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Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant la loi fédérale sur les fonds de placement (Du 23 novembre 1965)

Monsieur le Président et Messieurs, Nous avons l'honneur de vous soumettre par le présent message un projet de loi fédérale sur les fonds de placement.

Le 26 juin 1957, M. Rosset, conseiller national, a déposé la motion suivante appuyée par 59 cosignataires : Le placement collectif sous forme de trusts d'investissement a pris en Suisse un développement considérable ces dernières années.

Or, cette forme de placement, si elle a d'incontestables avantages, présente aussi de sérieux dangers.

Le Conseil fédéral est dès lors prié de soumettre aux chambres fédérales un projet de loi réglementant le trust d'investissement.

Le 20 mars 1958, le motionnaire motiva son intervention en invoquant la protection due à l'épargne : Alors que, dans notre pays, les sociétés d'assurances et les banques sont soumises à une surveillance officielle, les fonds de placement qui font appel au public devraient également être mis sous la surveillance d'une autorité, faute de quoi l'existence de ce secteur non contrôlé pourrait donner lieu à des fondations douteuses. La loi devrait se borner à instituer une surveillance officielle, des prescriptions touchant la publicité et une disposition empêchant que les biens du fonds tombent dans la masse lors de la faillite de la direction du fonds ou de la banque dépositaire, sans chercher à régler les rapports de droit civil. Dans sa .réponse, le Conseil fédéra] déclara que le problème du statut juridique et du contrôle des trusts d'investissement exigeait une étude approfondie. Celle-ci montrera si l'on peut se contenter de reviser la loi sur les banques, d'ajouter quelques dispositions spéciales au code des obligations et au code civil, de combiner éventuellement ces mesures, ou s'il faut édicter une loi spéciale sur les fonds de placement. Soucieux de n'écarter d'emblée aucune de ces possibilités, le Conseil fédéral consentit à accepter la motion sous forme de postulat. Le motionnaire se rallia à cette formule et le Conseil national accepta le postulat sans opposition.

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Dans la suite, le département fédéral des finances et des douanes chargea M. Rudolf Probst, docteur en droit et professeur à Berne, d'examiner si une législation sur les fonds de placement répondrait à une nécessité et, le cas échéant, d'élaborer un projet de loi. En octobre 1959, M. Probst remit un rapport détaillé, accompagné d'un avant-projet. Le département fédéral des finances et des douanes soumit ce dernier à une petite commission d'experts, composée de MM. Peter Jäggi, professeur à Fribourg (président), Fritz Marbach, professeur à Berne, E. G. Renk, directeur général à Zurich, René Rosset, professeur à Neuchâtel, et Karl Schweri, directeur à Zurich. Une première et une seconde lecture de l'avarit-projet, auxquelles prit part M. Probst, aboutirent au projet des experts de décembre 1960. Celui-ci fournit la base du projet du département des finances et des douanes, du 1er mai 1961, dont les dispositions matérielles ne diffèrent du projet des experts sur aucun point essentiel.

Le projet du département fut remis pour préavis aux cantons, ainsi qu'aux organisations économiques intéressées et à quelques associations d'orientation juridique; la presse en eut également connaissance. Il suscita dans le public des discussions abondantes.

A l'avis de maint canton et de quelques associations, le projet réalisait un heureux équilibre entre la liberté commerciale et la protection de l'épargnant.

Seize cantons et cinq associations approuvaient formellement l'idée d'une loi fédérale sur les fonds de placement. Mais les représentants des directions de fonds --· l'association suisse des banquiers et l'association suisse des sociétés gérantes de fonds de placement (qui représente treize sociétés) -- y voyaient une réglementation trop détaillée et nièrent l'impérieuse nécessité d'édicter une loi.

Ils ne s'opposèrent cependant pas, en principe, à la protection des porteurs de parts. De l'avis assez général, le projet ne résolvait pas ou pas assez clairement, sur le plan du droit civil, le problème de la structure du fonds de placement, négligeant de la sorte une tâche essentielle de la loi prévue.

Ces avis montraient bien qu'il fallait approfondir davantage une matière aussi complexe. Le département des finances et des douanes reprit l'étude des problèmes fondamentaux liés à la structure juridique du fonds
de placement et élabora un nouveau projet. Il appela en consultation une petite commission d'experts juristes, composée de MM. Alain Hirsch, avocat à Genève, Peter Jäggi, professeur à Fribourg, et Rudolf Probst, professeur à Berne. De ces travaux sortit un nouvel avant-projet, différant notablement du précédent; il fut soumis aux associations des directions de fonds, à la chambre suisse de revision et à la commission fédérale des banques. L'accueil en fut généralement favorable. Vu le tour pris par les événements, l'association suisse des banquiers est aujourd'hui d'avis qu'il est urgent d'édicter une loi sur les fonds de placement, Le projet ci-joint tient compte des objections et suggestions présentées sur les différents points, dans la mesure où elles ont paru fondées. Là où subsistent des divergences de vues importantes, elles sont discutées dans le message.

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Chapitre premier L'histoire et le rôle économique des fonds de placement A. La naissance et l'évolution des fonds de placement en Angleterre II y a à peu près cent ans qu'en Ecosse, des gérants de fortunes constituèrent les premiers fonds de placement. L'Angleterre était à l'époque submergée de capitaux, alors que l'étranger en manquait, en raison notamment de nombreuses constructions de chemins de fer. Même le petit épargnant, appâté par de plus grandes chances de gain, plaçait une partie de ses économies à l'étranger. Les gérants de fortunes écossais s'avisèrent qu'ils pourraient réduire les risques et les frais élevés des placements à l'étranger en groupant les capitaux de leurs clients pour les placer auprès de différents débiteurs. Ils se servirent à cette fin de la forme juridique du «trust», très répandue en droit anglo-saxon, en délivrant à leurs clients des certificats («certificates») attestant leur part au placement commun. Cette innovation intéressa particulièrement les petits possédants, à qui elle permettait, sans courir de trop gros risques, d'opérer des placements plus avantageux sur des valeurs étrangères. Bientôt, des sociétés ad hoc se constituèrent. On peut lire ce qui suit dans le prospectus d'une des plus anciennes sociétés anglaises d'investissement, la «Foreign and Colonial Government Trust», paru en 1868: La société a pour but de procurer au petit épargnant les mêmes avantages qu'au riche, en diminuant les risques grâce à la répartition des placements sur un grand nombre d'actions différentes.

Après avoir pris un essor favorable, le mouvement subit un coup sensible ensuite d'un krach boursier survenu en 1890. A des fins de spéculation, les fonds de placement avaient donné d'une manière trop unilatérale dans certaines branches de l'économie et dans certaines valeurs boursières. Alors déjà, ils encoururent le reproche d'avoir provoqué artificiellement une hausse des cours.

Au début de ce siècle, les sociétés britanniques s'étaient toutefois relevées de cette chute après avoir reconquis la confiance du public par une politique de placement plus prudente, assortie d'une adaptation appropriée du statut des trusts. Le genre des papiers-valeurs admis fut circonscrit d'une manière plus précise dans les règlements des fonds et il fut décrété qu'une seule et même valeur ne pouvait
absorber plus d'un dixième à un vingtième du capital total.

La garde des effets devait être confiée au dépôt ouvert d'une banque. Seuls des boursiers expérimentés et consciencieux furent désignés comme directeurs des fonds. En règle générale, les fonds de placement anglais sont absolument indépendants des banques.

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Cette évolution s'accomplit sous deux formes juridiques: celle du trust anglo-saxon, d'où la désignation d'«Investment Trust», puis, bientôt après, la forme corporative de l'Investment Company, dont les membres étaient les preneurs de parts.

Pour le juriste du continent, le trust l ) anglo-saxon ne peut se concevoir qu'à la lumière de son histoire. Depuis le règne des rois normands, toute l'Angleterre était régie par le Common Law, loi sévère et formaliste. En Angleterre comme ailleurs, le roi, en tant que souverain, avait le droit d'intervenir dans le cours de la justice. Mais à l'encontre de ce qui se passait dans d'autres pays, le chancelier royal, qui se substituait à son maître pour connaître des requêtes en matière juridique, développait sa propre jurisprudence et, partant, son propre droit : d'une part pour aider un demandeur à qui, pour des raisons de pure forme, le Common Law n'aurait pas permis d'obtenir son droit ; d'autre part, pour régler des situations que ladite loi ne connaissait pas. C'est ainsi que naquirent deux domaines juridiques pour lesquels furent instituées deux juridictions : celle du Common Law et celle de l'Equity, Aujourd'hui, les juridictions ont fusionné, mais les deux domaines juridiques continuent de coexister, bien distincts l'un de l'autre.

Le trust est issu de l'Equity. Il naît en règle générale d'un acte volontaire unilatéral du settlor ou donor, qui remet une chose ou un patrimoine à un trustée, à charge pour celui-ci de gérer cette chose ou ce patrimoine au profit de personnes déterminées (les beneficiaries) ou en vue d'un but défini. D'après le Common Law, le trustée devient propriétaire de la chose ou du patrimoine; selon l'Equity, il a cependant l'obligation d'assumer la charge, c'est-à-dire de gérer le patrimoine au profit des beneficiaries, de ne tirer lui-même aucun avantage de son office et de s'abstenir de tout contrat pour son propre compte sur le bien mis en trust. Le beneficiary a, en première ligne, un droit personnel à l'exécution du trust. En outre, il a un droit à la délivrance du bien mis en trust {tant sur le bien constitué originairement que sur celui qui y est substitué), et cela aussi bien à l'égard des créanciers du trustée dans la faillite de celui-ci qu'à l'égard de tiers, hormis les acquéreurs de bonne foi. Il possède donc un droit
réel de suite, il est équitable owner, propriétaire selon l'Equity, alors que le trustée est légal owner, propriétaire selon la loi. Cette double propriété ne s'explique que par l'existence, dans le droit anglo-saxon, de deux sphères juridiques. Elle n'est pas compatible avec le droit suisse.

Dans l'Investment Trust, settlor et beneficiary sont identiques (comme dans d'autres cas); ils sont extraordmairement nombreux et leurs droits s'incorporent dans des papiers-valeurs. La double propriété confère au trustée comme aux *) Cf. quant aux explications qui suivent les exposés de F. T. Gubler et Claude Reymond à la 88e assemblée annuelle de la Société suisse des juristes de 1954 sur le thème: «Le trust et le droit suisse», en particulier Gubler, pages 266a à 276a; Reymond, pages 122a à 141 a.

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beneficiaries une forte position. Rien n'empêche d'accorder au bénéficiaire le droit de se faire verser à n'importe quel moment sa part à la fortune du fonds.

Mais les fonds de placement apparurent bientôt aussi, en Angleterre, sous la forme juridique de la Limited Company, revêtant ainsi la personnalité juridique. La cause en fut un jugement de 1879 (révoqué par la suite), qui taxait les Investment Trusts d'associations illégales. La Limited Company correspond à notre société anonyme, tout en ménageant la possibilité d'émettre constamment de nouvelles actions dans un cadre donné, selon la formule du «capital autorisé»1). Cette solution corporative fait du porteur de parts un actionnaire; il ne reçoit pas un certificat, mais des actions (shares). Le droit anglais ne lui confère aucun droit à la reprise de ses actions par la société. L'avoir du fonds de placement se confond avec celui de la société. En sa qualité d'actionnaire, le porteur de parts détermine la politique de la société et en désigne les organes.

Si les premiers fonds étaient des trusts, la solution corporative domina presque entièrement dans la suite («Investment Trust Company»). Dans les années trente seulement, la formule du trust fut de nouveau en honneur. Comme elle manquait des garanties, propres au droit des sociétés anonymes, de la publicité et du contrôle, le législateur dut, en 1939, édicter pour les trusts proprement dits des règles de protection appropriées (Prévention of Fraud Investment Act).

A fin septembre 1964, les fonds de placement anglais avaient absorbé 43 milliards de francs suisses ; un huitième de cette somme environ était investi dans les trusts proprement dits (Unit Trusts), qui marquent cependant un fort progrès.

B. L'évolution des fonds de placement aux Etats-Unis d'Amérique Lorsque, vers la fin du siècle dernier, de grosses fortunes privées commencèrent à se former aux Etats-Unis, la profession de conseiller financier indépendant y prit naissance. Suivant l'exemple anglais, les conseillers financiers se mirent à placer collectivement les capitaux de leurs clients et à constituer des sociétés d'investissement dont ils devinrent ensuite les conseillers réguliers. Les effets acquis étaient ordinairement confiés à la garde d'une banque. Les premiers fonds de placement américains furent constitués sous la forme de sociétés de capitaux au sens de la Limited Company anglaise. En Amérique, ces sociétés portent le nom de «Corporations». Les souscripteurs recevaient des actions (shares) au montant de leurs versements et participaient ainsi au fonds de placement en qualité d'actionnaires (shareholders).

!) Rodo von Salis, Das autorisierte Kapital, Zurich-Berlin 1937.

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Ce n'est qu'après la première guerre mondiale, alors que l'Amérique passait de l'état de débiteur à celui de créancier, que les fonds de placement prirent un essor considérable aux Etats-Unis, Ce fut une véritable vague de fondations jusqu'en 1929, où le nombre des sociétés d'investissement américaines atteignait sept cents et la valeur des fonds placés quelque sept milliards de dollars. Cependant, la moitié de ces sociétés tombèrent, victimes du krach boursier de 1929.

Il apparut que la plupart des fonds de placement avaient par trop méconnu le principe de la répartition des risques. De gros dommages résultèrent du fait que les sociétés de placement étaient étroitement liées les unes aux autres sur le plan financier et qu'elles s'étaient fortement endettées. (On justifiait l'appel de capital étranger en alléguant qu'il était plus avantageux que le capital propre, ce qui permettait d'augmenter le rendement des actions, mais en ouvrant du même coup à la direction du fonds la possibilité de se livrer sur une large échelle à la spéculation boursière.) En ce temps de crise, un autre inconvénient résultait, pour l'épargnant, du fait que presque tous les fonds de placement étaient de ceux qu'on appelle closed end trusts, c'est-à-dire qu'ils ne comportaient pas l'obligation de reprendre les actions délivrées (principe de la porte close) ; celui qui avait perdu confiance dans le fonds auquel il avait confié des capitaux n'avait d'autre ressource que de liquider ses actions sur le marché libre; mais comme la perte de confiance était alors générale, le cours des actions des sociétés de placement tomba bien au-dessous du niveau des effets qu'elles avaient en portefeuille.

La pratique commerciale ne tarda pas à tirer la leçon de la catastrophe.

Tout d'abord, la liberté de la direction fut sérieusement restreinte. Alors que jusque-là, la mode était presque uniquement aux «management trusts», qui laissaient à la direction une entière liberté dans sa politique de placement, on se tourna vers le «fixed trust», qui détermine avec précision, dès le début, le genre et le montant des placements et n'admet aucun changement ultérieur.

Dans la suite, cette formule se révéla toutefois trop rigide et l'on vint à reconnaître à la direction du fonds, dans sa politique d'investissement, une liberté d'appréciation limitée
par des listes de placement («semifixed trusts»). De plus, ceux qui plaçaient leur argent reçurent en règle générale un «right of rédemption», c'est-à-dire le droit de rendre à la société leurs parts ou actions à la valeur intrinsèque (le droit américain des sociétés ne limite pas autant la reprise des actions propres que ne le font les droits anglais et continentaux). C'est ainsi que les fonds de placement devinrent des open end trusts (principe de la porte ouverte). En adoptant le fixed trust, les Etats-Unis avaient accueilli pour la première fois l'ancienne forme du trust anglo-saxon. Le risque de l'endettement y est beaucoup moins grand que lorsque le fonds de placement est une société de capitaux ayant la personnalité juridique.

En 1940, le législateur américain tira, lui aussi, la leçon qui se dégageait de la déroute des années trente. Il édicta l'Investment Company Act, qui régit les deux genres de fonds de placement. Cette loi institue une surveillance officielle très sévère des fonds, combat les abus et prescrit la liquidation des imbrications

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de sociétés et de l'endettement. Elle oblige en outre la direction du fonds à renseigner le public d'une façon régulière et détaillée sur sa politique d'investissement et sur les résultats de sa gestion. L'acceptation de l'Investment Company Act en 1940 fut le signal d'un puissant essor des fonds de placement américains. A fin 1964, la fortune de ces fonds atteignait 149 milliards de francs suisses, plus de 90 pour cent de ce montant provenant des open end funds.

En dépit de ce développement impressionnant, les fonds de placement, en Amérique non plus, n'échappent pas à la critique. Ainsi, on leur reproche de se concentrer sur un nombre relativement restreint de papiers de premier ordre ce qui entraîne une surestimation de ces valeurs et, partant, une hausse générale du cours des actions. La critique porte également sur certaines méthodes de diffusion des certificats. Mais ce qui inquiète surtout l'Amérique, c'est la concentration de puissance économique qui s'opère dans les mains des fonds.

L'organe officiel de surveillance, la Securities and Exchange Commission, a chargé la célèbre Wharton School de l'université de Pennsylvanie d'entreprendre une vaste étude sur l'importance et la politique de placement des fonds. On craint que les grands fonds ne soient devenus trop puissants et n'exercent une influence indésirable sur la Bourse et sur les entreprises industrielles de pointé. De fait, quelques fonds ont pris des proportions énormes : le plus grand d'entre eux, le Massachussets Investor Trust, disposait à fin 1963 d'une fortune approchant 1,9 milliard de dollars; son portefeuille se composait des actions de cent sociétés américaines seulement.

C. L'évolution des fonds de placement en Suisse L Généralités Bien avant que l'on ne parle en Suisse de fonds de placement, différentes sociétés d'investissement de capitaux ont été fondées dans notre pays; elles peuvent être considérées plus ou moins justement comme des fonds de placement du type corporatif. Il s'agit de sociétés anonymes dont le but est de placer des capitaux en titres. Leurs actions sont en mains du public et une partie d'entre elles sont cotées à la Bourse. En général, les placements ne sont pas l'objet de prescriptions plus précises; parfois, les sociétés ne se bornent pas aux placements de capitaux proprement dits; elles détiennent
en outre des participations permanentes à d'autres sociétés sur la gestion desquelles elles exercent ainsi une influence effectivei). Les porteurs de parts disposent de l'influence *) A titre d'exemples, mentionnons: «SOPAFIN», société de participation financière et industrielle, Genève, fondée en 1900, avec un capital-actions de 16 millions de francs; la «Schweizerische Gesellschaft für Kapitalanlagen», Zurich, fondée en 1912, capital-actions 10 millions de francs; «THESAURUS», ContinentaleEffektengesellschaft, à Zurich, fondée en 1927, avec un capital-actions de 10 millions de francs, et la «PAX-ANLAGE AG», Bàie, fondée en 1959, avec un capital-actions de 15 millions de francs.

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et bénéficient de la protection que le droit suisse assure aux actionnaires. Aucun, problème particulier ne s'est posé au sujet de ces sociétés.

L'essor des fonds de placement du type contractuel, tels qu'ils sont actuellement connus en Suisse, a commencé lorsque furent créées la société internationale de placements à Baie (SIP), en J930, et, en 1938, la société anonyme pour la gestion d'Investment Trusts (INTRAG) à Zurich. Ces deux sociétés ont créé toute une série de fonds de placement répondant aux besoins les plus divers et qui possédaient, à fin 1963, une fortune de près de 4 milliards de francs.

Faisant oeuvre de pionniers, elles ont pris pour modèle le trust anglais et cherché, avec beaucoup de sens pratique, à le réaliser chez nous avec les moyens tout différents offerts par le droit suisse. Un réseau de rapports de droit, dont la qualification juridique demeure contestée, fut créé entre la direction ou l'administration du fonds, la fiduciaire et le porteur de parts. La direction du fonds, en règle générale une société anonyme dont l'activité se borne à diriger des fonds, prend les décisions relatives aux placements -- elle le faisait au début selon des prescriptions rigides (fixed trusts) et plus tard d'après les principes énoncés avec plus ou moins de précision dans le règlement («semifixed trusts» et «management trusts»)--; elle décide de l'émission des certificats, de la clôture et de la liquidation du fonds et fixe les prix d'émission et de rachat. Les titres appartenant au fonds sont gardés par une fiduciaire qui est, en général, une banque désignée du nom de «trustée», banque fiduciaire ou banque dépositaire.

La banque exécute les ordres d'achat et de vente qu'elle reçoit de la direction du fonds ; elle procède en outre à l'émission et au rachat des certificats et veille à ce que la direction observe les prescriptions relatives aux placements. De concert avec la direction, elle élabore le règlement du fonds et le signe; d'ordinaire, elle est aussi habilitée à modifier, avec l'accord de la direction, les listes de placements et le règlement. Dans la réclame que fait le fonds de placement, la banque apparaît donc souvent comme représentant le souscripteur envers la direction du fonds. En réalité, les directions des fonds de placement (du moins celles des fonds de placement en titres)
sont généralement créées par les banques fiduciaires ; c'est ainsi que la SIP est dominée par la société de banque suisse et le «Crédit suisse», et l'INTRAG par l'union de banques suisses. Les banques sont les véritables promotrices des fonds ; elles disposent de spécialistes en matière de placement et assurent par leur organisation et grâce à leur clientèle la souscription des certificats. En ce qui concerne les personnes et le capital, la direction du fonds est donc une création de la banque fiduciaire et dépend de cette dernière. Les souscripteurs reçoivent en contre-partie de leurs versements des papiers-valeurs (certificats) qui attestent leur droit à une part des revenus du fonds et du produit de la liquidation. Certains certificats, appelés «certificats de copropriété», sont censés garantir aux porteurs la copropriété des valeurs du fonds. Le porteur de parts n'exerce aucune influence sur la gestion de la direction.

En revanche, il a le droit d'exiger en tout temps que la direction du fonds rachète ses certificats et lui verse la valeur de sa part. Les fonds de placement suisses sont donc des «open end trusts».

272 En 1938, la SIP ouvrit la voie l ) en créant le premier fonds de placement immobilier. C'est ainsi que les formes des fonds de placement en titres ont été mises au service des opérations de placement collectif sur des immeubles. Au lieu d'actions d'entreprises commerciales et industrielles, ce sont des actions de sociétés immobilières, ainsi que de créances hypothécaires et chirographaires contre ces sociétés que détient le fonds, à qui appartient, en général, la totalité du capital-actions desdites sociétés. Les fonds de placement cherchent à répartir les risques en englobant des sociétés propriétaires de nombreux immeubles, situés le plus souvent dans des régions ou pays divers. Ces fonds ont pris un grand essor et de nombreuses directions ont été créées, qui administrent des fonds de placement immobiliers. Au début, elles acquéraient des constructions (maisons locatives, immeubles commerciaux). La raréfaction et le renchérissement de l'offre sur le marché immobilier les ont poussées à acquérir des terrains à bâtir sur lesquels elles-mêmes faisaient construire des immeubles pour le compte des porteurs de parts. De ce fait, les directions de fonds déplacement immobiliers ont pris de plus en plus l'habitude de créer elles-mêmes des possibilités de placement, s'engageant ainsi dans une activité proprement industrielle qu'elles exercent pour le compte des porteurs de parts. Si l'on songe aux efforts, à la planification et à la connaissance du marché qu'exigé la construction fréquente de grands immeubles par les directions de fonds, on mesure l'importance que revêt cette extension de leur activité. Il n'est donc pas étonnant qu'une bonne partie des directions des fonds de placement immobilier délaissent les banques pour se rapprocher des entreprises du bâtiment, voire des futurs locataires des immeubles à construire. Il est certain que cette évolution fait courir aux fonds de placement immobiliers le risque d'être détournés abusivement de leur rôle pour servir d'instrument de financement à des entreprises en quête de capitaux, les intérêts des souscripteurs étant relégués à l'arrière-plan.

On ne cesse de critiquer dans le public la manière dont certaines directions de fonds fixent les prix d'émission et de rachat des parts, et dont elles s'acquittent de leur obligation de reprise. Il est en effet
beaucoup plus difficile d'estimer et de réaliser des immeubles que les papiers-valeurs admis à la Bourse, qui constituent le portefeuille des fonds de placement classiques. C'est pourquoi on cherche depuis peu à libérer la direction du fonds de l'obligation de reprendre les certificats, pour y substituer la cotation en Bourse de ceux-ci dès la clôture du fonds.

Cette solution offre au souscripteur, pour compenser le droit qu'il perd à réclamer en tout temps la contre-valeur de sa part, une certaine amélioration du marché où il va négocier ses certificats.

!) Aux Etats-Unis d'Amérique, il existe toutefois depuis longtemps des «Real Estate Funds», c'est-à-dire des fonds de placement immobiliers, mais leur forme est celle de «corporations» à capital social fixe pouvant être augmenté de temps à autre selon les besoins; l'actionnaire n'a aucun droit au rachat de ses actions par la société (closed end fund). Dans ce pays, les fonds de placement immobiliers ne revêtent pas une grande importance.

273 2. L'importance économique des fonds de placement en Suisse Les fonds de placement du type contractuel, seuls envisagés dans l'exposé qui suit, ont pris après la guerre un essor énorme, suivi de la stagnation survenue en 1964. Les raisons de cette évolution seront évoquées sous chiffre 3. Le tableau ci-après éclaire le phénomène comme tel : Nombre des fonds de placement.

Année

Nombre des parts en circulation en milliers

Fortune des fonds en millions de francs

2070 4171 5771 14 341 19261 22382 25241 24976

244 659

12 19 32

1946 1950 1955 1960 1961 1962 1963 1964

87

113 138 161 233

1698 4061 5576 5989 6929 7017

En 1946, la fortune de l'ensemble des fonds de placement atteignait un quart de milliard; elle est montée à 4 milliards jusqu'à fin 1960 pour s'élever ensuite, de fin 1960 à fin 1963, à près de 7 milliards. En 1963, elle avait donc atteint un montant représentant 28 fois celui de 1946. Durant la même période, les dividendes annuels sont montés de 7 à 200 millions en chiffre rond (v. le tableau 1 en annexe), se multipliant presque par 30.

Comparons la fortune des fonds, soit environ 7 milliards en 1963, aux En milliards avoirs bancaires à la même époque (cf. tableau 4 annexé) : de francs

-- -- -- --·

9,926 19,642 4,839 34,407

bons de caisse livrets d'épargne livrets de dépôt total des avoirs de l'épargne bancaire

Le tableau qui suit indique comment les deux genres de fonds de placement -- en titres et en immeubles -- se sont développés : Nombre des fonds de placement

Nombre de parts eu circulation en milliers

Fortune des Tonds en millions de francs

Année Fonds de placement en mres

1946 1950 1955 1960 1961 1962 1963 1964

Fonds de placement imrnob.

8

4

13 19

6

57

13 44 56

63 64 68

75 97 165

43

Feuille fédérale, 117e année. Vo). III.

Fonds de placement en titres

Fonds de placement Imniob.

2025 4013 5326 12341 15975 17361 17620 16327

45 158 445 2000 3286 5021 7621 8650

Fonds de placement en litres

Fonds de placement jmmob.

199 500

45 159

1224 2755 3729 3421 3553 3436

474 1306 1847 2568 3376 3581 19

274

La fortune des fonds de placement en titres se calcule d'après la valeur en Bourse de leur portefeuille à la fin de l'exercice. Son augmentation reflète donc le mouvement de la Bourse. En revanche, la fortune des fonds de placement immobiliers s'établit au coût de revient, la valeur vénale estimée n'ayant pas encore été publiée. Déjà à fin 1963, la valeur vénale des fonds immobiliers dépassait certainement celle des fonds de placement en titres.

Considérée de plus près, la composition des placements fait ressortir l'intérêt relativement mince qu'ont suscité les fonds de placement en titres dont les investissements sont restés limités à la Suisse. Pour les fonds immobiliers, c'est le contraire qui s'est produit (cf. tableau 2 en annexe). A fin 1963, la fortune des fonds de placement en titres opérant des investissements à l'étranger s'élevait à 2 milliards de francs en chiffre rond et celle des fonds pratiquant l'investissement mixte (en titres suisses et étrangers) atteignait presque 1,1 milliard, tandis que les fonds dont les placements restent limités à la Suisse n'accusaient qu'une fortune de 400 millions. Quant aux fonds immobiliers, la fortune de ceux qui n'avaient que des immeubles suisses atteignait 3,2 milliards et celle des fonds possédant des immeubles à l'étranger 150 millions de francs.

La régression des cours survenue dans les Bourses suisses depuis 1962, la raréfaction des capitaux augmentant considérablement le rendement des placements à intérêt fixe, notamment des obligations de caisse et d'emprunt, liées à la limitation de l'afflux des capitaux étrangers en vertu de l'arrêté fédéral du 13 mars 1964 concernant la lutte contre le renchérissement, mirent momentanément fin, en 1964, au vigoureux essor des fonds de placement; il s'ensuivit une stagnation plus ou moins prononcée. Les fonds de placement en titres durent reprendre quantité de certificats (montant remboursé: 244 millions de francs).

On continua cependant à créer des fonds immobiliers. Nonobstant la raréfaction des capitaux, le succès de leurs émissions demeurait considérable (291 millions de francs), sans toutefois, et de loin, atteindre celui des années précédentes.

Freinés peut-être par des délais de dénonciation plus étendus, les remboursements se tinrent dans un cadre relativement modeste (près de 30 millions de
francs), mais les cours en Bourse et les notations hors-bourse des certificats immobiliers ont en général baissé de 10 à 20 pour cent devant l'augmentation de l'offre de vente. Mainte direction s'est vue contrainte de vendre du terrain à bâtir, voire des immeubles en construction pour avoir tiré ses plans non d'après les moyens dont elle disposait, mais d'après ceux qu'elle attendait de l'avenir, en présumant que le boom persisterait sans entraves sur le marché immobilier et que le marché des capitaux conserverait sa liquidité.

Achevons le tableau en relatant que, appâtés par le succès des fonds suisses, des fonds de placements étrangers sont apparus sur le marché suisse des capitaux, chargeant un représentant de diffuser leurs certificats dans le pays. A fin 1963, ces fonds représentés étaient au nombre de 28 ; six millions de leurs certificats, dont la valeur atteignait 565 millions de francs, circulaient dans le pays; plus de la moitié de cette somme provenait de fonds de placement de l'Amérique

275 du Nord. Une grande partie de ces fonds sont organisés corporativement; ce sont donc non pas leurs certificats mais leurs actions qui sont émises et négociées. On se référera au surplus au tableau 3 annexé.

3. Les causes du succès des fonds de placement en Suisse Si l'on recherche les causes qui, dans la période d'après-guerre, ont déterminé la rapide extension des fonds de placement suisses, il convient de se rappeler d'abord que ce sont les grandes banques suisses qui ont fondé les premiers fonds dans le pays. Tant à l'étranger que chez nous, elles jouissent auprès du public désireux de placer son argent d'une grande confiance qu'elles peuvent aisément mettre au service de la nouvelle forme d'investissement que représente le certificat d'un fonds, même si la qualification juridique de ce titre présente quelques difficultés. De plus, l'essor qu'ont pris les fonds depuis la fin de la guerre a été favorisé par l'expansion générale de l'économie, en Suisse et dans tout le monde occidental. Ils ont profité de manière directe, non seulement de la tendance générale vers une économie d'expansion, mais aussi de l'état du marché des capitaux et de certains phénomènes annexes de la haute conjoncture en Suisse, A l'exception des années 1957/58, une abondance de capitaux très prononcée a régné en Suisse jusqu'en 1963. Elle a eu pour conséquence un abaissement constant du niveau de rémunération des titres à intérêt fixe. Le suremploi, lié à la demande hypertrophiée de biens d'investissement et de consommation, a entraîné simultanément des hausses de prix et, partant, l'amenuisement du pouvoir d'achat. Tandis que le propriétaire d'obligations à intérêt fixe voyait le maigre rendement de son capital réduit --- dans les dernières années même consommé -- par la perte du pouvoir d'achat de sa créance nominale, le propriétaire d'actions ou d'immeubles, grâce à la bonne marche des affaires et à la pénurie de logements, bénéficiait d'un accroissement de la valeur de ses placements. On comprend que cette situation ait déchaîné une véritable psychose des valeurs réelles, attisée souvent par la publicité des fonds de placement.

En effet, ceux-ci offraient -- quoique d'une manière indirecte ·-- une participation aux valeurs réelles que sont les actions et les immeubles. Le principe de la répartition des risques qui
régit les fonds de placement rendait accessible à un public plus large le placement en actions et en titres étrangers. De plus, acquérir des parts est, de loin, la façon la plus simple de résoudre le problème du placement:En le confiant à une direction rompue aux affaires, celui qui a de l'argent à placer est libéré du souci de choisir lui-même ses actions, de suivre le mouvement de la Bourse et de prendre sans cesse de nouvelles décisions dictées plus ou moins par le sentiment et dont la justesse dépend, malgré tout, d'une série d'éléments fortuits. Les petites parts émises par les fonds de placement en titres permettent enfin à leur porteur de participer, moyennant une faible mise, au capital social de grandes entreprises suisses, formé la plupart du temps d'actions «lourdes» (d'où les efforts en vue d'encourager l'émission des petites actions et de diviser les actions devenues trop lourdes).

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Enfin, les gros capitaux étrangers confiés à la gestion d'établissements suisses ont joué un rôle appréciable dans le succès des fonds. Les parts de fonds de placement en titres disposant d'un portefeuille de titres étrangers ou d'un portefeuille mixte de titres suisses et étrangers sont, pour plus de 50 pour cent en moyenne, aux mains d'étrangers. Les certificats au porteur émis par les fonds permettent au souscripteur étranger un placement anonyme de ses capitaux, aussi bien en titres étrangers qu'en immeubles suisses.

Quant au succès extraordinaire des fonds de placement immobiliers dans notre pays, il répond à la haute cote des placements immobiliers, qui est de tradition dans de très larges couches de population. L'évolution notoire du marché immobilier augmentait l'attrait de placements judicieux faits en vue des augmentations de valeur escomptées. Le rendement d'un tel placement en valeurs réelles était et demeure bien meilleur que celui d'actions suisses de premier rang. A cela s'ajoute le fait qu'en raison des hausses de prix, l'achat direct d'immeubles est devenu difficile pour des couches de plus en plus étendues de la population.

Mentionnons enfin la publicité active et inlassable pratiquée par les directions des fonds. Il est permis de penser qu'aucun genre de placement de capitaux n'a, ces dernières années, bénéficié d'une propagande aussi nourrie que celui-là et notamment les fonds de placement immobiliers. On peut mesurer l'importance attachée à la publicité en considérant les efforts déployés par mainte direction pour attirer dans son conseil d'administration des personnalités en vue, même si celles-ci n'ont pas de connaissances spéciales dans ce domaine.

D. Le développement des fonds de placement à l'étranger Après avoir exposé en détail l'évolution des fonds de placement en Angleterre et aux Etats-Unis, jetons encore un bref regard sur le développement qu'ils ont pris dans les pays qui nous entourent.

En Allemagne, les tentatives faites entre les deux guerres pour permettre, par le truchement de «Kapitalvereine», à un grand nombre d'intéressés de participer à un portefeuille de titres n'ont pas eu de succès durable. La première société d'investissement fut créée à Munich à fin 1949, D'autres suivirent, mais en 1956 seulement. Le Bundestag édicta toutefois, le 16 avril 1957
déjà, une loi sur les sociétés de placement de capitaux. Cette intervention rapide du législateur avait pour but d'attirer de nouveaux capitaux sur le marché; par une large répartition des titres, elle tendait aussi à favoriser dans le public la formation de la propriété pour développer en lui le sens de sa participation à la vie économique et de sa part de responsabilité. En instaurant la surveillance officielle des sociétés de placement de capitaux, en édictant certaines règles fondamentales pour la gestion des fonds et en accordant des privilèges fiscaux, la loi cherchait à créer un climat de confiance et à encourager la formation de capitaux. Les fonds de placement allemands sont une imitation des fonds suisses, ils corres-

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pondent donc au type contractuel. La société de placement de capitaux est la direction du fonds. Aux termes du paragraphe 6 de la loi, l'argent confié à la société contre remise de certificats de parts et les titres acquis avec cet argent constituent une fortune séparée. Suivant les clauses du contrat, les biens qui composent cette fortune peuvent être la propriété de la société ou la copropriété des porteurs de parts. La loi ne traite que les fonds de placements en titres.

A fin 1963, il existait en Allemagne 24 sociétés de placement de capitaux ayant émis 72 millions de certificats et gérant une fortune de 3,3 milliards de DM.

11 n'y avait en regard qu'un seul fonds de placement immobilier du type suisse, qui gérait une fortune de 106 millions de DM. Quelques autres prétendus fonds immobiliers n'appliquent pas le principe de la répartition des risques et présentent une structure juridique médite. Signalons la solution intéressante selon laquelle une société en commandite devient propriétaire des immeubles, la société qui assume la direction du fonds tenant, à titre fiduciaire, le rôle de commanditaire pour le compte des acquéreurs de certificats.

En Autriche, le premier fonds de placement a été créé en 1956. A fin 1963, il y en avait quatre, tous créés par la même direction. Ils sont conçus selon le type suisse. Le 10 juillet 1963, le législateur autrichien a édicté la loi fédérale sur les fonds de placement de capitaux (Investmentfondsgesetz), qui, pour l'essentiel, s'inspire de la loi allemande. Cependant, d'après le droit autrichien, les porteurs de parts sont, de par la loi, copropriétaires de la fortune du fonds. Les dispositions légales actuellement en vigueur ne permettent pas de créer des fonds de placement immobiliers. Lors de l'adoption de la loi, les quatre fonds de placement en titres existants possédaient une fortune de 560 millions de schillings.

L'idée des fonds de placement c'a donc pas suscité en Autriche un intérêt très vif.

En France, c'est l'ordonnance 11° 45/2710, promulguée déjà le 2 novembre 1945, qui a ouvert la voie aux sociétés d'investissement. Il s'agit de sociétés anonymes à capital fixe, dont le seul but est d'acquérir des titres et de les gérer pour le compte des actionnaires. On est donc en présence de fonds de placement organisés corporativement sous la forme
dite «closed end fund». En outre, le décret n° 57/1341, du 28 décembre 1957, a légitimé la «société d'investissement à capital variable» qui est aussi un fonds de placement en titres organisé corporativement, mais dont le capital est variable. Les actionnaires (porteurs de parts) peuvent rendre leurs actions en tout temps et réclamer le versement de la valeur intrinsèque. De son côté, la société d'investissement peut, sans formalités spéciales, émettre en tout temps également de nouvelles actions à un prix correspondant à la valeur intrinsèque des actions déjà émises. Les dispositions d'exécution de ce décret n'ont été publiées qu'en automne 1963. Depuis lors, six sociétés d'investissement à capital variable ont commencé leur activité; elles n'ont obtenu qu'un succès modéré. Enfin, le décret n° 57/1342 du 28 décembre 1957 réglemente les «fonds communs de placement», dont la forme juridique est très semblable à celle des fonds suisses. Les dispositions d'exécution de ce décret n'ayant toutefois pas encore été édictées, il n'existe pas de fonds de ce genre.

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Les «sociétés immobilières» et les «sociétés immobilières d'investissement» n'ont rien de commun avec nos fonds de placement. Il s'agit de sociétés anonymes immobilières à capital social fixe auxquelles l'Etat a accordé certaines garanties contre un éventuel blocage des loyers, ainsi que divers privilèges fiscaux.

En Italie, des efforts sont en cours pour permettre la création de fonds de placement du type «open end fund». La Belgique a, depuis 1957, une loi sur les fonds de placement. Aux Pays-Bas, on enregistre un fort développement de ces fonds. Le plus grand fonds de placement européen, organisé corporativement mais à capital variable, a son siège aux Pays-Bas.

Deuxième chapitre Nature et appréciation des fonds de placement A. La nature des fonds de placement

L'article 2 du projet de loi définit ainsi le fonds de placement: «unfonds constitué par les apports des porteurs de parts, effectués en vue d'un placement collectif, à la suite d'un appel au public; ce fonds est géré par une direction selon le principe de la répartition des risques». Les trois caractéristiques du fonds de placement, à savoir le placement collectif, la répartition des risques et la gestion par un tiers, exigent des explications plus approfondies, d'où l'on pourra tirer quelques conclusions générales.

/. Le placement collectif Celui qui dispose d'argent qu'il ne va utiliser dans un proche avenir ni pour la consommation ni pour exercer lui-même une activité dans l'industrie, le commerce ou l'artisanat, fait d'ordinaire un placement en capital. II entend de la sorte faire fructifier son capital tout en le conservant et si possible en l'accroissant. Les placements de capitaux les plus répandus auxquels, pratiquement, les fonds limitent leur champ d'action, portent sur des créances, des participations et des immeubles. Voici quelles sont les caractéristiques d'un placement en capitaux accessible au grand public (c'est bien lui que les fonds sollicitent): -- l'aptitude à produire un rendement (intérêt ou dividende) ; selon la nature même des titres auxquels est attaché un dividende, le porteur n'a pas de droit inconditionnel au rendement; cela ne change toutefois rien à leur aptitude au placement ;

279 -- la possibilité de la négocier facilement ; dans les « open end funds », répandus en Suisse en attendant de recevoir un statut légal, où le souscripteur peut exiger en tout temps le versement de sa part à la fortune du fonds, la possibilité de réaliser aisément le placement est une exigence fondamentale.

Les fonds de placement sont constitués surtout par des valeurs réelles ; les créances sur des montants déterminés (créances nominales), sans être exclues en tant que placement, ne jouent dans les fonds existants qu'un rôle secondaire (comme réserve de liquidité ou pour améliorer le rendement).

Si l'on parle de placement collectif de capitaux, c'est que le fonds englobe les versements d'un grand nombre de souscripteurs auxquels il offre les mêmes possibilités de placement. Ces versements donnent droit à une part de la fortune ainsi constituée et à son rendement (cf. art. S, 1er al., et 19, 1er al., du projet).

Toutefois, il n'existe entre les souscripteurs aucun lien juridique spécial, aucune communauté, sauf dans les fonds de placement organisés corporativement.

2. Le principe de la répartition des risques Selon le principe de la répartition des risques, reconnu d'une manière générale comme base de tout placement compétent, le capital ne doit pas être placé de façon unilatérale, mais aussi dispersé que possible. Là où il accuse une nette concentration, des pertes isolées risquent de diminuer considérablement la fortune totale, et il y a danger de voir s'estomper la limite entre le simple placement de capital et l'activité économique d'un entrepreneur. Voilà pourquoi le principe de la répartition des risques est posé expressément aux articles 7, 1er alinéa, et 30, 1er alinéa du projet.

3. L'administration par des tiers Selon la définition du fonds de placement donnée au début de ce chapitre, la fortune est gérée par une direction. Dans les limites fixées par le règlement du fonds, la direction décide librement d'acheter ou de vendre des biens, d'augmenter le fonds ou de le clore. Le souscripteur n'exerce aucune influence sur la gestion, il ne peut nommer la direction, ni la révoquer; il ne peut annuler les mesures prises par elle, ni lui donner des instructions. Il peut exiger seulement que la direction du fonds observe le règlement; au surplus, il n'a que des prétentions pécuniaires. Si chaque souscripteur pouvait s'immiscer dans la gestion, mener celle-ci de manière compétente et profitable serait chose impossible. Les porteurs d'un fonds de placement du type contractuel ne formant pas une communauté juridique, la base d'une intervention collective fait également défaut.

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En précisant dans sa définition que la fortune du fonds est gérée par la direction, le projet fait ressortir que fonds et direction ne sont pas identiques et que la fortune du fonds ne se confond pas avec la fortune propre de la direction.

Aussi le fonds organisé suivant la formule corporative ·--les souscripteurs devenant actionnaires d'une société de placement en titres--n'est-j] pas considéré en Suisse comme fonds de placement au sens du projet de loi. Ces sociétés anonymes ne nécessitent pas de prescriptions particulières.

4. Conclusions L'exposé qui précède permet de tirer quelques conclusions essentielles : a. Les marchandises et les titres représentatifs de marchandises ne se prêtent pas à des placements ouverts au grand public. Ils ne produisent aucun rendement; veut-on que le souscripteur en tire néanmoins profit, il faut ordinairement pour cela que la direction du fonds exploite une entreprise industrielle ou artisanale ou qu'elle exerce une activité commerciale. Ce qui, par exemple, est présenté comme rendement du capital dans les deux «fonds du whisky» existant en Suisse, est en réalité le bénéfice commercial provenant de l'achat et de la vente de whisky, soit-d'un commerce exercé pour le compte des déposants. C'est pourquoi l'article 6 du projet interdit les placements en marchandises et en titres représentatifs de marchandises; b. Le placement de capitaux et l'activité économique propre du déposant sont deux choses différentes. Le fonds de placement n'est pas une nouvelle forme d'entreprise (spécialement favorable du point de vue fiscal). Il serait inconciliable avec la notion du placement en capitaux qu'un fonds exploite pour le compte des déposants une entreprise commerciale, artisanale ou industrielle ou qu'il assume les fonctions d'une société holding. Ce serait leurrer le public que de rassembler, sous le titre d'un fonds de placement, des fonds destinés à une entreprise économique. Toute sa structure rend lé fonds de placement du type contractuel inapte à assumer les tâches d'un entrepreneur; il manque notamment aux déposants toute possibilité d'influencer la gestion d'un tel fonds. C'est la raison pour laquelle le projet stipule certaines clauses destinées à éviter que la fortune du fonds de placement ne serve abusivement à exploiter une entreprise (cf. art. 7, 2e al., et 30,
2e al., lettre b, du projet).

Le fonds de placement n'est pas non plus un instrument de financement au service d'entrepreneurs en quête de capitaux, car sa nature postule non seulement le principe de la répartition des risques mais encore exige d'une manière tout à fait générale qu'il se conforme aux besoins et aux intérêts des déposants; c. Le placement collectif de capitaux exige une stricte égalité de traitement pour tous les déposants, sans égard au moment de leur'entrée ou de leur sortie. Cette égaJité de traitement, tout comme la «participation» même

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à la fortune, n'est assurée que lorsque c'est la valeur vénale des biens et des droits appartenant au fonds qui est retenue, tant pour l'émission de nouvelles parts que pour la reprise des parts émises. Comme la fortune du fonds est composée principalement de valeurs réelles et peut, de ce fait, subir des fluctuations de valeur considérables, ce principe présente une grande importance pratique (cf. les art. 12, 3e al., et 20, 3e al., du projet).

B. L'appréciation du fonds de placement du point de vue du souscripteur

Après avoir examiné les raisons qui expliquent l'essor des fonds de placement en Suisse, nous allons étudier quels sont, considérés d'une manière objective et complète du point de vue du déposant, les avantages et les inconvénients que ces fonds offrent par leur nature et leur forme. Certaines répétitions seront inévitables.

Les parts aux fonds de placement sont incorporées dans des papiersvaleurs -- généralement au porteur --, donc facilement négociables. Le détenteur est anonyme. La fortune du fonds étant constituée essentiellement par des biens réels, les parts assurent en principe au détenteur non seulement une protection contre la dépréciation monétaire, mais aussi une participation à la croissance réelle de l'économie. Toutefois, on a longtemps oublié que les placements en biens réels présentaient aussi des risques considérables. Même le principe de la répartition des risques n'offre aucune garantie contre une baisse boursière générale ou une évolution fâcheuse de la conjoncture. Il empêche simplement que la faillite ou les difficultés d'une entreprise déterminée n'entraînent des pertes massives pour l'épargnant. Les directions de fonds suisses n'acquièrent d'ailleurs généralement pour leurs fonds de placement en titres que des effets de premier ordre.

Le placement sous forme de certificats de parts assure encore au souscripteur un autre grand avantage: la gestion de sa fortune par des spécialistes; ceux-ci se chargent des tracas inhérents à l'administration et des soucis relatifs à de nouveaux placements. Cet avantage est surtout appréciable lorsqu'il s'agit d'effets étrangers et de biens-fonds. Les frais considérables liés à l'administration par des tiers diminuent naturellement le rendement. Mais si la politique de placement est judicieuse, ils peuvent être compensés en tout ou en partie (réalisationfructueuse augmentant le rendement à distribuer; hausse de la valeur intrinsèque des certificats). Il faut néanmoins se garder.de surestimer l'influence des spécialistes sur la façon dont évoluent les répartitions de bénéfice et la valeur d'un certificat. La politique de placement très conservatrice de la majorité des fonds de placement en titres ne laisse guère de place aux succès extraordinaires.

La toute-puissance de la direction du fonds exige du souscripteur une forte dose de confiance. Les
fonds suisses de placement -- tant mobilier qu'immobilier -- en tiennent compte en accordant au porteur de parts le droit de réclamer en tout temps le remboursement de son certificat à la valeur intrinsèque. Si,

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pour quelque motif, un porteur de parts n'a plus confiance en la direction du fonds ou s'il veut récupérer pour ses besoins propres le capital investi, il peut liquider sa part sans dommage. La formule de l'«open end trust»est le contrepoids indispensable à la toute-puissance de la direction et à l'absence d'influence du porteur de parts.

Si, pour le fonds de placement en titres, dont la structure est simple, la confiance du souscripteur est la condition du succès, elle l'est bien davantage encore lorsqu'il s'agit d'un fonds immobilier. Le souscripteur doit être persuadé de l'expérience, de la compétence et de l'intégrité de la direction. Les fonds de placement immobiliers sont, de par leur organisation et leur activité, beaucoup moins transparents que les fonds en titres; en effet, iJs créent eux-mêmes les valeurs de placement en les construisant et des sociétés immobilières ayant la personnalité juridique s'entreposent entre eux et les immeubles. En outre, il est beaucoup plus difficile d'estimer la valeur vénale des biens-fonds que celle des titres cotés. Il est d'autant plus nécessaire d'accorder au déposant la possibilité de se retirer sans dommage. Mais fixer un prix de rachat convenable (comme d'ailleurs un prix d'émission qui ne lèse ni les souscripteurs du moment ni les souscripteurs antérieurs) est chose fort malaisée. De plus, si les demandes de remboursement sont nombreuses, il peut en résulter de grosses pertes pour les porteurs de parts, les immeubles n'étant pas aussi facilement réalisables que les titres ; en cas de stagnation du marché immobilier, il est particulièrement difficile de vendre les grands immeubles surtout ceux qui servent à des fins commerciales ou industrielles (shopping centers, grands garages, etc.). 11 est donc dangereux pour Ja stabilité et le succès durable du fonds de concentrer les placements sur de grandes constructions.

Bien que, considérés à longue échéance, les placements immobiliers passent généralement pour de bons investissements, le fonds immobilier comporte par conséquent certains risques inhérents à sa structure. Les certificats de fonds immobiliers ne devraient en tout cas être souscrits que par celui qui veut et qui peut les conserver longtemps -- même au-delà d'une période de stagnation du marché immobilier.

C. L'appréciation du fonds de placement du point de vue de la politique économique et sociale

Le projet de loi ne vise pas de buts de politique économique. Il ne tend pas à promouvoir les fonds de placement ou à leur fixer des limites; il a pour seul objectif la protection du porteur de parts. Toutefois, il est utile que le législateur se rende compte de quelques problèmes de politique économique et sociale que posent ces fonds. En Allemagne, on parle beaucoup d'«Investmentsparen»;

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comme nous l'avons relevé, le législateur allemand a pris très tôt des mesures pour promouvoir les fonds de placement afin d'attirer de nouveaux capitaux sur le marché et de favoriser ainsi l'épargne. Dans un pays où une seule génération avait vu toute l'épargne traditionnelle engloutie deux fois, les placements en valeurs réelles pouvaient vraiment paraître la seule forme d'épargne raisonnable. Il en va de même d'une économie fortement inflationnelle. Par leur propagande active en faveur du placement en valeurs réelles, les fonds peuvent contribuer à promouvoir l'épargne ou du moins à maintenir la volonté d'épargner. En brandissant, à tort, l'inflation comme un sort inéluctable, cette propagande a trop souvent paralysé la volonté de lutter contre renchérissement. Il n'est pas possible d'indiquer en chiffres dans quelle mesure les fonds de placement ont jusqu'ici stimulé l'épargne, favorisant ainsi la formation de capitaux, ou simplement modifié la répartition des capitaux d'épargne x). La forte part des capitaux étrangers dans nos fonds de placement, la substitution aux actions de certificats (que les milieux bancaires suisses considèrent comme assez répandus), la transformation de comptes d'épargne en certificats, tout cela laissait jusqu'ici peu de place aux fonds de placement pour former du capital supplémentaire. Des buts d'épargne concrets: acquérir sa propre maison; augmenter sa participation à une entreprise déterminée, par exemple, demeurent pour l'épargnant de meilleurs stimulants que la perspective, qu'offre le fonds de placement, d'une participation indirecte à un grand nombre d'entreprises ou à la propriété de biens-fonds.

On pense souvent qu'une diffusion particulièrement large des certificats de fonds de placement réaliserait le postulat d'une très large dispersion de la propriété. C'est sans doute vrai si l'on entend simplement par dispersion de la propriété la formation de fortune dans des milieux aussi larges que possible, que cette fortune consiste en carnets d'épargne, en assurances-vie, en certificats de parts, en actions ou en biens-fonds. Pour autant qu'ils favorisent réellement la formation de capital ou empêchent du moins le recul de l'épargne, les fonds de placement exercent une fonction importante dans notre économie.

Il ne faut toutefois pas oublier que la position du
porteur de parts d'un fonds de placement n'est pas comparable à celle d'un actionnaire ou d'un propriétaire foncier: le porteur de parts n'a que des droits pécuniaires; il n'est pas habilité à participer aux décisions; il n'a aucun rapport personnel avec les placements, qui changent fréquemment. Sa situation effective ressemble à celle de l'épargnant confiant son argent à une banque qui, elle aussi, met les fonds rassemblés à la disposition de l'économie; la seule différence est que la direction du fonds de placement gère les fonds non pour son propre compte, mais pour celui des porteurs de parts. Le lien personnel, affectif, entre le propriétaire et sa chose, qui fait la valeur sociale de la propriété, n'existe donc pas dans le fonds de placement. Dans notre civilisation de masse, l'individualité, le sens de la responsabilité, la conscience de la valeur humaine sont menacés. La propriété directe *) Cf. à ce sujet et pour la suite: Vincent C. Frank, «Zur Problematik der Investmenttrusts», Zurich 1961, notamment pages 24 à 27.

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d'un modeste bien-fonds ou la participation personnelle à une entreprise industrielle ou commerciale les préserveront incomparablement mieux que la souscription de certificats d'un fonds de placement. Les fonds favorisent la dépersonnalisation de la propriété, comme cela saute aux yeux en ce qui concerne la propriété foncière.

L'influence des fonds de placement sur l'évolution des cours de la Bourse et sur les prix des immeubles ne cesse d'alimenter la discussion. On peut partir du fait que les fonds de placement n'exercent pas une influence considérable sur le volume de l'épargne pris dans son ensemble, de sorte que leur extension est au détriment d'autres formes d'épargne. Mais tous les genres de placement de capitaux -- y compris les placements en valeurs nominales -- débouchent finalement sur des valeurs réelles (p. ex. les fonds placés en livrets d'épargne ou en obligations de caisse sur des prêts hypothécaires, par conséquent sur des immeubles). La prédilection du public pour l'une ou l'autre forme de placement n'influencera donc pas, dans l'ensemble, l'offre et la demande en valeurs réelles, En revanche, on ne saurait nier les influences qui se font sentir sur les marchés spéciaux des titres et des immeubles, mais elles sont soumises à des limites bien plus étroites qu'on ne le suppose d'ordinaire. D'une part, le succès des fonds de placement peut entraver temporairement la souscription d'emprunts par obligations de l'industrie et des pouvoirs publics et provoquer une concentration de la demande Sur un nombre relativement faible d'actions de première classe ou sur les immeubles, ce qui fait monter les prix de ces valeurs. Avec le temps, un tel déséquilibre est compensé par la hausse de l'intérêt des obligations; mais il est à présumer que les prix élevés des immeubles baisseront moins facilement que ceux des valeurs boursières. D'autre part, les influences qui s'exercent sur la Bourse et sur le marché des immeubles proviennent de la situation spéciale qu'occupent les directions des fonds dans l'économie suisse: les directions des fonds de placement immobiliers, en commençant à construire elles-mêmes, ont assumé le rôle d'entrepreneurs. Nombre d'entre elles ont acheté en masse du terrain à construire de réserve et commencé de construire des bâtiments avant d'en avoir assuré le financement. Gros
capitalistes du marché immobilier, elles ont, en anticipant sur leurs besoins futurs, augmenté encore la demande déjà considérable de terrain à bâtir et de services de l'industrie du bâtiment et contribué ainsi à provoquer la surenchère dans ce domaine. Il faut toutefois reconnaître que d'un autre côté, les fonds de placement immobiliers ont, dans une période de pénurie de logements, apporté une contribution précieuse à la construction locative. Sur la base de sondages, la Banque nationale suisse estime cette part à 10 pour cent de la construction totale de logements en 1963. Quant aux fonds de placement en titres, leurs directions sont généralement proches des banques. De façon médiate, celles-ci parviennent donc à décider de l'achat et de la vente d'actions pour les fonds de placement et à exercer les droits attachés aux actions qui composent le portefeuille des fonds. Les banques sont ainsi exposées à la tentation de faire intervenir les fonds placés pour influencer le cours de titres déterminés, mettant ainsi la domination qu'elles exercent sur les

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fonds au service de leurs propres buts. C'est ainsi que la formation des fonds de placement a accru la responsabilité des banques à l'égard de notre économie publique.

Il convient enfin de dire un mot de l'exportation et de l'importation de capitaux dues aux fonds de placement. A fin 1963, la fortune des fonds de placement composée uniquement de valeurs étrangères (titres et immeubles) s'élevait à 2,2 milliards de francs; il faut y ajouter la part des placements étrangers des fonds qui prévoient des investissements tant en Suisse qu'à l'étranger; on peut estimer cette part aux trois quarts de la fortune de ces fonds, qui est de 1,1 milliard, ce qui la porte à quelque 800 millions de francs. Ainsi, l'exportation de capitaux par les fonds de placement s'élevait à fin 1963 à 3 milliards de francs environ. Mais il est certain d'autre part qu'une bonne partie des certificats des fonds suisses de placement sont aux mains d'étrangers (cf. premier chapitre, lettre c, chiffre 3). La souscription de parts de fonds suisses par des étrangers représente d'ailleurs une forme d'importation de capitaux qui ne conduit pas directement a l'envahissement de l'économie suisse par l'étranger puisque le bailleur de fonds est exclu de la gestion. Dans la fortune totale des fonds suisses de placement, qui s'élève à 7 milliards de francs, la part de l'étranger peut être évaluée de 2,5 à 3 milliards. Ainsi, les souscriptions étrangères ont à peu près compensé jusqu'ici l'exportation de capitaux par les fonds de placement. Il n'y a aucune certitude qu'il en soit toujours ainsi. Ce qui est sûr, c'est que, comme les fonds anglais du XIXe siècle, les fonds suisses de placement en titres sont, de par leur nature, orientés vers l'exportation des capitaux. Les principes de la répartition des risques et de l'administration par des tiers revêtent une importance particulière pour les placements étrangers ; d'autre part, le marché suisse des titres est trop étroit pour offrir aux fonds de placement de grandes possibilités de développement, tout en sauvegardant le principe de la répartition et en permettant de réaliser aisément les placements. Les fonds de placement favorisent l'exportation des capitaux, notamment parce qu'ils mettent les placements à l'étranger à la portée du petit et du moyen épargnant. D'autre part, il ne serait
guère judicieux de s'attendre pour l'avenir à un afflux de capitaux étrangers aussi fort qu'il l'a été jusqu'ici. On devra donc considérer virtuellement les fonds de placement comme un instrument non négligeable de l'exportation nette des capitaux, dont l'importance est toutefois loin d'atteindre celle de l'exportation de capitaux qui passe par les opérations traditionnelles des banques (crédits bancaires à des débiteurs étrangers ; emprunts. étrangers ; achat et émission d'actions étrangères). L'exportation de capitaux qui passe par les fonds de placement peut cependant, elle aussi, suivant les circonstances, porter préjudice à l'approvisionnement du pays en capital et influencer défavorablement le niveau de l'intérêt en Suisse. C'est pourquoi, nous appuyant sur l'article 8 de la loi sur les banques, nous proposons -- et c'est là la seule mesure de politique économique que contiendrait la loi -- d'autoriser la banque nationale à interdire pour un temps déterminé aux fonds de placement l'achat de valeurs étrangères en cas de perturbations graves du marché de l'argent et des capitaux, après avoir pris l'avis du Conseil fédéral (art. 47 du projet).

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Troisième chapitre Nécessité, but, base constitutionnelle et forme d'une législation sur les fonds de placement A. Nécessité et but de la loi II paraît superflu d'expliquer longuement Ja nécessité d'une loi sur les fonds de placement. En 1957 déjà, 60 conseillers nationaux ont signé une motion invitant le Conseil fédéral à présenter un projet de loi sur la matière. Depuis lors, les fonds de placement ont pris une telle importance que l'association suisse des banquiers, sceptique au début, insiste aujourd'hui pour que la loi soit édictée le plus tôt possible. La Banque nationale suisse a reconnu dès le début la nécessité d'une loi. Les Etats-Unis d'Amérique, la Grande-Bretagne, l'Allemagne et la Belgique ont depuis longtemps leurs lois, conçues les unes pour réprimer seulement les abus, d'autres pour réglementer en outre les fonds de placement sur le plan du droit civil afin de créer une base de confiance.

L'adoption d'une loi sur les fonds de placement s'impose en Suisse tout d'abord parce que, comme les banques (qui ont créé la plupart d'entre eux), ils s'adressent au grand public pour obtenir des dépôts. La surveillance officielle des banques et des sociétés d'assurances ayant été reconnue depuis très longtemps comme nécessaire du fait que ces établissements rassemblent l'épargne publique et la gèrent, le même motif exige que les fonds de placement, eux aussi, soient soumis à une surveillance semblable. L'unité de l'ordre juridique et, du point de vue des entreprises surveillées, l'égalité de droit l'exigent. On s'est même demandé au début si les fonds de placement ne pourraient pas être soumis à la loi sur les banques et les caisses d'épargne et à la surveillance qu'elle institue.

A juste titre, la commission fédérale des banques a répondu négativement : la protection de l'épargnant qui fait, à un fonds de placement, des versements administrés pour son compte soulève des problèmes tout différents et n'exige pas les mêmes mesures que la protection de l'épargnant qui acquiert une créance nominale contre une banque qui, pour son propre compte, fait des affaires avec l'argent qui lui a été confié. Nous reviendrons sur ce point en examinant la surveillance prévue pour les directions de fonds.

Mentionnons en second lieu que le devoir primordial de l'Etat est de créer un droit privé clair et équitable
permettant au citoyen d'exercer son activité économique. Pour les fonds de placement, une telle réglementation manque en Suisse. Nos fonds s'étant constitués à l'image du trust anglais, inconnu chez nous et très difficile à comprendre si l'on ne connaît pas l'histoire du droit anglais, il n'est pas étonnant que l'insécurité juridique règne dans des questions importantes. Quelques exemples illustreront ce qui précède. Une direction de fonds

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peut-elle supprimer l'obligation de racheter les certificats ? Peut-elle refuser d'indiquer au porteur de parts le prix de rachat du moment? Le porteur doit-il souffrir que pour obtenir de l'argent sur un marché rétréci, la direction d'un fonds ancien émette de nouvelles parts à des prix si bas que les anciens certificats perdent de leur valeur? Doit-il admettre que les revenus et les frais généraux du fonds soient groupés en un seul article dans le rapport de gestion ou peut-il exiger des renseignements plus précis? De quels moyens de droit dispose-t-il? Le porteur de parts est-il copropriétaire des biens qui appartiennent au fonds de placement ou n'a-t-il contre la direction du fonds que des droits personnels?

Dans ce dernier cas, si la direction du fonds est déclarée en faillite, a-t-il le droit de demander que la fortune du fonds soit distraite de la masse?

Le règlement du fonds forme la base des droits et obligations contractuels entre direction du fonds, fiduciaire et porteur de parts. Il est le contrat type que les directions de fonds et les fiduciaires spécialisées soumettent par milliers à des souscripteurs en général peu expérimentés qui, à l'égard de la direction du fonds et de la fiduciaire, se trouvent dans la même situation que les assurés à l'égard des compagnies d'assurances. Dans ce dernier domaine, le législateur a déjà édicté, par la loi fédérale du 12 avril 1908 sur le contrat d'assurance, des prescriptions de droit privé, imperatives pour la plupart. II devra donc, dans le domaine des fonds de placement également, veiller à ce que le règlement du fonds définisse clairement et avec précision les droits et obligations des parties. La protection de la partie la plus faible exige que ses droits soient réglés principalement par des dispositions imperatives.

Le but légal peut se définir ainsi : La loi doit : a. Résoudre aussi simplement que possible la question de la structure juridique du fonds de placement ; déterminer soigneusement et équitablement les droits et obligations des parties; établir à cet effet des dispositions imperatives lorsque la protection du porteur de parts l'exige. Tel est son rôle de droit privé; b. Contenir les prescriptions de police nécessaires aux fonds, notamment en les soumettant à la surveillance d'organes officiels. Tel est son rôle de droit public.
Comme l'a montré l'appréciation du fonds de placement sous l'angle économique et social (chap. II, B.), il n'y a aucun motif-- sauf pour l'exportation de capitaux en cas de graves perturbations du marché de l'argent et des capitaux -- d'imposer des restrictions aux fonds pour des raisons de politique économique. Il ne se justifie pas davantage de leur accorder des privilèges, ce qui aura son importance lorsqu'il s'agira d'établir leur statut fiscal.

La promulgation d'une loi orientée vers ces buts ne manquera pas, au début, de rendre la transition malaisée à plus d'un fonds; cela pourra provoquer la liquidation de ceux qui ne pourront pas s'adapter. Il est toutefois certain

288 qu'avec le temps, la loi déploiera des effets favorables à la direction du fonds en lui offrant auprès du public une solide base de confiance: B. La base constitutionnelle Edicter des prescriptions de droit privé sur les fonds de placement ressortit à la compétence de la Confédération (art. 64 de la constitution) ; ces prescriptions compléteront le droit des obligations.

L'article 31bis, 2 e -alinéa, de la constitution donne à la Confédération la compétence d'édicter, tout en sauvegardant les intérêts généraux de l'économie nationale, des prescriptions sur l'exercice du commerce et de l'industrie. Il s'agit de prescriptions de police permettant, dans l'intérêt public, de lutter contre les dangers que peut entraîner cet exercice (lutte contre les abus).

L'institution d'une surveillance officielle est admise lorsqu'elle est nécessaire pour atteindre les buts fixés par la loi. Le commerce et l'industrie au sens de la disposition précitée comprennent toute activité économique lucrative. Les entreprises qui s'occupent de l'administration d'un fonds de placement (directions de fonds et fiduciaires) le font évidemment dans un but lucratif, En permettant à la Confédération de légiférer sur le régime des banques, l'article llquater de la constitution également offre une base aux prescriptions de droit public sur les fonds de placement. Cette disposition insérée dans la constitution lors de la revision des articles sur l'ordre économique donne un fondement non seulement aux prescriptions de police des métiers, mais aussi à celles de politique économique prévues dans la Joi sur les banques de 19341).

Ces dernières prescriptions --·· l'article 8 sur l'exportation des capitaux et l'article 10 sur le taux d'intérêt des obligations de caisse -- limitent bien l'activité des banques en leur interdisant certaines affaires en raison de la situation du marché des capitaux, mais la liberté de concurrence reste intacte. Les fonds de placement peuvent être considérés sans effort comme inhérents à l'activité bancaire, car, en Suisse, la négociation et la garde de titres, ainsi que les conseils de placement, sont des activités bancaires. Du reste, la plupart des fonds de placement touchent les banques de près. Si ces considérations ne concernent pas les fonds de placement immobiliers, il reste que leurs directions,
tout comme les banques, font appel aux capitaux du public. Elles sont devenues des entreprises importantes sur le marché des capitaux; par elles passe une part appréciable des importations et des exportations de capitaux. L'article llquater de la constitution offre donc une base suffisante pour l'article 47 du projet instituant des restrictions à l'exportation de capitaux par les fonds de placement.

Les dispositions pénales contenues dans le projet se fondent sur l'article 64bis de la constitution.

!) Schürmann, «Wirtschaft und Recht», 1958, p, 85 ; le même déjà en 1948 dans «Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung», p. 67; voir également Giacometti, «Schweizerisches Bundesstaatsrecht», 1949, p. 294 s. ; d'une autre opinion Hans Marti, Die «Handels- und Gè Werbefreiheit nach den neuen Wirtschaftsartikeln», 1950,p. 92s.

289

C. La forme de la législation sur les fonds de placement Comme cela ressort de l'introduction, lorsque le Conseil national discuta la motion Rosset, surgit cette question : une loi spéciale sur les fonds de placement est-elle indispensable ou suffirait-il de compléter la loi sur les banques et les caisses d'épargne et, au besoin, le code des obligations? La commission fédérale des banques, l'association suisse des banquiers, l'expert du département fédéral des finances et des douanes, ainsi que la commission d'experts, ont donné la préférence à la loi spéciale.

Si une loi spéciale s'impose, c'est qu'il est nécessaire d'édicter à la fois des dispositions de droit privé et de droit public, les unes et les autres présentant un champ d'interférence et qu'en protégeant le souscripteur de parts, elles forment une unité fonctionnelle. Une surveillance officielle qui ne permettrait pas de vérifier si la direction du fonds a observé les dispositions de droit privé du règlement et de la loi serait inutile et même dangereuse. Pour les autorités comme pour ceux qui sont appelés à consulter les textes légaux, il est préférable que cette matière complexe soit réglée dans une loi unique. Enfin, du point de vue esthétique, la loi spéciale dispense de surcharger la loi sur les banques et le code des obligations.

Le législateur devra cependant, pour les éviter, se rendre compte des dangers inhérents à toute législation spéciale. Danger, d'abord, de porter atteinte à l'unité du droit en dérogeant sans raisons péremptoires à des principes généraux tels que, par exemple, ceux du code des obligations. Si la même loi contient à la fois des dispositions de droit public et de droit privé, le citoyen tout comme le juge peut, en cas de litige, avoir du mal à trouver la bonne voie. C'est pourquoi on s'est efforcé, dans le projet, de séparer autant que possible les dispositions de droit public et celles de droit civil et de réunir ces dernières sous un titre propre: «Le contrat de placement collectif». C'est aussi pourquoi les actions civiles du porteur de parts (action en exécution et action en dommagesintérêts) sont définies avec précision aux articles 22 et suivants.

Quatrième chapitre Les lignes générales du projet A. Principes généraux Pour rédiger la loi sur les fonds de placement, il importe, à notre avis, d'observer les principes généraux ci-après, que nous avons déjà esquissés en partie : 1. Il faut que la structure de droit civil du fonds de placement soit définie avec la plus grande précision possible. Aucun législateur ne peut espérer régler de manière expresse tous les différends que la vie va susciter. Il importe d'autant plus que la conception fondamentale ressorte clairement et soit Feuille fédérale, 117° annte. Vol. m.

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strictement maintenue; cela facilitera considérablement la tâche du juge et de l'administration appelés à trancher des litiges ; 2. L'unité de l'ordre juridique doit être sauvegardée autant qu'il n'en résulte pas de graves inconvénients. Il n'y a donc pas lieu de s'écarter, sans raison péremptoire, des institutions générales du droit privé et du droit public; 3. Les fonds de placement s'étant considérablement développés en Suisse, le législateur doit s'appuyer sur ce qui existe, développer ce qu'il y a de bon, éliminer ce qui est mauvais et enrayer les évolutions dangereuses. Il serait peu sage de s'écarter de ce qui s'est construit sur le terrain de l'autonomie privée et de placer les fonds sur une base toute nouvelle. On ne saurait prétendre que pour éliminer les défauts qui existent actuellement, il faille absolument modifier la structure des fonds ; . 4. Aucune loi ne peut exclure les risques que comporte une participation à des placements en valeurs réelles, ni assurer le succès du fonds de placement.

Ce succès dépendra toujours de la politique suivie par la direction. Si celle-ci est responsable de sa politique, elle doit pouvoir en principe agir librement. Le législateur ne peut donc avoir pour tâche de donner les directives concernant les placements ou de prescrire si les revenus de la fortune doivent être distribués ou réinvestis. Et il ne lui appartient pas non plus de décider s'il faut clore un fonds ou continuer de l'alimenter, ni de déterminer quelles rémunérations la direction et la banque dépositaire peuvent exiger pour leur activité. Toutefois, cette liberté trouve ses limites dans la nature même du fonds de placement (v, ci-dessus 2e chap.). Celui qui, par exemple, veut déployer une activité commerciale, artisanale ou industrielle ou obtenir le contrôle d'entreprises exerçant une telle activité ne doit pas utiliser la forme du fonds de placement pour se procurer les capitaux nécessaires; il devra choisir une forme juridique qui accorde davantage de droits au bailleur de fonds. De même, la direction du fonds ne pourra décider à son gré comment les prix d'émission et de rachat des parts devront être calculés. Etant donné que les fonds offrent au public des participations à des valeurs réelles, c'est la valeur vénale de la fortune du fonds qui doit être déterminante pour l'émission
et le rachat des parts; 5. S'il faut garantir à la direction du fonds sa liberté d'action, il importe, en contre-partie, d'attacher la plus grande importance à ce que le porteur de parts soit pleinement informé. Il doit savoir, tout d'abord, à quoi il participe; le règlement du fonds indiquera en conséquence, d'une manière aussi précise que possible, les principes qui régissent la politique du fonds (art. 11 du projet). Le porteur de parts doit, en outre, savoir comment son argent a été géré; il devra donc recevoir un décompte exact et clair (v. art. 15 et 33 du projet). Le fonds de placement ne doit pas avoir de secrets pour le porteur de parts. A ce propos, le Belge Raymond L. Larcier a eu raison en disant des fonds de placement qu'«ilssont et doivent être rigoureusement des maisons de verre où l'épargnant puisse voir clair aussi aisément que

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dans ses propres affaires» x). L'obligation de donner une publicité détaillée à la politique commerciale du fonds, à son activité et au résultat de celle-ci, dont l'exécution est contrôlée par la revision et la surveillance, fait certainement davantage que toute une série de prescriptions pour éliminer les opérations spéculatives ou douteuses, ainsi que les manoeuvres trompeuses.

B. L'organisation des fonds de placement En Suisse, les fonds de placement constituent actuellement des masses de fortune, administrées pour le compte des porteurs de parts par la direction du fonds et la fiduciaire. Du fait qu'elle est confiée à la garde de la fiduciaire, le plus souvent une banque, la fortune du fonds est séparée de la fortune propre de la direction. Lors de la discussion du projet du département des finances et des douanes, deux questions qu'il faudra examiner de plus près ont été posées au sujet de cette organisation : Ne serait-il pas plus simple de conférer au fonds de placement la personnalité juridique? Faut-il maintenir le second organe du fonds, la banque fiduciaire (dénommée par la suite «banque dépositaire»)?

1. Faut-Il conférer la personnalité juridique aux fonds de placement?

Les cantons des Grisons, de Vaud et de Genève, ainsi que l'union suisse du commerce et de l'industrie, ont émis l'avis que les fonds de placement devraient avoir la personnalité juridique, car cela permettrait de surmonter de la manière la plus simple et la plus claire les difficultés que soulève l'introduction dans notre ordre juridique de cette institution étrangère. Comme nous l'avons montré, la France a choisi cette voie ; les pays où règne le trust également comptent de nombreux fonds de placement constitués sous forme de sociétés anonymes, où les souscripteurs deviennent tout simplement actionnaires.

Un examen plus approfondi a toutefois démontré qu'aucune des formes de personne morale reconnues en Suisse ne convenait aux fonds de placement et qu'il n'est ni nécessaire ni souhaitable d'en créer une nouvelle ou d'adapter celles qui existent. · Une personne morale organisée corporativement présuppose que le souscripteur est prêt à participer à la gestion et qu'il est capable de le faire. Mais le souscripteur considère précisément comme un avantage de pouvoir laisser à des spécialistes le soin de gérer la fortune
du fonds. Vu la passivité du souscripteur en face d'une administration composée de spécialistes, une assemblée des porteurs de parts, telle que la proposait le projet du département des finances et des douanes, présenterait pour lut plus de dangers que d'avantages. Aussi s'est-elle heurtée à l'opposition générale. Outre cette objection de caractère général contre l'organisation corporative des fonds de placement, on se heurte à des x

) Introduction aux fonds de placement, Bruxelles, 1953, p. 88.

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difficultés particulières au sujet de chacune des formes de société qui entrent en considération. Selon le droit suisse, la forme de la société anonyme ne pourrait être utilisée pour un «open end fund» sans de profondes modifications.

En effet, notre droit ne connaît d'autre société anonyme que celle dont le capital social est déterminé d'avance; ce capital ne peut être réduit que suivant une procédure compliquée (art. 620, 659 et 732 CO). Cela empêche de procéder couramment à l'émission de nouvelles actions ou à la reprise d'anciennes, comme l'exigent les intérêts du fonds et ceux des souscripteurs. En outre, les prescriptions sur le calcul des bénéfices (art. 660, 662, 665 et 667 CO) sont contraires a la structure de nos fonds. Comme il ne s'agit pas de conserver un capital social nominal ou de le reconstituer, les fonds de placement distribuent leurs revenus sans égard à une diminution éventuelle de leur fortune. Mais, si les actifs d'une société anonyme tombent au-dessous de la valeur comptable, des amortissements doivent être effectués qui, selon les circonstances, peuvent absorber tout le revenu, excluant une répartition de bénéfices. La société coopérative du droit suisse conviendrait mieux à l'«open end fund», vu que le principe de la porte ouverte la régit (v. art, 828, 1" al., 839, 842, 853 et 864 CO). Par sa nature, elle n'est cependant pas une communauté de placement de capitaux qui ne favorise que d'une manière générale et indirecte (notamment par le rendement des parts) les intérêts économiques de ses membres. Selon l'article 828 du code des obligations, la société coopérative «poursuit principalement le but de favoriser ou de garantir, par une action commune, des intérêts économiques déterminés de ses membres». Elle ne sert donc pas un intérêt abstrait au dividende, mais les intérêts économiques concrets de ses membresi), En tant que fortune séparée, le fonds de placement pourrait-il être organisé sous la forme d'un établissement? Notre droit privé ne connaît comme établissement que la fondation (art. 80 s. CC), qui exige l'affectation durable de biens à un but spécial. Le fondateur se sépare de son bien pour le vouer exclusivement au but qu'il a choisi2). Le souscripteur, lui, fait ses versements afin de participer personnellement à la fortune séparée et s'assurer le droit de
demander en tout temps le remboursement de sa part. L'affectation durable de biens à un but spécial fait donc défaut, ainsi que l'abandon d'une partie de la fortune du souscripteur. Abstraction faite de cela, le fonds de placement devrait avoir un fondateur qui prenne l'initiative de sa création et un organe par lequel il acquière l'exercice des droits civils et puisse participer aux actes juridiques.

D est clair que les personnes qui entreraient en ligne de compte seraient les mêmes qui fondent des sociétés anonymes à but lucratif pour diriger des fonds de placement. Ce serait méconnaître la réalité que faire jouer à la direction d'un fonds le rôle d'organe d'un établissement, alors qu'elle ne se borne évidemment pas à poursuivre les buts qui sont ceux d'un établissement. C'est pourquoi *) Voir Gerwig, Schweiz. Genossenschaftsrecht, 1957, pages 16 et 272; Kummer, Gleichbehandlung der Genossenschafter getnäss, Art, 854 OR, 1949, pages 3-6; voir aussi l'art. 92 de l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce.

2

) Voir Egger, Kommentar zu Artikel 80 ZGB, note 6.

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il convient de renoncer à créer une forme particulière d'établissement pour les fonds de placement.

Comme les fonds du type contractuel se sont développés en Suisse et ont pris un essor considérable, il n'y a pas de raison d'en faire une nouvelle forme de personne morale. Ainsi que cela reste à démontrer, interdire la forme contractuelle en usage ne se justifierait pas non plus sous l'angle d'une incorporation judicieuse des fonds de placement dans notre système juridique. Le principe éprouvé qui recommande de construire sur ce qui existe s'oppose à de tels changements.

Si, malgré toutes les difficultés que présente la construction juridique, la forme contractuelle s'est si fortement implantée en Suisse, cela s'explique en bonne partie par les grands avantages fiscaux qu'elle offre. La personne morale elle aussi est un contribuable: le fait qu'un fonds n'avait pas la personnalité juridique avait pour conséquence, d'après le système fiscal de la Confédération et des cantons, que sa fortune et son revenu n'étaient frappés de l'impôt direct qu'une fois, auprès du porteur de parts, au lieu de l'être d'abord auprès du fonds lui-même, puis auprès du porteur, au titre de la participation et du produit de celle-ci. Conférer la personnalité juridique au fonds de placement aurait ainsi d'importantes conséquences fiscales qui nuiraient à la prospérité des fonds et que la Confédération ne pourrait pas réduire ou écarter en empiétant sur la souveraineté des cantons. L'avantage fiscal de la forme contractuelle ne peut être qualifié d'injuste si l'on peut, sans artifice, se passer de la personnalité morale. Les cantons de Zurich et Baie-Ville ont seulement fait cette réserve: la souveraineté fiscale que les cantons exercent sur les immeubles situés sur leur territoire ne devrait pas être rendue vaine pour les immeubles appartenant à des fonds de placement.

Pour toutes ces raisons, il faut rejeter l'idée de conférer la personnalité juridique aux fonds. Le projet adopte par conséquent la solution contractuelle et ne modifie aucunement les bases actuelles de l'imposition desdits fonds.

2. Doit-on maintenir la banque dépositaire ?

Le projet du département des finances et des douanes de 1961 prévoyait dans son article 14 que l'administration du fonds devait se répartir entre deux organes : la direction et l'office
dépositaire. Chacun des deux organes chargés de l'administration et de la gestion aurait dû se composer en majeure partie de personnes qui n'appartiennent ni à l'administration ni à la direction de l'autre organe ou qui n'ont pas de rapport de services avec celui-ci (art. 18, 3e al., et 22, 3e al., de ce projet). Ainsi que nous l'avons déjà exposé, la première disposition correspond à la pratique suisse, qui souffre cependant certaines exceptions.

La seconde est contraire à nos usages puisque les directions ont été créées en grande partie par les banques dépositaires, A l'avis de toutes les chambres de commerce et de leur porte-parole, l'union suisse du commerce et de l'industrie, il n'est pas nécessaire que la direction et la

294 banque dépositaire soient distinctes l'une de l'autre et il vaudrait mieux déclarer clairement que la banque qui est actuellement dépositaire a la responsabilité de tout le fonds de placement. Les parts étant acquises en majeure partie par la clientèle de la banque dépositaire, ces dispositions sur l'incompatibilité ne se justifieraient pas ; elles pourraient être trop facilement éludées par le recours à des hommes de paille; du moment que les banques mettent à la disposition de la direction leurs propres spécialistes, leurs sources d'information et leurs relations mondiales, elles pourraient tout aussi bien se charger elles-mêmes de l'administration. En étudiant la responsabilité de la direction et de la banque dépositaire envers les porteurs de parts, Boer l )j lui aussi, s'est demandé s'il ne fallait pas renoncer à séparer ces deux organes et si, pratiquement, la gestion des fonds de placement ne pourrait pas être assimilée à une opération bancaire ordinaire, il relève que l'institution d'un droit de distraction pour les porteurs de parts, de prescriptions sévères en matière de comptabilité, d'une surveillance officielle et la possibilité de nommer un gérant à la place de la direction rendent superflue l'organisation tripartite du fonds (direction, banque dépositaire, porteur de parts). Ajoutons que, s'il n'y avait plus de banque dépositaire, la définition juridique du fonds de placement serait grandement simplifiée. .

En outre, il ne serait guère possible en Suisse de rendre les directions absolument indépendantes des banques en ce qui concerne les personnes et les capitaux. Il n'existe pas chez nous, comme aux Etats-Unis d'Amérique, de conseillers en matière de placement pratiquant leur profession d'une façon absolument indépendante des banques. Si la direction était assurée par les banques elles-mêmes, cela aurait aussi l'avantage d'enlever au public l'illusion (souvent entretenue par la propagande) que la «fiduciaire» ou la «banque fiduciaire» -- noms très imprécis donnés le plus souvent à la banque dépositaire -- représente les porteurs de parts et surveille elle-même d'une manière indépendante toute l'activité de la direction. La banque dépositaire n'a pas, en général, l'indépendance que devrait avoir un représentant des porteurs de parts; la surveillance de la direction est plus
formelle que matérielle et elle n'est dans tous les cas pas totale.

Nous nous sommes donc sérieusement demandé s'il ne faudrait pas, dans la loi même, réunir les fonctions de la direction à celles de la banque dépositaire et admettre uniquement des banques comme directions de fonds. Nous avons abandonné cette idée pour deux raisons: premièrement l'association de plusieurs banques en vue de créer un fonds de placement, qui répond à un besoin légitime2), serait rendue diffìcile, voire impossible. Secondement, la direction *) Rolf ßser, Zum Gesetzesentwurf über die Anlagefonds, Revue de la société des juristes bernois, vol. 98, 1962, p. 310.

B ) La S IP mentionnée précédemment est l'une des plus importantes sociétés de ce genre; elle est contrôlée par la société de banque suisse et l'union de banques suisses.

Les banques cantonales ont institué de leur côté pour l'IFCA «Fonds de placement immobilier des banques cantonales suisses» une direction commune, la IFAG, fonds immobilier S. A., Berne.

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des fonds de placement immobiliers ne doit pas, par la nature même des choses, être réservée aux seules banques. Nous avons donc essayé de trouver une solution intermédiaire. Le projet repose sur la conception suivante: a. Les banques sont admises comme directions de fonds; le législateur ne doit pas les empêcher d'engager leur responsabilité en assumant ouvertement la direction de «leur»fonds de placement (comme quelques banquiers privés le font déjà). Mais la direction d'un fonds peut aussi être l'affaire de sociétés anonymes et de sociétés coopératives qui n'ont pas d'autre but que de diriger des fonds de placement. Celui qui se recommande au public pour la direction d'un fonds de placement doit dès le début disposer d'un capital approprié.

Si la direction est une personne morale, le capital social versé doit être d'un million de francs ; si la direction pratique aussi d'autres opérations de banque, le capital social doit être du double (v. art. 3 du projet). Pour les banquiers privés (raison individuelle, sociétés en nom collectif et sociétés en commandite), le fait de se déclarer responsable personnellement et sans limitation peut être considéré comme une garantie suffisante.

b. Si ce ne sont pas uniquement des banques qui sont admises à diriger des fonds de placement, il ne saurait être question d'interdire de faire appel à une banque dépositaire. Même si une banque dépositaire est, en ce qui concerné les personnes et les capitaux, étroitement liée à la direction d'un fonds, elle n'en offre pas moins aux porteurs de parts une certaine garantie supplémentaire qu'une loi tendant à protéger les porteurs de parts doit prendre en considération.

Pour la souscription des parts -- et par conséquent pour le succès d'un fonds de placement --- la recommandation des banques est en général indispensable; elles peuvent plus aisément en prendre la responsabilité quand la banque dépositaire qui exerce un certain contrôle sur la direction du fonds leur est connue.

La loi doit toutefois décrire exactement les tâches de la banque dépositaire afin que la responsabilité de celle-ci ne se confonde pas avec celle de la direction et afin que ladite banque n'apparaisse pas faussement comme «représentante des porteurs de parts». C'est pourquoi le projet mentionne en première ligne le devoir de la banque de garder
les avoirs du fonds de placement et la désigne comme «banque dépositaire». Selon l'article 18, elle doit garder «les avoirs du fonds de placement»; pour que tous ces avoirs parviennent effectivement en ses mains, elle émet et rachète les certificats et assure tout le service des paiements. Comme gardienne de l'ensemble des avoirs du fonds, elle peut toutefois -- et doit, selon le projet -- empêcher un placement interdit par la loi ou le règlement en refusant d'en faire le paiement par prélèvement sur la fortune du fonds.

Elle a donc le droit et le devoir d'opposer son veto à des placements interdits, La conduite proprement dite des affaires appartient cependant à la seule direction du fonds (v. art. 12 du projet).

Là où une banque n'assume pas elle-même les fonctions de la direction, il importe, en outre, de savoir si le concours d'une banque dépositaire doit être prescrit. Pour résoudre cette question, il convient de distinguer entre les fonds de placement en titres et les fonds de placement immobiliers. Pour les premiers,

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la garde sûre d'un important portefeuille de titres -- tâche principale de la banque dépositaire -- joue un très grand rôle ; les banques, organisées pour de telles opérations de dépôt, sont le mieux en mesure de remplir cette tâche. L'obligation de faire appel à une banque de dépôt paraît donc indiquée. Cette solution présente en outre l'avantage d'obliger la banque, qu'on trouve pour ainsi dire toujours derrière la direction d'un fonds de placement en titres, d'apparaître publiquement, ce qui permet à celui qui a des capitaux à placer de juger plus facilement le fonds de placement. En revanche, pour les fonds de placement immobiliers, la garde n'a qu'une importance minime. S'il y a propriété directe, il n'y a pas de titres à garder; si la fortune du fonds comprend les droits liés aux actions de sociétés immobilières et des créances contre celles-ci, il n'y a, en fait, que peu de papiers à garder1). Du reste, la banque dépositaire ne peut pas garantir qu'elle garde toute la fortune du fonds immobilier lorsqu'elle ne contrôle pas la direction. Ce n'est qu'au prix de grandes complications administratives, notamment en ce qui concerne les inscriptions au registre foncier, qu'on pourrait empêcher une direction de mauvaise foi de soustraire à la banque dépositaire le produit de la vente ou du nantissement d'immeubles appartenant à une société immobilière gérée pour le fonds. Le droit de distraction en faveur des porteurs de parts que prévoit, en cas de faillite de la direction du fonds, l'article 17, est donc plus important que le concours d'une banque dépositaire. On peut enfin se demander si une banque dépositaire qui ne contrôle pas la direction d'un fonds immobilier est réellement en mesure de veiller «à ce qu'aucun placement interdit par la loi ou le règlement ne soit effectué», ainsi que l'exige l'article 18 du projet. C'est pourquoi pour les fonds de placement immobiliers, le concours d'une banque dépositaire n'est pas prescrit.

En résumé, nous relevons ce qui suit: Les banques peuvent en principe assumer la direction des fonds de placement en tant qu'opération bancaire. Le concours d'une banque dépositaire n'est prescrit que pour les fonds de placement en titres qui ne sont pas dirigés par une banque, au surplus il est facultatif. Il en découle que la banque dépositaire n'est pas un élément
essentiel de la notion juridique du fonds de placement; il est clair que celui-ci repose en principe sur un contrat entre la direction du fonds et le porteur de parts (v. art. 8 du projet). Il importe que la direction elle-même offre au porteur suffisamment de garanties financières, qu'il y ait ou non une banque dépositaire. La banque dépositaire est réduite au rôle économique et juridique qui lui revient en réalité.

C. La structure juridique du fonds de placement Comme nous l'avons déjà relevé, les rapports entre la direction du fonds et le porteur de parts sont fondés sur le droit contractuel. Il en va de même des !) L'émission d'actions n'est pas nécessaire; si, cependant, des titres sont émis, il s'agira en règle générale de certificats d'actions sur toute la participation. Voir Siegwart, Kommentar zu Art. 622 OR, notes 40 et 42. Ne serait-ce que pour éviter des frais, on renonce autant que possible à l'établissement de cédules hypothécaires.

297 rappots entre la banque dépositaire d'une part et, de l'autre, le porteur de parts et la direction. Deux questions fondamentales se posent: Qu'elle est la nature des droits que le contrat accorde au porteur de parts ?

S'agit-il de droits de propriété sur la fortune du fonds ou seulement de droits personnels contre la direction du fonds et une éventuelle banque dépositaire ?

Comment qualifier juridiquement le ou les contrats entre le souscripteur et la direction du fonds ou la banque dépositaire ? Comment expliquer et régler aussi simplement que possible les liens juridiques qui existent entre ces parties ?

1. Les rapports de propriété dans le fonds de placement Les règlements de la SIP, première direction d'un fonds en Suisse, et de nombreuses autres directions contiennent actuellement, avec de légères variantes, le texte suivant: · ' Les certificats... confèrent aux porteurs les droits suivants se rapportant à un fonds de copropriété: a. Droits de copropriété, proportionnels à un nombre variable de parts jouissant de droits égaux; b. Autres droits connexes..., en ce qui concerne notamment les revenus, les avoirs en comptes courants et en banque.

D'autres fonds de placement, notamment ceux de l'INTRAG, ne parlent pas de copropriété du porteur de parts, mais, d'une façon beaucoup plus générale, d'un «droit de participation à la fortune du fonds». Il y a peu de temps encore, les auteurs préconisaient la copropriété, avant tout parce qu'elle accorde au porteur un droit de revendication en cas de faillite de la direction1).

Plus récemment, l'opinion selon laquelle le porteur de parts n'a aucun droit de propriété, s'est imposée toujours davantage a).

Selon l'article 641 du code civil, le propriétaire d'une chose a le droit d'en disposer librement, dans les limites de la loi ; il a le droit de la revendiquer contre quiconque la détient sans droit et de repousser toute usurpation. Le droit de propriété porte ainsi sur la chose elle-même, où qu'elle se trouve; le propriétaire a un droit de maîtrise directe sur la chose, droit qu'il peut exercer à rencontre de tout tiers et qui est dès lors absolu ; il s'agit d'un droit réel3).

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) Ursula Boveri: Über die rechtliche Natur der Investment-Trusts und die Rechtsstellung der Zertifikatsinhaber, Zürich 1945; R. A. Sutz: Der Immobilien-Investment' Trust in der Schweiz, Zürich 1957; L. M. Servien: Les fonds de placement collectif en Suisse, Lausanne 1958; R. Spoerri : Der Investment-Trust nach schweizerischem Recht, Bàie 1958; enfin, Joeggi: Die Eigentumsverhältnisse bei Anlagefonds, Revue suisse de jurisprudence, 1962, p. 129 et suivantes (avec beaucoup de réserves).

2 ) Cf. Gautschi: Kommentar zum Auftragsrecht, note 19 sur l'article 394 CO; Basr: Zum Gesetzesentwurf über die Anlagefonds, Revue de la société des juristes bernois, 98, 1962, p. 290 à 295; Amonn: Über die Eigentumsverhältnisse bei den schweizerischen Investment-Trusts, Berne 1965.

3 ) Haab: Kommentar zum ZGB, Einleitung zum Sachenrecht, notes 51 et 53; MeierHayoz : Kommentar zum ZGB, Systematischer Teil zum Eigentum, notes 129, 131,132 et 138; Liver: Kommentar zum ZGB, Einleitung zu den beschränkten dinglichen Rechten, notes 2 et 3.

298 Cette maîtrise complète sur la chose, qui forme l'essentiel de la propriété, fait manifestement défaut au porteur de parts..Du fait qu'il est exclu de l'administration du fonds, qu'il n'a pas pouvoir de donner des instructions à la direction et qu'il ne peut revendiquer sa part de la fortune en nature, il n'a pas un droit de propriété1). ' Ses droits se limitent: -- à la répartition périodique du revenu courant, éventuellement aussi des bénéfices réalisés lors de l'aliénation de biens appartenant au fonds; --· au rachat du certificat par Ja direction du fonds, c'est-à-dire au versement du montant qui représente la valeur de sa part au moment de la reprise.

Il s'agit non pas de droits réels mais seulement de droits personnels ; ils ne comportent pas la maîtrise de la chose mais un engagement de la direction du fonds (obligation) ; ce sont des droits relatifs qui ne font que conférer des droits à l'exécution des obligations qu'assumé la direction.

Il est superflu de discuter encore d'autres arguments contre la thèse de la copropriété des porteurs de parts '*).

Si les porteurs de parts ne sont pas propriétaires, ils ne peuvent naturellement pas être copropriétaires (ou propriétaires en main commune). Créer un x

) Même les défenseurs de la théorie de la copropriété ne peuvent se soustraire entièrement à cette vérité; ainsi, Ursula Boveri reconnaît que la copropriété des porteurs de parts est «stark abgeschwächt» parce qu'il manque à ces porteurs «jegliche Einwirkung auf die Verwaltung der Wertpapiere sowie überhaupt die tatsächliche Gewalt üher sie.,,»; ne subsistent du droit de propriété que «der Aussonderungsanspruch im Konkurs und die jederzeitige Möglichkeit der Verfügung über die Anteile» (p. 86 et suivantes). Servien remarque, à la page 158 de son ouvrage: «A vrai dire, la construction juridique des fonds de placement, basée sur la fiducie, serrerait de bien plus près la réalité que ne le fait le recours à la copropriété..., car la direction d'un fonds exerce, en fait, les mêmes attributions et jouit des mêmes prérogatives que si elle était véritablement fiduciaire des valeurs du placement collectif». Le droit allemand donne aux sociétés de placement de capitaux la possibilité d'accorder aux porteurs, par le règlement du fonds, soit des droits de propriété, soit de simples droits personnels ; il n'y a cependant pas de différence matérielle entre les deux solutions. Schäcker, dans «Entwicklung und System des Investment-Sparens», Francfort a. M., 1961, p. 130, constate aussi «dass die Eigentumsstellung des Anteilinhabers nur eine formâle Berechtigung ist».

a ) Ainsi l'objection selon laquelle la propriété ne porte ni sur des ensembles de choses ni sur des créances mais seulement sur des choses individualisées et que le droit suisse ne connaît pas le droit à des quotes-parts d'une créance indivise; cf. les articles 70 et 150 CO ainsi que Haab : Kommentar zum ZGB, Vorbemerkung zu Art. 646-654 ZGB, note 13; Meier-Hayoz: Kommentar zum ZGB, Vorbemerkung zu Art. 646-654 ZGB, note 12. Du fait que les actifs principaux des fonds de placement immobiliers sont constitués par des créances contre les sociétés immobilières, la théorie de la copropriété des souscripteurs n'a plus de sens. D'autres arguments découlent du fait qu'en droit suisse tout transfert de propriété doit avoir une cause juridique; il n'est pas possible, sans recourir aux fictions les plus compliquées, d'expliquer l'acquisition du droit de propriété, ni la modification de son fractionnement idéel que provoque toute augmentation ou diminution du nombre des certificats. Cf. Ursula Boveri, p. 69 ss., Spoerri, p. 66 ss., Schäcker, p. 85 ss.

299 nouveau type de propriété («propriété en quotes-parts») comme divers milieux le préconisent, équivaudrait à vider la notion de propriété de sa substance puisqu'il n'y aurait plus maîtrise sur une chose déterminée et, partant, plus de propriété. La propriété en quotes-parts usuelle et reconnue par notre droit est la copropriété (cf. art. 646 CC; «Lorsque plusieurs personnes ont, chacune pour sa quote-part, la propriété d'une chose qui n'est pas matériellement divisée, elles en sont copropriétaires»).

C'est pourquoi -- d'accord avec la petite commission d'experts -- nous avons fondé le projet de loi sur le principe que la direction est propriétaire des choses qui appartiennent au fonds et que les porteurs de parts n'ont contre elle que des droits purement personnels (v. les art. 8, 1er al., 19, 1er al., et 45, 3e al.).

2. Le contrat de placement collectif a. Généralités Selon le projet, seuls les rapports juridiques entre les porteurs de parts et la direction sont essentiels pour le fonds de placement puisque la participation d'une banque dépositaire n'est plus prescrite dans tous les cas. Selon l'article 8, le contrat qui lie le porteur de parts et la direction est, d'après son but, un contrat de placement collectif et, d'après sa nature juridique, un mandat.

En vertu de l'article 394 du code des obligations, le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis. La gestion d'affaires pour autrui constitue donc l'essence du mandat. Cette gestion est aussi la tâche de la direction du fonds : elle doit affecter le versement du souscripteur au fonds de placement et gérer ce dernier conformément au règlement, c'est-à-dire «dans les termes de la convention», pour le compte et dans l'intérêt du porteur. Le but du contrat est la participation du souscripteur au fonds de placement, c'est-à-dire à une fortune spéciale constituée par les apports d'un grand nombre de souscripteurs à la suite d'un appel au public (art. 2, 1er al., du projet).

Ainsi que nous l'avons déjà souligné, la participation du souscripteur n'est pas fondée sur un droit de nature réelle ou corporative. Il s'agit d'un droit purement personnel au paiement de la valeur de sa part au rendement et à la fortune du fonds de placement. Par sa mise de fonds,
le porteur de parts acquiert des créances contre la direction, créances qui n'ont pas une valeur nominale comme les obligations, mais une valeur qui varie en fonction de la situation du fonds (art. 8, 1er al., et art. 19, 1er al., du projet).

Le contrat entre le souscripteur et la direction est un contrat-type établi par la direction sous le titre de règlement et conclu par milliers avec toujours le même contenu; tous les contrats qui ont pour objet la participation à un même

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fonds de placement sont d'ailleurs nécessairement identiques parce que le fonds ne peut être administré que d'une manière uniforme. Mais les porteurs de parts n'ont pas de rapports juridiques entre eux; ils ne forment ni une communauté juridique ni une société. Chaque souscripteur passe le contrat pour son compte et acquiert contre la direction des droits individuels qu'il peut exercer de façon autonome. Néanmoins, le fait que tous ces contrats ont pour but la participation au même fonds de placement se traduit non seulement par l'identité de leur contenu mais il a encore d'autres répercussions : il se manifeste d'abord en ce que les droits des porteurs sont incorporés dans des papiers-valeurs (certificats).

De plus, le droit du porteur à l'information doit être quelque peu restreint du fait qu'il participe à un placement collectif (cf. à ce sujet lettrée ci-dessous).

Ce qui est plus important encore, c'est que le porteur n'a pas le pouvoir de donner des instructions à la direction (cf. art. 12, 1er al., du projet: «librement»; a contrario: art. 19). Les devoirs de la direction sont fixés une fois pour toutes dans le règlement du fonds.

Comme, au cours des années, les conditions économiques peuvent changer d'une manière telle qu'il faille modifier le règlement (durée du fonds de placement, listes de placements par exemple), le législateur doit ménager la possibilité d'une telle modification. 11 serait toutefois incompatible avec la nature du contrat de laisser à la direction, qui est débitrice, la faculté de modifier le règlement à son gré. Dans les emprunts par obligations -- où le débiteur est aussi en face d'une masse anonyme de créanciers --, le législateur a organisé, pour les cas de nécessité, une communauté de créanciers qui peut prendre, à la majorité, des décisions obligatoires qui restreignent les droits individuels des obligataires et qui peut se faire représenter par une ou plusieurs personnes 1). Dans les fonds de placement cependant, l'organisation d'une communauté de créanciers n'est pas.nécessaire. Contrairement au débiteur d'un emprunt par obligations, la direction du fonds ne doit à ses créanciers ni intérêts fixes ni montants nominaux.

Les modifications du contrat porteront notamment sur la future politique de placement et sur la durée du fonds. Pour cela, une procédure simple
suffit: la direction présente au juge une requête en vue de la modification du règlement, établit l'existence de justes motifs et démontre que le nouveau texte est adapté aux circonstances ; le juge décide après avoir donné aux porteurs et à l'autorité de surveillance la possibilité de se-prononcer (cf. les art. 9, 3e al., 10 et 27, 1er al., lettre a du projet; voir aussi les art. 1176 et 1177 CO ainsi que les art. 304, 306 et 308 LP).

b. Le droit de distraction du porteur de parts Le propriétaire a, dans la faillite de celui auquel il a confié sa chose, un droit de distraction; cela découle du droit de propriété qui peut être invoqué J

) Cf. à ce sujet: Ziegler, Kommentar zum Obligationenrecht, Anleihensobligationen, en particulier la note 3, Vorbemerkungen zu Art. 1156-1186 OR et la note 1, Vorbemerkungen zu Art. 1157-1186 OR.

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contre quiconque. Le porteur n'ayant contre la direction que des droits de créance, il faut une prescription spéciale si un droit de distraction doit lui être reconnu dans la faillite de la direction. Des dispositions de ce genre existent déjà dans la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 201 à 203), ainsi que dans la partie du code des obligations concernant le mandat (art. 401 GO) ; selon l'opinion du Tribunal fédéral, l'idée fondamentale est qu'il ne faut privilégier que les créanciers qui sont entrés en rapports juridiques avec le débiteur sans leur volonté ou tout à fait temporairement (ATF 39, II, 814 et 85, II, 101).

Cette situation ne peut être invoquée en faveur du porteur de parts. Pour d'autres raisons encore, l'article 401 du code des obligations ne saurait guère s'appliquer à lui !). On peut donc se demander s'il convient d'assurer par une prescription spéciale que le fonds de placement puisse être distrait de la masse de faillite de la direction. Nous répondrons par l'affirmative parce que, de par la nature des choses, le fonds de placement est connu du public comme une fortune séparée : constitué par les versements des souscripteurs, il doit être administré dans leur seul intérêt; une comptabilité séparée est indispensable. Comme la création et le fonctionnement du fonds exigent une administration séparée et la publicité, on ne saurait parler d'un préjudice causé aux autres créanciers de la direction si un droit de distraction est reconnu aux porteurs de parts dans la faillite de la direction. Dans les débats publics au sujet des travaux législatifs, le droit de distraction en faveur des porteurs a été généralement approuvé (M. Rosset, conseiller national, l'a déjà soutenu en développant sa motion). L'article 17 de notre projet tient compte de ce voeu. Il souligne encore le statut particulier du fonds en limitant, au 2e alinéa, les compensations possibles.

c. Devoirs de publicité et d'information de la direction Selon les dispositions générales qui régissent le mandat, «le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion» (art. 400, 1er al., CO). Il est clair que l'application de cette règle en faveur du porteur de parts surchargerait par trop la direction du fonds. Aussi la reddition des comptes est-elle orientée dans
des voies bien déterminées; la direction doit tenir pour chaque fonds de placement une comptabilité séparée et présentée de façon uniforme et, sur cette base, publier chaque année un rapport sur la gestion du fonds et les résultats de celle-ci (art. 15 du projet).

En définissant les données qui doivent figurer dans le rapport de gestion, il faut considérer, d'une part, que la direction, en tant que mandataire du porteur, est tenue de lui rendre des comptes complets et ne peut avoir de secrets pour lui en ce qui concerne les affaires du fonds ; d'autre part, que le rapport de gestion est rendu public et, par conséquent, ne devrait pas contenir d'indications pouvant nuire à la future administration (p. ex. au cas où elle chercherait à réaliser *) Parce que le droit de distraction est accordé seulement dans la mesure où un droit de restitution existe; cf. à ce sujet Gautschi: Kommentar zum Obligationenrecht, Auftragsrecht, note lOc concernant l'art. 401 CO; d'ailleurs, l'art.401 CO n'est pas applicable lorsqu'il s'agit d'immeubles.

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des actifs). Ces deux intérêts doivent être soigneusement pesés. L'efficacité des prescriptions sur le rapport de gestion est assurée par la revision et la surveillance officielles. Mais la publication d'an rapport de gestion, même détaillé, ne suffit pas toujours à satisfaire le besoin légitime d'information du porteur.

Que l'on songe, en particulier, au porteur qui, par ses propres relations d'affaires ou par hasard, apprend des faits qui éveillent des doutes quant à la bonne et fidèle exécution du mandat par la direction ou à l'exactitude des indications parues dans le rapport de gestion. En pareil cas, le porteur doit avoir le droit d'exiger des informations complémentaires et des éclaircissements; l'article 21 du projet de loi assure au porteur, en tant que mandant, un traitement au moins équivalent à celui de Factionnaire (art, 697 CQ).

d. Révocation du contrat déplacement collectif et dissolution du fonds déplacement Selon l'article 404 du code des obligations, le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps. La révocation est le fait du mandant, la «répudiation» (en allemand «kündigen», en italien «disdire») celui du mandataire. Le droit de révoquer le mandat en tout temps de même que celui de le répudier également en tout temps ne peut être restreint par le contrat *·) : On ne peut en effet exiger dû-mandant qu'il laisse administrer ses affaires par un mandataire --· médecin, avocat, mais aussi gérant de fortune -- en qui, pour une raison ou pour une autre, il n'a plus confiance. Et l'on ne saurait non plus attendre du mandataire qu'il poursuive l'exécution d'un mandat lorsque son mandant lui donne des instructions inopportunes ou que sa conscience réprouve, ou bien lorsqu'il se rend compte qu'il n'est pas en mesure d'accomplir sa tâche.

Le contrat de placement collectif repose sur la confiance du porteur de parts en les capacités, la vigilance et l'honnêteté de la direction; il doit donc, au même titre que le mandat ordinaire, être librement révocable. Le droit de révocation est d'autant plus important que le porteur ne peut donner d'instructions à la direction. Il est aussi d'une assez grande portée financière, ainsi que l'ont montré les expériences américaines au cours de la crise des années trente et celles qu'on a faites en Suisse dans le domaine des fonds de placement
immobiliers en 1964. Le porteur ne «participe» réellement au fonds et n'échappe à tout dommage que s'il peut révoquer le mandat dont il a chargé la direction et exiger le remboursement à la valeur réelle de sa part. Il est vrai que les parts, en tant que papiers-valeurs, sont susceptibles d'être cotées en Bourse ; mais leur cotation, c'est-à-dire la création d'un marché officiel des certificats, ne remplace ni juridiquement ni sur le plan économique le droit du porteur à révoquer le mandat de la direction et à exiger le versement de sa part. Il est donc tout à fait faux de comparer le certificat à une action. Le certificat ne fait qu'incorporer les droits contractuels que confère au porteur le mandat de gestion dont il a chargé la direction, c'est-à-dire, de façon concrète, le droit de participer à une fortune déterminée. L'action, elle, est un droit de participation à une société organisée !) Gautschi: notes 10 et 15 concernant l'art. 404 CO.

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corporativement, ayant la personnalité juridique et un capital social déterminé d'avance et qui, en règle générale, exploite une entreprise. L'action n'incorpore pas uniquement des droits patrimoniaux, mais aussi des droits de gestion. 11 est tout à fait incompatible avec la solution contractuelle donnée au fonds de placement d'exclure la révocation du mandat par le mandant et l'obligation qu'a la direction de racheter les certificats. C'est pourquoi l'article 20 du projet donne au porteur le droit de révoquer en tout temps le contrat de placement collectif et de demander le remboursement de sa part. Une accumulation de demandes de rachat telle que pourrait la provoquer une crise politique ou économique placerait toutefois la direction du fonds devant des situations difficiles, surtout s'il s'agit de fonds immobiliers, aux actifs difficilement réalisables; qu'elle soit totale ou partielle, une liquidation rapide du fonds entraîne de plus grandes pertes qui atteignent aussi les porteurs résolus à conserver leur placement et à attendre des temps meilleurs. L'article 20, 4e alinéa, du projet prévoit donc qu'en cas de circonstances extraordinaires, l'autorité de surveillance peut octroyer à la direction, une ou plusieurs fois, un sursis d'une durée limitée pour le rachat des certificats. Là encore apparaît le fait que chaque porteur participe à un placement collectif.

Si la confiance du porteur envers la direction est à la base de la conclusion et de l'existence du contrat de placement collectif, l'identité du porteur n'intéresse généralement pas la direction, puisqu'il n'a pas le droit de lui donner des instructions. C'est la raison pour laquelle le projet prévoit, à l'article 27, 1er alinéa, lettres a et b -- en dérogation aux dispositions légales concernant le mandat mais conformément aux usages actuels -- que la direction ne peut pas dénoncer le contrat en tout temps et à son gré. Si le fonds de placement a été créé pour une durée fixée d'avance, la direction ne peut pas, en principe, le dissoudre avant l'échéance; en revanche, si le fonds est constitué pour une durée indéterminée, la direction a la possibilité de le dissoudre en dénonçant le contrat, e. Actions en exécution et en dommages-intérêts Les porteurs de parts n'étant pas constitués en communauté et chacun d'eux passant avec la direction
un contrat individuel, chacun peut aussi disposer librement de ses droits et les faire valoir. Chacun peut, à lui seul, ouvrir action en exécution ou en dommages-intérêts. Le porteur de parts a, cela va de soi, le droit d'ouvrir action en exécution lorsque ses rapports particuliers avec la direction sont en jeu (droit au paiement du dividende, droit au rachat de son certificat et au paiement à sa valeur réelle, droit à l'information au sens de l'art. 21). Ayant droit, d'une manière absolument générale, à ce que le fonds soit administré selon la loi et le règlement, le porteur de parts peut aussi agir en exécution, ainsi que le prévoit l'article 22 du projet, même si sa demande déploie des effets pour tous les porteurs de parts (droit au versement dans le fonds des gains intermédiaires réalisés de manière illicite, droit à la restitution des frais mis injustement à la charge du fonds, droit à ce qu'il n'y ait pas de placements

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contraires au contrat, droit au rétablissement de la situation contractuelle, droit à ce qu'il n'y ait pas d'émissions dont le prix cause préjudice aux anciens porteurs de parts, etc.). Suivant les circonstances, l'action en exécution tend au remboursement d'un certain montant au fonds (cf. notamment l'art, 22, 2e al., du projet) ou bien elle vise l'administration générale du fonds, qui est nécessairement unique et constitue dès lors une obligation indivisible au sens de l'article 70 du code des obligations.

Lorsque l'action en exécution tend à ce qu'une somme d'argent soit remboursée au fonds de placement, elle déploie ses effets en faveur de tous les porteurs; en revanche, l'action en dommages-intérêts ne peut porter que sur la réparation du dommage causé au demandeur lui-même, proportionnellement à sa part (art. 23, 1er al., du projet). Pour que l'action en dommages-intérêts soit admise, il faut prouver que la direction a violé une de ses obligations et qu'il en est résulté pour le porteur un dommage matériel. Selon les principes généraux sur la responsabilité contractuelle (art, 97 CO), la direction peut se libérer de sa responsabilité en prouvant qu'aucune faute ne lui est imputable.

Tant que l'exécution reste possible, le porteur a ordinairement le choix entre l'action en exécution et celle en dommages-intérêts (cf. l'introduction des art. 22 et 23 du projet). Un examen approfondi a montré que cette solution est conforme aux principes du code des obligations relatifs à l'inexécution et à l'exécution imparfaite des obligations (cf. notamment l'art. 98 CO). Il peut se produire aussi que le porteur intente à la fois l'action en exécution et l'action en dommagesintérêts (réparation du dommage causé, rétablissement de la situation légale ou contractuelle).

On s'est demandé s'il ne fallait pas prévoir «l'exercice collectif» de l'action en exécution et de l'action en dommages-intérêts, en ce sens que l'autorité de surveillance nommerait un représentant des porteurs «s'il existe des présomptions que la responsabilité est engagée». Cette solution était envisagée dans le projet de la commission d'experts, ainsi que dans celui du département des finances et des douanes de 1961. Le porteur de parts ne pouvait réclamer la réparation des dommages que «s'il a demandé en vain la nomination d'un représentant,
si ce représentant n'a intenté aucune action ou encore si la procédure engagée s'est terminée sans jugement quant au fond» (art. 49 et 50 du projet). Les frais d'intervention et de procès devaient être mis à la charge du fonds, c'est-à-dire de tous les porteurs. Une telle solution ne correspondrait toutefois pas à la structure juridique du fonds de placement, celui-ci reposant précisément sur une multitude de contrats individuels conclus entre les porteurs et la direction; elle limiterait le porteur dans l'exercice de ses droits contractuels et chargerait d'une trop lourde responsabilité l'autorité de surveillance et le représentant des porteurs nommés par elle. On ne saurait, en particulier, envier au représentant la tâche de décider seul et sans contact avec son mandant, la masse insaisissable des porteurs, d'une action en justice ou de son retrait, d'un compromis et du dépôt d'un recours. Abstraction faite de ces objections, il n'y

305 a pas de raison péremptoire de priver le porteur de la liberté de décider luimême s'il veut ou non risquer un procès, à ses frais et non à ceux de tiers. Dans l'action en dommages-intérêts en tout cas, le risque couru n'est pas énorme.

D'ailleurs, les porteurs désireux de faire valoir leurs droits contre les personnes responsables pourront former des comités pour la défense de leurs intérêts.

L'association suisse de sociétés gérantes de fonds de placement a proposé d'introduire une disposition aux termes de laquelle les cantons auraient à désigner un tribunal unique appelé à rendre toutes les décisions que la loi sur les fonds de placement attribue à la compétence du juge. En dérogation à l'article 46 de la loi d'organisation judiciaire, ces décisions, sans égard à la valeur litigieuse, seraient susceptibles de recours en réforme au Tribunal fédéral, A l'appui de sa proposition, ladite association a rélevé que les décisions judiciaires rendues sur des litiges ayant le contrat de placement collectif pour objet auraient souvent une portée de principe dépassant le cas particulier. Il conviendrait donc de confier d'emblée la jurisprudence à un tribunal spécialisé et d'ouvrir dans tous les cas le recours au Tribunal fédéral. D'accord avec le Tribunal fédéral, nous rejetons de telles dispositions spéciales parce que, sans nécessité péremptoire, elles représentent une immixtion dans l'organisation judiciaire des cantons et de la Confédération. En fait, comparés à ceux qui relèvent du code des obligations, les litiges qui découlent du contrat de placement collectif n'offrent pas de difficultés particulières au juge qui devra les trancher.

Il sera question sous lettre E du rapport entre droit civil et droit de surveillance, des moyens de droit existant dans l'un et l'autre domaine et de la compétence du juge et de l'autorité de surveillance, /. Le rôle de la banque dépositaire dans le contrat Là où existe une banque dépositaire (voir 4e chap. C) se pose la question suivante: a-t-elle part au contrat de placement collectif, étant ainsi, tout comme la direction du fonds, partenaire du déposant, ou bien reste-t-elle en dehors de ce contrat, n'ayant de rapports contractuels directs qu'avec la direction ? La seconde solution est celle du droit allemand (§ 11 de la loi sur les sociétés de placement de
capitaux) *). En revanche, il est d'usage en Suisse que la banque dépositaire participe à l'élaboration du règlement du fonds et qu'elle le signe, comme les certificats, en commun avec la direction. Ce faisant, elle prend des engagements envers les porteurs de parts. Elle doit s'acquitter de ses obligations dans l'intérêt de ceux-ci (garder la fortune totale du fonds et empêcher des placements contraires à la loi et au contrat -- voir art. 18 du projet). Elle est donc partie au contrat conclu avec le déposant ; selon l'article 8,2e alinéa du projet, elle participe au contrat de placement collectif. Il n'y a rien d'anormal à ce que dans des contrats bilatéraux, plusieurs contractants soient en face d'un seul (v. p. ex. art. 403 CO).

!) Voir à ce sujet Schäcker, l c, p. 71/72 et 122-126.

Feuille fédérale, HT année. Vol. III.

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306 Le contrat et la loi règlent la répartition des obligations entre les deux mandataires, la direction du fonds et la banque dépositaire. En cas de doute, les porteurs de parts doivent toujours faire valoir leurs droits contre la direction; la banque dépositaire n'est tenue de fournir que les prestations indiquées par la loi et par le contrat. La répartition des obligations fait naître des droits et des devoirs entre les deux mandataires également: la banque dépositaire ne peut remplir ses obligations envers les porteurs de parts que si elle a des droits contre la direction du fonds. De même, les obligations de la direction à l'égard des porteurs de parts exigent qu'elle ait des droits à l'égard de la banque dépositaire (garde, service des paiements). Les droits et obligations réciproques de la direction et de la banque dépositaire découlent ainsi des engagements assumés dans le règlement du fonds envers les porteurs de parts.

De cette conception simple, le projet tire les conséquences suivantes.

L'article 9 prescrit la coopération de la banque dépositaire lors de l'élaboration et de la modification du règlement; l'article 19, 4e alinéa, exige que la banque, elle aussi, signe les certificats. La banque étant partie au contrat conclu avec le souscripteur, sa défection (par suite de résiliation ou de retrait de l'autorisation d'exercer son activité) entraîne en principe la dissolution du fonds exactement comme la défection de la direction (v. art. 27,1er al., et art, 45 du projet).

D. Les fonds de placement immobiliers Comme nous l'avons indiqué au chapitre premier, les fonds de placement immobiliers ont été calqués sur les fonds de placement en titres. Dans le projet de loi, ils sont par conséquent soumis en principe aux mêmes dispositions que ces derniers. Le caractère particulier des fonds de placement immobiliers, ainsi que leur activité plus étendue exigent cependant quelques dérogations aux prescriptions générales, ainsi que quelques compléments, qui sont groupés dans une section du titre relatif au contrat de placement collectif (art. 30 à 35).

Seule la disposition selon laquelle le concours d'une banque dépositaire n'est pas prescrit pour les fonds de placement immobiliers (art. 5, 1er al.) se trouve parmi les dispositions générales (titre 1er), parce qu'elle touche à l'organisation.
Les fonds immobiliers placent le législateur devant trois questions que nous allons examiner.

/. La propriété directe et indirecte d'immeubles ou les immeubles et les avoirs de sociétés immobilières comme éléments de la fortune du fonds Aujourd'hui, les immeubles ne font pas directement partie des fonds de placement. Ceux-ci sont constitués par les actions de sociétés immobilières et les créances contre de telles sociétés. Cela peut s'expliquer historiquement par le fait qu'on a admis longtemps la thèse de la copropriété pour les porteurs de parts. Le droit en vigueur ne permettant pas d'inscrire ceux-ci au registre foncier comme copropriétaires, on pensait pouvoir leur reconnaître la copropriété des

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actions de sociétés immobilières. Comme il est démontré que la direction est propriétaire des biens, rien ne s'oppose plus à son inscription comme propriétaire des immeubles acquis pour le fonds (art. 30, 2e al., lettre a, du projet).

Afin de garantir les droits personnels des porteurs de parts dans la faillite de la direction du fonds, et notamment leur droit de distraction (art. 17, 1er al.), il doit ressortir d'une annotation au registre foncier que l'immeuble appartient au fonds de placement, car le registre foncier est public et chacun doit pouvoir se fier aux inscriptions qu'il contient (art. 970 CC; voir aussi l'art. 959 CC).

La propriété directe d'immeubles par la direction du fonds crée sans nul doute la situation la plus simple et la plus claire. Il a fallu dès lors se demander si l'on ne devrait pas interdire aux directions de fonds de devenir indirectement propriétaires des immeubles. Cela signifierait qu'elles ine pourraient désormais recourir au ttuehement d'une société immobilière (création ou acquisition des actions). Vu l'extension déjà prise par les fonds immobiliers, une telle disposition ne se justifierait que si l'on prescrivait simultanément aux fonds existants de liquider leurs sociétés immobilières et de transférer la propriété des immeubles à la direction. Si nous avons renoncé à une proposition qui modifierait aussi profondément la situation actuelle, c'est parce qu'en Suisse romande, les grands immeubles appartiennent habituellement à des sociétés immobilières. C'est aussi parce que nous croyons pouvoir assurer, par les articles 30, 2e alinéa, lettre b, 31 et 33 du projet, ainsi que par les prescriptions sur la revision et le contrôle, toute la clarté désirable, également en ce qui concerne les fonds immobiliers qui ont en main des sociétés immobilières.

Ces sociétés, il est vrai, ont lapersonnalité juridique et ne seront pas soumises aux prescriptions de la loi et du règlement du fonds. Cependant, selon I'article30, 2e alinéa, du projet, les participations aux sociétés immobilières et les créances contre celles-ci ne seront reconnues comme valeurs immobilières que si au moins les deux tiers du capital social et des voix sont réunis dans le fonds de placement.

La direction du fonds doit donc réunir, à elle seule, la majorité qualifiée la plus élevée qui soit fixée
dans les dispositions sur la société anonyme (art. 648, 649, 655, 658 CO). (Etant donné l'art. 625 CO, pn ne peut exiger que la direction domine entièrement la société immobilière.) Ayant une position aussi forte dans les sociétés immobilières, la direction peut être rendue responsable de ce que les sociétés immobilières observent, elles aussi, les prescriptions de la loi et du règlement du fonds. Ainsi, en ce qui concerne les obligations de la direction, peu importe que les immeubles du fonds appartiennent à elle-même ou à une société immobilière. Cette remarque vaut notamment pour l'admissibilité des placements, le calcul et l'emploi du bénéfice net, le nantissement des immeubles et les rémunérations à la direction et à la banque dépositaire (v. art. 31, 2e al., du projet). Elle vaut aussi pour le devoir de loyauté prescrit à l'article 14. Enfin, la direction ne doit pas se servir des sociétés immobilières pour exercer un commerce ou une industrie pour le compte des porteurs de parts (p. ex. commerce professionnel d'immeubles ou exploitation d'un hôtel; v. les explications données au 2e chap.).

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Pour assurer aux porteurs des informations tout à fait claires sur le fonds de placement immobilier, l'article 33 prévoit enfin que le rapport de gestion devra contenir des comptes dits consolidés; cela revient à dire que la fortune, les charges et les revenus des sociétés immobilières devront être indiqués comme s'ils étaient ceux de la direction du fonds. Au reste, les fonds de placement immobiliers procèdent de cette manière aujourd'hui déjà, bien que l'absence de prescriptions précises sur l'établissement des comptes de fortune et de résultats consolidés laisse subsister une certaine incertitude. En vertu de l'article 15, 4e alinéa, du projet, le Conseil fédéral devra édicter des prescriptions de détail à ce sujet pour les fonds de placement (p. ex. sur la prise en considération des participations minoritaires à des sociétés immobilières, la présentation unifiée des comptabilités, l'uniformité matérielle des comptes, ainsi que l'harmonisation des dates de clôture). Le reviseur devra contrôler l'application de ces dispositions (art. 37, 1er al., du projet).

L'obligation qu'à la direction d'administrer les sociétés immobilières selon les prescriptions de l'a loi sur les fonds de placement ne portera pas atteinte aux droits d'une éventuelle minorité des actionnaires de ces sociétés, car l'article 31, 1er alinéa, réserve expressément les prescriptions imperatives du droit des sociétés commerciales et de la société coopérative, par exemple les prescriptions sur la constitution des réserves légales (art. 671 CO) ou la nomination d'un contrôleur (art. 727 s. CO); toutefois, l'activité du contrôleur élu par les actionnaires ne saurait remplacer le contrôle qu'exercé le reviseur reconnu par l'autorité de surveillance. Dans la pratique, la législation sur les fonds de placement améliorera non seulement la protection des porteurs de parts, mais aussi celle des actionnaires minoritaires des sociétés immobilières appartenant à ces fonds.

Pour augmenter l'efficacité de la revision et de la surveillance, une seule exception sera faite au principe selon lequel seule la direction du fonds -- à l'exclusion des sociétés immobilières -- est soumise à la loi : le reviseur et l'autorité de surveillance peuvent, selon les articles 38 et 41, prendre directement connaissance des rapports et comptes des sociétés
immobilières.

2, Le caractère distinct ifdes immeubles dans les placements de capitaux.

Il n'est pas aussi facile de négocier des immeubles que des titres cotés.

C'est pourquoi il n'est pas aisé de déterminer leur valeur vénale. Les constructions nécessitent non seulement un entretien continuel, mais aussi, de temps à autre, des rénovations importantes ; malgré cela, elles vieillissent. Les articles 32, 33, 3e alinéa, et 35 tiennent compte de ces particularités.

Dans le fonds de placement immobilier également, le porteur de parts a le droit de révoquer en tout temps le contrat de placement collectif et d'exiger le remboursement de ses parts; si le fonds ne dispose pas des moyens liquides nécessaires pour rembourser les parts, la direction a un délai de 12 mois pour

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aliéner des immeubles; ce délai peut même être porté à 24 mois par le règlement du fonds; on veut éviter de la sorte une liquidation précipitée, qui pourrait causer un préjudice à tous les porteurs (ait, 35).

Les difficultés qu'offre l'estimation de la valeur vénale des immeubles ont amené à prévoir la prescription selon laquelle il y a lieu de nommer au moins un expert permanent pour garantir l'uniformité des estimations (art. 32). Pour éviter de trop grands frais et complications, l'expert ne doit être appelé qu'en cas de vente ou d'achat d'immeubles, et non lors de l'estimation annuelle de la valeur vénale en vue du rapport de gestion (art. 15, 2e al,, lettre c, et art. 33). Le rapport de l'expert n'oblige pas la direction du fonds, mais il lui fera saisir l'importance de sa responsabilité et facilitera au reviseur le contrôle des estimations de la valeur vénale et, le cas échéant, aux porteurs de parts l'exercice de leurs droits fondés sur la responsabilité.

Afin de tenir compte de la nécessité de réparer les immeubles et de leur vieillissement, l'article 33, 3e alinéa, prescrit que la direction du fonds doit, dans la mesure commandée par les circonstances, procéder à des amortissements et constituer des provisions pour les réparations futures par le débit du compte de résultats. Pour les fonds de placement en titres, il est d'usage de distribuer la totalité des revenus (déduction faite des frais généraux courants), sans tenir compte des variations de la valeur du portefeuille. Dans les fonds de placement immobiliers, l'absence d'amortissements et de provisions conduirait à la répartition de revenus purement fictifs et induirait les porteurs de parts en erreur quant aux charges futures. Il en est de même lorsque amortissements et provisions vont à la charge d'une partie du produit d'émissions nouvelles.

Les particularités d'un placement immobilier confèrent à certains principes généraux du projet une importance accrue en ce qui concerne les fonds de placement immobiliers. La direction d'un tel fonds pourrait être mise dans une situation grave, à un moment où la vente d'immeubles serait chose malaisée, si les demandes de remboursement venaient à s'accumuler. Pour un fonds de placement du type contractuel, seul le sursis, que l'autorité de surveillance peut, en vertu de l'article 20,4e alinéa,
octroyer en cas de circonstances extraordinaires pour le rachat des certificats, est de nature à alléger ces difficultés. Les difficultés que présente l'estimation des immeubles facilitent à une direction de mauvaise foi la manoeuvre qui consisterait à prélever clandestinement, au détriment des porteurs de parts, des bénéfices intermédiaires réalisés lors de l'achat, de la vente ou de la construction d'immeubles. C'est pourquoi l'article 14 du projet relatif au devoir de loyauté a une importance particulière pour les fonds de placement immobiliers.

3. Extension de l'activité des directions de fonds de placement immobiliers Nous avons déjà relevé que, par suite de la rareté des offres sur le marché des immeubles et de renchérissement survenu en ce domaine, les directions de fonds de placement immobiliers en sont venues à acquérir des terrains et à

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construire pour le compte des porteurs de parts. Alors que la direction d'un fonds de placement en titres se contente d'acquérir, au moyen des versements des porteurs de parts, les titres disponibles sur le marché, les directions de fonds de placement immobiliers se sont mises à créer elles-mêmes des objets de placements.

Cette extension de l'activité des directions a une grande importance pratique: ces directions deviennent de grands constructeurs de logements et d'immeubles commerciaux pour le compte des porteurs. Cela dépasse le cadre du pur placement de capitaux. Nous nous sommes par conséquent demandé si cette extension d'activité, difficilement compatible avec la nature du fonds de placement, devrait être interdite par la loi.

Il est hors de doute que cette extension d'activité comporte des risques particuliers: celui que, en vue d'un appoint financier nullement assuré, la direction assume, pour construire, des engagements à très longue échéance; un élément spéculatif important s'introduit de la sorte dans le fonds immobilier. Les intérêts des porteurs de parts risquent de passer à Farrière-plan ou même d'être carrément violés lorsque la direction du fonds voit dans la construction sa tâche essentielle et sa principale source de revenus, lorsqu'elle fait construire par des sociétés affiliées ou dissimule des bénéfices intermédiaires dans les décomptes de construction. D'autre part, on ne peut contester que les conditions du marché ont incité sinon obligé les directions de fonds à élargir leur activité. Lorsque ces directions sont sérieuses, cette activité ne sert qu'à créer des possibilités de placement de capitaux pour le fonds. Les porteurs de parts ont tout intérêt à ce que les placements se fassent aux conditions les plus favorables. Si elle est experte, la direction d'un fonds peut certainement augmenter la qualité du placement en collaborant dès le début à l'établissement des plans et à la surveillance des constructions.

Compte tenu de ces considérations, nous proposons, à l'article 34, que la direction du fonds soit autorisée à construire des bâtiments pour le compte du fonds en vue de placer des capitaux et à conclure à cet effet en contrat avec un entrepreneur général ou à adjuger elle-même les différents travaux en qualité de maître de l'oeuvre. Le projet contient deux limitations
: la construction ne doit servir au fonds que pour le « placement de capitaux », ce qui exclut la construction suivie de la vente de l'immeuble à des fins de spéculation. En outre, la direction du fonds ne doit pas elle-même se transformer en entreprise de construction.

Si l'exécution d'une construction était confiée à une société ou une personne étroitement liée avec la direction du fonds, il s'ensuivrait un grave conflit d'intérêts qui ne serait plus compatible avec le devoir de loyauté défini à l'article 14, notamment aux alinéas 3 et 4.

Si la direction est autorisée à construire des bâtiments pour le compte du fonds, elle doit aussi être autorisée à créditer le compte de résultats d'un intérêt intercalaire au débit des comptes terrains à bâtir et constructions commencées (art. 34, 2e al.). D'après l'opinion générale et bien fondée, les frais des capitaux engagés pendant la préparation et l'exécution de la construction font partie

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du coût de Travestissement et le porteur de parts n'a pas moins droit à un intérêt pour le capital mis à disposition qu'une banque qui accorde un crédit de construction. Etant donné que la bonification d'intérêts intercalaires conduit à la répartition de bénéfices non réalisés, une base légale particulière est nécessaire (cf. aussi Part. 676 Co). L'article 34, 2e alinéa, limite à deux égards la bonification de ces intérêts intercalaires: le taux ne peut être supérieur à celui du marché et le coût;de l'investissement rie doit pas dépasser la valeur vénale estimée du placement. Cela a son importance notamment pour les terrains de réserve qui restent longtemps sans construction. Autrement, il n'y aurait pas seulement distribution de gains non réalisés, mais carrément fictifs.

.Une dernière compétence spéciale est accordée aux directions des fonds immobiliers par l'article 34,3e alinéa :..d'apfès l'article 12,2e alinéa, il est interdit à la direction d'un fonds de placement en titres de grever de gages ou de remettre en garantieles avoirs du fonds. 11 va de soi.qu'elle ne doit pas mettre en gage pour son propre compte des avoirs, du fonds (cf. art. 14, 1er al.). Cette prescription a en outre pour but d'interdire également la constitution de gages-au profit du fonds qui permettrait, grâce aux capitaux ainsi obtenus, défaire des spéculations boursières pour le compte des porteurs de parts..L'article 34, 3? alinéa, y dérogeant, autorisela direction d'un fonds de placement immobilier à constituer dans une certaine mesure,- des gages sur les-immeubles en vue de garantir les dettes contractées pour.le fonds. Il est courant en Suisse de financer partiellement l'acquisition d'immeubles par la constitution d'hypothèques^ Les directions de fonds ont usé de ce procédé dans une mesure plus ou moins large. Elles s'assurent ainsi une certaine mobilité dans la planification des constructions et l'acquisition des terrains. Il est toutefois remarquable que les fonds de placement les plus renommés se soient imposé dans ce domaine une nette retenue. La possibilité de constituer de nouvelles hypothèques peut leur être utile pour satisfaire des demandes de rachat même massives. En outre, ils se rendent compte qu'en acquérant des certificats de valeurs immobilières, le souscripteur, cherche à faire un placement sûr. Plus
la charge hypothécaire est lourde, plus le caractère spéculatif du placement est accentué. Lorsque les charges du fonds atteignent 80 pour cent du prix de revient, une ^dépression sensible sur le marché des immeübles pourrait amener une dépréciation presque totale des parts. C'est pourquoi le projet prévoit que le montant des gages ne "doit pas dépasser la moitié de la valeur d'acquisition des immeubles.

Quelques rares directions de fonds de placement immobiliers ont commencé d'exercer, pour le compte des porteurs de parts, dans les locaux d'immeubles qui appartiennent au fonds, une véritable industrie, par exemple l'exploitation d'un hôtel, d'un cinéma, etc. Ayant l'intention de démolir les immeubles en question dès que l'occasion s'en présenterait, elles entendaient de la sorte garder les mains libres eine pas se lier par des baux ä loyer ou à ferme, forcément à long terme. On a fait valoir aussi qu'une direction de fonds ne devait pas être contrainte de conclure de tels baux à de mauvaises conditions lorsque le terme des baux existants échoit à un moment défavorable. Cette évolution paraît

312 toutefois fort problématique. L'exercice d'une activité artisanale ou industrielle pour le compte des porteurs de parts est contraire à la nature même du fonds de placement (cf. 2E chap., lettre A). S'il peut parfois être avantageux pour le porteur de parts, il expose celui-ci aux risques qu'assumé l'entrepreneur.

L'exercice d'une industrie comporte en général des engagements dont l'étendue est imprévisible. Au cours des années, un fonds de placement immobilier pourrait se transformer en un conglomérat d'entreprises dont la politique commerciale échapperait entièrement à l'influence des bailleurs de fonds. Autoriser d'une manière générale la direction à exercer une activité artisanale ou industrielle pour le compte du porteur de parts serait ouvrir la porte à l'abus qui fait du fonds mi instrument de financement aux mains d'entrepreneurs en mal de capitaux, et cela déprécierait l'idée du fonds de placement. C'est pourquoi même les partisans de cette autorisation la proposent seulement à titre d'exception. Nous n'avons cependant pas réussi à définir l'exception d'une manière satisfaisante. Les nécessités pratiques que l'on a avancées ne sont pas convaincantes, puisque l'exercice d'une telle activité pour le compte des porteurs de parts est demeuré rarissime. La fondation d'une entreprise artisanale ou industrielle est problématique également sous l'angle du rendement lorsque, dès le début, l'exploitation n'est prévue que pour une courte durée. Mais si elle s'étend sur une longue durée, il n'est pas impossible de conclure des baux à plus long terme (bien qu'à des conditions peut-être moins rentables). Pour ces raisons, nous estimons qu'il n'est pas indiqué d'autoriser la direction à exercer dans les immeubles du fonds une activité artisanale ou industrielle pour le compte des porteurs de parts.

E. La revision et la surveillance 1. Généralités A diverses reprises, nous avons relevé que la direction d'un fonds de placement, du moins la direction d'un fonds de placement en titres, est une opération bancaire. C'est pourquoi nous proposons d'autoriser les banques à assumer la direction de fonds (cf. art. 3,2e al., du projet). Les directions de fonds recueillent l'épargne du public de la même manière que les banques. Dans les deux cas, la surveillance officielle a pour but de protéger les créanciers. Il
convient dès lors de régler la surveillance des fonds de placement suivant les mêmes principes que celle des banques et de la confier à la même autorité.

La particularité de la surveillance des banques en Suisse réside dans le fait qu'une autorité de surveillance instituée par l'Etat, la commission fédérale des banques, coopère avec des syndicats de revision et des sociétés fiduciaires privées (reviseurs), qui, il est vrai, ont été reconnus par elle. Les banques ne sont pas contrôlées directement par des organes de l'Etat mais par des sociétés fiduciaires privées qu'elles choisissent librement parmi les reviseurs reconnus et qu'elles chargent elles-mêmes de la re vision. La mission des réviseurs est cependant définie d'une manière imperative dans la loi sur les banques et les caisses d'épargne

313

(cf. art. 19 et 21). Les reviseurs qui manquent à leurs devoirs engagent leur responsabilité civile et s'exposent en outre à des poursuites pénales (art. 41 et 47 de la loi). Lorsque les reviseurs constatent des infractions aux dispositions légales ou qu'ils découvrent des faits qui compromettent la sécurité des créanciers de la banque, ils invitent celle-ci à régulariser sa situation dans un délai approprié.

Ils exercent ainsi une partie de la surveillance. Dans des cas exceptionnels seulement, ils en réfèrent à l'autorité de surveillance (art. 21, 3e et 4e al., de la loi).

La commission fédérale des banques est une autorité administrative spéciale de la Confédération qui n'est pas incorporée à l'administration fédérale ; elle se compose de cinq membres nommés par le Conseil fédéral qui exercent leur office à titre accessoire. Elle prend les décisions prévues dans la loi (art. 23).

Le principe en vertu duquel la surveillance des banques s'exerce par la coopération de l'organe officiel de surveillance avec des reviseurs privés n'a jamais été contesté. Il épargne aux banques le contrôle direct d'organes officiels tout en évitant jusqu'à l'apparence d'une responsabilité de l'Etat dans la gestion des banques. Tout récemment, à propos des difficultés surgies à la «Banque suisse d'épargne et de crédit» à Saint-Gall et à la «Banque genevoise de commerce et de crédit», on a critiqué d'une part le fait que la commission des banques soit composée de membres qui exercent leur office à titre accessoire et, d'autre part, qu'elle dispose de moyens d'intervention insuffisants. Nous avons ordonné en conséquence que la loi sur les banques soit réexaminée à la lumière des dernières expériences, en tenant compte aussi du fait que l'on envisage de confier à la commission des banques la surveillance des fonds de placement.

Le projet de loi dont ce message fait l'objet ne doit préjuger en rien le nouvel examen de la surveillance des banques qui est actuellement en cours. Nous nous bornons pour l'instant à préconiser l'élargissement indispensable de la commission des banques, qui devrait être complétée par des personnes expertes en matière de fonds de placement et aptes à résoudre les problèmes de droit qui se poseront (art. 55 du projet).

Par son objet, la surveillance des fonds de placement devra être beaucoup
plus étendue que ce n'est le cas pour les banques : le créancier ordinaire d'une banque a contre elle une créance nominale. Dès lors, aussi longtemps que la banque est solvable, sa gestion ne le regarde pas. C'est pourquoi la surveillance et la revision des banques se limitent en principe à l'examen de leurs comptes annuels et de leur solvabilité (art. 19 et 21 de la loi). Le porteur de parts d'un fonds de placement, au contraire, possède une créance dont le montant dépend de la manière dont la direction gère le fonds; dans sa gestion, la direction est liée par le contrat (règlement du fonds) et par la loi. En dépit de nos propositions tendant à ce que le public soit mieux renseigné sur la gestion du fonds, le porteur de parts n'aura jamais qu'une vue restreinte de la gestion. La surveillance et la revision ont donc pour but premier de vérifier si, dans l'ensemble de sa gestion, la direction a respecté la loi et le règlement (cf. art. 37, 1er al., et art. 41, 1er al., du projet). Cela signifie que l'autorité de surveillance et le reviseur doivent veiller avant toute chose à ce que les obligations fondées sur le droit civil soient exe-

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cutées. En second lieu seulement, ces organes contrôleront si les créances du déposant sont en sûreté (garde sûre de la fortune du fonds -- un problème qui, au demeurant, relève des dispositions du droit civil sur l'exécution du mandat --·; contrôle des avoirs propres de la direction du fonds). Toutefois, si on ne veut lui demander trop, l'autorité de surveillance ne pourra contrôler la gestion de la direction que sous un angle limité; il s'agit uniquement de contrôler si la direction et la banque dépositaire ont respecté les dispositions de la loi et du règlement. Il n'incombe pas à l'autorité de surveillance -- et, partant, pas davantage au reviseur, qui en est l'organe d'exécution --· de contrôler la politique commerciale proprement dite que suit la direction dans les limites de la loi et du règlement (choix et modification des placements, émission de nouvelles parts, clôture du fonds, etc.) et d'en juger. Cela reste nécessairement l'affaire des porteurs de parts et d'une presse financière et économique douée de sens critique, auxquels la publication d'un décompte clairement ordonné devra faciliter l'appréciation de la gestion. Ni la revision ni la surveillance ne peuvent garantir la réussite économique d'une participation à un fonds de placement. Le projet de loi met l'accent sur ce point important, lorsqu'il précise que «l'opportunité des dispositions prises par la direction» ne doit pas être contrôlée (art. 41, 1er al.).

Etant donnée la différence matérielle entre la surveillance des fonds de placement et celle qui est exercée sur les banques, la commission fédérale des banques préférerait que la première soit confiée à une autre autorité de surveillance. Cependant, il apparaît clairement que la création d'une commission spéciale ne se justifierait pas, les fonds de placement en titres appartenant incontestablement au domaine bancaire. Confier la surveillance à une division de l'administration fédérale serait contraire à la conception qui est a la base de notre surveillance sur les banques. La désignation d'organes différents pour les banques et pour les fonds de placement serait d'autant moins compréhensible que, d'après le projet, les banques peuvent assumer elles-mêmes les fonctions de direction d'un fonds (art. 3, 2e al.). Nous tenons par conséquent la commission des banques pour l'organe
de surveillance approprié. L'augmentation du nombre de ses membres, que prévoit l'article 55 du projet, permettra de maintenir pour chacun d'entre eux l'accroissement des tâches dans des limites raisonnables et, au besoin, de créer deux divisions dans son sein. L'élargissement sans nul doute nécessaire du secrétariat de la commission des banques, ainsi que l'adaptation de son règlement sur l'organisation interne et la gestion sont, sous réserve d'approbation dudit règlement par le Conseil fédéral, de la compétence de la commission elle-même (art. 23,1er et 4e al., de la loi sur les banques).

2. L'organisation de la revision et de la surveillance en particulier Quand bien même l'organisation de la revision et de la surveillance s'inspire de la loi sur les banques, ces deux institutions n'en doivent pas moins trouver dans la loi sur les fonds de placement leur propre réglementation.

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a. La révision Les reviseurs au sens de la loi doivent être reconnus par l'autorité de surveillance pour pouvoir exercer leur activité. La loi sur les fonds de placement autorise les reviseurs reconnus selon la loi sur les banques à procéder également aux revisions du fonds (art. 36,2e al.). Par ailleurs, le projet de loi (de même que l'art. 732, 2e al., CO) n'en dit pas davantage sur les conditions auxquelles doivent satisfaire les reviseurs pour être officiellement reconnus. Ces conditions découlent, de l'objet même de la revision: compétence, indépendance, organisation appropriée et garantie financière suffisante. Cette, solution laisse assez de latitude à l'autorité dé surveillance, qui doit naturellement s'en tenir à des principes.

...,-..

.

.

. ... : :.

. .Le réviseur doit établir un rapport détaillé sur là révision qu'il, a effectuée.

Conformément à l'article 37,2e alinéa, ce rapport doit être remis non seulement à la direction du fonds (mandant) et à la banque dépositaire (qui participe avec la direction au contrat de placement), mais aussi à l'autorité de surveillance.

Cette dernière doit être informée de. première mairi de ce qui se passe dans les fonds de placement et recevoir une documentation de toute confiance. C'est à l'autorité de surveillance et non au reviseur qu'il appartient de déterminer si tel fait établi constitue une violation des obligations contractuelles de la direction, en tout cas lorsque celle-ci le conteste. Afin d'épargner à l'autorité de surveillance un travail excessif, le Conseil fédérai prescrira, en vertu de l'article 37, 4e alinéa, que le rapport devra commencer par un résumé des contestations et réserves éventuelles. La publication du rapport de revision détaillé ne paraît pas souhaitable car, pour ne pas provoquer une inquiétude peut-être injustifiée parmi les porteurs de parts, le reviseur pourrait être amené à observer une trop grande retenue dans ses remarques critiques. Eh revanche, le rapport de gestion de la direction devra contenir la brève attestation du reviseur selon laquelle les chiffrés publiés sont exacts et l'estimation de la valeur vénale des biens confórme aux principes arrêtés dans le règlement du fonds. II est interdit au réviseur, sans autorisation du juge (art. 21,3 e al., du projet) ou du mandant, c'est-à-dire de la direction,
de donner connaissance aux porteurs de parts des constatations qu'il a faites (art. 38, 3e al;). Le porteur dé parts doit s'adresser à la direction s'il désire dés renseignements.sur la gestion. Comme il doit, pour pouvoir exercer utilement son droit d'actionner là direction, être en mesure d'établir les faits qui justifient ses prétentions, la direction est tenue d'exposer elle-même ouvertement dans le rapport dé gestion lés questions d'urie certaine importance qui ont donné lieu à des divergences dé vues avec le reviseur et l'autorité de" surveillance (cf. art. 15, 2e al., lettre f, du projet).

Conformément à sa tâche, le reviseur répond d'une bonne et fidèle exécution de ses obligations, non seulement envers la direction et ses organes, mais aussi envers le porteur de parts (art..24,1er al.). C'est pourquoi la direction peut mettre les frais de révision à la charge du fonds de placement (art. 36, 3e al.).

316

b. La surveillance La surveillance des fonds de placement a un caractère aussi bien préventif que répressif -- préventif, en ce sens que la direction ou la banque dépositaire ne peut commencer son activité qu'après en avoir reçu l'autorisation de l'autorité de surveillance et que tout règlement de fonds est soumis à l'approbation de la même autorité (art. 3, 1er al.; art. 5, 2e al.; art. 9, 1er al., et art. 40); répressif, du fait que l'autorité de surveillance intervient lorsqu'elle constate que des directions de fonds ou des banques dépositaires ont violé les dispositions de la loi ou du règlement ou commis d'autres irrégularités. La mesure la plus sévère qui puisse être prise à l'égard d'une direction ou d'une banque dépositaire est le retrait de l'autorisation d'exercer son activité (art. 42 et 43).

L'autorisation d'exercer leur activité doit être accordée aux directions et aux banques dépositaires (art. 40,2e al.) lorsque les conditions légales (art. 3 et 5) sont réunies. Elle n'est donc pas une concession, mais une simple autorisation de police aux termes du droit administratif. De même, un règlement du fonds qui est conforme aux dispositions de la loi doit être approuvé (art. 11). Une tâche importante de l'autorité de surveillance est de vérifier si les droits et les obligations des parties sont décrits dans le règlement (art. 11, 2e al.) de manière complète et claire. Une procédure particulière d'assujettissement telle que le prévoit la loi sur les banques et les caisses d'épargne (art. 1er, 4e al., et art, 23, 3e al., lettre a) est dès lors inutile: lors de l'examen des demandes d'autorisation et d'approbation, il faudra établir d'abord si c'est bien un fonds de placement au sens.de la loi que les requérants ont en vue. Si une direction ne présente pas de demande parce qu'elle conteste avoir constitué un fonds de placement au sens de la loi, l'autorité de surveillance pourra, selon l'article 42, 1er alinéa, du projet, ordonner la suspension de l'activité («le rétablissement de l'ordre légal»).

Lorsque l'autorisation d'exercer son activité est retirée à la direction ou à la banque dépositaire (art. 43), l'autorité de surveillance nomme un gérant, qui exerce provisoirement lès fonctions de la direction ou de la banque dépositaire déchue; il établit si les porteurs de parts ont un intérêt
important à la continuation du fonds et si la direction ou la banque dépositaire peut être remplacée (art. 44 et 45), Ainsi, le retrait de l'autorisation n'entraîne pas automatiquement la dissolution du fonds; l'autorité de surveillance peut, dans le cas où cette mesure répond à un «intérêt important» des porteurs de parts, modifier les rapports de droit civil et transférer les droits et les devoirs résultant du contrat de placement collectif à une nouvelle direction ou une nouvelle banque dépositaire (solution semblable à l'art. 9 de la loi fédérale du 4 février 1919 sur les cautionnements des sociétés d'assurances). Si la direction est remplacée, la nouvelle direction devient de par la loi, donc à titre de successeur universel, propriétaire des choses et titulaire des droits faisant partie du fonds de placement.

Tant que le gérant administre provisoirement le fonds, aucun certificat ne peut plus être émis ni racheté (art, 28).

Les décisions et mesures prises par l'autorité de surveillance peuvent avoir pour les intéressés une très grande importance. C'est pourquoi nous proposons

317

qu'elles puissent être déférées au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif. L'article 46 du projet ouvre donc le recours au Tribunal fédéral par une clause générale. Le Tribunal fédéral, lui, voudrait réserver le recours de droit administratif aux seules décisions fondées sur les articles 40 et 43 du projet (autorisations et approbations, ainsi que retrait de l'autorisation). Cette opinion du Tribunal fédéral ne correspond toutefois guère aux intentions explicites des chambres fédérales1). Les questions de droit dont le contrôle s'impose et ressortit à la compétence du Tribunal fédéral ne se limitent pas aux décisions prises en vertu des articles 40 et 43. L'application de l'article 42 du projet, par exemple, soulève la question de savoir si «la loi ou le règlement du fonds a été violé».

Sans aucun doute, l'autorité de surveillance se trouvera souvent devant des questions d'appréciation et l'on comprend que le Tribunal fédéral hésite à substituer son appréciation à celle de l'autorité de surveillance compétente.

D'après l'article 104, 1er alinéa, de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, le recours de droit administratif n'est cependant recevable que pour violation du droit fédéral. Par conséquent le Tribunal fédéral ne peut examiner les décisions où l'autorité de surveillance use de son pouvoir d'appréciation que pour établir si elle ne l'a pas outrepassé. Toutes les décisions de l'autorité de surveillance peuvent en soi donner lieu àun abus du pouvoir d'appréciation, même l'octroi d'un sursis pour le rachat des certificats (art. 20, 4e al.

ou la nomination d'un gérant déterminé (art. 44, 1er al.). Le droit peut aussi être violé lorsque l'autorité de surveillance contrevient au principe de la proportionnalité qui est un principe général du droit administratif.

3. Rapports entre le droit privé et le droit de surveillance Les rapports qui existent entre le droit privé et le droit public de surveillance appellent une brève explication, parce que, comme nous l'avons montré, l'autorité de surveillance doit veiller «au respect des dispositions de la loi et du règlement» par la direction du fonds et la banque dépositaire (art. 41, 1er al.)

et que la plupart de ces dispositions sont de droit privé. On peut, par conséquent, se demander si et dans quelle
mesure la compétence de l'autorité de surveillance et celle du juge civil se recouvrent et quels sont les moyens de droit dont dispose le porteur de parts en vertu du droit privé où du droit public.

La tâche de l'autorité de surveillance relève du domaine de la police du commerce et de l'industrie. Elle prend des décisions administratives et use des moyens de contrainte administrative. Elle ne peut ni conduire un procès civil ni se prononcer sur des contestations de droit civil entre le porteur de parts et la direction du fonds. Et cependant sa surveillance a pour but de protéger les droits privés du porteur. Il n'est pas rare que la police assume la protection de droits privés lorsque l'intérêt public l'exige (intégrité corporelle, propriété, *) Voir motion des chambres fédérales du 24 septembre/7 octobre 1964 concernant l'extension de la juridiction administrative de la Confédération.

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notamment protection de la propriété contre les émissions incommodantes)1).

Le caractère de droit public de sa tâche dispense toutefois l'autorité de surveillance d'intervenir lorsqu'il est douteux que le comportement de la direction du fonds ou de la banque dépositaire constitue une violation ou une mise en danger de droits privés (p. ex. parce que l'interprétation du règlement du fonds est douteuse). Les questions de droit civil que tranche l'autorité de surveillance ne le sont qu'à titre préliminaire en vue de la décision administrative, qui ne leur donne pas force de chose jugée 3). Comme dans d'autres domaines du droit, il peut arriver que" la même question matérielle soit tranchée différemment par l'autorité de surveillance et le juge civil.

La plupart du temps, le porteur de parts a ainsi le choix entre l'autorité de surveillance et le juge. La dénonciation à l'autorité de surveillance est plus simple et moins coûteuse, mais elle ne donne pas au porteur les droits d'une partie. En effet, l'autorité de surveillance décide d'après son pouvoir d'appréciation quelle suite elle donnera à la dénonciation et elle n'est pas tenue d'en informer le porteur. L'action civile coûte davantage, mais le porteur de parts a tous les droits d'une partie. Si l'autorité de surveillance ne donne aucune suite à la dénonciation, le porteur reste libre d'épuiser les moyens de droit privé qui sont à sa disposition. Le juge civil n'est pas lié par la solution que, prélrminairement, l'autorité de surveillance aura donnée aux questions de droit civil.

F. Les dispositions pénales Pour établir les incriminations des articles 48 et 49 du projet, nous nous sommes tenus aux principes suivants : 1. Les dispositions purement civiles de la loi ne doivent être renforcées par des sanctions pénales que si la protection du public l'exige. Celui-ci doit avant tout être protégé contre des informations fausses et contre l'omission de faits importants dans le rapport de gestion (art. 48, ch. 1, 4e al.; on se référera, à titre de comparaison, à l'art. 152 CP sur les informations contraires à la vérité dans des rapports ou propositions destinés à l'assemblée générale d'une société commerciale ou coopérative) ; 2. D'une manière tout à fait générale, on ne créera d'incriminations spéciales que dans la mesure ou cela paraît nécessaire
pour compléter le code pénal ou lorsqu'il paraît indiqué de prévoir une peine autre que celle dudit code.

Les personnes responsables de la direction d'un fonds ou de la banque 1

) Oftinger, Lärmbekämpfung in rechtlicher Sicht, dans la revue des juristes bernois, 100, 1964, p. 114, avec références à ATF 87, I, 362 ss.; Zentralblatt fur Staats* und Gemeindeverwaltung 65, 1964, p. 493, jugement du Tribunal administratif de BaieVille du 21 juillet 1964.

2 ) Fleiner, Institutionen des deutschen eVerwaltungsrechts, 4e édition, p. 20 ss. ; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 4 édition, p. 97 ss.; Ruck, Schweiz. Verwaltungsrecht, Allgemeiner Teil, 3e édition, p. 33, 40/41 ; Imboden, Schweiz. Verwaltungse rechtsprechung, 2 édition, n° 94, p. 336 ss.; cf. aussi les art. 53 CO et 96 OJ, 3e al.

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dépositaire peuvent encourir les peines prévues par le code pénal, notamment pour abus de confiance (art. 140), si elles utilisent des versements des souscripteurs à d'autres fins que la constitution d'un fonds de placement; par exemple si, pour gestion déloyale (art. 159), en violation de l'article 14, 2e alinéa, du projet, elles ont accepté de tiers, lors de l'acquisition ou de l'aliénation d'avoirs pour le fonds de placement, des avantages pécuniaires (bénéfices intermédiaires); pour escroquerie et faux dans les titres (art. 148 et art. 251). Il est nécessaire de compléter le code pénal notamment pour renforcer les dispositions de droit public (législation sur la surveillance) servant à la protection du public (art. 48, ch. 1, al. 1 à 3 et 5 à 7 ; art. 49, eh. I, al. 3 et 4). Nous proposons de prévoir une disposition qui déroge au code pénal pour le cas de contravention à l'obligation légale de tenuune comptabilité régulière (art. 49, ch. 1,1er al., du projet, et art. 325 CP) et pour celui d'insoumission à des décisions de l'autorité (art. 49, ch. 1, 5e al,, et art. 292 CP). Nous proposons une amende jusqu'à 5000 francs au lieu de l'emprisonnement ou de l'amende jusqu'à 2QOO francs; 3. Il y a heu de faire une distinction très nette entre le délit (punissable de l'emprisonnement ou d'une amende élevée) et la simple contravention (amende): ce n'est que là où la protection du public (ou de l'autorité de surveillance et de l'office de revision) l'exigé réellement qu'il y a lieu de prévoir un délit. Ainsi, d'après le projet, donner de faux renseignements à l'autorité de surveillance ou au reviseur est, vu la portée matérielle de cet acte, considéré comme un délit alors que le refus de renseignements n'est qu'une contravention (art. 48, ch. 1, 5e al., et art. 49,ch, 1,4e al., du projet).

Ne sont déclarées punissables comme contraventions que quelques infractions de nature à entraver sérieusement l'exercice normal de la surveillance.

Alors que la poursuite et le jugement des délits doivent, cela va de soi, être confiés aux cantons, il nous paraît que, pour la poursuite des contraventions, la procédure prévue dans la cinquième partie de la loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale (art. 321 ss) serait indiquée. La poursuite et la répression des contraventions seront confiées au département
fédéral desfinanceset des douanes ; l'inculpé pourra cependant demander à être jugé par un tribunal ; l'affaire sera alors transmise à la juridiction cantonale compétente (art. 324/325 PPF).

G. Le droit transitoire En raison de l'importance qu'ont déjà acquise les fonds de placement, le projet pose en principe qu'à partir de son entrée en vigueur, la loi sera applicable aux fonds déjà existants, même s'ils sont clos (art. 52, 1er al,, et art, 53, 1er al.). En ce qui concerne la surveillance officielle et la revision des fonds, cette manière de voir n'a certes pas besoin d'être motivée. Mais elle vaut aussi pour

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S

les règles de droit privé sur les rapports entre la direction, la banque dépositaire et les porteurs de parts, dans la mesure où la loi établit des prescriptions imperatives pour la protection de ces derniers (cf. art. 8, 4e al., du projet). Dès son entrée en vigueur, la loi abroge les dispositions du règlement qui lui sont contraires et les remplace par ses propres dispositions. Le projet demande, dans un délai de deux ans (art. 53, 2e al.), que la teneur du règlement soit adaptée formellement au nouveau droit. Le délai prévu pour l'adaptation des placements du fonds, ainsi que de l'organisation et des fonds propres de la direction et de la banque dépositaire au nouveau droit revêt une importance matérielle beaucoup plus grande; l'article 52,2e alinéa, le fixe à trois ans. Le délai prévu pour l'adaptation du règlement n'est plus court qu'en apparence, car il ne porte que sur la remise du nouveau règlement à l'autorité de surveillance (art. 53, 2e al.). Il faut espérer que l'autorité de surveillance parviendra à examiner et à approuver dans l'espace d'une année tous les règlements de fonds qui lui seront soumis, en sorte que trois ans après l'entrée en vigueur de la loi, l'adaptation au nouveau droit sera complète. Les directions qui ne constituent pas dans le délai d'adaptation le capital social et les fonds propres prescrits doivent liquider sans délai leurs fonds de placement. On peut imaginer que, pour se procurer les fonds nécessaires, plusieurs directions opèrent leur fusion. A l'expiration du délai d'adaptation, les sociétés fiduciaires ne peuvent plus jouer le rôle de banque dépositaire. Abstraction faite de quelques rares exceptions pour les fonds de placement mixtes, elles collaboraient jusqu'ici exclusivement à la gestion des fonds de placement immobiliers, pour lesquels une banque dépositaire n'est pas prescrite. Elles peuvent donc, si elles en sont capables, assumer la tâche d'un reviseur, qui leur convient mieux.

Cinquième chapitre Commentaire des diverses dispositions du projet La plupart des dispositions du projet ayant été examinées dans leur cadre au chapitre précédent, il suffit de s'y référer et de commenter les points particuliers.

Premier titre: Dispositions générales

Article premier Les fonds de placement reposent sur des rapports contractuels entre la direction et les porteurs de parts; la direction est débitrice des porteurs. En conséquence,.la loi doit régir les fonds de placement dont la direction est domiciliée en Suisse.

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La direction d'un fonds ayant son siège à l'étranger n'est pas soumise, en principe, à la souveraineté suisse. Toutefois, si elle veut faire appel au public suisse pour la souscription de ses certificats, cette publicité pourra être soumise à certaines conditions. Selon le 3e alinéa, le Conseil fédéral est autorisé à édicter «les prescriptions nécessaires à la protection des porteurs de parts».

Il peut, par exemple, subordonner la publicité faite en Suisse à la publication d'un rapport de gestion détaillé et à la garantie d'une revision irréprochable.

Il peut exiger que la publicité fasse état d'importantes dérogations au droit suisse.

Il importe surtout de pouvoir exiger d'une direction étrangère des sûretés et la désignation d'un for en Suisse. Le 3e alinéa aura un effet secondaire fort utile en empêchant que des directions suisses s'établissent dans des pays où les fonds ne sont pas soumis à une surveillance officielle. En revanche, le Conseil fédéral n'aura pas à intervenir lorsqu'on placera en Suisse des certificats de fonds qui sont soumis dans leur pays d'origine à un contrôle aussi sévère que celui que la présente loi institue pour les fonds suisses.

Le 2e alinéa doit empêcher que l'application de la loi ne soit compromise par un usage excessif de la liberté des contrats. Il permet par exemple d'assurer la protection du public même lorsque celui-ci participe à la constitution d'une fortune spéciale sans répartition des risques, fortune qui, selon l'article 2, 2e alinéa, ne doit pas être nommée fonds de placement.

11 ne serait pas possible de régler de façon détaillée, dans la loi même, les questions traitées aux 2e et 3e alinéas; d'ailleurs, cela ne permettrait pas de tenir compte de l'évolution future. Le Conseil fédéral n'usera pas de la compétence qu'il a d'édicter des ordonnances sans avoir, au préalable, entendu les intéressés ou leurs associations.

Art. 2 La définition du fonds de placement a été traitée en détail au deuxième chapitre, lettre A, II convient d'ajouter simplement qu'il y a appel au public, quelle que soit sa forme (prospectus, annonces, appel aux clients soit aux guichets des banques, soit par circulaire), dès qu'on ne s'adresse pas seulement à un cercle restreint de personnes, tel que club privé, syndicat ou groupement de placement. Cette définition est volontairement plus large que celle qui est donnée à l'article 3 du règlement d'exécution de la loi sur les banques, selon lequel l'appel en vue d'obtenir des dépôts de fonds n'est considéré comme public que s'il ne s'étend pas seulement aux clients et n'est pas fait seulement dans les locaux de la banque. Une définition aussi étroite restreindrait le champ d'application de la loi dans une mesure incompatible avec la protection des porteurs de parts.

Afin d'éviter que le public ne soit induit en erreur, les désignations telles que fonds de placement, fonds d'investissement, trusts .d'investissement, ne doivent être employées que pour des fortunes répondant à la définition du Ffitillf fédérale. 117° année. Vol. m.

21

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1er alinéa. C'est pourquoi les fonds étrangers organisés sous forme de sociétés, anonymes devront être désignés comme sociétés de placement.

Art. 3 II convient de se référer aux explications données au quatrième chapitre,, lettre B, chiffre 2 a. Si la direction d'un fonds est une banque, elle est soumise à la surveillance de la commission des banques pour toute son activité. Si ell& n'est pas une banque, elle doit limiter son activité à diriger un ou des fonds d& placement, vu qu'une autre activité échapperait à la surveillance, d'où le risque de voir les fonds employés de manière abusive pour financer la seconde affaire. La différence qui est faite entre les banques et les autres directions de fonds en ce qui concerne le capital social exigé dès le début se justifie vu que, dansles banques, le capital sert de garantie pour toutes les affaires bancaires, alors que dans les autres directions, il ne répond que des dettes nées de la conduite des fonds de placement. Actuellement, 176 banques ont un capital nominal d'au moins deux millions de francs.

Pour garantir le maintien du capital social d'une coopérative, il importe de soumettre les directions organisées sous la forme coopérative aux prescriptions de l'article 12 de la loi sur les banques (remboursement au plus tôt quatre ans après la démission). L'article 46 de la loi sur les banques, cité également au 4e alinéa, prévoit des sanctions en cas de remboursement prématuré des parts, sociales d'une coopérative.

Art. 4 Tandis que l'article 3, 3e alinéa du projet, concernant le capital social des personnes morales, a pour rôle de mettre le public à l'abri des directions qui n'offrent pas, dès le début, une garantie financière suffisante et ne lient pas des moyens suffisants, l'article 4 tend à maintenir en permanence un rapport raisonnable entre la totalité des fonds propres de la direction et la fortune des fonds de placement qu'elle administre. Comme le droit à une part du revenu et de la fortune du fonds est couvert par le fonds lui-même à condition qu'il soit géré d'une manière régulière et par le droit de distraction, les fonds propres ne doivent offrir de garantie que pour d'éventuelles prétentions découlant de la responsabilité. Un taux de un pour cent de la fortune du fonds, mais au maximum 10 millions de francs, peut être considéré comme suffisant.

Si la direction du fonds est une banque, ces moyens propres doivent s'ajouter à ceux qu'exigé la loi sur les banques pour les autres
engagements de la banque.

(Selon l'art. 11 du règlement d'exécution de la loi sur les banques, du 30 août 1961, les fonds propres doivent s'élever au moins à 2l/2 % des engagements en tant qu'ils sont couverts par des disponibilités et à 5 ou même 10 % des autres engagements.) Aux termes de la loi sur les banques (art. 4, 4e al.), il n'est pas prescrit de proportion entre les fonds propres et l'ensemble des engagements des banquiers privés qui ne font pas appel au public pour obtenir des dépôts de fonds; s'ils veulent diriger un fonds de placement, ils devront renoncer à.

cette facilité ou fournir une caution (p. ex. celle d'une société d'assurances ou

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d'une autre banque). Par contre, ils n'auront pas à renoncer aux autres facilités prévues dans la loi sur les banques (dispense de constituer des réserves et de publier les comptes annuels, conformément à l'art. 5, 2e al,, et à l'art. 6, 6e al,, de la loi sur les banques).

Les directions de fonds qui ne sont pas autorisées à exercer d'autres activités n'auront pas de peine à placer de manière rentable les fonds propres prescrits (y compris le capital social), par exemple sur des obligations cotées, etc.

Les directions des fonds ne seront pas dans une position autre que celle des sociétés fiduciaires, dont les capitaux ne sont investis qu'en faible partie dans l'entreprise, mais qui doivent également offrir à leurs clients une garantie suffisante.

Un placement des fonds propres sous la forme de parts du fonds de placement lui-même priverait les porteurs de parts de la garantie qui leur est assurée et ne doit par conséquent pas être admis (2e al.).

Comme la loi sur les banques, le projet prévoit que le Conseil fédéral réglera Jes détails techniques concernant les fonds propres, les sûretés, ainsi que la présentation des comptes annuels de la direction d'un fonds. A la différence de la loi sur les banques, la loi même fixe des limites en ce qui concerne les fonds propres prescrits. L'assurance déjà donnée à l'article premier, selon laquelle le Conseil fédéral entendra les intéressés avant d'édicter une ordonnance, s'étend à toutes les délégations de compétence au Conseil fédéral que prévoit la loi.

Art. 5 er

La prescription de l'article 5, 1 alinéa, a été traitée en détail au quatrième chapitre, lettre B, chiffre 2. Il découle de la fonction que l'article 18 attribue à la banque dépositaire (garde des effets, service des paiements) que seules des banques, et non des sociétés fiduciaires, peuvent être admises comme dépositaires. L'exclusion des sociétés fiduciaires correspond aussi à l'opinion de la chambre suisse pour expertises comptables. Si la banque est une personne morale, sa responsabilité se limitera à sa fortune propre; il se justifie donc d'exiger d'elle un capital social déterminé et d'exclure les petites banques.

En revanche, il ne semble pas nécessaire de prescrire, comme pour les directions des fonds propres en rapport avec le montant des fonds de placement gérés. D'après la loi sur les banques, les dépôts en banque ne doivent pas être pris en considération pour le calcul des fonds propres. Là où les banquiers répondent sur leur fortune personnelle des dettes de la banque, des garanties supplémentaires ne sont, en fait, pas nécessaires.

Il existe actuellement en Suisse un fonds de placement (Universal Fund) qui, à côté d'une banque dépositaire suisse, a une série de banques dépositaires étrangères. Pour leur faciliter une activité intense au-delà des frontières, le 4e alinéa permet aux directions de désigner aussi des banques dépositaires étrangères. Il va de soi que ces banques répondent envers les porteurs de parts des obligations que prescrit impérativement l'article 18,

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Art. 6 Nous nous référons au deuxième chapitre, lettre A, chiffres 1 et 4, où sont notamment exposées les raisons pour lesquelles les marchandises et les titres représentatifs de marchandises ne sont pas admis comme placements.

Les certificats d'un autre fonds de placement géré par la même direction ou une direction alliée ne sont pas admis non plus, parce que la direction ne doit pas pouvoir transférer des capitaux d'un fonds à un autre (p. ex. pour assurer le succès d'un nouveau fonds). Les frais de gestion à la charge du porteur de parts seraient doublés au profit de la direction du fonds. La prescription selon laquelle d'autres titres (obligations de caisse, etc.) émis par la direction d'un fonds ne sont pas admis comme placements, sert aussi à éviter un conflit d'intérêts.

Au nombre des droits de créance et de participation que le Conseil fédéral peut admettre comme placements, bien qu'ils ne soient pas incorporés dans un papier-valeur, il convient de mentionner les parts des coopératives et les créances qui font l'objet d'un marché régulier.

Art. 7 er

Là disposition du 1 alinéa découle du principe de la répartition des risques.

Le 2e alinéa tend à empêcher que les directions n'en arrivent à dominer des entreprises économiques, ce qui serait à la fois dangereux pour l'économie et incompatible avec la nature des fonds de placement (v. 2e chap., lettre A).

Deuxième titre: Le contrat de placement collectif

Art. 8

Ce titre comprend les dispositions de droit privé de la loi. Comme ceux du code des obligations sur les divers types de contrats, il commence par une définition, celle du contrat de placement collectif. Au premier abord, il paraît étrange que les dispositions de droit privé soient pour la plupart de nature imperative (art. 8,4e al.). Lorsque des milliers de contrats uniformes sont conclus par une entreprise spécialisée, cette limitation de la liberté des contrats est nécessaire pour protéger la partie la plus faible (v, la loi sur le contrat d'assurance, art. 97 et 98). Pour le reste, nous nous référons à l'explication détaillée du contrat de placement collectif donnée au 4e chap., lettre c, ch. 2).

Art. 9 et 10 Dans le quatrième chapitre, lettre C, chiffre 2 a, nous avons déjà exposé les questions de principe que soulevé la modification du règlement du fonds. Plus le règlement aura été rédigé d'une manière claire et détaillée, plus la modification pourra se révéler souhaitable quand la situation économique aura changé. C'est pourquoi nous avons renoncé à décrire d'une manière plus précise et limitative le sens de l'expression «justes motifs». Il appartiendra au juge -- et non à

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l'autorité de surveillance -- de se pronconcer sur l'existence d'un juste motif et sur une éventuelle intervention dans les contrats existants, après avoir donné aux porteurs de parts l'occasion de défendre leurs intérêts. Le juge pourra cependant faire appel à l'expérience de l'autorité de surveillance puisqu'il doit solliciter son avis sur la proposition de la direction et non seulement sur des questions particulières que soulève cette proposition (art. 10, 1er al.). Il ne sera toutefois lié que par la réponse de l'autorité de surveillance à la question de savoir si le nouveau texte du règlement répond aux prescriptions légales (art. 10, 2e ai.).

Lorsqu'il existe une banque dépositaire, la proposition de modification prévue à l'article 9, 3e alinéa, doit être présentée conjointement par elle et par la direction. En effet, toutes les deux sont débitrices des porteurs de parts.

Elles doivent collaborer dans un esprit de pleine confiance. Une modification du contrat ne semble pas justifiée lorsque l'une d'elles ne la tient pas pour nécessaire.

Point n'est besoin de parler des frais de la procédure de modification.

L'organe qui présente la demande doit en supporter le coût. Aux termes de l'article 16, il a cependant le droit d'être remboursé autant qu'il agi «en exécution régulière du contrat de placement collectif».

Art. 11 Dans les dispositions d'exécution qu'il est autorisé à édicter en vertu du 2e alinéa, le Conseil fédéral pourra par exemple définir d'une manière générale la notion de la valeur vénale. D pourra prescrire que toutes les rémunérations versées à la direction du fonds et à la banque dépositaire doivent être énumérées dans un seul article du règlement. Il ordonnera notamment que les placements impliquant des risques accrus (titres non cotés, immeubles commerciaux, placements à l'étranger, etc.) soient expressément indiqués dans le règlement du fonds lorsque la direction est autorisée à faire ces placements; il en sera de même pour la retenue de revenus courants ou, éventuellement, des bénéfices en capital.

Selon le projet, le Conseil fédéral ne sera, en revanche, pas autorisé à prescrire un tarif obligatoire pour les rémunérations aux directions de fonds ou aux banques dépositaires, ni une méthode obligatoire pour calculer la valeur vénale.

Il ne pourra pas non plus interdire la retenue de bénéfices en capital ou de revenus courants (cf. les mots «... à cet effet» au 2e al.).

Tombent sous les «frais spéciaux» au sens de premier alinéa, lettre e, par exemple les honoraires pour les estimations et autres expertises ou mandats, le salaire des concierges d'immeubles, etc.

. Art. 12

Le premier alinéa exprime l'idée que la direction du fonds prend d'une manière indépendante, dans les limites du règlement et de la loi, les décisions

326

relatives à la politique du fonds et exerce tous les droits de celui-ci. Il découle des règles du mandat (art. 8, 3e al., du projet, et art. 398 CO) qu'elle doit agir avec le même soin qu'un gérant de fortune expert.

Le but du 2e alinéa est notamment d'empêcher la spéculation -- qui a provoqué de grandes déconfitures aux Etats-Unis d'Amérique -- à l'aidé de crédits obtenus contre nantissement. La direction du fonds qui n'aura pas respecté l'interdiction de nantir les avoirs du fonds sera tenue de réparer les dommages causés aux porteurs de parts.

Le 3e alinéa règle une question discutée pendant des années dans la presse: savoir comment le prix d'émission des nouvelles parts doit être fixé. Seul un prix d'émission fixé sur la base de la valeur vénale de la fortune du fonds peut mettre aussi bien les anciens que les nouveaux porteurs de parts à l'abri de dommages. Ici se manifeste le fait que la direction du fonds offre au porteur un placement en valeurs réelles. La valeur vénale n'est cependant que la base de calcul du prix d'émission (et, d'après l'art. 20, 3e al., du prix de rachat). Le premier de ces prix sera en général augmenté de la commission d'émission de la direction, tandis que le second sera diminué de la commission de rachat. En outre, on pourra faire dans les deux cas des déductions pour les dettes fiscales latentes qui grèvent la fortune du fonds (notamment les impôts frappant les gains immobiliers, payables lors de la réalisation de la fortune du fonds). Le règlement du fonds devra cependant contenir à ce sujet des prescriptions détaillées comme aussi des règles sur la façon de calculer la valeur vénale (art. 11, 1er al., lettre c). Il existe différentes méthodes qui, si elles sont appliquées correctement, permettent d'évaluer la valeur vénale avec assez de précision (p. ex. en prenant en considération dans une proportion donnée la valeur réelle de construction et la valeur de rendement ou en capitalisant le revenu brut au taux appliqué aux achats et ventes réels),.

Art. 13 Le 2e alinéa de cet article exclut le dépôt dit «irrégulier» visé par l'article 481, 3e alinéa du code des obligations. Cette disposition est particulièrement importante dans le cas de dépôts à l'étranger.

Art. 14 Cet article tend à assurer l'application du principe de la fidèle exécution du mandat, tel qu'il est posé à l'article 398, 2e alinéa, du code des obligations.

En raison des pouvoirs extrêmement étendus dont dispose la direction du fonds et de certains événements, il est nécessaire, pour créer et maintenir la confiance dont le fonds a besoin pour prospérer, d'insister sur l'obligation absolue qu'a cette direction d'exécuter fidèlement son mandat. Les membres de l'administration et de la direction, ainsi que ceux de la société qui constitue la direction du fonds, agissent de manière illicite si, en rapport avec les opérations du fonds, ils réclament ou acceptent des avantages pour eux-mêmes (2e et 4e al.). Ils peuvent être actionnés civilement par le porteur de parts (art. 22, 2e al.).

327 Le 3e alinéa reprend la disposition de l'article 436 du code des obligations: pour éviter de trop graves conflits d'intérêts, la direction ne peut se porter pour son propre compte acheteur ou vendeur des avoirs du fonds, sauf s'il s'agit de titres aux cours de la Bourse. Voir en outre les explications données au quatrième chapitre, lettre D, chiffre 3.

Art. 15 Cet article est une des dispositions les plus importantes de la loi, parce qu'il tend à améliorer la présentation des comptes du fonds, qui aujourd'hui est souvent absolument insuffisante, et à permettre à celui qui confie des capitaux de se faire une idée aussi claire que possible de la situation (v. 4e chap., lettre C, eh. 2 c).

Pour que les comptes soient présentés de la façon sûre et exacte que peut exiger celui qui confie des capitaux au fonds, il faut une comptabilité irréprochable. Nous fondant sur le 4e alinéa de l'article 15, nous avons l'intention de prescrire un schéma pour la comptabilité des directions de fonds (pareil à ce que prévoient les art. 18 ss du règlement d'exécution de la loi sur les banques).

Cela signifie que l'on va prescrire la tenue des livres nécessaires pour que la reddition de comptes soit claire et que les faits ne puissent pas être dissimulés par des écritures passées dans des comptes inappropriés. Il est heureux que ces intentions ne soient pas combattues par les intéressés.

La uste des indications à publier conformément au 2e alinéa a suscité davantage de discussions. Elle appelle les remarques suivantes: ad lettre a II est conforme à la nature du fonds de placement que le rapport de gestion présente non pas le bilan et le compte de pertes et profits d'un entrepreneur, mais les comptes d'un gérant de fortune. Ces comptes comprennent un compte de fortune et un compte de résultats. Le compte de fortune doit indiquer les avoirs du fonds de placement à la valeur vénale qu'ils ont à la date du bouclement des comptes et en déduire les dettes qui grèvent le fonds. Le compte de résultats du fonds de placement ne doit pas refléter les fluctuations de valeur qui atteignent les placements. Car la direction ne doit aux déposants que la contrevaleur véritable des placements et, contrairement à ce qui se passe das la société anonyme, il n'y a pas ici de capital social dont le maintien doive être assuré comme capital de garantie. Lorsque les cours baissent, il n'y a donc nul besoin de procéder à un amortissement, tandis que d'un autre côté, une hausse des cours ne doit pas fournir l'occasion de revaloriser les placements et de faire apparaître ainsi un rendement plus élevé que celui qui est atteint en réalité.

C'est pourquoi, dans la comptabilité du fonds, les
placements restent inscrits au coût de revient. Ces principes sont déjà observés aujourd'hui par les fonds sérieux; ils doivent être posés dans l'ordonnance d'exécution (cf. 4e al.). Il y aura en outre lieu de prescrire entre autres que les rémunérations à la direction

328 et à la banque dépositaire qui vont à la charge du compte de résultats du fonds de placement doivent être présentés séparément et que les bénéfices ou pertes en capital intervenus ne doivent pas être confondus avec les revenus courants.

De cette manière, le compte de résultats publié dans le rapport de gestion ressortira sans autre de la comptabilité. Il n'en va pas de même en ce qui concerne le compte de fortune étant donné que les placements sont publiés aux prix du marché, mais passés en compte au coût de revient. La comptabilité n'en offre pas moins, ici également, la base nécessaire pour contrôler si le compte de fortune est complet. Un compte de fortune établi au coût de revient n'aurait aucun sens pour le porteur de parts car il ne lui permettrait pas de se faire une idée du succès de sa participation au fonds. Il devra, à cette fin, comparer le prix de revient individuel de ses parts, qui dépend du moment de l'acquisition (cf. art. 12, 3e al.), à leur valeur réelle au moment de l'examen ainsi qu'aux bénéfices distribués.

En dérogation à cette règle, les immeubles des fonds de placement immobiliers seront portés au compte de fortune au coût de revient ou au prix d'achat (art. 33, 1er al.); l'estimation de la valeur vénale des immeubles n'apparaît que dans l'inventaire (art. 15, 1er al., lettre c). La différence, qui correspond d'ailleurs à la pratique suivie jusqu'ici, s'explique du fait que la valeur vénale des immeubles peut seulement être estimée, tandis que le coût de revient ou le prix d'achat représente une valeur objective dont la connaissance ne doit pas échapper au déposant. Il faudra en outre prescrire dans l'ordonnance d'exécution que le compte de fortune des fonds de placement immobiliers doit indiquer, outre les dettes, les amortissements et provisions pour réparations. Complété de la sorte, le compte de fortune des fonds de placement immobiliers se rapproche d'un bilan. La publication, qui s'est répandue toujours davantage ces dernières années, d'un bilan des fonds de placement immobiliers demeure permise puisqu'elle offre au déposant un supplément d'information, dans la mesure toutefois où elle satisfait aux exigences des articles 15 et 33.

ad lettre b Sont réputés «partsrachetées» uniquement celles qui ont été remboursées au débit du fonds de placement, conformément
à l'article 20.

ad lettre c .La valeur d'inventaire donne la base du prix d'émission et du prix de rachat, conformément aux dispositions du règlement du fonds.

Pour les biens-fonds, l'article 33, 1er alinéa, prévoit que le coût de revient, la valeur vénale estimée et la valeur d'assurance doivent être indiqués seulement pour chaque catégorie d'immeubles, car s'ils portaient sur chaque immeuble, cette publication pourrait compromettre le succès de la vente.

ad lettre d La liste des achats et des ventes devra indiquer les dates et les prix, mais non les noms des acheteurs et vendeurs.

329

ad lettres f et g Voir quatrième chapitre, lettre E, chiffre 2 a.

Le délai de 10 ans mentionné au 3e alinéa est celui de la prescription de l'action en dommages-intérêts (art. 25, 2e al; v. aussi art. 127 et 962 CO).

Art. 16 et 17 La direction qui achète des titres pour le fonds s'engage elle-même à l'égard des vendeurs (puisque le fonds ne possède pas la personnalité juridique).

Elle a cependant le droit d'exiger des porteurs de parts qu'ils la libèrent des engagements contractés ou, si elle a payé le prix de vente de ses deniers, qu'ils la remboursent des frais encourus. Dans la faillite de la direction du fonds, les titres acquis pour le fonds devront être distraits de la masse. Celle-ci peut cependant demander aux porteurs de parts de lui bonifier le prix d'achat payé ou de la libérer de son engagement (art. 17).

En ce qui concerne le principe de la distraction des avoirs du fonds conformément à l'article 17,1er alinéa, voir le quatrième chapitre, lettre C, chiffre 2 b.

Il va de soi que la règle s'applique non seulement si la direction du fonds est en faillite mais aussi lorsqu'elle est, exceptionnellement, l'objet d'une poursuite par voie de saisie.

Art. 18 \ On se référera en premier lieu à l'article 8, 2e alinéa, et au quatrième chapitre, lettre B, chiffre 2 b, et lettre C, chiffre 2 /.

D'après le 3e alinéa, on ne peut attribuer à la banque dépositaire que des devoirs complémentaires de surveillance et non des devoirs qui limitent la responsabilité que la direction encourt pour sa politique commerciale. Nous pensons ici, entre autres, à l'obligation de contrôler les cours des titres achetés.

Dans le cas où plusieurs banques dépositaires seraient désignées, elles ne pourraient assumer que conjointement l'obligation de garder les avoirs du fonds de placement. Conséquence nécessaire, elles seront solidairement responsables (4e al.) envers le porteur de parts. Une pluralité de banques dépositaires ne peut restreindre les droits des porteurs de parts. Il appartiendra aux banques dépositaires, par des conventions appropriées, de veiller à ce que, dans le rapport qui les lie, aucune d'entre elles ne soit chargée à l'excès par la responsabilité solidaire.

Art. 19 Le 1er alinéa fait nettement ressortir que le porteur de parts n'acquiert que des droits personnels à l'égard de la direction du fonds.

Pour ce qui concerne les titres à ordre (2e al.), voir les articles 1145, 1146, 1152, 1003, 1006 et 1072 à 1080 du code des obligations. Le titre à ordre se caractérise par une aptitude à la circulation semblable à celle du titre au porteur.

330

En ce qui concerne l'application de la disposition du 4e alinéa aux certificats déjà émis, il convient de consulter aussi les dispositions transitoires de l'article 53, 5e alinéa, qui épargnent aux directions les frais élevés résultant d'une nouvelle impression des certificats.

Art. 20 Pour ce qui a trait au droit du porteur de parts de révoquer le contrat de placement collectif, nous nous référons au quatrième chapitre, lettre C, chiffre 2 d.

Au sujet du 3e alinéa (prix de rachat), nous renvoyons à l'article 12,3e alinéa, et aux explications qui s'y rapportent.

Ce qui compte lorsqu'il s'agit de l'octroi d'un sursis d'une durée limitée pour le rachat des certificats selon l'alinéa 4, ce n'est pas l'intérêt de la direction du fonds, mais celui de l'ensemble des porteurs de parts, qui doivent être préservés des pertes qu'entraînerait une liquidation inopportune et précipitée du fonds de placement. Les «circonstances extraordinaires» qui justifient le sursis peuvent être fort diverses. Elles peuvent résider tout aussi bien dans la situation économique ou politique (crise, guerre) que dans la position particulière d'un fonds déterminé (demandes de rachat massives et paniques à la suite de rumeurs, etc.).

En raison de la diversité des circonstances, on s'est abstenu de prévoir dans le projet im délai maximum de sursis, même pour le cas de sursis répétés. Un tel délai pourrait entraîner l'obligation de liquider le fonds à un moment encore plus défavorable que celui du premier sursis. Mais il va sans dire que l'autorité de surveillance devra tenir compte du fait que le droit de révocation est un des droits essentiels des porteurs de parts et que les états paniques ne durent pas des années.

Art. 21 L'essentiel sur le droit du porteur de parts à obtenir personnellement des informations ressort du quatrième chapitre, lettre C, chiffre 2 c.

Etant donné, d'une part, la publication du rapport de gestion, la revision et la surveillance instituées et, d'autre part, la facilité avec laquelle un intéressé, un concurrent ou un maniaque de la réclamation peut acquérir des certificats, le droit d'information est fortement restreint dans le texte proposé. Le porteur de parts doit «rendre vraisemblable un intérêt légitime», c'est-à-dire un intérêt raisonnable, justifié par la situation ou digne de protection (cf. la formule semblable de l'art. 970, 2e al., CC, en ce qui concerne le droit de consulter les feuillets du registre foncier et les pièces justificatives ; y. aussi Hornberger, Kommentar zu Art. 970 ZGB n. S/9). Cet intérêt doit porter sur des informations détaillées concernant
«des affaires déterminées..., ainsi que les bases de calcul des prix d'émission et de rachat des certificats»; seul entre en considération l'intérêt à des affaires déterminées touchant les «exercices écoulés», afin de ne pas gêner la direction dans sa gestion courante. La direction n'est pas non plus tenue de laisser le porteur de parts consulter ses livres et sa correspondance.

331

Si toutefois l'information reste vague et sans preuve, le porteur de parts peut demander au juge que le reviseur contrôle les points douteux. Ce dernier n'a pas à apprécier les faits -- c'est l'affaire du juge lors d'un éventuel procès civil -- mais à les établir. Restreindre davantage le droit à l'information ne serait plus conciliatale avec l'idée du mandat.

La notion d'«intérêt légitime» implique également une restriction dans le temps: il n'y a plus d'intérêt légitime à l'information lorsqu'une éventuelle action en exécution ou en dommages-intérêts est prescrite.

Art. 22 et 23 Ces dispositions ont été commentées de manière détaillée au quatrième chapitre, lettre C, chiffre 2 e.

L'article 23, 2e alinéa (responsabilité pour les auxiliaires), répond à un principe général du droit des contrats (cf. art. 101 CO). Sont des auxiliaires non seulement les employés de la direction du fonds et de la banque dépositaire, mais encore l'entreprise indépendante qui exécute une obligation du débiteur principal, par exemple l'office dépositaire à l'étranger selon l'article 13, 3e alinéa.

Ne sont pas des auxiliaires les experts qui ont une tâche propre, ni les directions ou les banques dépositaires substituées à l'étranger, telles qu'elles sont souvent prévues dans l'intérêt du porteur de parts en cas de difficultés internationales.

Conformément au but qui leur est assigné, ces offices susbstitués à l'étranger agissent selon leur libre appréciation sans recevoir d'instructions de la direction du fonds pu de la banque dépositaire, lesquelles, en conséquence, répondent d'une «culpa in eligendo et instruendo» mais non d'une «culpa in custodiendo».

C'est le cas de la substitution autorisée conformément à l'article 399, 2e alinéa, du code des obligations.

Toute restriction contractuelle de la responsabilité pour fautes imputables à la direction ou aux auxiliaires est exclue par l'article 23, 3e alinéa, parce que le porteur de parts qui conclut un contratrtype et n'exerce aucune influence sur le cours des affaires a besoin d'une protection particulière.

Art.'25 Le 1 alinéa est calqué en partie sur l'article 759 du code des obligations (dispositions concernant la responsabilité dans la société anonyme).

er

La prescription de dix ans prévue au 2e alinéa correspond à la prescription générale en matière de contrats (art. 127 CO).

Art. 26 Le 1er alinéa permet au demandeur d'ouvrir une action simultanément et au même for contre toutes les personnes responsables. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la constitutionnalité de cette disposition (cf. art. 59,1er al., Cst) est hors de doute (cf. ATF 72,1, 176, considérant 2).

332

Le 2e alinéa exclut les clauses d'arbitrage des règlements de fonds, tout en laissant aux parties qui seraient en litige la liberté de convenir d'un arbitrage.

Elles ont donc tout loisir, dès qu'un litige a éclaté, de s'assurer les avantages de l'arbitrage (liquidation rapide et discrète du litige). Le porteur de parts ne doit cependant pas, d'emblée et inconsidérément, pouvoir renoncer à la protection de la justice officielle en signant un contrat-type. Il y a, de plus, un intérêt général à ce que les différends nés d'un contrat de placement collectif ne soient pas réservés à l'arbitrage. Il s'agit d'un nouveau domaine juridique pour lequel l'évolution organique d'une jurisprudence est particulièrement importante. Les décisions arbitrales n'étant pas publiées, aucune jurisprudence uniforme ne peut s'en dégager. -- Des dispositions semblables figurent à l'article 226,1 de la loi fédérale sur la vente par acomptes et la vente avec paiement préalable ainsi qu'à l'article 15 de la loi sur les cartels. Nous renvoyons à ce qui est dit dans le message du 18 septembre 1961 concernant le projet de loi sur les cartels, (FF 1961, II, 594-596). Mentionnons enfin que les «conditions générales» des sociétés d'assurances ne prévoient pas la procédure d'arbitrage.

Art. 27 Nous renvoyons d'abord au quatrième chapitre, lettre C, chiffre 2 d, dernier alinéa.

Des discussions ont surgi quant à savoir si la dénonciation du contrat par la banque dépositaire doit à elle seule entraîner la dissolution du fonds entier, ainsi que le prévoit le 1er alinéa, lettre b. Pour des motifs tant juridiques que pratiques, la réponse doit être affirmative. La banque dépositaire, exactement, comme la direction du fonds, est partie au contrat conclu avec le porteur de parts. Sa dénonciation doit donc avoir les mêmes effets que celle de la direction.

La confiance que la banque dépositaire, généralement plus connue que la direction du fonds, inspire au porteur de parts est souvent plus importante pour la conclusion du contrat de placement collectif que la confiance en la direction du fonds. La confiance doit également régner entre la banque dépositaire et la direction faute de quoi le fonds entier perdrait son assise.

Art. 28 Lorsqu'une cause de dissolution est survenue ou en suspens, il va sans dire que l'émission de certificats n'est plus permise; l'égalité de traitement entre porteurs de parts exige aussi que les certificats existants cessent d'être rachetés.

C'est là encore une conséquence du fait que le porteur de parts participe à une fortune collective.

Art. 29 Bien entendu, c'est la direction du fonds qui procède à la liquidation en qualité de débitrice des porteurs de parts, de propriétaire des biens et titulaire des droits qui appartiennent au fonds. Il n'est pas permis de rembourser les porteurs de parts en nature, car la fortune du fonds doit être réalisée avant d'être-

333

distribuée. Pour les titres cotés, un remboursement en nature n'est pas nécessaire; pour les valeurs non cotées, il serait dangereux.

Art. 30 Voir les explications données au quatrième chapitre, lettre D, chiffre 1.

Le principe de la répartition des risques (1er al.) signifie pour les fonds de placement immobiliers qu'ils ne doivent pas se borner longtemps à posséder un seul bien-fonds ou un seul bâtiment; si les risques ne sont pas répartis, parce que le vouloir ou les ressources font défaut, le fonds de placement doit être liquidé. L'autorité de surveillance peut, en cas de nécessité, retirer à la direction l'autorisation d'exercer son activité (cf. art. 43). Il est souhaitable de poser derechef le principe de la répartition des risques, déjà énoncé à l'article 2, parce que l'article 7, dont le 1er alinéa précise le sens de ce principe, ne vaut pas pour les fonds de placement- immobiliers.

Les fonds de placement en titres peuvent acquérir, dans les limites du règlement et de l'article 7, des participations à des sociétés immobilières. Mais les articles 30 et suivants leur sont applicables lorsqu'ils se désigent comme fonds de placement immobiliers, lorsqu'ils veulent acquérir des immeubles ou la majorité dans une société immobilière.

Art. 31 Nous renvoyons derechef aux explications données au quatrième chapitre, lettre D, chiffre 1.

La prescription du 2e alinéa a pour but d'empêcher que les mêmes services puissent, pour une part, être mis indirectement en compte plusieurs fois. Elle ne signifie pas que le traitement d'un gérant ou d'un concierge engagé par une société immobilière doive nécessairement être compris dans les rémunérations normales de la direction; il peut être débité séparément, à condition toutefois que le règlement le mentionne au titre des «frais spéciaux» (cf. art. 11, 1er al., lettre e). -- Si une société immobilière n'appartient que dans la proportion de deux tiers à un fonds de placement, il va sans dire que seuls les deux tiers de ses prestations aux membres de son administration, etc. seront imputés sur les rémunérations servies à la direction du fonds.

. Art. 32 Nous renvoyons aux explications figurant au quatrième chapitre, lettre D, chiffre 2, 3e alinéa.

Art. 33 Ad alinéa 1 : Nous nous référons aux explications données au quatrième chapitre, lettre D, chiffre 1,4e alinéa. Voir aussi l'exposé concernant l'article 15,

Le 2e alinéa permet d'alléger le rapport de gestion tout en améliorant l'information des porteurs de parts. On a notamment en vue:

334

-- la liste des sociétés immobilières faisant partie du fonds de placement, avec indication du taux de participation ; -- la liste des acheteurs et vendeurs d'immeubles appartenant au fonds de placement (cf. art. 15, 2e al., lettre d, et art. 970 CQ; -- l'indication des rendements bruts des divers immeubles ; -- une liste des affaires conclues pendant l'exercice entre des sociétés immobilières du même fonds de placement ou de fonds gérés par la même direction ; une liste des transferts d'immeubles de la propriété indirecte à la propriété directe de la direction; une liste des cessions d'immeubles d'un fonds de placement à un autre fonds géré par la même direction; toujours avec indication des motifs pour lesquels l'affaire s'est conclue, des prestations réciproques et des bénéfices ou pertes, en capitaux éventuels.

Ad 3e alinéa: nous renvoyons au quatrième chapitre, lettre D, chiffre 2.

Art. 34 Voir les explications au quatrième chapitre, lettre D, chiffre 3.

Art. 35 Voir les explications au quatrième chapitre, lettre D, chiffre 2.

Titre troisième: La revision

Art. 36 Nous renvoyons tout d'abord au quatrième chapitre, lettre E, chiffres l et 2 a.

Le contrôle de l'activité propre de la direction ne s'étend naturellement qu'à l'observation des prescriptions de la loi (cf. art. 3, 3e et 4e al., et art. 4). Le 2e alinéa pose le principe de l'unité de la revision afin d'exclure toutes lacunes involontaires et de bien préciser les responsabilités.

Comme dans la loi sur les banques (art. 22), l'établissement d'un tarif de revision se justifie du fait que les reviseurs reconnus jouissent d'un monopole.

Art. 37 II convient de se reporter aux explications données au quatrième chapitre, lettre E, chiffre 1, 4e alinéa.

Le mandat de revision inclut le contrôle des valeurs vénales estimées et de l'existence des avoirs qui, selon les livres comptables, appartiennent au fonds de placement.

335

Aux termes du 4e alinéa, le Conseil fédéral peut prescrire des revisions intermédiaires en cours d'exercice; il peut, de plus, décider si le rapport de révision doit faire état des observations du reviseur, lorsque, s'y conformant, la direction a rétabli sur-le-champ l'état de chose légal.

Art. 38 er

Aux termes du 1 alinéa, le reviseur peut s'adresser, pour consulter directement leurs livres et leurs documents, non seulement à la direction du fonds et à la banque dépositaire, mais aussi aux sociétés immobilières faisant partie du fonds de placement. L'organe de revision de la direction doit naturellement limiter son activité auprès de la banque dépositaire à l'examen des affaires qui concernent le fonds. Afin d'éviter des recoupements et des lacunes, le reviseur de la banque doit, selon le 2e alinéa, collaborer avec celui de la direction du fonds.

Sur demande, il doit fournir à ce dernier tous renseignements concernant le fonds de placement, procéder pour lui à des enquêtes et lui signaler spontanément les constatations importantes pour la revision de la direction des fonds qu'elle gère. Conformément à l'article 37, 4e alinéa, le Conseil fédéral peut édicter sur ce point des dispositions complémentaires.

Titre quatrième: La surveillance officielle

Art. 39 Pour la question de savoir si la commission fédérale des banques doit être désignée comme autorité de surveillance, nous renvoyons au quatrième chapitre, lettre E, chiffre 1.

Abstraction faite de l'élargissement, déjà discuté, de la commission des banques, que le Conseil fédéral doit être autorisé à ordonner conformément à l'article 55 du projet, le statut de la commission des banques est réglé dans la loi sur les banques exclusivement. L'article 23, 4e à 7e alinéas de la loi sur les banques (règlement intérieur, rapport au Conseil fédéral, secret, frais à la charge de la Confédération) s'applique également à la surveillance exercée sur les fonds de placement.

Art. 40 Nous nous référons à ce qui est dit au quatrième chapitre, lettre E, chiffre 2 b, notamment au 2e alinéa.

Le règlement du fonds mentionne aussi le nom du fonds de placement.

D'après le 3e alinéa, l'autorité de surveillance doit également contrôler si le nom choisi ne risque pas d'induire en erreur (p. ex. contradiction entre le nom choisi et le genre des placements projetés; risque de confusion avec des fonds existants) et notamment si des désignations nationales, territoriales ou régionales sont utilisées de manière abusive. Les fonds de placement, comme simples.

336

fortunes séparées, n'étant pas soumis à l'inscription au registre du commerce, les dispositions sur la raison sociale et l'ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce (cf. les art. 45 et 46) ne leur sont pas applicables. Pour éviter des erreurs et des abus, il faut donc une disposition spéciale. La mention usuelle du lieu de situation des placements autorisés par le règlement du fonds n'est pas réputée abus de désignation nationale, territoriale ou régionale dans le nom du fonds.

Art. 41 Ad 1er alinéa: voir le quatrième chapitre, lettre E, chiffre 1, 4e alinéa.

, Ad 3e alinéa: la communication des jugements civils renseignera l'autorité de surveillance sur ce qui se passe dans les fonds de placement; elle facilitera d'autre part la formation d'une pratique. On se reportera également à l'arrêté fédéral du 20 décembre 1888 concernant le relevé des arrêts des tribunaux civils suisses dans les contestations résultant d'assurances.

Art. 42 Aux termes du 1 alinéa, l'autorité de surveillance peut intervenir non seulement contre des violations déterminées de la loi ou du contrat, mais aussi contre «d'autres irrégularités» (de même la loi sur les banques, art. 23, 3e al., lettre 1). Cela lui permettra de protéger notamment l'institution du fonds de placement contre les abus, même si aucune prescription expresse de la loi n'a été violée (p. ex. utilisation abusive d'un fonds de placement immobilier pour financer une entreprise).

Le 2e alinéa permet de prendre des sûretés efficaces en cas de désordre (p. ex. dans la tenue des livres ou la garde des titres), lorsque la constitution de fonds propres suffisants est retardée et surtout lorsque l'autorisation d'exercer son activité a été retirée à la direction; comme, en pareil cas, cette dernière n'a en principe aucun intérêt à subsister (cf. art. 3, 2e al.), il faut veiller à ce que les fonds propres continuent à couvrir d'éventuelles demandes de dommagesintérêts.

er

Au sujet du 3e alinéa, mentionnons que selon l'article 258 de la loi fédérale sur la procédure pénale fédérale, la juridiction cantonale est, à la demande de l'autorité de surveillance, «tenue sans autre d'ouvrir la procédure et de procéder à l'instruction».

Art. 43 Après le retrait de l'autorisation d'exercer son activité, la direction se trouve, en tant que propriétaire de la fortune du fonds, dans la même situation que le failli (3e al. ; cf. les art. 204 et 316 « LP). Elle reste propriétaire de cette fortune jusqu'à la nomination d'une nouvelle direction (art. 45, 3e al.).

Art. 44 La banque dépositaire participant au contrat de placement collectif (cf.

art. 8, 2e al., et 4e chap. lettre C, eh. 2 /), sa destitution, comme celle de la

337

direction, entraîne la nomination d'un gérant et, en principe, la dissolution du fonds de placement (art. 45).

Suivant les circonstances, le gérant se trouvera placé devant une situation exigeant un très gros effort pour lequel les rémunérations contractuelles ne constitueront pas une indemnité suffisante; dans ce cas, et conformément au 3e alinéa, la direction ou la banque dépositaire fautive devront assumer les frais supplémentaires.

Art. 45 On se référera au quatrième chapitre, lettre E, chiffre 2 b, 3e alinéa.

En vertu du 3e alinéa, seules passent de par la loi à la nouvelle direction les créances et la propriété des choses appartenant au fonds de placement. Il n'y a pas lieu de prévoir une reprise des dettes (provenant d'ordres d'achat, de contrats d'entreprise, de dettes hypothécaires du fonds de placement) à l'égard de tiers créanciers. Selon l'article 16, l'ancienne direction a le droit d'être libérée de ses engagements qui grèvent le fonds. Les relations personnelles entre l'ancienne direction et ses créanciers n'ont pas à être troublées ou modifiées.

Art. 46 Nous renvoyons aux explications du quatrième chapitre, lettre E, chiffre 2 b, dernier alinéa.

Titre cinquième: Rapports des directions avec la banque nationale suisse

Art. 47 La disposition proposée doit être comparée à l'article 8 de la loi sur les banques. D'après cet article, les banques doivent informer la banque nationale avant d'émettre des emprunts en faveur de l'étranger, d'acheter ou d'émettre des actions de sociétés étrangères, d'accorder des crédits à l'étranger pour plus de douze mois lorsque l'une de ces opérations porte sur dix millions de francs au moins. Si la situation du marché de l'argent ou les conditions économiques paraissent le justifier, la banque nationale peut exiger que les opérations d'un montant inférieur à dix millions de francs lui soient également soumises. Elle est autorisée, eu égard à la tendance du change, à celle du taux de l'intérêt de l'argent et des capitaux ou à la protection d'intérêts économiques du pays, à faire opposition à de telles opérations ou à les soumettre à des conditions.

Nous avons déjà exposé que les fonds de placement en titres tout au moins sont, par leur nature, orientés vers l'exportation de capitaux et la favorisent.

A l'instar des banques, les directions de fonds rassemblent les capitaux de larges couches de la population et canalisent leur placement. Même si, sur le plan de l'économie publique, elles n'ont pas, de loin, l'importance des banques, il n'en reste pas moins que leurs exportations de capitaux peuvent, suivant les Feuille fédérale, 117" année. Vol. m.

23

338

circonstances, comme celle des banques, jouer un rôle considérable en ce qui concerne l'approvisionnement du pays en capitaux et le niveau de l'intérêt en Suisse. Il s'impose donc, en ce qui a trait à l'exportation de capitaux, de mettre en principe sur le même pied directions de fonds et banques. Les organisations qui groupent les directions de fonds objectent que celles-ci, en tant que mandataires du porteur de parts individuel, ne devraient pas être mises en état d'infériorité par rapport au capitaliste privé, qui, lui, peut exporter des capitaux sans aucune restriction. C'est méconnaître l'importance que revêt pour l'économie publique le placement collectif de capitaux.

Il faut cependant, pour déterminer le pouvoir d'intervention de la banque nationale, tenir compte du fait que les banques jouent dans l'exportation de capitaux un rôle beaucoup plus important que les fonds de placement. Les directions de fonds sont néanmoins touchées par les restrictions mises à l'exportation de capitaux de manière beaucoup plus rigoureuse que les banques, étant donné que, suivant les circonstances, une interdiction de faire des placements à l'étranger pourrait paralyser toute leur activité. C'est pourquoi le projet ne prévoit une interdiction temporaire de l'exportation de capitaux qu'en présence de «graves perturbations du marché de l'argent et des capitaux» et «après avoir pris l'avis du Conseil fédéral». Il offre ainsi la garantie qu'une intervention ne se produira que dans des situations exceptionnelles.

La banque nationale devrait être mise en mesure de satisfaire en connaissance de l'évolution courante à sa tâche constitutionnelle «de pratiquer une politique de crédit et une politique monétaire servant les intérêts généraux du pays» (art. 39, 3e al., Cst.). Pour ce motif, le projet prévoit que le Conseil fédéral peut obliger les directions de fonds à faire périodiquement rapport à la banque nationale.

Titre sixième: Les dispositions pénales

Art. 48 Sauf en cas de contravention à la restriction mise par la banque nationale à l'exportation de capitaux, la confiance du public, ainsi que celle de l'autorité de surveillance et dès reviseurs qui sont au service du public, est un bien juridique protégé. Ce bien est atteint lorsque, conformément au chiffre 1er, 6e alinéa, la direction se livre encore à d'autres opérations que celles que cette loi autorise. Car il en résulterait les conflits d'intérêts que la loi proscrit, et l'intégrité du capital social, tout comme celle des fonds propres de la direction, serait mise en question.

Art. 50 Le 2e alinéa permet, dans les cas de peu d'importance, de simplifier la procédure pénale, en supprimant l'obligation de rechercher qui, dans l'entreprise, est responsable de l'infraction.

339

Art. 51 L'article 51, 2e alinéa, du projet, combiné avec les articles 266 et 270, 6e alinéa, de la loi sur la procédure pénale fédérale, permet au procureur général de la Confédération d'user des moyens de droit cantonaux et fédéraux contre les jugements et les ordonnances de non-lieu rendus par l'autorité cantonale. Elle sert en outre à l'information de l'autorité de surveillance.

Titre septième: Dispositions transitoires et finales

Art. 52 L'autorisation provisoire d'exercer une activité selon le 3e alinéa peut, en vertu de l'article 43, être retirée par l'autorité de surveillance avant la fin du délai de trois ans. De cette manière, la surveillance est d'emblée efficace.

Conformément à l'article 15,4e alinéa, le Conseil fédéral édictera les dispositions transitoires nécessaires pour adapter la comptabilité.

Art, 53 L'adaptation de l'ancien règlement d'un fonds au nouveau droit n'exige naturellement pas l'approbation du juge prescrite aux articles 9, 3e alinéa, et 10 du projet. Selon le 4e alinéa, est considérée aussi comme une adaptation au nouveau droit la reprise dans le règlement du fonds d'une pratique constante sous l'ancien règlement.

Nous fondant sur ces explications, nous avons l'honneur de vous proposer d'approuver le présent projet de loi et de classer le postulat 7454 concernant les trusts d'investissement, adopté le 20 mars 1958 par le Conseil national.

Nous saisissons l'occasion pour vous présenter, Monsieur le Président et Messieurs, les assurances de notre haute considération.

Berne, le 23 novembre 1965.

Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Tschudi Le chancelier de la Confédération, 16448

Cb. Oser

340

Tableau 1

Trusts suisses d'investissement et leurs certificats, en fin d'année

Certificats en circulation Année

de trusts Nombre

Valeur 2) d'émission en 1000 fr.

Fortune des fonds en 1000 fr.

Valeur3) boursière en 1000 fr.

Revenus ') distribues en 1000 fr.

Trusts avec placements en titres 1946 1950 1953 1955 1956 1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964

S 13

16 19 19 18 20 39 43 57 63 64 68

2 024 875 4Û132S1 4 776 522 5 326 138 5 516 642 5817228 6 244 923 11 666 050 12 340 929 15 974 771 17 360 872 17619615 ) 6 326 750

196649 419 963 586 085.

700 582 72S 589 777 786 842 091 1 464 927 1 547 779 1 917 064 2 060 722 2 081 058 1 968 584

198 887 500 188 749 839 1224155 1 297 475 1 176 769 1 572 507 2512618 2 755 379 3 729 503 3 421 243 3553 113 3 436 485

153 529 469 242 745 287 1 174 981 1 255 573 1 175 067 1 538 109 2 461 825 2685715 3 645 925 3 380 127 3 493 890 3340715

5335 17998 22845 38S62 45973 49732 51623 58 437 70906 74672 82763 87650 90053

45 900 165 035 295 972 491 929 604751 657 927 825 557 1 OSO 708 1 384 205 2 037 839 2 799 307 3 595 378 3485808

1437 2756 8908 14722 18742 23625 27 174 33488 43506 58021 76520 109 271 128 990

199 429

6772 20754 31753 53584 64715 73357 78797 91 925 114412 132 693 159 283 196 921 219043

Trusts immobiliers 1946 1950 1953 1955 1956 1957

1958 1959 1960 1961

1962 1963 1964

4 6 6 13 18 22 26 35 44 56 75 97 165

45694 157 671 270 759 445507 558 751 695 013 753 478 1324714 2000673 3286213 5 021 483 7 621 339 8 649 825

42411 153 851 266 939 440508 547 006 628 683 722 808 926 455 1 185 354 1 667 114 2 268 230 2994716 3 237 535

45712 159 44S 288 237 474 508 599 637 676 093 - 763 153 1 002 725 1 306 227 1 847 286 2 567 921 3 375 928 3 580 695

Trusts d'investissements, en tout 1946 1950

1953 1955 1956 1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964 l

12 19 22 32 37 40 46 74 87 113 138 161 233

2 070 569 4 170 952 5 047 281 5 771 645 6 075 393 6512241 6 998 401 12 990 764 14 341 602 19 260 984

23 382 355 25 240 954 24 976 575

239 060 573 814 853 024 1 141 090 1 275 595 1 406 469 1564899 2391382 2 733 133 3 584 178 4 328 952

5 075 774 5206119

244599 659 634 1 038 076 1 698 663 1 897 112 1 852 862 2 335 660 3 515 343 4 061 606 5 576 789 5 989 164 6 929 041 7017180

634 277 1 041 259 1 666 910 1 860 324 1 832994 2363666 3 542 533 4 069 920 5 683 764 6 179 434

7 089 268 6 826 523

) Montants versés au cours de l'année, déduction faite de l'impôt sur les coupons.

a ) Calculée d'après le cours de la première émission.

s ) Cours officiel de l'Administration fédérale des contributions.

341

Tableau 2 Trusts suisses d'investissement et leurs certificats, selon le genre d'investissement, en fin d'année

Nombre de trusts

Fortune des fonds eu 1000 francs

Revenus *) distribués en 1000 francs

Rendements moyens 2) en pour-cent de la fortune des fonds

11 3 4 6 16

40133 4165 5434 3216 20409

4,49 3.35 4,00 4.88 3.75

40

1957 907 309 125451 144 009 109940 566 153 1 852 862

73357

4.17

Titres étrangers Titres suisses Titres suisses et étrangers') 4 Immeubles à l'étranger ) Immeubles en Suisse4) Total

25 4 10 9 26

1959 1858211 234 356 420 051 122 405 SSO 320

45977 5054 7406 3067 30421

3,25 2.25 2,74 2,51 3,93

74

3 515 343

91 925

3.30

Titres étrangers Titres suisses Titres suisses« étrangers3) Immeubles à l'étranger') Immeubles en Suisse4) Total

30 5 22 17 39

1961 2 121 622 512595 1 095 286 137 060 1 710 226

54 937 5980 13755 4395 53626

2.60 1,18 1.81 3,60 3,76

113

5 576 789

132 693

2.72

31 S 2S 20 77

1963 2 046 767 417 796 1 088 550 154511 3 221 417

54979 6560 26111 8060 101211

2.73 1,58 2,42 6,63 3.71

161

6 929 041

196 921

3,14

30 5 33 22 128

19«4 2 026 735 369 488 1040262 106 540 3 389 023

55655 7137 27261 3259 122 875

2.66 1,93 2.60 3.45 3,85 ,

Investissements

Tires étrangers Titres suisses a - Titres suisses et étrangers ) Immeubles à l'étranger1) Immeubles en Suisse*) Total

Titres étrangers Titres suisses Titres suisses « étrangers") 4 Immeubles à Pétranger ) Immeubles en Suisse 4) Total Titres étrangers Titres suisses 1 Titres suisses et étrangers ) 4 Immeubles à l'étranger ) 4 Immeubles en Suisse ) Immeubles en Suisse et à l'étranger 4) Toial

15

85132

2856

5.06

233

7 017 ISO

219 043

3.22

*) Montants versés au cours de l'année, déduction faite de l'impSt sur les coupons.

*i Calculés sur la base des certificats en circulation en fin d'année.

3 ) On né dispose d'aucun chiffre quant à la répartition entre placements en Suisse et placements à l'étranger.

») Créances et participations des trusts auprès de sociétés immobilières.

342 Tableau 3 Trusts étrangers d'investissement représentés en Suisse, selon le pays d'origine, de 1956 à 1964 Certificats en circulation en Suisse Fin d'année

Nombre de trusts

Nombre

Valeur boursière ') en 1000 francs

Total l) des versements en 1000 francs

Rendements moyens en pour-cent de la valeur boursière

U. S.A.

1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964

6 7 10 12 13 13 13 13 13

1956 1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964

5 6 5 7 9 13 15 15 14

1956

957 184

1 382 004 1 838 569 2 406 890 4 050 265 4 436 555 5 414 047 5 962 849 5 923 835

105 103 104 655 160 938 198 886 202 560 255215 275 762 302 383 311 248

9262 11048 10429 16 521 14547 15263 13441 15872

6,56 8,85 6,86 5,29 8,16 5,70 5,53 4,45 5,10

1758 2840 3401 4752 6646 8539 9789 9595 10764

3,89 4,86 4,02 3,94 3,73 3,81 4,37 3,65 3,49

8640 12102 14449 15 181 23167 23086 25052 23036 26636

5,76 7,42 5,89 4,78 6,09 4,81 5,01 4,08 4,30

6882

Autres pays 738 637 1 072 408 1242310 1 397 981 1940659 3 100 164 3 874 313 5033 134 6 491 052

45564 58 388 84 573 123 187 177 992 228 679 224 003 262 743 308 227 En tout

1956 1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964 l

11 13 15 19 22 26 28 28 27

1 695 821 2454412 3 080 879 3 804 871 5990924 7 536 719 9288360 10 995 983 12 414 887

150 667 163 043 245 511 322 073 380 552 483 894 499 765 565 126 619 475

) Cours officiel de l'Administration fédérale des contributions.

·) Calculés sur la base des certificats en circulation en fin d'année, déduction faite du droit de timbre sur les coupons et de l'impôt étranger perçu à la source.

343

Tableau 4

Etat des trusts d'investissement, emprunts par obligations, obligations de caisse, dépôts en caisse d'épargne et sociétés anonymes, de 1948 à 1964 (en milliers de francs)

Fin d'année

Trusts suisses d'investissement >)

1948 1953 1955 1956 1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964

302 426 1 041 259 1 666 910 1 860 324 1 832 994 2 363 666 3 542 533 4 069 920 5 683 764 6 179 434 7 089 268 6 826 523

Trusts étrangers d'investissement représentés en Suisse 4

-- --

. 150667 163 043 245511 322 073 380 552 483 894 499 765 565 126 619475

Emprunts suisses par · obligations

Dépôts") en caisse d'Épargne

Obligations de caisse ")

12968261 12448097 12 863 277 13 523 982 14 726 533 15 182 115 15 832 975 16 564 700 17 594 675 18629405 20 486 266 23 036 213

8 362 600 11093200 12 677 400 13267200 13 810 200 14 945 100 16561000 18082000 20 153 300 22 324 800 24510300 26 343 700

4 173 500

*) Cours officiel de l'Administration fédérale des contributions.

') Statistique de la banque nationale suisse.

5 449 700 5 895 400 6 151 700 6 488 500 7 403 800 7517000 8 284 000 9 120 700 9711000 9 926 600 10861500

Capital nominal des sociétés anonymes

8 125 640 9 360 702 10 205 240 11030035 11696654 12285680 13 336 144 14 604 332 16639632 18935482 20 936 804 22 914 474

344

Tableau 5 Parts émises par les principaux trusts d'investissement, émissions d'emprunts et d'actions, de 1948 à 1964 (en milliers de francs) Valeur des parts omises en Année souscription publique par les trusts d'investissement1)

1948

1953 1955 1956 1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964

43200 102 800 133 500 149000 127 800 177 800 839 000 386 300 866 000 801 500 786 900 99 400

Emissions d'emprunts z) Débiteurs suisses

Débiteurs étrangers

49500 967 264 938 973 224 300 1 202 168 429 470 1 205 140 285 000 5000 1 612 868 1 284 920 153000 1 208 575 540000 1081 172 660000 1 306 790 1011975 1 468 326 705000 2759155 589000 2976134 385 878

Total

Emissions d'actions 2)

Fondations

1 016 764 150 148 1 163 273 169715 1 631 638 209 052 1 490 140 434 187 1 617 868 271 518 1 437 920 256 878 1 748 575 487736 1 741 172 661 882 2318765 921 258 2 173 326 1 005 976 3 348 155 691 574 3362012 673 019

Augmentations de capital

Total

245 521 185 947 414 754 495 166 502 762 426 906 687 021 702 020 1 210 123 1 414 071 1 454 382 1 487 601

395 669 355 662 623 806 929 353 774 280 683 784 1 174 757 1 363 902 2131381 2 420 047 2 145 956 2 160 620

*) Statistique de la Banque nationale suisse (cours des parts émises, déduction fólte des titres rachetés).

*) Valeur nominale.

345 (Projet)

Loi fédérale sur les fonds de placement

L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu les articles 3lbis, 2e alinéa, 31quater, 64 et 64bis de la constitution; vu le message du Conseil fédéral du 23 novembre 1965, arrête: Titre premier: Dispositions générales Article premier 1

La présente loi est applicable à tous les fonds de placement dont la direction a son siège social en Suisse.

A. Champ d'application de la loi

3

Le Conseil fédéral peut soumettre à la présente loi d'autres fonds, de nature analogue aux fonds de placement.

3 Le Conseil fédéral édicté, pour les fonds de placement étrangers faisant appel au public en Suisse, les dispositions nécessaires à la protection des porteurs de parts; il peut appliquer à ces fonds certaines dispositions de la présente loi et exiger qu'ils constituent des sûretés et qu'ils élisent un for en Suisse.

Art. 2 1

Le fonds de placement est un fonds constitué par les apports des porteurs de parts, effectués en vue d'un placement collectif, à la suite d'un appel au public; ce fonds est géré par une direction selon le principe de la répartition des risques.

2

La dénomination «fonds de placement», ou toute dénomination analogue pouvant prêter à confusion, ne doit être utilisée que pour des fonds répondant à cette définition.

B. Le fonds de placement I. Définition et protection delà dénomination

346

H. La direction 1. Organisation

Art. 3 La direction ne peut exercer son activité qu'après en avoir reçu l'autorisation de l'autorité de surveillance.

2 La direction doit être soit une banque, au sens de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, soit une société anonyme ou une société coopérative ayant pour objet et pour but exclusifs l'administration de fonds de placement.

1

3

Quand la direction est une personne morale, son capital social versé doit au moins atteindre un million de francs; quand cette personne morale est une banque, son capital social versé doit atteindre au moins deux millions de francs.

2, Fonds propres

4 Quand la direction est une société coopérative, les articles 12 et 46, 1er alinéa, lettre g, et 2e alinéa, de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne s'appliquent au remboursement des parts sociales.

Art, 4 1 La direction doit maintenir une proportion appropriée entre le montant de ses fonds propres et la valeur totale des fonds de placement qu'elle gère; la direction peut remplacer ses fonds propres par des sûretés.

2

Les fonds propres obligatoires ne doivent pas être placés en parts de fonds de placement émises par la direction.

3 Le Conseil fédéral édicté les dispositions nécessaires sur les fonds propres, les sûretés et la présentation des comptes annuels de la direction; il peut prescrire que la proportion obligatoire des fonds propres ne dépassera pas 1 pour cent de la valeur totale des fonds de placement gérés par la direction, et au maximum dix millions de francs.

Art. 5 IÏI. La banque dépositaire

1 Si la direction n'est pas une banque, le concours d'une banque dépositaire est nécessaire, sauf pour les fonds de placement immobiliers.

3 La banque dépositaire ne peut exercer son activité qu'après en avoir reçu l'autorisation de l'autorité de surveillance.

3 La banque dépositaire doit être une banque, au sens de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, ayant son siège ou une succursale en Suisse; quand il s'agit d'une personne morale, son capital social versé doit atteindre au moins deux millions de francs.

4 L'autorité de surveillance peut exceptionnellement accorder à une banque étrangère, soumise à une surveillance officielle,

347

l'autorisation d'exercer l'activité de banque dépositaire, conjointement à une banque suisse.

Art. 6 1

Les avoirs d'un fonds de placement ne peuvent être placés qu'en papiers-valeurs et en valeurs immobilières au sens de l'article 30 ; est réservé le maintien de liquidités appropriées.

rv. Les placements 1. Placements autorisés

3

II est interdit à la direction d'effectuer des placements · --- en titres représentatifs de marchandises ; -- en parts d'un autre fonds de placement, géré par elle-même ou par une direction alliée ; -- en d'autres papiers-valeurs émis par elle-même.

3 Le Conseil fédéral peut autoriser les placements en droits de participation ou en créances qui ne sont pas incorporés dans des papiers-valeurs, s'ils se prêtent au placement dans des conditions analogues à des papiers-valeurs.

Art. 7 1

La direction ne peut pas effectuer, dans une même entreprise, des placements qui représentent en tout plus du 7 Vi pour cent de la fortune du fonds de placement, cette proportion étant calculée sur la base de la valeur vénale au moment du nouveau placement; l'exercice des droits de souscription est réservé.

2. Répartition

2

Les placements dans une même entreprise ne doivent jamais conférer à la direction plus du 5 pour cent des voix; si plusieurs fonds de placement sont gérés par la même direction ou par des directions alliées, cette proportion est fixée à 10 pour cent pour l'ensemble de ces fonds.

3

L'obligation de libérer la partie non versée du capital social ou d'effectuer des versements supplémentaires, liée aux papiersvaleurs ou à d'autres placements, ne doit jamais excéder 10 pour cent de la fortune du fonds de placement.

4

Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas aux fonds de placement immobiliers.

Titre deuxième: Le contrat de placement collectif

Art. 8 Le contrat de placement collectif est un contrat par lequel la direction s'oblige 1

A. Définition

348 .

-

-- à faire participer le porteur de parts à un fonds de placement, proportionnellement à sa mise de fonds ; --· à gérer le fonds de placement contre rémunération, conformément aux dispositions du règlement et de la loi ; -- à remettre des certificats au porteur de parts et à les reprendre sur sa demande.

2

La banque dépositaire éventuelle participe au contrat, conformément à l'article 1.8.

3 Le contrat de placement collectif est soumis aux règles du mandat, dans la mesure où la présente loi n'en dispose pas autrement.

4 Les prescriptions du présent titre sont imperatives, sauf lorsque la loi réserve expressément une disposition contraire du règlement.

Art. 9 B, Le règlement I. Etablissement et modification 1. Généralités

1

Le règlement est établi par la direction, avec l'accord de la banque dépositaire, s'il y en a une; il doit être approuvé par l'autorité de surveillance, 2 Le règlement doit être mis à la disposition du public auprès des domiciles de souscription.

3 La direction, avec l'accord de la banque dépositaire, s'il y en a une, peut demander au juge de modifier le règlement pour de justes motifs.

Art. 10 , 2. Procédure de modification

1

Le juge sollicite l'avis de l'autorité de surveillance; il publie la demande de modification deux fois, à un mois d'intervalle, dans la Feuille officielle suisse du commerce et dans la forme prévue par le règlement; dans ses publications, il indique aussi aux porteurs de parts qu'ils peuvent faire valoir leurs objections par écrit, ou oralement lors des débats, dont il précise le jour et l'heure.

2 En cas de justes motifs, le juge approuve la modification du règlement si elle lui paraît appropriée aux circonstances et si l'autorité de surveillance confirme que le nouveau texte répond aux prescriptions légales.

3 .Le juge publie sa décision dans la Feuille officielle suisse du commerce et dans la forme prévue par le règlement, en mentionnant les moyens de recours ordinaires ; lorsque cette décision est devenue définitive, la modifiaction du règlement et sa date d'entrée en vigueur sont publiées.

349

Art. 11 1

Le règlement doit contenir des dispositions sur : a. La dénomination du fonds de placement, la raison sociale et le siège de la direction, ainsi que la raison sociale, le siège et les devoirs de la banque dépositaire, s'il y en a une ; b. Les règles de placement; c. Le calcul de la valeur vénale des avoirs du fonds de placement, ainsi que du prix d'émission et de rachat des parts; d. L'utilisation du bénéfice net et des gains en capital réalisés par l'aliénation d'avoirs : e. La nature et le calcul de toutes les rémunérations de la direction et de la banque dépositaire, y compris les commissions d'émission et de rachat, ainsi que les frais spéciaux dont le fonds peut être débité; / L'exercice annuel; g. Les offices où le règlement et le rapport de gestion sont déposés et peuvent être obtenus ; /;. La forme des publications concernant le fonds de placement; i. La durée du fonds de placement.

It. Contenu

2

Les droits et les obligations des parties doivent être décrits par le règlement de manière complète et claire. A cet effet, le Conseil fédéral peut édicter les dispositions d'exécution nécessaires; il peut prescrire notamment que certains placements ne peuvent être effectués, ou que des bénéfices ne peuvent être mis en réserve, que dans la mesure où le règlement le prévoit expressément.

Art. 12 x

· La direction gère le fonds de placement pour le compte des porteurs de parts, librement et en son propre nom, sous réserve des droits et des obligations de la banque dépositaire, s'il y en a une. Elle décide notamment de l'acquisition et de la vente d'avoirs, du montant des liquidités, de l'émission des parts et de la distribution des bénéfices; elle exerce tous les droits du fonds de placement, y compris d'éventuelles actions en dommages-intérêts.

3 Les avoirs du fonds de placement ne doivent pas être grevés de gages ou remis en garantie.

3 Le prix d'émission des nouvelles parts doit être fixé sur la base de la valeur vénale de la fortune du fonds au moment de l'émission, divisée par le nombre de parts en circulation.

C. La direction I. Obligations I. Gestion du fonds de placement a. Principes

350

Art. 13 b. Garde de la fortune du fonds

1

Toutes les valeurs mobilières du fonds de placement, ainsi que les pièces justificatives d'autres avoirs, doivent être gardées en un lieu sûr et sous dossier spécial.

2

2. Devoir de loyauté

Si la direction ne garde pas elle-même ces valeurs et ces pièces, elle doit exclure tout droit "du dépositaire d'en disposer librement.

3 Les avoirs du fonds ne peuvent être déposés dans un office à l'étranger que si le règlement le prévoit expressément; le nom de cet office doit être immédiatement communiqué à l'autorité de surveillance.

Art. 14 1 La direction gère le fonds de placement exclusivement dans l'intérêt des porteurs de parts.

2

Lors de l'acquisition et de la vente d'avoirs, la direction ne doit notamment demander ni accepter aucun avantage quelconque pour elle-même ou pour des tiers, sauf les commissions prévues dans le règlement.

s La direction ne peut ni acquérir pour son compte des biens faisant partie du fonds de placement, ni lui en céder; cette disposition ne s'applique pas aux papiers-valeurs acquis ou cédés au cours de la Bourse.

4 La même obligation incombe aux membres de la société fonctionnant comme direction et aux sociétés leur touchant de près, ainsi qu'aux membres de son administration et de sa direction.

Art. 15 3. Comptabilité et reddition de compie

1

La direction doit tenir une comptabilité séparée pour chaque fonds de placement qu'elle administre.

2

La direction publie un rapport sur sa gestion, dans les six mois suivant la fin de l'exercice; ce rapport contiendra notamment les documents et indications suivants, ainsi que les explications nécessaires s'y rapportant : a. Les comptes annuels du fonds de placement, soit un compte de fortune établi à la valeur vénale et un compte de résultats, ainsi que les indications relatives à l'utilisation du bénéfice net ; b. Le nombre de parts émises et rachetées pendant l'exercice et le nombre de parts en circulation à la fin de celui-ci ; c. L'inventaire de la fortune du fonds à la valeur vénale et la valeur d'inventaire en résultant pour chaque part du fonds de placement le dernier jour de l'exercice;

351

d. Une liste de tous les achats et ventes d'avoirs effectués pendant l'exercice pour le compte du fonds de placement; e. Les offices de dépôt à l'étranger; /. Des indications sur les questions présentant une importance économique ou juridique particulière dont la direction s'est occupée pendant l'exercice, y compris les modifications du règlement (proposées ou entrées en vigueur) et les questions importantes concernant l'interprétation du règlement et de la loi; g. Un rapport de l'organe de revision sur les indications données conformément aux lettres a à d ci-dessus.

3 La direction tient ses rapports pendant dix ans à la disposition des porteurs de parts, à son siège social, 4 Le Conseil fédéral édicté les dispositions nécessaires pour empêcher la distribution de bénéfices fictifs et pour assurer une présentation claire et uniforme de la comptabilité et de la reddition de compte.

Art. 16 1

La direction a le droit de recevoir les rémunérations prévues par le règlement; elle a aussi celui d'être libérée des engagements contractés en exécution régulière du contrat de placement collectif et d'être remboursée des frais encourus pour remplir ces engagements.

2 Ces créances de la direction sont débitées au fonds de placement; toute responsabilité personnelle des porteurs de parts est exclue.

II. Droits de la direction

Art. 17 1

Si la direction est déclarée en faillite, les avoirs du fonds de placement sont distraits de la masse au bénéfice des porteurs de parts, sous réserve des droits de la direction prévus à l'article 16.

2 Les dettes de la direction ne résultant pas du contrat de placement collectif ne peuvent pas être compensées avec les créances constituant le fonds de placement.

ITI. Distraction des avoirs

Art. 18 1 La banque dépositaire qui participe au contrat de placement collectif, conformément à l'article 5 ou au règlement, garde les avoirs du fonds de placement et veille à ce qu'aucun placement interdit par la loi ou le règlement ne soit effectué.

D. La banque dépositaire

352 2

A cet effet, la banque dépositaire émet et rachète les certificats; elle assure le service des paiements et encaissements pour le compte du fonds de placement.

3

Le règlement peut conférer à la banque dépositaire d'autres devoirs de surveillance, 4 Les dispositions du présent titre sur les droits et les obligations de la direction s'appliquent par analogie à la banque dépositaire; si plusieurs banques dépositaires sont désignées pour le même fonds de placement, elles sont solidairement responsables à l'égard des porteurs de parts.

Art. 19 E. Le porteur de paris I. Droits aux certificats

1

Par sa mise de fonds, le porteur de parts acquiert une créance contre la direction pour sa participation à la fortune et aux revenus du fonds de placement.

2

Les droits du porteur de parts doivent être incorporés dans des papiers-valeurs sans valeur nominale (certificats), créés au porteur ou au nom d'une personne déterminée; les certificats créés au nom d'une personne déterminée sont, de par la loi, des titres à ordre.

3 Un certificat peut représenter une ou plusieurs parts.

4

Les certificats reproduisent le texte complet du règlement; ils sont signés par la direction et par la banque dépositaire éventuelle.

Art. 20 H. Droit de révocation

1

Le porteur de parts peut révoquer en tout temps le contrat de placement collectif et demander le paiement au comptant de la valeur de ses parts, contre restitution des certificats.

2 Si le fonds de placement ne contient pas les liquidités nécessaires pour effectuer ce paiement, la direction vend immédiatement les avoirs nécessaires à cet effet.

3 Le prix de rachat est calculé selon les mêmes principes que le prix d'émission, au jour du paiement.

4 En cas de circonstances extraordinaires, l'autorité de surveillance peut octroyer à la direction, une ou plusieurs fois, un sursis d'une durée limitée pour le rachat des certificats.

Art. 21 IH. Droit d'information

1

Le porteur de parts peut demander à la direction des informations détaillées sur des affaires déterminées concernant des

353

exercices écoulés, ou sur les bases de calcul du prix d'émission et de rachat des parts, à la condition de rendre vraisemblable un intérêt légitime à ces renseignements.

2 La direction n'est pas tenue de laisser le porteur de parts consulter ses livres et sa correspondance.

3 Le juge peut ordonner que le reviseur contrôle les points douteux et remette son rapport au porteur de parts.

Art. 22 1

Si la direction n'exécute pas ses obligations, ou les exécute mal, le porteur de parts peut agir en exécution, même si sa demande déploie des effets pour tous les porteurs de parts.

2 Si la direction, ou l'une des personnes mentionnées à l'article 14,4e alinéa, a détourné des avoirs du fonds de placement ou s'est octroyé des avantages, le porteur de parts peut demander leur remboursement au fonds de placement.

Art. 23 La direction qui viole ses obligations est tenue envers le porteur de parts de réparer le dommage en résultant pour lui, à moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.

2 La direction est responsable des actes commis par ses auxiliaires comme des siens propres.

3 Toute restriction de cette responsabilité est exclue.

1

Art. 24 Les personnes qui sont chargées de la revision, de la gérance provisoire et de la liquidation des fonds de placement, ainsi que de l'estimation de leurs avoirs, répondent envers le porteur de parts de la bonne et fidèle exécution de leurs obligations.

2 Celui qui, lors de la publicité effectuée pour un fonds de placement, donne ou diffuse intentionnellement ou par négligence de fausses indications ou des indications inexactes ou contraires aux exigences légales, est responsable envers le porteur de parts du dommage qu'il lui a causé.

1

IV. Droit à Texcéution du contrat

V. Dommagesintérêts 1. Responsabilité de la direction

1. Responsabilité d'autres personnes

Art. 25 1

Les personnes qui, conformément à la loi ou au règlement, répondent d'un même dommage, en sont tenues solidairement; le juge apprécie si, et le cas échéant dans quelle mesure, elles ont un droit de recours les unes contre les autres.

Feuille fédérait. 117= année. Vol. m.

3. Dispositions communes

24

354 2

VI. For et arbitrage

F. Dissolution du fonds de placement I. Causes de dissòluti on ·

II. Exclusion du rachat et de l'émission des certificats

III. Liquidation

Les actions en dommages-intérêts se prescrivent par dix ans à compter du jour où le dommage s'est produit, et en tout cas par une année à compter du jour du rachat du certificat effectué conformément à l'article 20.

Art. 26 1 Toutes les actions civiles des porteurs de parts contre la direction et la banque dépositaire, ainsi que contre les personnes mentionnées à l'article 14, 4e alinéa, et à l'article 24, peuvent être ouvertes devant le juge compétent au siège de la direction.

2 Les contestations résultant d'un contrat de placement collectif ne peuvent pas être soumises d'avance à l'arbitrage.

Art. 27 Le fonds de placement est dissous : a. A la date fixée par le règlement; en outre, en cas de justes motifs, le juge peut prononcer la dissolution anticipée du fonds de placement, à la demande de la direction ou de la banque dépositaire, conformément à la procédure prévue à l'article 10.

b. Sur dénonciation du contrat par la direction ou la banque dépositaire, lorsque le règlement prévoit une durée indéterminée; sauf disposition contraire du règlement, cette dénonciation peut intervenir en tout temps, avec un préavis de six mois.

c. Par décision de l'autorité de surveillance, lorsque la direction ou la banque dépositaire qui n'ont plus l'autorisation d'exercer leur activité ne sont pas remplacées.

2 La dénonciation et la dissolution doivent être publiées dans la Feuille officielle suisse du commerce, ainsi que dans la forme prévue par le règlement.

Art. 28 1 Lorsque le fonds de placement est dissous ou le contrat dénoncé par la direction du fonds ou la banque dépositaire, aucun certificat ne peut plus être émis ni racheté.

3 Si la direction ou la banque dépositaire a présenté une demande de dissolution anticipée du fonds, ou n'a plus l'autorisation d'exercer son activité, l'interdiction d'émettre et de racheter des certificats subsiste tant que la dissolution du fonds de placement n'a pas été écartée.

Art. 29 1 En cas de dissolution, les avoirs du fonds de placement doivent être réalisés.

1

355 2

Le produit de la liquidation doit être réparti entre les porteurs de parts, contre restitution des certificats.

Art. 30 1

Les fonds de placement immobiliers sont des fonds de placement dont les avoirs doivent être placés en valeurs immobilières, selon le principe de la répartition des risques.

2 Par valeurs immobilières, la présente loi entend: a. Les immeubles et leurs accessoires, inscrits au registre foncier au nom de la direction, avec une annotation relevant qu'ils font partie du fonds de placement; b. Les participations à des sociétés immobilières ayant la personnalité juridique ainsi que les créances contre de telles sociétés; le fonds de placement doit comprendre au moins les deux tiers du capital et des voix de ces sociétés immobilières, dont l'objet et le but exclusifs doivent être l'acquisition et la vente, ainsi que la location et le fermage de leurs immeubles.

3 Les fonds de placement mixtes sont soumis aux dispositions spéciales concernant les fonds de placement immobiliers pour leurs valeurs immobilières.

G. Dispositions spéciales concernant les fonds de placement iinnIOC'iJicrs I. Définitions

Art. 31 1

La direction est responsable envers les porteurs de parts du respect des dispositions de la présente loi et du règlement par les sociétés immobilières faisant partie du fonds de placement, sous réserve des dispositions imperatives du droit des sociétés commerciales et de la société coopérative.

2 Les prestations des sociétés immobilières aux membres de leur administration et de leur direction, de même qu'à leurs employés, doivent être imputées sur les rémunérations qui reviennent à la direction conformément au règlement.

IT. Devoirs spéciaux de la direction 1. Sociétés

Art. 32 1

La direction doit nommer un ou plusieurs experts permanents et indépendants; elle peut appeler, de cas en cas, d'autres experts.

2 Avant d'acheter ou de vendre un immeuble, la direction doit le faire évaluer par au moins un expert permanent ; pour les projets de construction, l'expert doit examiner si le coût probable de l'investissement ne dépasse pas sa valeur vénale.

2. Experts

356 3

Lorsqu'elle s'écarte de l'avis des experts, la direction doit motiver sa décision dans un rapport destiné à Porgane de revision.

3. Reddition de compte

Art. 33 Le rapport de gestion publié doit contenir, pour le fonds de placement et les sociétés immobilières qui en font partie, des comptes d'ensemble (comptes consolidés) portant sur la fortune et les résultats; dans le compte de fortune, les biens-fonds doivent être portés à leur prix d'achat ou de revient. L'inventaire doit indiquer par catégories le coût de revient, la valeur d'assurance et la valeur vénale estimée des biens-fonds.

1

2

Le Conseil fédéral peut prescrire que la direction, lors de la publication du rapport sur sa gestion, donnera des indications supplémentaires sur chaque immeuble et société immobilière faisant partie du fonds de placement, ainsi que d'autres indications sur son activité; ces indications doivent être tenues à la disposi. tion des porteurs de parts pendant dix ans, au siège de la direction.

3 La direction doit, par le débit du compte de résultats, procéder à des amortissements sur les immeubles et constituer des provisions pour les réparations futures, dans la mesure commandée par les circonstances.

Art. 34 m. Compétence spéciale conférée à la direction

1

Si le règlement le prévoit expressément, la direction peut, pour placer les avoirs, faire construire des bâtiments pour le compte du fonds de placement.

2 Dans ce cas, la direction peut créditer le compte de résultats du fonds de placement d'un intérêt intercalaire aux taux du marché, pendant la période de préparation et de construction, à condition que le coût de l'investissement ne dépasse pas ainsi l'estimation de sa valeur vénale.

3

En dérogation à l'article 12, 2e alinéa, la direction peut constituer des gages sur des immeubles faisant partie du fonds de placement; cependant, en moyenne, le montant des gages ne doit pas dépasser la moitié du coût de revient de tous les immeubles.

Art. 35 IV. Révocation par le porteur de parts

1

En dérogation à l'article 20,2e alinéa, la direction d'un fonds de placement immobilier ou mixte dispose d'un délai de 12 mois pour aliéner des immeubles.

3

Ce délai peut être modifié par le règlement, mais il ne peut pas excéder 24 mois.

357 Titre troisième: La révision

Art. 36 La direction doit faire contrôler chaque année tous les fonds de placement qu'elle gère, de même que sa propre activité, par un même reviseur, reconnu par l'autorité de surveillance.

2 Si la direction est une banque, la revision de ses fonds de placement doit être effectuée par son reviseur bancaire.

3 La rémunération du reviseur est déterminée par un tarif établi par l'autorité de surveillance ; à l'exception de frais d'enquête extraordinaires, cette rémunération peut être mise à la charge du fonds.

Art. 37 1 Le reviseur vérifie si la direction et la banque dépositaire ont respecté la loi et le règlement; il contrôle notamment les comptes annuels du fonds de placement et des sociétés immobilières en faisant partie, les indications publiées dans le rapport de gestion et tenues à la disposition des porteurs de parts, ainsi que les comptes annuels de la direction.

1

A. Le réviseur

B. Devoirs du réviseur

2

Le reviseur établit un rapport détaillé sur les contrôles effectués et leurs résultats et l'adresse à la direction, à la banque dépositaire et à l'autorité de surveillance.

3

Si le reviseur constate que des actes malhonnêtes ont été commis au préjudice des porteurs de parts ou que de graves irrégularités se sont produites, il en avertit immédiatement l'autorité de surveillance.

4 Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions complémentaires sur l'exécution du contrôle et sur le rapport du reviseur.

Art, 38 La direction et la banque dépositaire, de même que les sociétés immobilières faisant partie du fonds de placement, doivent tenir à la disposition du reviseur leurs livres et leurs pièces, ainsi que les rapports établis par les experts ; elles doivent lui donner tous les renseignements nécessaires à son contrôle.

1

2

Le reviseur bancaire de la banque dépositaire collabore avec le reviseur de la direction pour éviter des doubles emplois et des lacunes dans le contrôle du fonds de placement.

3

II est interdit au reviseur de donner connaissance à des tiers ou à .des porteurs de parts individuels des faits qu'il a appris lors de la revision.

C. Moyens d'investigation du réviseur

358

.

Titre quatrième: La surveillance officielle

A. L'autorité de surveillance

Art. 39 L'autorité de surveillance des fonds de placement est la commission fédérale des banques.

Art. 40

B.Autorisations et approbations

1

L'autorité de surveillance donne aux directions et aux banques dépositaires l'autorisation d'exercer leur activité, reconnaît les reviseurs et approuve les règlements.

2 Quand les conditions légales .sont réunies, l'autorité de surveillance délivre les autorisations et les approbations.

3 L'approbation du règlement doit être refusée lorsque le nom choisi pour désigner le fonds de placement peut induire en erreur, notamment lorsqu'il s'agit de désignations nationales, territoriales ou régionales qui n'ont pas de rapport avec les placements envisagés.

Art. 41 C. Surveillance de la gestion

1

L'autorité de surveillance veille au respect des dispositions de la loi et du règlement par la direction et la banque dépositaire, sans contrôler l'opportunité des dispositions prises par la direction.

a La direction remet à l'autorité de surveillance ses rapports sur la gestion, les documents qu'elle doit tenir à la disposition des porteurs de parts, ainsi que ses propres comptes annuels.

3 Les tribunaux communiquent immédiatement et gratuitement à l'autorité de surveillance le texte complet de leurs jugements dans des contestations civiles entre une direction ou une banque dépositaire et un porteur de parts.

4 L'autorité de surveillance peut demander à la direction, à la banque dépositaire, aux sociétés immobilières faisant partie du fonds de placement et au reviseur tous renseignements ou documents nécessaires à l'exécution de sa tâche; elle peut ordonner un contrôle extraordinaire du fonds de placement, des sociétés immobilières, de la direction et de la banque dépositaire.

Art. 42 D. Mesures de l'autorité de surveillance I, Généralités

1

Si elle constate que la loi ou le règlement ont été violés, ou que d'autres irrégularités ont été commises, l'autorité de surveillance prend les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal et contractuel et à la suppression des irrégularités.

359 2

L'autorité de surveillance peut obliger la direction ou la banque dépositaire à fournir des sûretés, si les droits des porteurs de parts semblent menacés; une telle décision est assimilée à un jugement exécutoire, au sens de l'article 80 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.

3 Si elle apprend l'existence d'une infraction, l'autorité de surveillance demande à l'autorité cantonale compétente d'intenter une poursuite pénale.

4 L'autorité de surveillance peut en tout temps demander de remplacer un office de dépôt qui ne lui semble pas approprié.

Art. 43 L'autorité de surveillance retire à la direction ou à la banque dépositaire l'autorisation d'exercer son activité, si les conditions de l'autorisation ne sont plus remplies ou si elle a violé gravement ses obligations légales ou contractuelles.

z L'autorisation s'éteint par la faillite de la direction ou de la banque dépositaire.

3 La direction qui n'a plus l'autorisation d'exercer son activité ne peut plus disposer des avoirs faisant partie du fonds de placement.

Art. 44 1 L'autorité de surveillance nomme un gérant, en lieu et place de la direction ou de la banque dépositaire qui n'a plus l'autorisation d'exercer son activité; elle publie cette nomination dans la Feuille officielle suisse du commerce et dans la forme prévue par le règlement.

2 Dans un délai d'une année, le gérant propose à l'autorité de surveillance de nommer une nouvelle direction ou banque dépositaire, ou de dissoudre le fonds de placement.

3 L'autorité de surveillance se prononce définitivement sur la rémunération due au gérant et décide si, et dans quelle mesure, la direction ou la banque dépositaire remplacées doivent rembourser cette rémunération au fonds de placement.

1

Art. 45 Si les porteurs de parts ont un intérêt important à la continuation du fonds de placement et que l'on trouve une nouvelle direction ou banque dépositaire qualifiée, l'autorité de surveillance transfère à celle-ci les droits et les devoirs résultant du contrat de placement collectif.

1

II. Retrait de l'autorisation 1. Motifs et effet du retrait

2. Nomination d'un gérant

3. Décision sur ia continuation ou la dissolution du fonds de placement

360 2

Si tel n'est pas le cas, l'autorité de surveillance dissoud le fonds de placement et charge le gérant d'assumer, dans la procédure de liquidation, les tâches de la direction ou de la banque dépositaire destituée.

3 Si la direction est remplacée, la nouvelle direction devient, de par la loi, propriétaire des choses et titulaire des droits faisant partie du fonds de placement.

Art, 46 E. Recours

de droit administratif

Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre les décisions et mesures de l'autorité de surveillance, conformément au titre cinquième de la loi fédérale d'organisation judiciaire.

Titre cinquième: Rapports des directions avec la banque nationale suisse

Art. 47 Exportations de capitaux, rapporta

1

En cas de perturbations graves du marché de l'argent et des capitaux, la banque nationale suisse peut, après avoir pris l'avis du Conseil fédéral, interdire pour un temps déterminé l'achat de titres étrangers et de valeurs immobilières étrangères pour le compte de fonds de placement.

2 Le Conseil fédéral peut obliger les directions à remettre à la banque nationale suisse des rapports périodiques sur le développement des fonds de placement qu'elles gèrent.

Titre sixième: Dispositions pénales

Art. 48 A. Infractions 1. Délits

1. Celui qui exerce les fonctions de direction ou de banque dépositaire sans être au bénéfice d'une autorisation ou qui constitue un fonds de placement sans que le règlement ait été approuvé, celui qui fait appel au public en Suisse pour un fonds de placement étranger sans que les conditions prévues à cet effet dans l'ordonnance du Conseil fédéral soient réunies, celui qui, dans la publicité, donne des indications fausses ou fallacieuses sur un fonds de placement, ou emploie des dénominations interdites par la présente loi, celui qui donne de fausses indications, ou passe sous silence des faits importants, dans le rapport sur la gestion ou dans les documents qui sont tenus à la disposition des porteurs de parts,

361

celui qui donne de fausses informations au reviseur on à l'autorité de surveillance, celui qui, exerçant les fonctions de direction, effectue des opérations non autorisées par la présente loi, celui qui, en exécutant le contrôle ou en établissant le rapport du reviseur, viole gravement les devoirs qui lui sont imposés par la présente loi et ses dispositions d'exécution, donne notamment de fausses indications, dans le rapport de revision, ou s'abstient d'effectuer une communication prescrite à l'autorité de surveillance, celui qui, contrairement aux instructions de la banque nationale suisse, acquiert pour le compte d'un fonds de placement des titres étrangers ou des valeurs immobilières étrangères, sera puni dé l'emprisonnement pour six mois au plus ou d'une amende de 50 000 francs au plus.

2. Si l'auteur a agi par négligence, il sera puni d'une amende de 30 000 francs au plus.

Art. 49 1. Celui qui, intentionnellement on par négligence, ne tient pas une comptabilité régulière, ou ne conserve pas les livres, la correspondance, les rapports d'expertise et les procèsverbaux conformément aux dispositions applicables, ne donne pas dans le rapport sur la gestion toutes les indications prescrites, ne publie pas le rapport sur la gestion ou ne le publie pas dans les délais prescrits, ne tient pas à la disposition des porteurs de parts les documents prescrits, n'annonce pas immédiatement à l'autorité de surveillance un office de dépôt étranger, ne fait pas exécuter la revision par un reviseur reconnu, ou ne fournit pas au reviseur ou à l'autorité de surveillance les documents ou les informations demandés, ne se soumet pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par l'autorité de surveillance, ne fait pas à la banque nationale suisse les rapports prescrits ou donne dans ceux-ci des indications contraires à la vérité, sera puni d'une amende de 5000 francs au plus.

2. L'action pénale se prescrit par deux ans.

Art. 50 Lorsqu'une infraction est commise dans la gestion d'une personne morale, d'une société en nom collectif ou en commandite ou d'une entreprise individuelle, les dispositions pénales sont appli1

II. Contraventions

B. Infractions commises dans la gestion d'une entreprise

362

cables aux personnes qui ont agi ou auraient dû agir en leur nom.

2 Si la sanction envisagée est une amende qui ne dépasse pas 2000 francs, l'amende sera infligée à la personne morale, à la société en nom collectif ou en commandite ou à l'entreprise individuelle, à l'exclusion des personnes mentionnées au premier alinéa.

C. Procédure pénale

Art. 51 La poursuite et le jugement des délits incombent aux cantons.

2 Les jugements et les décisions mettant fin aux poursuites doivent être immédiatement communiqués, en expédition complète, au ministère public fédéral, à l'intention du Conseil fédéral.

3 La poursuite et le jugement des contraventions incombent au département fédéral des finances et des douanes, conformément à la cinquième partie de la loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale (art. 321 s).

x

Titre septième: Dispositions transitoires et finales

A. Application de la loi aux fonds de placement existants

B. Adaptation des règlements

Art. 52 Sous réserve des exceptions qui suivent, la présente loi est immédiatement applicable aux fonds de placement, aux directions et aux banques dépositaires existant lors de son entrée en vigueur.

2 La composition des placements, ainsi que les gages ou charges grevant les avoirs du fonds, doivent être adaptés à la présente loi dans un délai de trois ans; il en va de même pour l'organisation, le but et les fonds propres de la direction et de la banque dépositaire.

3 Les personnes et les sociétés qui, lors de l'entrée en vigueur de la présente loi, exercent une activité désormais soumise à une autorisation ou à une reconnaissance officielle (direction, banque dépositaire, «fiduciaire», reviseur) et se sont annoncées à l'autorité de surveillance, conformément à l'article 54, sont autorisées à poursuivre leur activité pendant trois ans; cette autorisation ne leur permet pas d'étendre leur activité à d'autres fonds de placement.

4 Si, jusqu'à l'expiration du délai d'adaptation, la direction ou la banque dépositaire ne répond pas aux prescriptions de la présente loi sur l'organisation et les fonds propres, les fonds de placement qu'elle gère sont dissous de par la loi et doivent être liquidés par elle sans délai.

1

Art. 53 La présente loi abroge, dès son entrée en vigueur, toutes les dispositions des règlements qui lui sont contraires.

1

363 2

Les directions et les banques dépositaires doivent, dans un délai de deux ans dès l'entrée en vigueur de la présente loi, adapter le texte des règlements au nouveau droit et soumettre ces règlements ainsi adaptés à l'approbation de l'autorité de surveillance.

3 Jusqu'à l'approbation des règlements, les directions peuvent continuer à prendre les mesures que la présente loi subordonne à une disposition spéciale du règlement.

4 L'autorité de surveillance réserve la décision du juge, conformément à l'article 9, 3e alinéa, et à l'article 10, pour les modifications des anciens règlements qui ne sont pas rendues nécessaires par l'adaptation au nouveau droit, sauf si ces modifications confirment une pratique constante sous l'ancien règlement.

5 Le règlement approuvé doit être publié dans la Feuille officielle suisse du commerce et dans la forme prévue par le règlement ; il doit être remis à tous les porteurs de parts lors de la prochaine répartition de bénéfice; les certificats sur lesquels est imprimé l'ancien règlement peuvent continuer d'être délivrés s'ils portent un timbre indiquant la référence au nouveau règlement et si celui-ci est remis au souscripteur.

Art. 54 1 Les directions, banques dépositaires et reviseurs des fonds de placement existant lors de l'entrée en vigueur de la présente loi doivent immédiatement s'annoncer à l'autorité de surveillance, en mentionnant tous les fonds de placement gérés ou contrôlés par eux.

2 Dans un délai de trois mois dès l'entrée en vigueur de la présente loi, ils doivent remettre à l'autorité de surveillance leurs statuts ou leur contrat de société, avec des indications sur leur organisation, leurs règlements administratifs ainsi que leurs derniers comptes annuels approuvés.

3 Les directions doivent en outre remettre, pour tous les fonds de placement qu'elles gèrent, les règlements, les contrats conclus avec la banque dépositaire ou l'orfice de dépôt et les rapports sur la gestion portant sur le dernier exercice.

Art. 55 Jusqu'à la revision de l'article 23 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne, le Conseil fédéral peut élargir la commission des banques pour l'adapter aux nécessités d'une surveillance efficace sur les fonds de placement.

C. Noiiflcation à l'autorité de surveillance

D. Elargissement de la commission des banques

Art. 56 Le Conseil fédéral fixe la date de l'entrée en vigueur de la loi.

16448

E. Entrée en vigueur

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant la loi fédérale sur les fonds de placement (Du 23 novembre 1965)

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1965

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09.12.1965

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