit dem Titel "Volksbegehren gegen den Missbrauch wirtschaftlicher Macht" eingereicht. Darin war ein Kartellverbot enthalten (Abs. 2), das wie folgt formuliert war: "Rechtswidrig sind alle Handlungen und Vereinbarungen von Firmen, Verbänden oder Einzelpersonen, die darauf gerichtet sind, den wirtschaftlichen Wettbewerb einzuschränken, Monopole oder monopolähnliche Stellungen zu schaffen oder die Konsumenten zu übervorteilen."

Dieses Volksbegehren nach einem (umfassenden) Kartellver'bot wurde vom Bundesrat und den eidgenössischen Räten Volk und Ständen mit dem Antrag auf Ablehnung vorgelegt (BB1 1957 I 347). Die Vorlage wurde am 26. Januar 1958 von Volk und Ständen deutlich verworfen.

588

611.3

Das Kartellgesetz von 1962

Die erwähnte Volksinitiative hatte das Problem der Kartellgesetzgebung wieder auf der Verfassungsebene zur Diskussion gestellt, obschon der Bundesrat die Eidgenössische Preisbildungskommission bereits im Jahre 1950 beauftragt hatte, einen · zusammenfassenden Bericht über das Kartellproblem aus volkswirtschaftlicher Sicht zu erstatten, um damit die Grundlage für eine künftige Kartellgesetzgebung (gestützt auf . Art. Sl^11"-3 Abs. 3 Est. d BV) zu erhalten. Die fragliche Kommission hatte sich bereits seit 1936 anhand von Erhebungen in einzelnen Branchen das Material für eine zusammenfassende ;Darstellung der wettbewerbspolitischen Lage in der Schweiz verschafft. Im Jahre 1957 erschien der zusammenfassende Bericht unter dem Titel "Kartell und Wettbewerb in der Schweiz" chung der Preisbildungskommission

(31. Veröffentli-

des Eidgenössischen

Volks-

wirtschaf tsdepartementes, Bern 1957) .

In der Folge ernannte der Bundesrat eine Expertenkommission, die den Entwurf zu einem Kartellgesetz erarbeitete. Am 20. Dezember 1962 verabschiedeten die eidgenössischen i Räte das:Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen, das vom Bundesrat auf den 15. Februar 1964 in Kraft gesetzt wurde.

611.4

Die Revision des Kartellgesetzes

Am 13. Dezember 1971 reichte Nationalrat Leo Schürmann eine Motion betreffend Kartellrecht ein, welche die Revision des Kartellgesetzes von 1962 anvisierte. Der Bundesrat befürwortete in seiner Stellungnahme vom 10. Mai 1972 eine derartige Revision, wobei er allerdings betonte, dass das Grundprinzip der bisherigen Kartellgesetzgebung, die Missbrauchsbekämpfung, nicht angetastet werden sollte (vgl. die Materialien in "Wirtschaft und Recht" 1972 302). National- und Ständerat haben die Motion angenommen. Der Bundesrat beauftragte in der Folge die Kartellkommission damit, den Entwurf für eine Revision des Kartellgesetzes auszuarbeiten. Dieser Entwurf mit erläuterndem Bericht datiert vom 25. September 1978 ("Wirtschaft und Recht" 1979 83). Am 13. Mai 1981 unterbreitete der Bundesrat den eid-

589

genössischen Räten die Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen (BB1 1981 II 1293) . Dieses Gesetzgebungsverfahren wurde 1985 abgeschlossen (Inkrafttreten 1. Juli 1986; AS 1986 874).

611.5

Heitere massgebliche Gesetzgebungsarbeiten

Neben der Revision des Kartellgesetzes sind in den vergangenen Jahren weitere Gesetzgebungsarbeiten

wettbewerbsrechtlicher

Natur in, Angriff genommen worden. Hinzuweisen .ist auf die Revision des Bundesgesetzes über den unlauteren .Wettbewerb aus dem Jahre 1943 (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 18. Mai 1983 zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG; BB1 1983 II 1009) . Ferner kamen zufolge der Annahme der Volksinitiative "zur Verhinderung missbräuchlicher Preise" (vgl. BB1 1981 III 342) die Arbeiten zu einem Preisüberwachungsgesetz in Gang (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 30.

Mai 1984 zu einem Preisüberwachungsgesetz, PüG; BEI 1984, II 755). Die eidgenössischen Räte verabschiedeten das Preisiüberwachungsgesetz am 20. Dezember 1985 (Inkrafttreten 1. Juli 1986; AS 1986 895).

611.6

Die Volksinitiative zur Sicherung der Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern und gegen das Ladensterben

Speziell hinzuweisen ist im vorliegenden Zusammenhang auf die Volksinitiative "zur Sicherung der Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern und gegen das Ladensterben", die am 3. Oktober 1980 eingereicht wurde. Die Initiative hatte folgenden Wortlaut: "Zur Gewährleistung der Versorgung aller Teile unseres Volkes mit lebensnotwendigen Gütern zu gleichen Bedingungen ist die Bundesverfassung durch Bestimmungen zum Schutze der Kleinhändler zu erweitern, die insbesondere a. die Errichtung neuer und die Erweiterung, bestehender grossflächiger Einkaufszentren einer von einem

590

Bedürfnisnachweis abhängigen Bewilligung unterstellen; b. die Wettbewerbsverzerrungen im Detailhandel ausmerzen; c. eine gerechte steuerliche Erfassung und eine Entflechtung der Grossverteiler herbeiführen."

(BB1 1980

III 1299)

Der Bundesrat und die eidgenössischen Räte beantragten die Verwerfung der Volksinitiative (BEI 1982 III 261). Zur Begründung wies der Bundesrat darauf hin, dass Artikel 31^is Absatz 2 und Absatz 3 Buchstabe a BV eine relativ weitreichende Grundlage für die Verwirklichung der Anliegen der Volksinitiative böten, jedenfalls soweit es um den Schutz des Detailhandels gehe. Allerdings zeigte sich der Bundesrat nicht gewillt, gestützt auf Absatz 3 Buchstabe a protektionistische Massnahmen zu ergreifen. Wörtlich führte der Bundesrat sodann aus: "Besondere Schutzbestimmungen zugunsten'des Kleinhandels kommen auch nicht in Frage, weil die von den Initianten anvisierten Probleme im Rahmen bereits vorhandener Gesetzesbestimmungen bzw. durch Erweiterung dieser Grundlagen weitgehend angegangen werden können (Raumplanungsgesetz, Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen, Steuergesetzgebung)."

Die eidgenössischen Räte beantragten in der Folge Ablehnung der Volksinitiative, überwiesen aber immerhin eine Motion der Kommission des Nationalrates, um den Bundesrat anzuweisen, gewisse Anliegen der Initianten im Rahmen der Kartellgesetz- und UWG-Revision zu berücksichtigen (Amtl. Bull. 1983 N 748 ff.; S 299 ff.). Die Initianten haben daraufhin die Volksinitiative zurückgezogen.

591

612

Mangelnde Vereinbarkeit zwischen Kartellverbot und bestehender Missbrauchsgesetzgebung

Es fällt auf, dass sich die Firma Denner AG bzw. ihr Initiativkomitee bei der Formulierung ihres (partiellen) Kartellverbotes weitgehend am Text des "Volksbegehrens gegen den Missbrauch wirtschaftlicher Macht" aus dem Jahre 1955 orientiert haben. Dabei ist indessen zu berücksichtigen, dass damals noch keine gesetzliche Kartelldefinition bestand, wie dies heute der Fall ist. Die Frage der Vereinbarkeit mit einem bestehenden Verfassungsartikel und dessen Ausführungsgesetz stellte sich damals nicht.

Selbstverständlich ist der Verfassungsgeber nicht an bestehende Gesetze gebunden. Er kann seine Vorstellungen nach freiem Willen und Verständnis verwirklichen. Immerhin kann es sich jedoch als opportun erweisen, auf bestehende Gesetze Rücksicht zu nehmen, falls die Meinung besteht, dass diese Gesetze weiterhin - wenn auch in beschränktem Umfang - Geltung haben sollen, wie dies die Konsumentenschutz-Initiative

ins Auge fasst.

Im Falle der Annahme dieser Initiative hätten das Kartellgesetz und,das Preisüberwachungsgesetz weiterhin .Geltung, die beide übereinstimmende Kartelldefinitionen enthalten. Dass das partielle Kartellverbot gemäss Konsumentenschutz-Initiative und das Kartell- bzw. Preisüberwachungsgesetz von anderen Kartelldefinitionen ausgehen, obschon sie nebeneinander Geltung haben sollen, wäre der Rechtssicherheit abträglich und würde das Kartell- und Wettbewerbsrecht der Schweiz unübersichtlich machen .

Im Gutachten (S. 54 ff.) wird erklärt, die aktuelle Lage1 der Wettbewerbspolitik sei verworren und durch konzeptionelle Inkonsistenzen und institutionelle Kompetenzkonflikte gekennzeichnet. Dies trifft nach unserer Auffassung nicht zu. Jedenfalls - dies ist zu betonen - würde die "Inkonsistenz" noch wesentlich grösser, wenn ein partielles Kartellverbot in Kraft träte, das sich nur mit Mühe vom bisher einheitlichen Kartellbegriff abgrenzen liesse und die Zahl der geltenden Erlasse nicht verkleinern, sondern vermehren würde.

592

613

Fragwürdigkeit punktueller Eingriffe

Beim gegenwärtigen Stand der Wettbewerbsdoktrin in der Schweiz zeichnet sich eine Gesetzgebung ab, die von einem einheitlichen Kartellbegriff ausgeht und auch sachlich weitgehend übereinstimmt (Ausnahme: Nichterfassung, der Preise für Kapital im sachlichen Geltungsbereich des Preisüberwachungsgesetzes). Bezeichnend für diese Einheitlichkeit ist der umfassende Geltungsanspruch des Kartellgesetzes und des Preisüberwachungsgesetzes auf die Märkte für Waren und Leistungen, der auch vom Bundesgesetz gegen unlauteren Wettbewerb nicht' durchbrochen wird. Ebenso ist zu betonen, dass alle diese Gesetze die Gesamtheit der Wirtschaftsstufen umfassen und nicht den Zweck haben, irgendwelche Teilbereiche gesondert zu regeln.

Das Volksbegehren gegen den Missbrauch wirtschaftlicher

Macht

von 1955 stellte ein umfassendes Kartellverbot zur Diskussion.

Soweit andere Staaten Kartellverbote erlassen haben, sind diese sachlich dem Grundsatz nach nicht beschränkt. Die Frage nach einem generellen Kartellverbot - das wir gleichfalls verneinen würden - wäre plausibler als der Vorschlag eines partiellen Kartellverbots, das auf bestimmte Bedürfnisse zugeschnitten erscheint. Es ist nur schwer ersichtlich, weshalb Kartelle im Konsumgüterbereich und im Bereich des Handels besonders schädlich und verbotswürdig sein sollen, während dies für Investitionsgüter, Dienstleistungen und Teilbereiche des Konsumgütermarktes, soweit der Handel nicht tangiert wird, nicht zutreffen sollte. Wir betrachten ein Kartellverbot als speziell fragwürdig, wenn es sich auf Teilbereiche konzentrieren will und wesentliche Teile der Wirtschaft bezüglich Kartellierung bagatellisiert bzw. von der Diskussion ausklammert. Die Interessen eines bestimmten Unternehmens dürfen nicht zum verfassungsrechtlichen Massstab werden.

593

614

Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte

Im.vorangehenden Abschnitt haben wir die Fragwürdigkeit eines partiellen Kartellverbotes erwähnt. Dieses Element ist auch unter dem Aspekt der ungleichen Behandlung gleicher Sachverhalte zu würdigen. Kartelle können volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen entfalten, gleichgültig auf welchem Markt oder auf welcher Wirtschaftsstufe sie errichtet werden. Es erscheint daher willkürlich, Kartelle nur im Bereich des Handels und der Konsumgüter verbieten zu wollen, während sie in den übrigen Bereichen erlaubt und der Missbrauchsaufsieht unterstellt sein sollen. Es muss in diesem Zusammenhang erwähnt werden, dass die absichtliche

Beschränkung

nur aus der Sicht der Initianten bzw. des dahinter stehenden Unternehmens als sinnvoll bezeichnet werden kann.

Angriffspunkt der Initiative sind bestimmte Kartelle. Es ist notorisch, dass die Hauptproblematik der heutigen Wettbewerbspolitik nicht bei den Kartellen, sondern bei den ähnlichen Organisationen liegt. So listet die Schweizerische Handels-Zeitung (3.1.1986, Nr. l, S. 33/34) für 1985 über 150 Fusionen (bzw. ähnliche Vorgänge) auf, wovon je 5 Prozent in den|Branchen Nahrungsmittel und Detailhandel und 4,5 Prozent im|Grosshandel. Eine Umfrage der PROMARCA ergab, dass ihre Mitgliedfirmen 1984 52,5 Prozent ihres Umsatzes allein mit den fünf grössten Abnehmern erzielen (Jahresbericht 1985, S. 18).

Gross- und Grösstunternehmen sind allgemein bekannt, etwa aus den Branchen Pharma, Banken,. Versicherungen, Energie, Grossverteiler, Nahrungsmittel, neuerdings Uhren und Presse. Damit befasst sich die Initiative nicht, obschon es solche Organisationen im Bereich der Konsumgüter und des Handels gibt. In der Botschaft zur Revision des Kartellgesetzes vom 31. Mai 1981 hat der Bundesrat folgendes ausgeführt: "Es ist ein zweites zentrales Anliegen der vorliegenden Gesetzesrevision, die Wettbewerbspolitik vermehrt auf die Probleme der Wirtschaftskonzentration, der Nachfragemacht und ähnlicher Erscheinungen zu orientieren, ohne damit der herkömmlichen Kartellbildung einen Freipass geben zu wollen. Eine solche Neuorientierung ist notwendig und realistisch. Es geht keines-

594

falls darum, Konzentrationsvorgänge zum vornherein als schädlich zu qualifizieren. Sie, sollen aber frühzeitig aus wettbewerbspolitischer Sicht beurteilt werden können, und es sollen dafür gewisse Kriterien in das Gesetz aufgenommen werden." (BB1 1981 II 1317) Ein Kartellverbot - insbesondere wenn es partiellen Charakter hat - übersieht die herrschende wirtschaftliche Entwicklung und führt in zweifacher Hinsicht zu einer rechtlichen Ungleichbehandlung. Einerseits werden gewisse Kartelle stärker angefasst als andere, andererseits wird die zunehmende Problematik der Wirtschaftskonzentration

und damit der kartellähnli-

chen Organisationen völlig übersehen. Im Blick auf diese Realitäten ist der Ansatzpunkt der Initiative falsch.

Prof. P. Böckli resümiert die Grundrichtung der Initiative denn auch (NZZ vom 17./18. Mai 1986, Nr. 112, S. 39) wie :

folgt

"Kontraproduktiv wäre gerade aus diesem Grund eine Annahme der Denner-Initiative. Auf die Interessenlage einer ganz bestimmten Firma in einem ganz bestimmten Markt zugeschnitten, zielt sie allein auf Konsumgüter und allein auf die Marktunterdrückung in der etwas veralteten Form der Kartellabrede,, nicht aber in der heute gefährlicheren des für sich allein seine Macht ausübenden Kolosses im Markt ab. Die Lex Schweri würde sogar Defensivkartelle (als Gegengewicht gegen Nachfragemacht) unterbinden. Sie liegt in kartellrechtlicher Sicht schief."

615

Förderung der Konzentrationserscheinungen

615.1

Allgemeines

Es ist unbestritten, dass ein Kartellverbot eine von verschiedenen Konzentrationsursachen darstellen kann. Kartelle sind nach herkömmlicher Definition Zusammenschlüsse selbständig bleibender Unternehmer vermittelst Abreden. Werden solche Zusammenschlüsse selbständig bleibender Unternehmer verboten, kann sich daraus ergeben, dass Betriebe fusionieren (d.h. ihre Selbständigkeit aufgeben) oder aber ihre Tätigkeit einstellen

595

(und damit zur Stärkung der Position ihrer Konkurrenten beitragen, was gleichfalls zur Konzentration führt).

Im Gutachten wird verschiedentlich darauf verwiesen, dass die Kartellierung in gewissen Branchen den Konzentrationsprozess nicht habe aufhalten können (insbes. S. 31/32, mit Hinweisen auf das Bier- und auf das Schokoladenkartell). Damit soll dargelegt werden, dass der Konzentrationsprozess.mit oder ohne Kartellverbot nicht aufgehalten werden könne. Tatsache ist, dass auch kartellierte Branchen von der Konzentration .nicht verschont geblieben sind. Es ist nicht zu bestreiten, dass der wirtschaftliche Trend heute in Richtung Konzentration verläuft und entsprechende Erscheinungen auch in kartellierten Branchen zu verzeichnen sind. Das bedeutet indessen nicht, dass die schweizerische Wettbewerbspolitik dieser zwiespältigen Entwicklung, unbeteiligt zusehen soll. Zu hohe Konzentrationsgrade bedeuten Fehlen wirksamen Wettbewerbs und sind auf der Hersteller- wie auf der Handelsstufe als grundsätzlich negativ zu beurteilen. Soweit innerhalb eines Kartells Konzentrationserscheinungen zu beobachten sind,, besteht-die Wahrscheinlichkeit, dass ohne Kartell die Konzentration in verschärfter Form erfolgt wäre. Angesichts der Erkenntnis, dass ein Kartellverbot eine von vielen Konzentrationsursachen darstellen kann, verbietet sich die Auffassung, ein Kartellverbot vermöge die Konzentrationsentwicklung nicht zu beeinflussen.

Wesentlich erscheint in diesem Zusammenhang, dass die fraglichen Probleme auch in der Bundesrepublik Deutschland

(Kartell-

Verbot) vermehrt erkannt werden. Die Tatsache, dass ein Kartellverbot unter bestimmten Voraussetzungen die Wirtschaftskonzentration

fördern kann, ist dort wissenschaftlich zum Teil

signalisiert worden (vgl. W. Harms im Gemeinschaf tskomme'ntar zum Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen, 4. Aufl., 3. Lieferung 1981, S. 15 unten). Prof. Harms geht davon aus, dass ein Kartellverbot, wenn es als Konzentrationsursache neutralisiert werden soll, zwangsläufig'von einer adäquaten Fusionskontrolle begleitet werden muss, was nach seiner Auffassung in der: BRD nicht der Fall 1 ist. Dies gilt um so mehr für die Schweiz, wo auch das neue Kartellgesetz nur eine rudimentäre Kontrolle von Zusammenschlüssen zulässt (Art. 30 und 32 Abs. l des Kartell-

596

gesetzes von 1985). In der BRD hat sich die Kontroverse verschärft, ob man einer Konzentration im Lebensmitteldetailhandel, die im Allgemeininteresse unerwünscht erscheint, durch eine schärfere Fusionskontrolle oder durch eine Lockerung des Kartellverbots entgegentreten solle (vgl. Helmut!Gutzier, Kartellerlaubnis statt Fusionsverbot?, in NZZ vom 28./29. Dezember 1985, S. 15) .

615.2

Hinweise auf die Praxis

Die erwähnte Feststellung ist insbesondere hinsichtlich der Diskussion von Interesse, die über die Konzentration im schweizerischen Handel mit Lebensrnitteln und anderen Konsumgutem geführt wird. Ueber die bestehende Konzentration im schweizerischen Lebensmitteldetailhandel geben der Bericht der Kartellkommission über die "Konzentration im Lebensmittelhandel" (VKK 1979 273) und die Botschaft des Bundesrates über die Volksinitiative "zur Sicherung der Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern und gegen das Ladensterben" vom 27. September 1982 (BEI 1982 III 265 ff.) Auskunft.

In der Praxis haben die zuständigen Behörden Preisbindungen der zweiten Hand geschützt, weil sie der Auffassung waren, dass beim Wegfall der Preisbindung - auch für die Konsumenten - nachteilige Folgen eintreten könnten. Nachfolgend geben wir eine kurze Uebersicht über diese Entscheide und die damit verbundene Argumentation.

615.21

Bundesgericht

Das Bundesgericht hat sich auf verschiedene Rechtsmittel hin mit den Märkten für Bier und Tabak befasst: - In einem ersten Entscheid in Sachen Denner AG gegen den Schweizerischen Bierbrauerverein

(VKK 1970 2531) hat das Bun-

desgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde dargelegt :

597

"Das Interesse der Kunden an der Gewährleistung eines Kundendienstes in diesem Sinne durch Aufrechterhaltung eines weitgestreuten Netzes von Detailverkaufsstellen kann deshalb nicht von vornherein als unmassgebli.ch abgetan werden. So hat zum Beispiel die Kartellkommission angenommen, die Aufrechterhaltung einer genügenden örtlichen Streuung der Apotheken liege im Interesse des Patienten und bilde einen Faktor für die Anerkennung der Preisbindung zweiter Hand." (Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission 196,6, S. 286} Als vertretbar erschien dem Bundesgericht aber auch die Annahme, das bestehende Verteilernetz werde in seinem Bestand gefährdet, wenn die Firma Denner AG durch massive Unterbietung die herkömmlichen Detailverkaufsstellen erheblich konkurrenziere und diesen einen Teil des Umsatzes wegnehme 1970 259/260).

(VKK

Im Rahmen des Zivilprozesses der Firma Denner AG gegen den Schweizerischen Bierbrauerverein (VKK 1973 171) hielt das Bundesgericht an dieser Argumentation fest. Es führte unter anderem aus: "Nichts deutet darauf hin, dass die Entwicklung auf dem Biermarkt anders verliefe als die Erfahrung seit der Aufhebung der Preisbindung für die anderen Markenartikel gezeigt hat. Insbesondere müssten die kleineren Detaillisten wegen ihrer ungünstigen Kostenstruktur das Lagerbier wesentlich teurer verkaufen als die Discountgeschäfte... Es kann daher nicht im Ernst bestritten werden, dass das durch den Wegfall der Preisbindung verursachte Preisgefälle zu einer nicht unbedeutenden Abwanderung der Kundschaft von den Detailhandelsgeschäften zu den Discountgeschäften führen würde... Die Vorteile, die mit der Aufhebung der Preisbindung verbunden wären, kämen nur solchen Leuten zugut, welche mit dem eigenen Wagen zu den abgelegenen Einkaufszentren fahren, während die anderen in den herkömmlichen Detailhandelsgeschäften teurer einkaufen müssten. Es liegt aber im Gesamtinteresse, dass die ganze Bevölkerung dank eines dichten Netzes von Verkaufsstellen gleichmässig und grundsätzlich zu den gleichen Bedingungen mit Bier versorgt werden kann."

(VKK 1973 183/184)

598

Im Jahre 1982 hatte sich das Bundesgericht auf Klage der Firma Denner AG hin erneut mit dem schweizerischen Biermarkt zu befassen (Boykott, Erlass vorsorglicher Massnahmen). Dem Prozessthema entsprechend verwies das Bundesgericht auf die widersprechenden Interessen der Parteien und wies dem Interesse des Bierkartells an der Preisbindung - die das Bundesger.icht 1972 als zulässig erklärt habe - vermehrte Bedeutung zu (VKK 1983 75). Das ordentliche Verfahren ist noch hängig; das Bundesgericht wies die Sache 1986 für weitere Abklärungen an die Vorinstanz zurück.

Im Jahre 1983 befasste sich das Bundesgericht auf eine Zivilklage der Firma Denner AG hin mit der Preisbindung auf dem Tabakmarkt, insbesondere bei den Zigaretten (VKK 1984 53). Das Bundesgericht schützte die fragliche Preisbindung im Prinzip mit zwei Argumenten. Einerseits wurde dargelegt, dass bei einer Aufhebung der Preisbindung eine erhebliche Preisdifferenz zu Lasten der kleineren Detaillisten entstehen würde. Anderseits wurde in Erwägung gezogen, dass im Falle des Tabaks auch die Kioske in Mitleidenschaft gezogen würden, denen bei der Verbreitung

der Meinungspresse eine

bedeutsame Rolle zukomme. Das Bundesgericht führte dazu aus :

"Par ailleurs, l'évolution passée avait montré que la suppression des prix imposés entraînait une chute des prix de détail, donc une diminution du bénéfice brut et une réduction, voire une suppression du bénéfice net chez les petits détaillants; on pouvait en déduire qu'à l'avenir aussi une suppression des prix imposés entraînerait, sur les articles en question, une diminution ou une suppression de bénéfices, ainsi qu'une désaffection de la clientèle attirée par les prix des grands commerces, et que la capacité de concurrence de ces petits commerces serait réduite en conséquence. Il est d'ailleurs notoire que ces commerces sont particulièrement exposés à disparaître sous l'effet de la concurrence des prix." (a.a.O. 63) Zur Auswirkung auf die Kioske führte das Bundesgericht aus:

599

"Les kiosques n'en; contribuent pas moins, de façon sensible, à la diffusion et au maintien d'une presse diversifiée, en tenant à la disposition du public un large éventail de publications et grâce à un réseau de distribution étendu. Pour les mêmes motifs que s'agissant des détaillants du commerce des denrées alimentaires, les prix imposés sont proprés à aider les kiosques. Il en est de même des détaillants spécialisés vendant des journaux, à l'égal des kiosques."

(a.a.O. 63/64) ,

615.22

Kartellkommission

Wie das Bundesgericht, hat sich auch die Kartellkommission mit den WettbewerbsverhSltnissen auf den Märkten für Bier und Tabak befasst: - Die schweizerische Kartellkommission hat die Wettbewerbsverhältnisse auf dem schweizerischen Biermarkt im Jahre 1974 untersucht (VKK 1974 405) und diese grundsätzlich gebilligt.

Insbesondere wurde die Preisbindung zweiter Hand nicht beanstandet. In ihrer Würdigung hat die Kommission darauf hingewiesen, dass kleine und mittlere Brauereien im Rahmen des Kartells nach wie vor eine reelle Chance hätten, ihre Selbständigkeit zu erhalten. Ob dies auch bei Wegfall der Konvention gelten würde, liess die Kommission offen. Sie legte jedoch dar, dass der .Spielraum dieser Brauereien im Preiswettbewerb praktisch gleich Null sein würde, "weil sie, im Unterschied zu den grösseren Betrieben, keine anderen Kostenträger besitzen, angesichts der Kapazitätsverhältnisse das Gesetz der Stückkostendegression nicht ausnützen können und damit auch nicht in der Lage sind, aus geschäftspolitischen Gründen auf die volle Deckung der Kosten zu verzichten, um mit tieferen Preisen neue Kunden zu gewinnen" · (a.a.O. 415/416). Bezüglich des Vertriebs wurde als positives Element angeführt, dass das Schweizer Bier dem Konsumenten zufolge der Konvention in einem weitverzweigten Netz von Verkaufsstellen angeboten werden könne.

600

Zu den Wettbewerbsverhältnissen auf dem Tabakmarkt äusserte sich die Kartellkommission in einer Allgemeinen Erhebung (VKK 1976 215) sowie in einem Gutachten zuhanden des Kantonsgerichtes Freiburg (VKK 1977 59). Das Resultat dieser Arbeiten kann wie folgt zusammengefasst werden: Die Kartellkommission hat die Preisbindung

auf dem Tabakmarkt nicht be-

anstandet, weil, sie andernfalls einen Preiskampf befürchtete, welcher die Konsumenten in die Geschäfte der Grossverteiler führen würde. Dabei spielte eine wesentliche Rolle, dass sich diese Verlagerung nicht nur auf den Zigarettensektor, sondern auch auf das übrige Sortiment auswirken würde: "Die Konsumenten würden ihre Zigaretten in Stangen und gleichzeitig andere Artikel wieder vermehrt in einem entfernteren Geschäft eines Preisführers einkaufen.

Dadurch würde die Mehrheit der Lebensmittelverkaufsstellen Umsatzverluste auf allen Artikeln erleiden, was zur Folge hätte, dass der gesamte optimal notwendige Deckungsbeitrag stärker zusammenschrumpfen würde.

Dies könnte ihre Ertragslage beeinträchtigen und längerfristig die Existenz der Geschäfte in .Frage stellen. ",(VKK 1976 368) Im Tabakgutachten

findet sich folgende wesentliche Feststel-

lung : "Der Bund hat alles Interesse daran, dass eine ausreichende Zahl von Lebensmittel-Detailhandelsgeschäften ihre Existenz so weit als möglich mittels Selbsthilfemassnahmen, wozu auch angemessene Preisbindungen zählen können, verteidigen. Denn soweit Selbsthilfe möglich ist und praktiziert wird, kann von interventionistischen Lösungen abgesehen werden." (VKK 1977 79) Im Tabakgutachten wurde auch auf die bedeutsame Tatsache hingewiesen, dass durch die Aufhebung der Preisbindung nicht nur die Detailhandelsgeschäfte im engern Sinne^ sondern auch die Kioske wesentlich betroffen werden könnten. Diese aber hätten hinsichtlich der Verteilung von Presseerzeugnissen, insbesondere auch der Meinungspresse, eine wesentliche Funktion (VKK 1977 80).

601

Abgesehen von den Bereichen Bier und Tabak ist auf zwei Erhebungen der Kartellkommission zu verweisen; diese befassen sich mit Waren, die nach der Konsumentenschutz-Initiative wohl ebenfalls als Konsurngüter zu qualifizieren wären: - In ihrer Erhebung über den Heilmittelmarkt hat die Kommission die privatrechtliche Preisbindung bei Heilmitteln als positiv gewürdigt. Sie hat dabei berücksichtigt, dass die Preisbindung die Kommerzialisierung dieses Geschäftes verhindert, die Forschungstätigkeit sichert und schliesslich auch eine breite Streuung der Apotheken garantiert, die im Interesse der Patienten und im Gesamtinteresse als erwünscht erscheint (VKK 1966 286).

Landschaft;

im Falle des Buchhandels ist diese Verarmung keine Hypothese, sondern eine an ausländischen Beispielen erhärtete Tatsache. (VKK 1982 127 ff.)

602

615.23

Würdigung der Praxis

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die Beseitigung von Preiskartellen und Preisbindungen der zweiten Hand dem Verbraucher augenscheinlich

und kurzfristig den Vorteil

tenden-

ziell günstigerer Warenbeschaffung bringt. Meist ist dies von Vorteil. Ausnahmsweise bringt die Aufhebung von Preisbindungen jedoch langfristig auch Nachteile für die Verbraucher mit sich, die es ebenfalls zu bedenken gilt. Speziell im Bereich der Lebensmittel und anderer Konsumgüter

zeichnet sich die

Tendenz ab, dass zufolge der Aufhebung von Preisbindungen bestehende Konzentrationstendenzen noch wesentlich verstärkt werden. Das auch in Konsumentenkreisen oft beklagte

"Laden-

sterben" könnte sich verstärken, die Versorgungsmöglichkeiten würden auf eigentliche Konsumzentren beschränkt.

Mit diesen Ausführungen soll keineswegs generell der Preisbindung das Wort geredet werden. Aber: das von den Initianten postulierte Kartellverbot kann nicht vereinfachend als ausschliesslich positiv bewertet werden, sondern es sind - auch aus der Sicht der Konsumenten - zusätzlich die langfristigen Wirkungen zu berücksichtigen,

die ausnahmsweise die Qualität

von Rechtfertigungsgründen im Sinne von Artikel 7 des Kartellgesetzes erreichen können. Auch Struktur- und bevölkerungspolitische Betrachtungen sind in Erwägung zu ziehen. Es ist im Gesamtinteresse erwünscht, neben den Grossverteilern auch eine Schicht selbständiger, mittelständischer Unternehmer zu .erhalten bzw. zu fördern. In seiner Botschaft über die Volksinitiative "zur Sicherung der Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern und gegen das Ladensterben"

vorn 27. September 1982 hat

der Bundesrat darauf verwiesen, dass es möglich ist, die von den Initianten anvisierten Probleme im Rahmen bereits vorhandener Gesetzesbestimmungen bzw. durch Erweiterung dieser Grundlagen weitgehend anzugehen (BB1 1982 III 279 ff.). Dabei verwies er auch auf das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb und das Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen. Es war nicht die Meinung des Bundesrates, mittels dieser Gesetze bzw. deren Ergänzung die Lage des mittelständischen Handels zu erschweren. Dies aber träfe zu, wenn - im Sinne der Konsumentenschutz-Initiative - für Lebensrnittel und

603

andere Konsumgüter ein Kartellverbot institutionalisiert würde. Die Initiative hätte eine konzentrationsfördernde Wirkung zugunsten der Grossverteiler. W. Harms (im "Gemeinschaftskommentar" zum Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen, 4. Aufl., 3. Lieferung 1981) stellt für die BRD fest, dass das Verbot der Preisbindung im Jahre 1973 zur Aufgabe vieler kleiner Läden beigetragen habe, weil sie unrentabel geworden seien (S. 16) .

616

Verstärkung der Nachfragemacht

Nach Auffassung des Bundesrates handelt es sich bei der Nachfragemacht, gleich wie bei der Wirtschaftskonzentration, um ein Phänomen der Wirtschaft, das erst in neuerer Zeit Gewicht bekam und dem man bei der Neugestaltung des Kartellgesetzes besondere Aufmerksamkeit schenken musste (vgl. Botschaft vom 13. Mai 1981 zum Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen; BB1 1981 II 1317).

616.1

Grundsätzliches

Nach der Definition der Kärtellkommission liegt Nachfragemacht dann vor, "wenn ein Nachfrager aufgrund seiner Marktstellung von einem Anbieter Bedingungen zugestanden erhalten kann, die er ohne diese Macht nicht durchsetzen könnte" (Die Nachfragernacht und deren Missbrauch; VKK 1976 79 oben) . Die Kommission fügt erläuternd bei, zwischen Nachfrager und Anbieter liege ein besonders ausgestaltetes und auf besondern Ursachen beruhendes Machtverhältnis vor, wobei ein positiver Machtsaldo zugunsten des Nachfragers zu verzeichnen sei. Dieses Machtübergewicht kann vom Nachfrager ebenso missbraucht werden wie ein Machtübergewicht seitens des Anbieters.

:

Der Einsatz von Nachfragemacht kann sich in den verschiedensten Formen äussern (vgl. VKK 1976 81/82) : Einfluss auf 1 Produktegestaltung und Produktion, Bestimmung des Lieferpreises, Ueberwälzung der Marktrisiken auf die Anbieter, Einflussnahme

604

auf die Lieferbedingungen und die Zahlungskonditionen, Erzwingen von Sonderrabatten und ähnliches.

Bis heute fehlen Entscheidungen schweizerischer Gerichte über den Missbrauch von Nachfragemacht. Das bedeutet nicht, dass solcher Missbrauch nicht vorkommt. Anbieter, die dem Miss-, brauch von Nachfragemacht ausgesetzt sind, neigen entsprechend dem verzerrten Machtverhältnis dazu, sich den Forderungen des Nachfragers zu beugen. Falls sie sich widersetzen oder gar ein öffentliches Verfahren anstrengen, laufen sie Gefahr, den Abnehmer auf alle Zeiten zu verlieren, was sich allenfalls existenzgefährdend auswirken kann. Wird ausnahmsweise - wie dies z.B. 1976 der Fall war - ein Verfahren angestrebt, so ist damit zu rechnen, dass der Anbieter seine Anschuldigungen zurückzieht bzw. eine "Beilegung der Differenzen" gemeldet wird (vgl. VKK 1976 59). Zwei weitere Untersuchungen der Kartellkommission befassten sich mit dem Problem der Nachfragemacht.

In der Erhebung über "Die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Markt der Frühstücksgetränke" (VKK 1983 257) akzeptierte die Kartellkommission

(mit gewissen Auflagen) ein Anbieterkartell,

weil auf der Marktgegenseite einige Unternehmen über Nachfragemacht verfügten und die Kartellkommission es als gegeben erachtete, dass der Einsatz dieser Macht auf dem betreffenden Markt volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen zeitigte (a.a.O. 318). Die Frage des Missbrauchs von Nachfragemacht stand auch im Mittelpunkt der Erhebung über "Die Anzeigensperre von Automobilimporteuren gegenüber dem TagesAnzeiger" (VKK 1981 41). Die Erhebung führte die Kartellkommission zur Formulierung kartellrechtlicher Leitgesichtspunkte für Redaktoren und marktmächtige Inserenten (a.a.O. 80 ff.).

616.2

Auffassung der Initianten

Das Gutachten (S. 30 ff. und S. 51) bagatellisiert die Nachfragemacht, wie sie von den Grossverteilern des Lebensmittelund Konsumgüterhandels verkörpert wird, weitgehend. Sie wird., als Ausfluss der Konsumentensouveränität dargestellt und ist damit ein Instrument, mit welchem der Nachfrager dem Anbieter die Bedürfnisse des Marktes signalisiert. Als problematisch

605

wird lediglich der Fall anerkannt, bei dem einer Vielzahl schwacher Anbieter nur wenige starke Nachfrager gegenüberstehen. Bezüglich des Detailhandels wird die Nachfragemacht der Grossverteiler als "für den Konsumenten im ganzen gesehen vorteilhaft" bezeichnet (S. 51). Dafür werden drei Gründe angeführt: Erstens sei in diesem Bereich auch die Anbieterseite hochkonzentriert oder kartelliert. Zweitens stünden die,Nachfrager auf der Angebotsseite in starkem Wettbewerb, sodass sie ihre Einkauf sgewi.nne an die Konsumenten weitergeben müssten.

Drittens sei die Reduktion des Wettbewerbs auf das Preiselement nur bei homogenen Gütern möglich, was offenbar bedeutet, dass bei den heterogenen Gütern die Anbieter durch Innovation sowie Beratungs- oder Nachverkaufsservice imstande sind, sich der Nachfragemacht erfolgreich zu widersetzen.

616.3

Die Problematik der Machfragemacht

Wir sind nicht der Meinung, dass sich das Problem der Nachfragemacht aus dieser Sicht abschliessend beurteilen lässt. Zwar stimmen wir mit der Auffassung überein, dass im Detailhandel mit Konsumgütern und insbesondere Lebensmitteln Wettbewerb herrscht, was bedeutet, dass Einkaufsvorteile an den Konsumenten weitergegeben werden. Bei oberflächlicher Betrachtung bringt der Einsatz von Nachfragemacht dem Verbraucher lediglich Vorteile. Unseres Erachtens sind indessen die Probleme, die sich aus dem Einsatz von Nachfragemacht ergeben, wesentlich komplexer.

616.31

Positive und negative Auswirkungen

Die Kartellkommission hat sich in ihrem Nachfragemacht-Bericht zu den Auswirkungen von Nachfragemacht eingehend geäussert (VKK 1976 82 ff.). Dabei hat sie zwischen positiven und negativen Auswirkungen der Nachfragemacht unterschieden. Einsatz von Nachfragemacht bewirkt auf den Anbieter einen Wettbewerbsdruck:

606

"Der Anbieter kann gezwangen werden, sein Unternehmen effizienter zu führen, qualitativ bessere Produkte zu erzeugen, kostenmässig günstiger zu produzieren, die Art der Werbung zu ändern, das Sortiment zu straffen usw." (a.a.O. 82) Nachteilige Folgen des Einsatzes von Nachfragemacht zeichnen sich aber bereits ab, wenn der Anbieter gezwungen ist, seine Gewinnmarge zu reduzieren, um die gestellten Forderungen erfüllen zu können: "Dies kann dann der Fall sein, wenn eyie betriebswirtschaftlich nicht gerechtfertigte Forderung gestellt wird und die damit verbundenen geringeren Erträgnisse weder durch Rationalisierung noch durch Vergrösserung des Ausstosses, noch durch andere kostensparende Massnahmen ausgeglichen werden können. Im Ergebnis könnte das soweit führen, dass die notwendigen Investitionen nicht mehr getätigt werden könnten, es sei denn aufgrund von Kreditgewährung durch den Nachfrager, der dadurch seine Position gegenüber dem Anbieter erneut verstärken könnte." (a.a.O. 82/83) Die Kartellkommission legt sodann dar, dass der Anbieter versucht sein könnte, die verminderten Erträge auf schwächere Abnehmer abzuwälzen. Dadurch könnten die Konkurrenten des nachfragemächtigen Abnehmers in ihrer Wettbewerbsstellung erheblich geschwächt werden. Nachfrageraacht kann deshalb Drittwirkungen zum Nachteil unmittelbarer Konkurrenten haben.

Die Kartellkommission verkennt nicht, dass der Einsatz von Nachfragemacht und die Weitergabe der gewonnenen Vorteile für die Konsumenten primär von Vorteil sein kann: "Anderseits sind negative Auswirkungen denkbar, nämlich eine Qualitätsverschlechterung von Produkten, eine Erhöhung der Abhängigkeit des Konsumenten und eine Einschränkung seiner Wahlfreiheit, falls gewisse Produkte nur noch bei einem Anbieter erhältlich sind. 1 (a.a.O. 83) Die Kartellkomrnission führt sodann weiter aus:

607

"Unter diesen Voraussetzungen wohnt der Nachfragemacht somit die Gefahr der Wirtschaftskonzentration inné.

Soweit kleinere Markenartikelfabrikahten in geographischen Randgebieten angesiedelt sind, führt deren Verdrängung zu einer weiteren Entleerung dieser aus verschiedenen Gründen benachteiligten Regionen und gleichzeitig zu einer Verminderung der Zahl selbständiger Unternehmen. Parallel dazu verstärkt die Ausnützung der Nachfragernacht wegen der dadurch erzielten günstigeren Einkaufskonditionen die Position der marktstarken Unternehmer zu Lasten kleinerer und marktschwächerer Konkurrenten, sodass diese eventuell ihre Konkurrenzfähigkeit einbüssen und ihr Geschäft schliessen müssen." (a.a.O. 83 unten)

616.32

Ueberwiegen der negativen Auswirkungen in langfristiger Sicht

Die Nachfragemacht hat damit ambivalenten Charakter, wobei deren Gefahren - vor allem im Falle des Missbrauchs - überwiegen. Es wäre falsch, dem Konsumenten darzulegen, dass die Nachfragemacht nur positive Aspekte aufweist, weil sie zu Preissenkungen führen kann. Länger fristig betrachtet kann sie die Existenz der Anbieter gefährden und damit das Angebot reduzieren. Sie kann ferner bewirken, dass die Konkurrenten der marktmächtigen Nachfrager - die gegenüber dem Konsumenten Anbieter darstellen .- preislich diskriminiert und deshalb letztlich aus dem Wettbewerb ausscheiden werden. Damit zeichnet sich im schlimmsten Fall durch Ausübung von Nachfragemacht eine zusätzliche Tendenz zur Konzentration auf der Herstellerwie auf der Handelsstufe ab, in beiden Fällen verursacht durch marktmächtige (kartellähnliche) Organisationen auf der Handelsstufe (insbes. Grossverteiler).

Gegen eine derartige Entwicklung bietet ein Kartellverbot, wie es die Initianten postulieren, kein geeignetes Rezept. Da der Initiativtext kartellähnliche Organisationen

überhaupt

nicht erfasst, kann ohne weiteres der Schlüss gezogen werden, dass die Initiative die geschilderte Situation noch verschärfen wird. Die Konsumenten werden sich zu überlegen haben, ob sie die Primärwirkungen (Tendenz zu Preissenkungen) so stark gewichten wollen, dass die Gefahr negativer Spätfolgen (Sor-

608

timentsreduktion, Betriebsschliessungen auf der Herstellerund der Handelsstufe,.Konzentration im Detailhandel) als nebensächlich erscheint.

Im Gutachten Borner wurde auch dargelegt, dass auf der Herstellerstufe vielfach marktmächtige Unternehmen tätig seien, weshalb auf der Nachfrageseite zum Ausgleich ebenfalls Marktmacht vorhanden sein .müsse (S. 51). Dieser Behauptung kann man mit einem Hinweis auf den Bericht der Kartellkommission über "Die Wettbewerbsverhältnisse

auf dem Markt für Frühstücksge-

tränke" (VKK 1983 257) entgegnen. Im Anbieterkärtell der Hersteller von Frühstücksgetränken sind die Firmen Lindt & Sprüngli, Société des Produits Nestlé SA und Suchard-Tobler SA zu einem Anbieterkartell zusammengefasst. Alle diese Firmen verfügen tatsächlich über ein beträchtliches Gewicht auf dem Markt. Trotzdem erachtete die Kartellkommission das Preis- und Konditionenkartell auf der Anbieterstufe im wesentlichen als zulässig, weil die einzelnen Firmen nicht in der Lage waren, sich den auf Nachfragemacht gestützten Forderungen der Nachfrager (Grossverteiler) zu widersetzen. Trotz der starken .Stellung der Anbieter war ein Machtungleichgewicht zugunsten der Nachfrager zu verzeichnen, das Ansatz zu missbräuchlichen Forderungen hätte geben können. Die Arbeit der Kartellkommission bewies, dass heute wettbewerbsrechtliche Probleme vermehrt aufgrund von Nachfragemacht entstehen. Die .Konsumentenschutz-Initiative ist geeignet, die Stellung der Anbieter zu untergraben und die Nachfragemacht zu verstärken.!

617

Einseitige Stossrichtung der KonsumentenschutzInitiative

Auf dem Konsumgütermarkt ist seit vielen Jahren eine Erosion des einstmals üblichen Preisbindungssystems zu verzeichnen. Markant war in diesem Zusammenhang der Verzicht der PROMARCA (Schweizerischer Markenartikelverband) vom 2. Februar 1967 auf kollektive Zwangsmassnahmen (Liefersperren) zur Durchsetzung gebundener Endverkaufspreise. Die Kartellkommission hat darüber in ihrer Erhebung über "Die Preisbindung auf einigen wichtigen Verbrauchsgütermärkten" berichtet (VKK 1969 164).

609

Seither ist im Bereich der Konsumgüter eine zunehmende Liberalisierung der Wettbewerbsverhältnisse zu verzeichnen, was vorne unter Ziffer 3 bereits dargestellt worden ist. Das Schwergewicht der Kartellierung ist heute nicht mehr bei den Konsunigütern und im Bereich des Handels zu suchen. Im Vordergrund stehen allenfalls die Her steller stufe, insbesondere aber - vorn sachlichen Geltungsbereich her betrachtet - die Investitionsgüter und die Dienstleistungen (vgl. die Beispiele vorne :Ziff.

4). Daneben ist auch immer wieder zu betonen, dass-heute kartellähnliche Organisationen wettbewerbspolitisch

bedeutsamer

sind als manche Kartellbildungen. Angesichts dieser Feststellungen kann gesagt werden, dass die Konsumentenschutz-Initiative in die falsche Richtung stösst oder :doch zumindest einseitig orientiert ist.

Selbst das Gutachten führt aus, dass die Detailhandelsunternehmen einem intensiven Preiswettbewerb ausgesetzt seien (S. 51). Eine derartige Feststellung wäre nicht zutreffend, wenn heute noch in einem weiten Umfang Preisbindungen der zweiten Hand möglich und durchsetzbar wären, 'was zumindest im Bereich der Konsumgüter nicht zutrifft. Letztlich konzentriert sich die Konsumentenschütz-Initiative auf die (privatrechtlichen) Preisbindungen auf dem Bier- und dem Tabakmarkt, die noch intakt sind, und ferner auf die (gesetzlich definierten) Mindestpreise bei den Spirituosen.

Für diese privat- bzw. öffentlich-rechtlichen Massnahmen bestehen bemerkenswerte Gründe (Ziff. 34, 615 und 62). Hinzu kommt, dass in allen drei Fällen Genuss- bzw. Suchtmittel zur Diskussion stehen. Man kann sich fragen, ob es im Gesamtinteresse bzw. im Interesse der Konsumenten liegt, wenn eine Initiative darauf tendiert, diese Güter zu verbilligen. Die Frage, ob die Stossrichtung der Konsumentenschutz-Initiative verfehlt sei, lässt sich unter diesen Umständen in guten Treuen bejahen.

610

618

Rechtsunsicherheit

618.1

Konkretisierungsbedürftige Begriffe

Wir haben bereits ausführlich dargelegt, dass der Initiativtext Begriffe enthält, die einer Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedürfen. Es entstünde eine bedenkliche Rechtsunsicherheit, wenn die Gerichte die Einschränkungen im sachlichen Geltungsbereich (Lebensmittel und andere Konsumgüter, Bereich des Handels) unmittelbar, wie es die Initiative will, zu konkretisieren hätten (vgl. vorne Ziff. 532). Gleiches gilt für den persönlichen Geltungsbereich

(Begriff des Kartells).

Die Definition im vorgeschlagenen Verfassungstext nimmt keine Rücksicht auf die geltende Kartelldefinition nach Kartell- und Preisüberwachungsgesetz. Statt dessen lehnt sie sich an die Definition im Volksbegehren gegen den Missbrauch wirtschaftlicher Macht von 1955 an, das zu einer Zeit lanciert wurde, als noch keine Kartellgesetzgebung bestand. Zu weiterer Verwirrung gibt das Gutachten Borner Anlass, das auf Seite 36 - losgelöst vom Initiativtext - Beispiele verbotener bzw. weiterhin gestatteter Kartelle aufzählt, ohne zu beachten, dass diese Aufzählung Widersprüche zum Verfassungstext enthält. Denn auch die als zulässig erachteten Beispiele können unter Umständen diskriminieren oder die Konsumenten übervorteilen. Wir sind daher, entgegen den Vorstellungen der Initianten, der Auffassung, dass der vorgeschlagene Verfassungstext für eine unmittelbare Anwendung nicht geeignet ist, sei es vor' oder nach Erlass der zivil- und allenfalls strafrechtlichen Bestimmungen über die "Folgen der Zuwiderhandlung" (Abs. 2 des vorgeschlagenen Verfassungstextes und Abs. l der Uebergangsbestimniungen). Im einzelnen haben wir diese Auffassung bereits vorne (Ziff. 531) begründet.

618.2

Rückwirkung

Wie schon in Ziffer 552 ausführlich dargelegt wurde, beinhaltet Absatz l der Uebergangsbestirnmungen eine echte Rückwirkung. Da sie zeitlich unbestimmt ist, könnten rechtskräftige

611

Urteile oder Verfügungen faktisch aufgehoben oder abgeändert werden. Dies hätte zur Folge, dass durch sie vergangenes Handeln plötzlich ünrechtmässig würde. Daher ist die Uebergangsbestimmung nicht zuletzt unter den Gesichtspunkten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes abzulehnen.

62

Oeffentlich-rechtlicher Bereich

621

Behinderung staatlicher Wirtschafts- und Gesundheitspolitik

Das Verbot behördlicher Mindestpreisbestimmungen im Bereich des Handels mit Konsumgütern würde den wirtschaftspolitischen Handlungsspielraum der Behörden einengen und sich nachteilig auf die Gesundheitspolitik

auswirken.

Im Bereich der gebrannten Wasser hätte die Annahme der Initiative zur Folge, dass das aus volksgesundheitlichen Gründen eingeführte Verbot nicht kostendeckender Preise aufgehoben und damit der Zustand wiederhergestellt würde, wie er nach 1968 herrschte, als das Preisschutzabkommen

des Spirituosenkartells

dahinfiel (siehe Ziff. 34). Es käme erneut zu einem gesundheitspolitisch unerwünschten Preiskampf in dieser Branche. Die Spirituosen würden, wieder zu Tiefpreisen angeboten und als Kassenschlager benützt, um das Publikum in den Laden zu lokken. Solche Preispraktiken würden den Konsum von Spirituosen spürbar anheizen. Die volksgesundheitlichen Ziele,der Alkoholordnung wären damit ernsthaft gefährdet.

Mit dem Inkrafttreten der Initiative könnte möglicherweise im Bereich der Unionskäsevermarktung der Grundsatz fester Abgabepreise durch die Mitgliedfirmen der Schweizerischen Käseunion AG nicht mehr aufrechterhalten werden. Diese Preise stehen mit der landwirtschaftlichen Einkommenspolitik einerseits und der Belastung der Bundeskasse anderseits im Zusammenhang. Die Grundsätze der Käsemarktordnung könnten durch die Initiative in Frage gestellt sein. '

612

Ein Verbot behördlicher Mindestpreisbestimmungen drängt sich nicht auf. Wie die bisherige Praxis beweist, hat der Staat von diesem Instrument zurückhaltend Gebrauch gemacht. Es besteht keine Veranlassung zur Annahme, dass er seine Grundhaltung ändern wird. Der Erlass weiterer Mindestpreisbestimmungen wird auch dadurch erschwert, dass nach Artikel 26 Absatz l des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1985 über Kartelle und ähnliche Organisationen (SR 251) vor Erlass von Bundesgesetzen und Verordnungen, welche die Freiheit des Wettbewerbes beschränken, die Kartellkommission anzuhören ist.

622

Verfassungsgerichtsbarkeit, als grundsätzliches Problem

Die Volksinitiative

verlangt die

Verfassungsgerichtsbarkeit

über gesetzliche Erlasse des Bundes in fraglichen Sachbereich.

Insofern hebt sie die Artikel 113 Absatz 3 und 114-k13 Absatz 3 BV auf, wonach Bundesgesetze und allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse ohne Rücksicht auf ihre Verfassungsmässigkeit angewendet werden müssen. Der Ausschluss der Verfassungsgerichtsbarkeit entspricht den herkömmlichen Anschauungen von Volk und Ständen über das Verhältnis der höchsten Gewalten im Bund; die Bindung der rechtsanwendenden und rechtsprechenden Behörden an Bundesgesetze und allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse wurzelt namentlich in demokratischen und föderalistischen Erwägungen (vgl. dazu J .F. Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I, Xeuchâtel/Paris 1967, Randziffern 420 ff.; A. Äuer, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Basel/Frankfurt a.K. 1983, 60 ff.). Es wäre äusserst problematisch, dieses Verhältnis in einem Teilbereich zu ändern. Die Frage der Einführung der Verfassungsgerichtsbarkeit über gesetzliche Erlasse des Bundes kann nur allgemein und grundsätzlich geprüft werden. Diese Prüfung findet im Rahmen der Vorarbeiten für eine Totalrevision der Bundesverfassung statt (s.

Bericht über die Totalrevision der Bundesverfassung; BB1 1985 III 57 ff., 70 f., 78 und 88). Zudem wird dieses Problem auch ausserhalb der Totalrevision geprüft aufgrund parlamentarischer Vorstösse (Parlamentarische Initiative 86.222 über Verfassungsgerichtsbarkeit, Weber Monika; Postulat Pini 86.337, 23 Bundesblatt, 13S.Jahrgana. B d . I I I

613

Bundesgericht, Verfassungsgerichtsbarkeit). Es sind keine Gründe ersichtlich, die es als geboten oder auch nur als gerechtfertigt erscheinen liessen, die Verfassungsgerichtsbarkeit im Sachbereich der Initiative vorweg einzuführen, in allen andern Bereichen hingegen die Ergebnisse der erwähnten Vorarbeiten abzuwarten. Die anvisierte partielle Verfassungsgerichtsbarkeit ist demnach abzulehnen.

7

Zusammenfassung und Folgerungen

71

Zusammenfassung

Die schweizerische .Wettbewerbspolitik war von Anfang an in massvoller Art konzipiert und auf die wirtschaftlichen Verhältnisse unseres Landes ausgerichtet. Im Kartellartikel (Art.

3lbis Abs. 3 Bst. d) der Bundesverfassung wurde die Grundlage für eine sogenannte Missbrauchsgesetzgebung geschaffen. 1958 haben Volk und Stände ein Volksbegehren zur Einführung eines Kartellverbotes abgelehnt. Das Kartellgesetz von 1962 hat das Missbrauchsprinzip konsequent ausgeführt. Dabei bestand die Auffassung, dass Kartelle und ähnliche Organisationen nicht an sich als schädlich bezeichnet werden können, sondern dass vielmehr im Einzelfall - aufgrund einer Interessenabwägung geprüft werden müsse, ob ein derartiges Gebilde volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen entfaltet. Nur unter dieser Voraussetzung sollte es Aufgabe des Staates sein, korrigierend einzuschreiten. Damit konnte sowohl den berechtigten Anliegen der Wirtschaft wie auch der Konsumenten Rechnung getragen werden. Von mancher Seite wurde allerdings das Gesetz von 1962 als zu schwach und zu kartellfreundlich bezeichnet. Es kann hier offen gelassen werden, ob diese Kritik auf das Gesetz selbst oder auf dessen Anwendung durch die zuständigen Behörden zurückzuführen ist.

Zu Beginn der Revisionsarbeiten am Kartellgesetz im Jahre 1972 war man sich darüber einig, dass man dabei am bewährten Prinzip der Missbrauchsbekämpfung festhalten sollte. Die 'Botschaft von 1981 hat dazu folgendes ausgeführt:

614

"Diese Formel (se. Missbrauchsprinzip) liess sich vertreten (und lässt sich auch heute noch vertreten), weil gewisse Gegebenheiten der schweizerischen Wirtschaft eine absolute Gleichstellung mit ausländischen Mustern; verbieten. Die schweizerische .Wirtschaft ist wesentlich geprägt durch das Fehlen von Rohstoffen, durch eine starke Importkonkurrenz und eine ausgeprägte Exportorientierung, die zwangsläufig einen Wettbewerbsdruck erzeugen. In manchen Branchen herrscht sodann eine Struktur vor, die durch mittlere und kleinere Unternehmen geprägt ist und gewisse Formen von Zusammenarbeit, die der Stärkung der Wettbewerbskraft auf internationalen Märkten dienen, unabdingbar macht." (BEI 1981 II 1315} Trotz der grundsätzlichen Beibehaltung des Missbrauchsprinzips enthält das neue Kartellgesetz ira Vergleich zum Gesetz von 1962 zusätzliche Elemente, die dem Prinzip des wirksamen Wettbewerbs in unserem Lande mehr Gewicht verleihen. Die Grundzüge haben wir vorne (Ziff. 31) dargestellt. Wesentlich erscheint, dass auch das neue Gesetz Kartelle und ähnliche Organisationen nicht verbietet, für die Rechtfertigung von Wettbewerbsbeschränkungen und -behinderungen jedoch eine deutlich höhere Schwelle ansetzt. Dem Kartellgesetz ist sodann auch eigen, dass es Kartelle und ähnliche Organisationen in allen Wirtschaftszweigen und auf allen Wirtschaftsstufen in gleicher Weise erfasst und Missbräuche auf der Angebots- wie auf der Nachfrageseite in gleicher Weise behandelt. Der umfassende Geltungsanspruch des Kartellgesetzes sichert eine gleichmässige Behandlung kartellistischer Sachverhalte im; Bereich der gesamten Wirtschaft. Die separate Behandlung gewisser Teilbereiche, die zu besonderen Entwicklungen führen kann, wird bewusst vermieden.

Das Kartellgesetz

wird durch ebenfalls neu konzipierte Erlasse

wie das Preisüberwachungsgesetz und das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sinnvoll ergänzt (vgl. vorne Ziff. 32 und 33). Wir sind der Auffassung, dass sich mit diesem Instrumentarium künftig eine wirksame, aber trotzdem differenzierte Wettbewerbspolitik betreiben lässt. Dabei wird die Beurteilung des konkreten Einzelfalles im Vordergrund stehen, weil generelle Aussagen über die Schädlichkeit einen zu groben Raster darstellen und zu Fehlentwicklungen führen können.

615

Dieser wettbewerbspolitischen Konzeption

steht heute die Kon-

sumentenschutz-Initiative gegenüber, die ein partielles Kartellverbot fordert, .behördliche Mindestpreisbestimmungen

im

Bereich des Handels mit Konsumgütern als unzulässig erklären will und zur Durchsetzung dieses Verbotes behördlicher Mindestpreisbe.stimmungen eine partielle Verfassungsgerichtsbarkeit vorschlägt. Der Bundesrat ist der Auffassung, dass mit der Annahme dieser Initiative in der schweizerischen Wettbewerbspolitik ein fremdes Element eingeführt würde, dessen Auswirkungen sich für die Entwicklung der schweizerischen Wirtschaft als nachteilig erweisen könnten. Wie dargelegt, ist diese Initiative geeignet, die Konzentration

im Lebensmittel-

und Konsumgüterhandel zu verstärken und durch die Vergrösserung der Nachfragemacht auf der Handelsstufe nachteilige Wirkungen auf die Anbieter und auf Mitkonkurrenten zu entfalten.

Dies widerspricht der Zielsetzung unserer Wettbewerbspolitik, wie sie in der Botschaft zum neuen Kartellgesetz (BB1 1981 II 1316 ff.) formuliert worden ist. Darin wird gesagt, es handle sich unter anderem darum, die Probleme der Wirtschaftskonzentration und der Nachfragemacht ordnungspolitisch (und ohne strukturelle Eingriffe im engern Sinne) im Griff zu behalten.

Dazu gehört auch die Möglichkeit der Selbsthilfe kleiner und mittlerer Betriebe im Sinne der Kartellbildung, soweit diese Selbsthilfe nicht an die Grenzen des Missbrauchs stösst.

Als fragwürdig betrachten wir die Initiative auch deshalb, weil sie eine einseitige Stossrichtung aufweist. Sie konzentriert sich auf Kartelle im Konsumgüterbereich und im Bereich des Handels, damit aber auf.das Tätigkeitsfeld

der Firma Den-

ner AG. Ein Kartellverbot ist besonders fragwürdig und somit abzulehnen, wenn es auf Teilbereiche zugeschnitten ist und wesentliche Teile der Wirtschaft, in denen der Grad der Kartellierung stärker ist, bewusst übersieht.

Die Konsumentenschutz-Initiative hat im übrigen auch den (formellen) Nachteil, dass das : geforderte·Kartellverbot übermässig auslegungsbedürftig ist und unseres Erachtens 1 -- entgegen der Meinung der Initianten - .den Richter überfordern würde. 'Zur Durchsetzung des Kartellverbots wären eigentliche Ausführungsvorschriften, nicht nur zivil- oder strafrechtliche Vorschrif-

616

ten nötig. Dies hängt auch damit zusammen, dass die Konsumentenschutz-Initiative in ihrer Formulierung des Kartellverbots in keiner Weise auf den geltenden Kartellbegriff abgestimmt ist,

sondern eine Definition aufnimmt, die vor mehr als 30

Jahren formuliert wurde. Die mangelnde Uebereinstimmung der Kartellbegriffe hätte zur Folge, dass unsere Wettbewerbsordnung nicht vereinfacht, sondern unübersichtlich würde.

Sodann ist zu erwähnen, dass die

Konsumentenschutz-Initiative

auch das sogenannte Lockvogelverbot

im Sinne des Bundesgeset-

zes gegen den unlauteren Wettbewerb beseitigen will. Auch in diesem Fall würden kleinere und mittlere Unternehmen des Handels mit Lebensmitteln und anderen Konsumgütern betroffen, weil der "Lockvogel" ein Marketinginstrument darstellt, das besonders von Grossverteilern und Discountern eingesetzt wird.

Die Lockvogel-Bestimmung im Entwurf zum neuen UWG würde allerdings von der Initiative nur tangiert, falls sie eine effektive Mindestpreisbestimiaung wäre. Sie würde nicht betroffen, wenn sie eindeutig lauterkeitsrechtlich formuliert wäre (,vgl .

Ziff. 542). Die Initiative würde Massnahmen verunmöglichen, die der Bundesrat bezüglich des Kartellgesetzes und des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in seiner Botschaft vom 22. September 1982 über die Volksinitiative "zur Sicherung der Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern und gegen das Ladensterben" vom 22. September 1982 (Bßl 1982 III 262) als möglich und zum Schutze des Kleinhandels dienlich bezeichnet hat.

i

Wie sich aus der vorliegenden Botschaft (vorne Ziff. 541) ergeben hat, macht der Gesetzgeber von behördlichen Mindestoder Festpreisbestimmungen im Bereich des Handels nur spärlichen Gebrauch. Das Hauptbeispiel betrifft die

Alkoholgesetzge-

bung und ist mit dem Schutz der Gesundheit begründet.

Schliesslich ist gegen die Konsumentenschutz-Initiative auch einzuwenden, dass sie eine partielle Verfassungsgerichtsbar"keit enthält. Die Frage der Verfassungsgerichtsbarkeit muss gegebenenfalls umfassend überprüft werden (vgl. vorne Ziff.

622) .

24 Bundesblau. 138. Jahrgang. Bd. III

617

72

Folgerungen

Aufgrund dieser Erwägungen sind wir der Auffassung, dass die "Eidgenössische

Konsumentenschütz-Initiative" Volk und Ständen

mit dem Antrag auf Ablehnung zu unterbreiten ist. Ein direkter Gegenvorschlag (auf der Verfassungsstufe) erübrigt sich, da Artikel SI13!3 Absatz 3 Buchstabe d BV die hinreichende Grundlage darstellt, um eine den schweizerischen Verhältnissen angemessene Missbrauchsgesetzgebung zu begründen. Die neu geschaffenen Gesetzgebungen über Kartelle und ähnliche Organisationen und über die Preisüberwachung (1985), aie in Gang befindliche Revision des Bundesgesetzes über unlauteren Wettbewerb sowie die gestützt auf Artikel 3isexies gy zu erlassende Konsumentenschutzgesetzgebung (das Gesetzgebungsverfahren ist auch hier im Gange) erlauben eine Wettbewerbs- und Konsumentenschutzpolitik, die den Interessen sowohl der Konsumenten wie der Wirtschaft angemessen Rechnung trägt und auf die Belange des Gesamtinteresses ausgerichtet ist. Es ist deshalb angezeigt, auch auf einen indirekten Gegenvorschlag

(auf Ge-

setzesebene) zu verzichten.

8

Finanzielle und personelle Auswirkungen

Da die Konsumentenschutz-Initiative keine verwaltungsrechtlichen Verfahren vorschreibt, ergäben sich bei der Kartellkommission nicht notwendigerweise personelle oder finanzielle Folgen. Auswirkungen solcher Art wären allenfalls bei den Kantonen (Zivil- und Strafgerichtsbarkeit) und beim Bundesge.richt (Verfassungsgerichtsbarkeit, Zivil- und Strafgerichtsbarkeit) zu verzeichnen.

Sollten die Preisvorschriften der Käsemarktordnung wegen des Mindestpreisverbots

entfallen, würde sich die Frage nach der

Art künftiger Regelungen stellen. Allfällige sich daraus für die Bundeskasse ergebende Auswirkungen lassen sich schwerlich abschätzen.

618

Die Beseitigung der Preisvorschriften könnte bei gebrannten Wassern Bund, Kantone und Gemeinden verstärkt belasten, da der steigende Konsum des billigeren Alkohols vermehrte Ausgaben für Gesundheit, Fürsorge und Sozialversicherung verursachen kann. Eine Quantifizierung, die auch die Mehreinnahmen aus den Alkoholsteuern zu berücksichtigen hätte, ist ausserordentlich schwierig.

Preissenkungen beim Tabak hätten Ausfälle bei der Tabaksteuer zur Folge, da diese auf den Kleinhandelspreis abstellt. Würden zum Beispiel die meisten Zigaretten auf 12,5 Rappen oder weniger je Stück verbilligt, so hätte dies einen Ausfall von geschätzt 17 Millionen Franken bei der Tabaksteuer und 6 Millionen Franken bei der Warenumsatzsteuer zur Folge. Die Oberzolldirektion schätzt die Ausfälle bei eigentlichen Preiszusammenbrüchen gar auf 30-40 Millionen Franken oder mehr. Dies müsste mit einer Erhöhung der Tabaksteuer kompensiert werden.

Die Biersteuer bemisst sich nach dem heute einheitlichen Lieferpreis der Brauereien und muss, im Verhältnis zum Bierpreis, auf dem Stand'vom 31. Dezember 1970 bleiben (Art. 41ter Abs. 4 Bst. b BV). Würde der einheitliche Lieferpreis fallen, so müsste die Steuerbeir.essungsgrundlage neu definiert werden, z.B. als Durchschnittslieferpreis. Preissenkungen hätten dabei zurzeit nicht berechenbare Ausfälle für den Bund zur Folge oder würden eine Verfassungsänderung nötig machen.

Die Höhe der Ausfälle beim Bund kann nicht abgeschätzt werden.

Allenfalls wären ausserdem Verfassungs- oder Gesetzesänderungen bei der Käsemarkt- und Alkoholordnung, der Bier- und Tabaksteuer notwendig, die·kompliziertere·und damit für Staat und Wirtschaft aufwendigere Lösungen brächten. Personelle Folgen für den Bund wären nicht auszuschliessen. Zudem würden Bund, Kantonen und Gemeinden neue Kosten in nicht bezifferbarer Grosse entstehen.

1542

619

Bundesbeschluss Entwurf über die «Eidgenössische Konsumentenschutz-Initiative»

vom

Die Bundesversammlung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft,

nach Prüfung der am 2. Juli 1984 eingereichten «Eidgenössischen Konsumentenschutz-Initiative»!), nach Einsicht in eine Botschaft des Bundesrates vom 29. September 19862), beschliesst:

Art. l 'Die «Eidgenössische Konsumentenschutz-Initiative» vom 2. Juli 1984 · wird gültig erklärt und der Abstimmung von Volk und Ständen unterbreitet.

2

Die Volksinitiative verlangt die Ergänzung der Bundesverfassung durch einen neuen Artikel 31octies mit folgendem Wortlaut: An. 31°aies (neu) 1 Alle Handlungen und Vereinbarungen von Firmen, Verbänden oder Einzelpersonen, die darauf gerichtet sind, mittels gemeinsamen Vorgehens den wirtschaftlichen Wettbewerb im Bereich des Handels mit Lebensmitteln und anderen Konsumgütern durch Mindestpreisbestimmungen, Liefersperren oder andere diskriminierende Lieferbedingungen einzuschränken oder die Konsumenten zu übervorteilen, sowie alle behördlichen Mindestpreisbestimmungen in diesem Bereich sind unzulässig. · 2 Die Folgen der Zuwiderhandlung durch Firmen, Verbände oder Einzelpersonen gegen Absatz l bestimmt die Bundesgesetzgebung. Sie kann neben dem zivilrechtlichen auch strafrechtlichen Rechtsschutz vorsehen.

3 a. Behördliche Vorschriften, mit Einschluss der Gesetze, können dem Bundesgericht jederzeit zur Prüfung auf ihre Übereinstimmung mit Artikel 31octles unterbreitet werden.

b. Klageberechtigt ist, wer in seinen schutzwürdigeri Interessen verletzt werden könnte. Die Klage ist schriftlich und begründet beim Bundesgericht einzureichen. Für das Verfahren gelten im übrigen sinngemäss die Bestimmungen über die Staatsrechtspflege durch das Bundesgericht.

c. Das Bundesgericht hebt die angefochtenen Vorschriften, die mit Artikel 31ocües nicht übereinstimmen, auf. Der Beschluss ist zu veröffentlichen.

Übergangsbestimmungen Die dem Artikel 31octles Absatz l widersprechenden Handlungen und Vereinbarungen, die vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung entstanden sind, haben nach deren Inkrafttreten keine Rechtswirkung mehr.

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>> BB1 1984 II 1287 > BB1 1986 III 549

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Eidgenössische Konsumentenschutz-Initiative 2

Bis zum Erlass eines Ausführungsgesetzes zu Artikel 31oclies Absatz 2 finden die zivilrechtlichen Sanktionen der Bundesgesetzgebung : über den unlauteren Wettbewerb sinngemäss Anwendung.

Art. 2 Die Bundesversammlung empfiehlt Volk und Ständen, die Volksinitiative zu verwerfen.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

BOTSCHAFT ZUR "EIDGENOESSISCHEN KONSUMENTENSCHUTZ-INITIATIVE" vom 29. September 1986

In

Bundesblatt

Dans

Feuille fédérale

In

Foglio federale

Jahr

1986

Année Anno Band

3

Volume Volume Heft

44

Cahier Numero Geschäftsnummer

86.055

Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum

11.11.1986

Date Data Seite

549-621

Page Pagina Ref. No

10 050 188

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Le document a été digitalisé par les. Archives Fédérales Suisses.

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