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FEUILLE FÉDÉRALE

72e année.

Berne, le 23 juin 1920.

Volume III.

Paraît une fois par semaine. Prix : 2O franc» par an ; lo francs pour six mois plus la finance d'abonnement ou de remboursement par la poste.

Insertions : 50 centimes la ligne on son espace : doivent être adressées franco ä l'imprimerie K.-J.Wyss Erben, à Berne.

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Message

du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant

la revision de l'art. 77 de la constitution fédérale (éligibilité des fonctionnaires fédéraux au Conseil national).

(Du 7 juin 1920.)

Dès- la préparation des élections des 25 et 26 octobre 1919 pour lé renouvellement intégral du Conseil national d'après le principe de la représentation proportionnelle, la question s'est posée de savoir si l'article 77 de la constitution fédérale, déclarant le mandat de conseiller national incompatible avec l'exercice d'une fonction fédérale, ne devait pas être limité à certaines catégories de fonctionnaires seulement.

Dans sa séance du le): octobre 1919, le Conseil national adopta la motion suivante, présentée par MM. les conseillers nationaux Duby et consorts, après que le représentant du Conseil fédéral se fut déclaré prêt à l'accepter pour examen et rapport : « Le Conseil fédéral est invité à présenter un rapport et des propositions législatives, en vue de déterminer exactement les catégories de fonctionnaires nommés par le Conseil fédéral qui, aux termes de l'article 77 de la Constitution, ne peuvent être simultanément membres du Conseil national.» A l'occasion de la vérification des pouvoirs des députés élus à l'Assemblée fédérale lors du dernier renouvellement intégral du Conseil national, celui-ci, en date du 3 déFeuille fédérale. 72e année. Vol. III.

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cembre 1919, prit la décision suivante, à laquelle le Conseil des Etats adhéra le 11 février 1920 : « Le Conseil fédéral est invité à élaborer un projet de revision des dispositions constitutionnelles et légales sur l'élection au Conseil national des fonctionnaires et employés fédéraux et à faire en sorte que le peuple puisse se prononcer sur cet objet avant le 31 mars 1921. » II y a, entre cette décision de l'Assemblée fédérale et la motion Duby, une étroite connexité. A les prendre à la lettre, on pourrait supposer que cette dernière n'invite le Conseil fédéral à fournir, par une loi spéciale, qu'une, interprétation précise de l'article 77 de la Constitution fédérale, dont le principe, sans être contesté, devrait être limité dans son application; la décision de l'Assemblée fédérale semble, au contraire, comporter une modification au' principe même posé à l'article 77 de la Constitution fédérale.

Mais il appert clairement des · débats parlementaires auxquels donnèrent lieu ces deux textes que la motion Duby n'a point une portée aussi restreinte, ni la décision de l'Assemblée fédérale un sens aussi catégorique. L'une et l'autre partent de l'idée qu'il est nécessaire de soumettre à un nouvel examen la question de savoir si l'article 77 de la constitution fédérale répond toujours aux aspirations actuelles du peuple suisse, sans que la première implique nécessairement le maintien du principe des incompatibilités, ni la seconde son abandon. La décision de l'Assemblée fédérale, prise au cours de la procédure de la vérification des pouvoirs de quelques fonctionnaires élus conseillers nationaux, n'a pas d'autre but que d'inviter le Conseil fédéral à présenter son rapport sur la motion Duby assez tôt pour que de nouvelles dispositions législatives soient en vigueur au moment où les intéressés devront quitter leurs fonctions administratives, soit au 31 mars 1921. C'est en ce sens que le représentant du Conseil fédéral a accepté cette décision» L Développement historique du principe des incompatibilités.

L'incompatibilité entre certaines fonctions publiques et le mandat parlementaire est une conséquence du principe de la séparation des pouvoirs. D'origine anglaise, elle fut adoptée pour éviter que les représentants du peuple britannique..

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appelés à limiter les prérogatives de la Couronne, ne faillissent à leur tâche en se laissant influencer par le pouvoir exécutif. Historiquement donc, la doctrine des incompatibilités est issue d'une réaction contre les abus résultant de pressions exercées sur le parlement par le gouvernement.

Et, après la révolution puritaine contre La dynastie des Stuarts, le parlement britannique fut si pénétré de la nécessité de se soustraire complètement à l'influence gouvernementale, qu'il déclara inéligible, par Tact of settlement de 1901, toute personne qui avait occupé une fonction ou un emploi salarié dépendant de la Couronne; quelques années plus tard cependant, cette règle fut déjà limitée aux nouvelles fonctions, c'est-à-dire à celles érigées après le 25 octobre 1705.

La doctrine de la séparation des pouvoirs, ébauchée par Locke, passa d'Angleterre en France, où elle fut complètement développée par Montesquieu et Benjamin Constant.

D'après ces deux écrivains, elle ne doit pas seulement s'opposer à l'exercice, par l'un des trois pouvoirs de l'Etat, de compétences réservées à un autre, mais aussi à la nomination des mêmes personnes à des fonctions rentrant dans des pouvoirs différents; les fonctions executives et législatives ne devaient pas être dans les mêmes mains.

Il n'est donc point étonnant que les constitutions qui s'inspirèrent des idées de Montesquieu ou Benjamin Constant aient proclamé le principe de l'incompatibilité entre le mandat parlementaire et l'exercice d'une fonction administrative : constitution du 3 septembre 1791 introduisant la monarchie constitutionnelle en France (art. 4 et 5), constitution républicaine de l'an III (art. 47), constitution de la deuxième République du 4 novembre 1848 (art. 28), décret organique du 2 février 1852 pour le second Empire (art. 29).

Le principe des incompatibilités ne réussit d'ailleurs pas à s'imnop^r en France sans de fortes luttes et fut abandonné plusieurs fois, tant sous le régime républicain que sous le régime monarchique : la constitution de l'an VIII l'avait écarté sauf pour les sénateurs; la Charte de 1814 et la loi électorale de 1817 n'établirent, aucune incompatibilité, et, après la révolution de juillet 1830, la loi électorale du 19 avril 1831 en introduisit quelques-unes, mais très restreintes.

En Suisse, le principe de la séparation des pouvoirs est resté ignoré des institutions politiques de la Confédération des XIII cantons; les pouvoirs y étaient confondus au sein

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des Petits et Grands Conseils cantonaux. La constitution helvétique du 12 avril 1798 introduisit la séparation des pouvoirs, en son article 67, mais ensuite de la prépondérance despotique qu'elle réservait au pouvoir exécutif, elle n'en tira point les logiques conséquences quant aux incompatibilités. Ce principe fut déjà abandonné par la constitution de la Malmaison du 29 mai 1801 et la constitution dite des Notables du 20--25 mai 1802. L'Acte de Médiation du 19 février 1803 ne le rétablit point et il va de soi que les diverses constitutions cantonales de la Restauration s'en abstinrent également; on n'admettait aucune incompatibilité entre les fonctions législatives et executives; les Petits et Grands Conseils étaient en majeure partie formés de personnes appartenant aux mêmes milieux sociaux; ils ne s'opposaient pas les uns aux autres; éléments d'un même organisme, ils n'exerçaient pas des attributions essentiellement différentes.

Le mouvement libéral des années 1830 s'attaqua vigoureusement à cette confusion des pouvoirs où ses partisans voyaient le principal obstacle à une rénovation politique de la Suisse. Le 6 mai 1826, de la Harpe demandait au Grand Conseil vaudois une revision constitutionnelle destinée à «mieux déterminer les limites des pouvoirs constitués, afin de prévenir leur confusion ultérieure et leurs conflits ». Mais on ne saurait trop relever que, ce faisant, on s'inspira beaucoup plus des idées de Rousseau que de celles de Montesquieu ou de Benjamin Constant.

Or, dans les oeuvres de Rousseau, la séparation des pouvoirs est préconisée surtout en vertu de considérations d'ordre pratique; cet auteur n'en a point fait un dogme politique comme les deux écrivains précédemment mentionnés. Il répudie une balance exacte des pouvoirs à la Montesquieu, pour réclamer énergiquement la suprématie de l'un d'eux sur les autres; et, conformément aux principes démocratiques, c'est au pouvoir législatif qu'il recommande de donner la prédominance; pour lui, le pouvoir législatif se confondait avec la souveraineté, car il ne pouvait s'exercer que directement par le vote de la nation tout entière (Contrat social, livre, III, cbap, I, p. 183). L'indépendance de l'exécutif est donc rejetée. Cette idée, adoptée par les libéraux de 1830, donna à l'Etat démocratique suisse sa caractéristique, laquelle, comme le dit Fleiner (Le rôle de la Suisse dans l'évolution des théories politiques modernes)

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« réside non dans la séparation des pouvoirs, mais dans leur concentration ».

Les partisans du mouvement libéral de 1830 ne consi-' dorèrent donc la séparation des pouvoirs que comme une question d'opportunité, comme une nécessité qu'il fallait envisager au point de vue pratique plutôt que théorique. Il en résulta que les incompatibilités furent admises dans des mesures fort variables par les diverses constitutions promulguées à cette époque : tantôt le principe de la séparation des pouvoirs ne comportait que l'interdiction à un pouvoir de s'immiscer dans les compétences de l'autre; tantôt, il comprenait en outre la défense à une seule et même personne de participer à l'exercice de plus d'un des pouvoirs publics.

Le canton du Tessin fut le premier à poser le principe absolu des incompatibilités dans l'article 24, § 11 de sa constitution de 1830. Il fut suivi par le législateur bernois dans l'article 20 de la constitution de 1846.

Mais, antérieurement à 1848, ce principe ne fut pas consacré d'une manière générale dans les autres cantons suisses. Quelques-uns d'entre eux se bornèrent à déclarer un petit nombre de fonctions incompatibles avec le mandat parlementaire: constitutions vaudoises de 1830 et 1845, appenzelloise Kh.-Ext. de 1834, glaronaise de 1842; par une loi de 1836, le canton des Grisons admit quelques incompatibilités et Baie-Campagne, dans sa constitution de 1833, prévit la réglementation de ce problème de droit public dans une loi spéciale, qui, sauf erreur, ne fut jamais promulguée. Dans tous les autres cantons, par contre, la séparation des pouvoirs fut comprise en ce sens qu'elle comportait l'exercice de compétences législatives, executives ou judiciaires par des autorités indépendantes les unes des autres, mais qu'elle ne s'opposait pas à ce que ces autorités fussent en partie composées des mêmes personnes.

L'article 66 de la Constitution fédérale de 1848 admit, pour l'Etat fédératif qui venait d'être créé, le principe des incompatibilités; il le fit en ces termes : « Les députés au Conseil des Etats, les membres du Conseil fédéral et les fonctionnaires nommés par ce Conseil ne peuvent être simultanément membres du Conseil national ». Cette disposition passa telle quelle dans la constitution fédérale de 1874 (art. 77).

616 Eu égard au droit cantonal en vigueur, en 1848, il n'est pas possible de dire que la Diète, en adoptant le principe des incompatibilités, n'ait fait que se conformer aux traditions du droit public suisse. La commission de rédaction de la Diète proposa de l'admettre, et sa proposition fut adoptée sans modification; les procès-verbaux ne contiennent aucune indication sur les motifs qui inspirèrent cette décision. Elle ne donna pas davantage lieu à discussion au cours des travaux sur les revisions constitutionnelles de 1871 à 1874; par contre, à maintes reprises, on demanda qu'une disposition semblable fût adoptée pour l'éligibilité au Conseil des Etats; niais ces propositions furent écartées pour des raisons de fédéralisme : la désignation des conseillers aux Etats est une prérogative des cantons et il n'est pas possible de leur prescrire à qui ils doivent accorder ou refuser leur confiance (procès-verbaux de la commission du Conseil national 1871, p, 157; procèsrverbaux du Conseil national 1873--1874, p. 169).

Il est permis d'inférer de ce qui précède que le principe des incompatibilités ne fut pas introduit dans les constitutions fédérales de 1848 et 1874 en tant que conséquence logique et nécessaire d'une séparation des pouvoirs qui est loin d'être consacrée d'une manière absolue en droit public fédéral. Ici aussi ce furent, selon toute vraisemblance, des motifs d'opportunité politique qui prévalurent, et non pas des considérations doctrinales : nécessité de sauvegarder le pouvoir disciplinaire du Conseil fédéral sur les fonctionnaires à lui subordonnés, maintien d'une stricte hiérarchie entre ces derniers, inadmissibilité d'un contrôle exercé par eux sur leur propre gestion; si on ajoute à ces raisons, l'influence que n'a pu manquer d'exercer sur le monde politique suisse l'exemple de la France où un puissant mouvement d'opinion avait abouti au rétablissement des incompatibilités, on aura l'explication la plus plausible de la consécration de ce principe en droit public fédéral.

L'inégibilité des fonctionnaires dans les législations cantonales.

Depuis 1848, un grand nombre de cantons ont introduit dans leurs constitutions ou lois le principe de l'incompatibilité entre l'exercice des fonctions législatives et executives. Abstraction faite des règles sur l'inéligibilité des con-

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seillers d'Etat et des membres des corps judiciaires aux parlements" cantonaux, voici la mesure en laquelle les incompatibilités sont établies dans les droits cantonaux actuellement en vigueur : A. Dans un premier groupe législatif on admet qu'il y a complète incompatibilité entre le mandat parlementaire et une fonction administrative publique; il comprend les quatre cantons de Berne, Soleure, Tessin et Genève.

L'incompatibilité est absolue dans le droit constitutionnel genevois. -- Aux termes de l'article 23 de la constitution soleuroise, les incompatibilités s'étendent aussi à la totalité des fonctionnaires; tous ceux nommés par le Grand Conseil, tous les titulaires d'une fonction administrative publique ne peuvent être élus au parlement cantonal; il en est de même des préfets, secrétaires, employés de la banque d'Etat, et huissiers; si ces personnes sont élues au Grand Conseil, elles doivent démissionner de leurs fonctions. -- La constitution tessinoise étend expressément l'incompatibilité à tous les fonctionnaires cantonaux, mais non pas aux fonctionnaires municipaux. -- Le droit bernois n'en excepte que les remplaçants des fonctionnaires civils *).

B. Dans un deuxième groupe de législations cantonales, l'incompatibilité est la règle, mais on prévoit, à titre plus ou moins exceptionnel, pour certaines catégories de fonctionnaires ou certains fonctionnaires, la possibilité de faire partie des conseils législatifs. Les cantons qui ont adopté ime réglementation de ce genre sont ceux d'Uri, Fribourg, Baie-Campagne, Grisons, Argovie, Thurgovie, Vaud, Valais et Neuchâtel, soit neuf cantons et demi-cantons.

Dans le canton d'Uri, seuls les fonctionnaires et employés cantonaux qui, occupés dans des bureaux, doivent tout leur temps à leurs fonctions, ne peuvent pas être élus à une magistrature cantonale ou communale. -- Les constitutions du Valais et de Baie-Campagne s'inspirent de la même idée. En Valais, il y a compatibilité entre le mandat de député au Grand Conseil et les fonctions ou emplois dans les bureaux du Conseil d'Eltat, incompatibilité qui est aussi applicable aux receveurs des districts et aux préposés aux poursuites pour dettes et faillites (art. 49 de la constitution).

*) En 1919, une requête a été présentée au Grand Conseil bernois par l'Association des fonctionnaires et employés du canton de Berne, tendant à la suppression des incompatibilités; elle est encore pendante actuellement.

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Dans le demi-canton de Bâle-Ca,mpagne, tous les fonctionnaires élus par le Grand Conseil ou par le Conseil d'Etat sont inéligibles s'ils sont tenus, de par la loi, de consacrer tout leur temps à leurs fonctions; sont encore expressément déclarés inéligibles, aux termes du § 27 de la constitution, les préfets, les secrétaires de district, les instituteurs et les pasteurs.

D'après la constitution du canton d'Argovie « ne sont pas éligibles au Grand Conseil, les fonctionnaires touchant un traitement de l'Etat et dont la nomination n'appartient pas au peuple» (art. 28, al.3). --Dans le canton deThurgoviesont privés de l'éligibilité les fonctionnaires nommés par le Conseil d'Etat, lorsqu'ils touchent un traitement fixe, ainsi que les employés de la Banque cantonale (art. 22, lit. c de la constitution).

A teneur des articles 31 et 32 de la constitution du canton de Neuchâtel, les incompatibilités sont aussi fort étendues; elles concernent les fonctions ecclésiastiques, celles de représentant direct du Conseil d'Etat dans les districts; de même les fonctionnaires et employés de la chancellerie d'Etat, des départements du Conseil d'Etat et des préfectures ne peuvent faire partie du Grand Conseil. Les incompatibilités peuvent être encore étendues par une loi spéciale qui n'a pas été promulguée jusqu'à présent. Tout membre du Grand Conseil qui accepte pendant la durée de son mandat une fonction publique salariée, est réputé démissionnaire de son mandat de député au Grand Conseil, mais est rééligible.

Les incompatibilités comportent donc dans ce canton, pour le fonctionnaire élu, l'obligation de faire ratifier son élection par le corps électoral.

Les constitutions des trois cantons de Fribourg, Grisons et Vaud ont abandonné à des lois spéciales le soin de résoudre le problème des incompatibilités. D'après la loi fribourgeoise du 18 mai 1881, la plupart des fonctionnaires de l'ordre administratif ne peuvent être députés au Grand Conseil ; on ne fait exception que pour le chancelier d'Etat et les titulaires de quelques fonctions créées après 1881, tels que les contrôleurs des routes. Dans le canton de Vaud, la loi du 10 mai 1851 a adopté une solution analogue; la plupart des fonctions administratives sont incompatibles avec le mandat parlementaire. Dans ces deux cantons, tout fonctionnaire élu au Grand Conseil et

619 tout député nommé à une fonction doivent opter dans un délai de dix jours entre leur qualité de membre du Grand Conseil et leur fonction. L'article 34 de la constitution vaudoise stipule en outre que tout député qui, pendant la durée d'une législature, accepte des fonctions salariées cantonailes ou fédérales, est réputé démissionnaire de son mandat, mais qu'il est rééligïble si la fonction qu'il a acceptée ne tombe pas sous les incompatibilités prévues par la loi.

Dans les Grisons enfin sont exceptées de l'incompatibilité les fonctions de président du conseil de l'instruction publique, de président et secrétaire du. conseil de l'hygiène publique et de président de la direction de la caisse d'épargne cantonale.

C. Le troisième et dernier groupe de législations comprend celles des douze cantons et demi-cantons de Zuricb, Lucerne, Schwyz, les deux Unterwald, Glaris, Zoug, BaieVille, ' Schaffhouse, les deux Appenzell et St-Gall, qui ne contiennent aucune disposition sur les incompatibilités.

Dans tous ces cantons, les fonctionnaires peuvent donc appartenir au Grand Conseil et, en fait, il arrive fréquemment qu'ils en fassent partie, surtout dans les cantons de Zurich, Lucerne et St-Gall; dans les deux demi-cantons d'Appenzell toutefois l'usage ne semble pas s'être introduit de confier aux fonctionnaires un mandat parlementaire.

L'article 54, al. 3, de la constitution lucernoise contient quelques règles destinées à assurer l'impartialité du contrôle parlementaire sur la gestion, du pouvoir exécutif : les membres du Grand Conseil qui ont été nommés à des fonctions avec traitement fixe par le Conseil d'Etat, ainsi que ceux qui sont employés du Conseil dTBtat ne peuvent pas faire partie des commissions destinées à examiner la gestion de l'administration ou les comptes de l'Etat *)· III.

Les incompatibilités dans les droits étrangers.

  1. C'est aux Etats-Unis de l'Amérique du Nord, où le principe de la séparation des pouvoirs est consacré sous sa *) On rencontre encore en droit lucernois et zurichois quelques dispositions de ce genre à propos de membres du Grand-Conseil qui appartiennent en outre à la magistrature judiciaire (Const. luceriioise art.54, al. 4, et Gonst. zurichoise art. 33).

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forme la plus absolue, où l'exécutif, incarné dans la personnalité du président, a des droits égaux à ceux du Congrès, et où la Cour suprême n'est pas tenue d'appliquer les lois qu'elle estime contraires à la constitution, que les incompatibilités entre des fonctions administratives et législatives sont le plus accentuées. L'article I, sect, 6, § 2 de la constitution prévoit : « Aucun sénateur ou député ne doit, pendant la période pour laquelle il est élu, être nommé à un service civil quelconque sous l'autorité des Etats-Unis lorsque ce service a été créé ou lorsque le traitement y affecté a été augmenté pendant la durée de son mandat parlementaire; et toute personne investie d'une -fonction par les Etats-Unis ne peut pas être membre de l'une ou de l'autre des chambres, tant et aussi longtemps qu'elle exerce cette fonction». L'incompatibilité est absohie; elle vise tous les fonctionnaires, ceux qui ont un caractère militaire ou relèvent de la marine, aussi bien que ceux d'ordre civil; les fonctionnaires de l'ordre judiciaire n'eu sont pas exceptés, et aucune différence n'est faite selon qu'il s'agit d'un fonctionnaire nommé par le président, par un chef de service, ou par la « commission pour le service civil ».

Les dispositions du droit belge présentent une étroite affinité avec celle du droit américain. L'article 238 du code électoral du 28 juin 1894 prévoit que « les membres des chambres législatives ne peuvent être en même temps fonctionnaire ou employé salarié de l'Etat, ministre des cultes rétribué par l'Etat, avocat en titre des administrations publiques, agent du caissier de l'Etat ou commissaire du gouvernement auprès d'une société anonyme. Les candidats élus dans ces conditions ne sont admis à la prestation du serment qu'après avoir résigné leurs emplois ou fonctions ». Et l'article 239 de ce même code, pour éviter comme aux Etats-Unis que les membres du parlement ne provoquent la création de fonctions publiques dans lin but intéressé, stipule que « les membres des chambres ne peuvent être nommés à des fonctions salariées par l'Etat qu'une année au moins après la cessation d.e leur mandat » (font exception toutefois les fonctions d'agent diplomatique, de gouverneur ou de greffier de province). En 1919, deux propositions de loi ont été déposées tendant à lever l'incompatibilité au bénéfice des professeurs aux universités de l'Etat; mais elles n'ont pu être discutées ensuite de la dissolution des Chambres.

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Le troisième Etat qui, à l'instar des Etats-Unis, a poussé jusqu'à ses dernières conséquences le principe de la séparation des pouvoirs, c'est la Q-rèce. Le mandat parlementaire y est incompatible, d'une manière absolue, avec l'exercice d'une fonction salariée par l'Etat; les députés qui sont nommés par le gouvernement à une fonction de ce genre, perdent, ipso facto, par leur acceptation, leur qualité de mandataire du peuple.

B. Dans la plupart des Etats européens cependant les incompatibilités ne sont pas aussi absolues; admises en principe, de nombreuses exceptions sont prévues par les lois.

Cette réglementation est celle qui prévaut en Espagne, en France, en Grande-Bretagne, en Hongrie, en Italie, en Norvège, aux Pays-Bas et au Portugal.

D'après le droit actuellement en vigueur en Grande-Bretagne, on distingue entre la « total disqualification » et la « partial disqualification »,. La première concerne un certain nombre de « nouvelles » fonctions, c'est-à-dire de fonctions créées postérieurement au 25 octobre 1705, et elle entraîne une incompatibilité complète entre les qualités de fonctionnaire et de membre du parlement. La seconde concerne les « anciennes » fonctions et aussi quelques « nouvelles » fonctions; la «partial disqualification» entraîne pour le député qui accepte la nomination à une fonction publique l'obligation de se soumettre à une réélection; le fonctionnaire élu dans ces conditions au parlement peut alors y exercer son mandat.

Le droit français n'est pas sans présenter quelques analogies avec la législation de la Grande-Bretagne. L'incompatibilité, érigée en principe républicain depuis la proclamation de la deuxième République en 1848, y est aussi la règle. L'article 8 de la loi organique sur l'élection des députés, du 30 novembre 1875 en pose le principe dans les termes suivants : « L'exercice de fonctions publiques rétribuées sur les fonds de l'Etat est incompatible avec le mandat de député ». Mais d'assez nombreuses exceptions sont apportées à cette règle par les articles 7, 8 al. 3, et 9 de la loi, en faveur de certaines catégories de militaires et marins, des sous-secrétaires d'Etat, des ambassadeurs et ministres plénipotentiaires, de quelques préfets, de hauts magistrats de l'ordre judiciaire, des professeurs et des personnes chargées d'une mission temporaire. L'artice 11 stipule que « tout député nommé ou promu à une fonction publique salariée

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cesse d'appartenir à la chambre par le fait même de son acceptation, mais il peut être réélu si la fonction qu'il occupe est compatible avec le mandat de député. Les députés nommés ... sous-secrétaires d'Etat ne sont pas soumis à la réélection. » S'il s'agit par contre d'une fonction visée par les incompatibilités, le fonctionnaire élu député doit être remplacé dans ses fonctions, à moins que, dans un délai de huit jours après la vérification des pouvoirs, il n'ait refusé le mandat de député (art. 8, al. 2).

La solution adoptée par le droit hongrois est analogue à celle du droit français; une loi de 1901 a mis obstacle à l'élection au parlement des titulaires de fonctions publiques nommés par le roi ou le gouvernement; quelques fonctionnaires comme les sous-secrétaires d'Etat, les professeurs, etc., ne tombent cependant pas sous le coup de cette défense.

L'article 96 de la constitution hollandaise de 1887 limite l'incompatibilité avec la qualité de membre des Etats-Généraux aux fonctions de vice-président ou membre du Conseil d'Etat, de membre ou procureur général ou avocat général de la haute cour, de membre de la cour des comptes et de commissaire du roi dans les provinces. Elle prévoit en outre une loi pour étendre les incompatibilités à d'autres fonctions; cette loi n'a pas encore.été promulguée, mais la tradition juridique hollandaise à ce sujet a été fixée dans un décret royal du 5 février 1868 qui suspend, pour la durée de leiir mandat, les fonctionnaires nommés à l'une ou l'autre des deux chambres; ils sont en effet «relevés d'office de leur emploi à partir du moment où ils commencent de siéger à la chambre, jusqu'au moment où s'éteint leur mandat de député»; leur traitement est alors réduit de moitié. Ce décret s'applique à tous les fonctionnaires autres que ceux énumérés à l'article 96 de la constitution.

C'est toujours le même principe des incompatibilités que consacrent les législations de l'Espagne et de l'Italie, tout en y apportant quelques exceptions. Dans ces deux Etats, les fonctionnaires ne peuvent faire partie des chambres; en Espagne toutefois cette règle ne s'applique pas aux fonctions qui ont leur siège à Madrid et auxquelles est attribué un traitement d'au moins 12.500 pesetas par an; en Italie, des exceptions sont prévues en faveur des sous-secrétaires d'Etat, des professeurs d'université et de quelques autres catégories de fonctionnaires encore. Dans-ces deux Etats, le nombre des députés investis en outre d'une fonction ad-

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ministrative ne peut dépasser 40; d'après le droit italien, il ne peut figurer parmi ces 40 élus plus de 10 professeurs et plus de 10 fonctionnaires judiciaires. Si ce quorum est dépassé, les droits espagnol et italien prévoient que le nombre des fonctionnaires élus est réduit par voie de tirage au sort. En Italie, tous les députés nommés à une fonction tombant sous les incompatibilités, sont démissionnaires de leur - mandat dès leur acceptation; il en est de même en Espagne où l'intéressé a un délai de deux semaines pour choisir entre son mandat et la fonction qui lui est offerte; dans ce dernier pays le député nommé à une fonction réputée compatible avec son mandat, doit se soumettre à une réélection.

Il résulte des articles 16, 20 et 21 de la constitution portugaise ainsi que de la loi électorale du 13 juin 1915 que si le Portugal n'a pas catégoriquement posé le principe des incompatibilités, dans son droit, il l'observe en fait; l'énumération des fonctionnaires qui ne peuvent siéger aux chambres législatives s'étend en effet à la plupart des personnes entrées au service de l'Etat et l'inéligibilité subsiste encore pendant une période de trois mois après que l'intéressé a cessé, pour un motif quelconque, d'être fonctionnaire.

Dans les droits autrichien et norvégien, au contraire des droits précédemment analysés, c'est la compatibilité qui est la règle et l'incompatibilité l'exception; les fonctionnaires peuvent donc dans ces deux pays faire partie en principe des chambres législatives s'ils ne rentrent pas parmi les personnes qui en sont expressément exclues de par la loi. Ne peuvent être élus députés en Norvège les fonctionnaires supérieurs des départements gouvernementaux, ainsi que les fonctionnaires de la cour, qu'ils soient en service effectif ou qu'ils soient pensionnés. En Autriche l'incompatibilité n'existe que pour les fonctions de secrétaires et sous-secrétaires d'Etat, ainsi que poiir celles de président de la cour des comptes.

C. Dans trois pays, l'Allemagne, le Danemark et la Suède, les fonctionnaires sont, sans restriction aucune, éligibles au pouvoir législatif.

Lors de la discussion de la constitution de la Confédération de l'Allemagne du Nord, en 1867, Bismarck s'efforça de faire admettre une incompatibilité complète entre le mandat parlementaire et l'exercice de fonctions administratives; il défendit son argument en invoquant la nécessité d'une

624 stricte discipline à l'intérieur du corps des fonctionnaires et l'inconvenance qu'il y aurait à permettre à un subordonné de critiquer publiquement jusqu'à ses chefs hiérarchiques les plus élevés. Mais il ne put parvenir à ses fins. L'article 21 de la constitution impériale du 16 avril 1871 réserva aux fonctionnaires le droit d'éligibilité au Reichstag, et ce principe fut maintenu dans l'article 39 de la récente constitution allemande dû 11 août 1919: « Les'fonctionnaires ainsi que les personnes faisant partie de l'armée n'ont pas besoin d'obtenir un congé pour pouvoir exercer leur mandat de député au Reichstag ou au parlement d'un Etat particulier.

S'ils posent leur candidature à l'une de ces chambres, il y a lieu de leur accorder les congés nécessaires pour préparer leur élection ».

D'après le § 55, al. 2, de la constitution danoise du 5 juin 1915 « les . fonctionnaires élus membres du parlement n'ont pas besoin de l'autorisation du gouvernement pour accepter leur élection»; le § 57, al. 2 de cette même constitution prévoit qu'une loi devra être promulguée pour fixer les cas clans lesquels un député nommé à une fonction publique devra se soumettre à une réélection; cette loi n'a pas encore été élaborée, en sorte que rien ne s'oppose à la réunion sur la même tête du mandat législatif et de fonctions administratives.

Quant au droit suédois, il ne contient aucune espèce de dispositions sur les incompatibilités.

Il appert nettement de cet exposé de législation comparée, qu'à l'étranger, de même que dans les cantons suisses, le principe de la séparation des pouvoirs n'est qu'exceptionnellement interprété comme devant entraîner une incompatibilité radicale, absolue, entre la qualité de fonctionnaire public et celle de député; le plus souvent la séparation des pouvoirs s'opère par une exacte démarcation des compétences que chaque organe de l'Etat peut exercer avec indépendance, et non point par une démarcation entre personnes. Le problème des incompatibilités a été dominé presque partout par des considérations d'opportunité politique et c'est là que réside la raison des solutions si différentes et parfois radicalement divergentes qui lui ont été données.

IV.

La revision constitutionnelle.

Dans sa teneur actuelle, l'article 77 de la constitution fédérale ne s'oppose pas à l'éligibilité de fonctionnaires

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fédéraux au Conseil national; leur élection est valable, mais ils doivent opter entre les deux fonctions, celle ayant un caractère législatif et celle d'ordre administratif, qui leur sont offertes (art. 14, al. 2, de la loi fédérale sur les élections et votations fédérales du 19 juillet 1872).

L'article 77 de la constitution fédérale ne doit pas être interprété à la lettre; il ne s'applique pas seulement aux « fonctionnaires fédéraux nommés par le Conseil fédéral », mais à tous les fonctionnaires de la Confédération, quelle que soit l'autorité qui les a désignés. Il ne faut pas oublier qu'en 1848, lorsque le principe des incompatibilités fut admis dans notre droit constitutionnel, le corps des fonctionnaires ne devait comprendre que des personnes occupées par l'administration centrale et qu'il devait tout entier être nommé par le Conseil fédéral. Il est pour nous hors de doute que le législateur a entendu viser tous les fonctionnaires fédéraux, sans faire 'de distinction, entre ceux directement nommés par le Conseil fédéral et ceux investis de leur fonction par .des autorités fédérales subordonnées au gouvernement ; les assimiler les uns aux autres, ce n'est qu'adopter une simple et "logique conséquence du principe des incompatibilités; car la ratio legis de l'article 77 de la constitution, fédérale ne réside aucunement dans le mode de nomination des fonctionnaires. Le législateur n'a pas entendu distinguer diverses catégories de fonctionnaires fédéraux, mais il les a opposés, in globo, aux fonctionnaires nommés par les autorités cantonales qui, eux, peuvent faire partie du Conseil national, alors même que leurs obligations sont fixées par le droit fédéral et que leur gestion est indirectement soumise au contrôle de la Confédération : officiers d'état civil, préposés au registre du commerce, fonctionnaires militaires, etc. (dans ce sens Burckhardt, Kommentar p. 671). Le droit de nommer des fonctionnaires fédéraux n'a été délégué à des organes soumis au Conseil fédéral que pour décharger le gouvernement, et n'a pu avoir pour conséquence de faire bénéficier les fonctionnaires nommés de cette manière d'une situation juridique privilégiée en ce qui concerne l'éligibilité. En application du droit actuel, il est donc hors de doute que les incompatibilités concernent aussi les fonctionnaires nommés à leur poste par un département du Conseil fédéral, par une division administrative ou par une instance des chemins de fer fédéraux, de l'administration des postes ou des télégraphes et téléphones.

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On ne saurait pas davantage interpréter le texte constitutionel en question en distinguant selon qu'il s'agit de fonctionnaires ou d'employés de la Confédération; les uns et les autres sont incontestablement atteints par le principe des incompatibilités; il n'en est pas de même toutefois des ouvriers engagés à, la journée ou payés à l'heure, non plus que des employés qui ne sont pas nommés pour une période administrative.

L'interprétation que nous donnons "ainsi à l'article 77 de la constitution fédérale est celle-là même qui fut adoptée par le Conseil national, au cours de la vérification des pouvoirs, lors du dernier renouvellement intégral du Conseil national en-1919. Cinq fonctionnaires du département fédéral des postes et chemins de fer et des chemins de fer fédéraux ayant été élus députés, ils furent invités à opter entre leur mandat et leurs fonctions, malgré qu'ils avaient été investis de ces dernières, l'un par le département fédéral des postes et chemins de fer, l'autre par la diretion générale des postes, les derniers par diverses directions d'arrondissement des chemins de fer fédéraux. Les'' intéressés n'optèrent pas dans le délai qui leur fut imparti, mais, aux termes de la décision du Conseil national les concernant, leur silence devait être interprété comme une renonciation à leurs fonctions; ils sont actuellement démissionnaires. Le Conseil national les autorisa toutefois à exercer leurs fonctions administratives jusqu'au 31 mars 1921, en se basant sur l'article 15 de la loi fédérale du 19 juillet 1872 sur les élections et votations fédérales.

On- ne saurait, en conséquence, donner suite à la motion Duby en déterminant, par voie d'interprétation, les catégories de fonctionnaires fédéraux inéligibles au Conseil national. Tout abandon, total ou partiel, du principe des incompatibilités comporte nécessairement une revision de l'article 77 de la constitution fédérale.

La multiplication des fonctions publiques fédérales depuis 1874 justifie-t-elle cette revision constitutionnelle'?

De nouvelles conceptions politiques semblent-elles exiger une modification du principe contenu à l'article 77 de la constitution fédérale ? C'est ce que nous allons examiner.

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V.

Abandon du principe des incompatibilités.

  1. Le fait nouveau qui s'est produit au cours de ces ·vingt-cinq dernières années et qu'on invoque comme devant ·entraîner l'abolition du principe des incompatibilités, c'est l'accroissement numérique considérable du corps des fonctionnaires fédéraux. Alors qu'au moment de la promulgation de la constitution fédérale de 1848, il ne comptait que ·quelques centaines de personnes, il en comprend aujourd'hui 53,340, abstraction faite de tous aides provisoires, dont 47.712 pour les seuls services des postes, des télégraphes et ·des chemins de fer (26,264 poiir les chemins de fer, 15.520 pour les postes et 5.928 pour les télégraphes et téléphones).

Ces chiffres suffisent à attester -- et il est presque superflu de le rappeler -- que la mission assignée à l'Etat a considérablement évolué. On ne lui demande plus seulement d'assurer, par sa protection, le jeu équilibré des activités relevant de l'initiative privée; il se transforme en producteur, en industriel, en commerçant; et cela a entraîné une extension considérable des services publics, une multiplication énorme des agents chargés d'en assurer le fonctionnement. Qu'on approuve ou déplore cette évolution, il faut reconnaître qu'elle a-engendré actuellement un certain nombre de faits acquis avec lesquels il faut désormais compter. Et parmi ces faits, il en est un qui mérite d'être particulièrement relevé : c'est qu'en réalité un grand nombre >de fonctions publiques ont un caractère professionnel nettement marqué et ne touchent pas directement à la politique.

Ensuite de l'institution de monopoles d'Etat, des catégories (entières de personnes ne peuvent plus, ou ne peuvent que très difficilement, entrer à un autre service que celui de l'Etat; c'est le cas surtout pour le personnel des entreprises de transport. Il noasi semble peu compatible avec le principe de l'égalité devant la loi, qu'une personne subisse une diminution dans ses droits politiques ensuite d'une activité qui, pour elle, est essentiellement économique et qui, pour l'Etat, a surtout le caractère d'une collaboration technique et non politique.

Nous ne méconnaissons nullement la nature spéciale des relations qui s'établissent entre l'Etat et le fonctionnaire; elles permettent, jusqu'à un certain point, de soumettre ce dernier à un régime spécial, en raison des obligations d'obéFewille fédérale. 72e année. Vol. III.

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issance, de fidélité, de secret professionnel qui lui incombent et des droits qui lui sont reconnus d'être protégé dans l'exercice de ses fonctions et d'être rémunéré par l'Etat. Mais il faut relever qu'en Suisse, la fonction publique n'est pas un rapport de pur droit public; c'est une relation juridique mixte, de droit public à la fois et de droit privée ainsi que l'a admis le Tribunal fédéral (Aff. Ladame contreNeuchâtel, R. 0. XII. p. 710) : « les rapports des fonctionnaires avec l'Etat ne sont pas exclusivement de droit public,, mais ils présentent aussi un côté de droit privé, en ce sens que les réclamations pécuniaires des fonctionnaires, celles; par exemple ayant trait au paiement du traitement attaché par la loi à leurs fonctions, appartiennent ... au domaine du droit privé puisqu'elles ont leur source dans l'intérêt privé des réclamants ». Ce caractère juridique mixte dela fonction publique s'oppose à ce que soit limitée, par principe, l'éligibilité des agents qui en sont détenteurs; à une époque où tant d'intérêts privés s'entrecroisent dans la vie sociale et réussissent à s'imposer jusque dans les assemblées législatives, on ne peut refuser aux seuls fonctionnaires une légitime représentation. Nous assistons peu à peu à un regroupement des partis politiques; il s'opère, en grande partie, sur la base d'intérêts économiques à défendre:parti des ouvriers, des paysans, des arts et métiers, etc. Les: fonctionnaires, eux aussi, ont leurs intérêts privés à faire valoir et il est naturel qu'ils estiment préférable d'en confier la représentation directe à un des leurs, plutôt qu'à des personnes ne faisant pas partie de l'administration. D'après le droit actuel, ils ne jouissent pas de l'a même liberté dansleur choix que les autres électeurs. Nos principes démocratiques condamnent cette restriction dès l'instant où elle atteint une fraction importante de la population. La représentation proportionnelle a eu pour but de donner au peupleune représentation nationale qui fût à l'image de ses aspirations et de ses intérêts; cette image n'est plus exacte si le dixième environ du corps électoral ne jouit pas de l'éligibilité.

En reconnaissant aux fonctionnaires le droit de siéger au parlement, on ne permet pas à des intérêts de caste^ ainsi qu'on l'a déclaré à tort, d'acquérir un droit à une protection politique spéciale, en violation de l'article 4 de la constitution fédérale qui supprime tous les « privilèges de lieu, de naissance, de personnes ou de familles » en;

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Suisse. Ce n'est pas accorder aux fonctionnaires une situation privilégiée que de leur permettre d'être élus au parlement; c'est au contraire les faire rentrer sur ce point dans le droit commun. Ce n'est pas davantage favoriser la constitution d'une caste; les intérêts des fonctionnaires ne sont point ceux d'une caste qui aspirerait à s'isoler dans l'Etat; ce sont tout simplement les intérêts économiques d'un groupement important de la population suisse; ce groupement ne peut être purement et simplement éliminé de la représentation nationale pour cette seule raison qu'il est en relations plus étroites avec l'Etat que les autres groupements économiques qui peuvent obtenir une représentation au parlement.

Reconnaissons d'ailleurs que l'inéligibilité des fonctionnaires n'est pas, en soi, un obstacle à ce que les intérêts" en question soient représentés et défendus à l'Assemblée fédérale; en réalité, ils le sont déjà; l'article 77 de la constitution fédérale empêche seulement qu'ils le° soient par des fonctionnaires et oblige ces derniers à recourir aux bons offices de secrétaires ou employés professionnels ; dans ces conditions, il nous paraît plus simple, plus juste, plus politique aussi, de laisser les fonctionnaires remplir, par eux-mêmes, ce rôle aux assemblées législatives.

B. Les considérations qui ont amené divers cantons et Etats étrangers, ainsi que le législateur fédéral à interdire aux fonctionnaires l'exercice du mandat parlementaire, ne nous paraissent donc plus avoir un caractère péremptoire.

La vie évolue sans cesse; à des faits nouveaux, à des aspirations politiques qui se précisent de plus en plus, doit correspondre un droit qui soit adapté aux premiers et qui satisfasse les secondes.

Il n'est plus à craindre actuellement que la participation de quelques fonctionnaires au pouvoir législatif ne compromette l'indépendance de celui-ci vis-à-vis du gouvernement.

Ce danger est déjà difficilement réalisable dans un pays comme le nôtre, où l'exécutif est soumis au législatif (art.

71 de la constitution fédérale), où il doit lui rendre compte non seulement de tous ses actes politiques, mais même de ses simples actes de gestion; il est pour ainsi dire illusoire dans un Etat où les institutions démocratiques sont aussi développées qu'en Suisse, où le pouvoir suprême appartient au peuple et aux cantons, où la nécessité d'un vote populaire pour toutes les modifications constitutionnelles et la

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possibilité d'un referendum législatif incitent le parlement à tenir largement compte de l'opinion publique et suffisent à le garantir contre toute tentative du gouvernement de le maintenir sous une étroite dépendance.

Si nous croyons donc pouvoir écarter, sans arrièrepensée, les appréhensions basées sur une éventuelle diminution de l'autorité du parlement ensuite de l'éligibilité des fonctionnaires, nous n'estimons pas désirable que les fonctionnaires acquièrent une influence importante dans les conseils législatifs de la Confédération. L'histoire a connu des parlements où le concours des,fonctionnaires assurait facilement une majorité gouvernementale à l'exécutif : de 1815 à 1830 les deux tiers des membres du Grand Conseil bernois étaient formés de fonctionnaires; sous le règne de Louis-Philippe, la Chambre française était, jusqu'à concurrence du tiers, composée de fonctionnaires; il en fut de même en Belgique pendant les premières années qui suivirent la révolution de 1830; dans ces deux pays, on para par une stricte séparation des pouvoirs aux inconvénients qui résultaient pour l'Etat d'un gouvernement s'appuyant sur les fonctionnaires élus députés. Et c'est pour éviter ces difficultés que l'Italie et l'Espagne limitent expressément à 40 au maximum le nombre des fonctionnaires qui peuvent siéger aux chambres. Relevons en passant que l'Allemagne n'a pas fait des expériences aussi défavorables : de 1848 à 1867, un très grand nombre de fonctionnaires faisaient partie dû parlement prussien, et c'est eux qui menaient l'opposition contre le gouvernement; leur activité parlementaire, approuvée par le peuple, était désagréable au pouvoir exécutif, et c'est pour cette raison que Bismarck tenta de faire admettre le principe des incompatibilités, sans y parvenir d'ailleurs.

Que si on craignait de voir se constituer aux Chambres fédérales un groupe de fonctionnaires assez puissant, non pas pour fournir en toute circonstance une majorité décisive au gouvernement, -- ceci nous paraît par trop improbable -- mais simplement pour pousser à la conclusion de compromis où les intérêts de leurs mandants seraient sauvegardés au détriment de ceux du pays, on pourrait envisager l'adoption en Suisse d'une règle limitant le nombre des fonctionnaires éligibles. Si l'Assemblée fédérale estimait qu'il y a lieu de limiter ainsi le nombre desi fonctionnaires pouvant siéger au Conseil national, nous ne croirions pas devoir

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nous y opposer. Cependant une disposition de ce genre ne nous semble pas nécessaire. Le principe de la représentation proportionnelle suffit à garantir le pays contre toute prédominance des fonctionnaires au parlement; ceux-ci, dans la mesure où il s'agira de leurs intérêts professionnels, n'auront droit qu'au nombre de sièges que leur confère leur force numérique; si les fonctionnaires venaient à en occuper davantage, en fait, ce ne serait qu'à titre exceptionnel, parce qu'ils auraient été portés et élus par d'autres milieux et qu'ils représenteraient alors d'autres intérêts que ceux de leur corporation professionnelle.

Nous ne croyons donc pas que les agents de la Confédération puissent, par la représentation parlementaire qui leur serait accordée, exercer une influence décisive, voire abusive, sur les destinées de l'Etat; ce ne pourrait être le cas que par une multiplication excessive des fonctions publiques, par une étatisation embrassant sinon la totalité, du moins les principales activités de la vie sociale; mais une semblable orientation politique ne dépend point des fonctionnaires; elle est entre les mains du peuple et des Etats, lesquels pourront toujours s'y opposer s'ils le veulent.

C. Les objections tirées de l'article 85, chiffre 11, de la constitution fédérale attribuant à l'Assemblée fédérale « la haute surveillance de l'administration et de la justice fédérale » ne nous semblent pas concluantes non plus.

Les fonctionnaires fédéraux sont subordonnés au gouvernement; celui-ci à son tour relève de l'Assemblée fédérale et il est responsable vis-à-,vis d'elle de la gestion de toute l'administration fédérale. Par son élection au parlement, un fonctionnaire peut donc devenir partie de l'organe chargé de contrôler l'autorité fédérale à laquelle il est subordonné et qui est responsable de ses propres actes. Il y a évidemment dans cette double situation une véritable contradiction. Mais elle est surtout d'ordre théorique.

Le droit de contrôler l'autorité à laquelle il est subordonné, le député-fonctionnaire ne peut en effet l'exercer qu'en contribuant, pour sa part, à former la volonté collective du Conseil national; et plus le conseil sera nombreux, moins la voix de chacun de ses membres aura d'influence; il ne saurait donc y avoir pour les fonctionnaires, membres du parlement, possibilité d'exercer une pression directe sur le pouvoir exécutif.

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II est vrai que l'intéressé sera amené, tout au moins indirectement, à contrôler sa propre gestion, en sa qualité de membre de l'Assemblée fédérale. Mais il faut considérer alors combien la division du travail est poussée à l'extrême dans l'administration fédérale; il en résulte que le députéfonctionnaire ne pourra voir surgir un véritable conflit entre ses compétences de mandataire du peuple et ses obligations d'agent administratif que dans un domaine très limité; pour tous les collaborateurs purement techniques du gouvernement, ce conflit ne se présentera jamais; il ne pourra se produire, et nous n'avons pas besoin de relever combien rarement ce sera le cas, que pour des personnes investies d'une fonction politique ou collaborant à la direction d'un service administratif. II. sera facile de supprimer complètement cet inconvénient en prévoyant, par une disposition législative spéciale, que les parlementaires ne pourront participer à l'examen de la gestion des affaires dont ils sont chargés comme fonctionnaires, ou qu'ils ne pourront le faire qu'avec voix consultative; on rencontre des dispositions de ce genre, nous l'avons vu, dans divers droits cantonaux.

Enfin, on ne saurait trop insister sur le fait que le contrôle de la gestion du pouvoir exécutif n'est qu'une partie, et non des plus importantes, des compétences de l'Assemblée fédérale. Sa mission principale consiste à faire les lois; pour l'exercice de cette fonction législative, ainsi que de la plupaa-t de celles énumérées à l'article 85 de la constitution fédérale, la qualité de fonctionnaire est indifférente et ne constitue nullement un motif d'incompatibilité; celle-ci ne saurait donc être maintenue pour cette seule raison que l'intéressé est subordonné dans son activité professionnelle au Conseil fédéral et. que, pour une sphère d'attributions administratives fort restreinte, comparée à l'ensemble de l'activité des divers départements de la Confédération, il exercera un droit de contrôle sur sa propre gestion.

D. Plus grave nous paraît la crainte de voir l'autorité hiérarchique si nécessaire au bon fonctionnement de toute administration publique, ébranlée par la reconnaissance du droit d'éligibilité des fonctionnaires aui parlement. Cette objection, nous devons en poursuivre l'examen dans les relations de l'élu, d'une part, avec le Conseil fédéral, et d'autre part, avec les fonctionnaires du service administratif dont il relève.

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Le pouvoir disciplinaire des membres du Conseil fédéral sur leurs subordonnés ne sera-t-il pas sapé par la base s'ils sont obligés de rendre compte à des fonctionnaires élus au parlement des mesures prises par le gouvernement, de subir leurs critiques, d'accepter des décisions que leur vote aura contribué à faire aboutir? On peut en douter. Il faut remarquer que le fonctionnaire élu député, pris individuellement, ne peut en aucune manière se considérer comme le supérieur des membres du Conseil fédéral; ceux-ci ne sont pas soumis aux divers membres de l'Assemblée fédérale, mais ·seulement aux deux Conseils composant cette dernière; c'est envers ces corps législatifs, considérés dans leur ensemble, «n tant que collèges de magistrats, qu'ils ne peuvent user de leur autorité. Mais le Conseil fédéral est suffisamment armé par la loi pour imposer sa volonté à des fonctionnaires «lus conseillers nationaux, dans la mesure où ils agiront comme agents de l'administration. 11 s'agira toujours de ·distinguer entre les actes accomplis par l'intéressé en tant que fonctionnaire et ceux qu'il fera en tant que membre des C'hambres fédérales; il ne sera guère difficile de les séparer avec suffisamment de netteté pour décider lesquels d'entre eux pourront tomber sous le pouvoir disciplinaire du gouvernement et lesquels y seront soustraits.

Faut-il- craindre par contre que l'autorité hiérarchique ne soit compromise entre les fonctionnaires eux-mêmes, ceux d'entre eux appelés à faire partie du1 parlement devant bénéficier auprès de leurs collègues d'un prestige qui pourrait nuire à l'obéissance due aux chefs de service ou autres supérieurs administratifs, et les porter même à demander directement compte à ces derniers de certains de leurs actes?

Cette objection pourrait avoir une incontestable portée si le nombre devait se multiplier des fonctionnaires élus au parlement. Or nous avons déjà démontré que la représentation proportionnelle s'y oppose, et nous avons, par devers nous, la conviction que les fonctionnaires ne constitueront jamais qu'une infime minorité du Conseil national. Nous pourrions donc négliger l'objection comme se rapportant à des éventualités qui, selon toutes probabilités, ne se réaliseront point. Nous tenons cependant à y répondre.

Ce que l'on appréhende, pour le dire crûment, c'est l'intrusion de la politique dans l'administration. Il faut avouer que -cela ne pourrait en tout cas pas tirer à conséquence pour tous les collaborateurs techniques de l'administration.

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fédérale; ils n'ont que des ordres de nature strictement professionnelle à exécuter et ne pourront ni s'y soustraire, ni les critiquer pour des motifs politiques. Mais même entre les autres fonctionnaires fédéraux l'influence politique d'un collègue élu au parlement n'a rien d'alarmant pour le maintien de la hiérarchie administrative. Que si, à l'instar des Etats-Unis de l'Amérique du Nord, nous connaissions lesystème dit « des dépouilles » qui entraîne un renouvellement de l'ensemble des fonctionnaires chaque fois qu'un nouveau parti arrive au pouvoir, nous pourrions craindre tout ce qui serait de nature à rompre l'unité des conceptions politiques du monde des fonctionnaires. Mais il est notoire quecette unité d'idées n'existe pas en Suisse. Les fonctionnaires fédéraux se recrutent dans les milieux politiques les plus divers; nous ne possédons pas un corps de fonctionnaires homogène et les idées politiques qu'il« professent sont fort divergentes; nos lois non plus que nos moeurs ne leur interdisent de prendre une part active à la politique, de travailler à l'organisation de partis politiques, de faire de la propagande en faveur des idées qui leur sont chères, de se prononcer publiquement sur des questions de politique générale. Aucune abstention politique n'est exigée des fonctionnaires chez nous, comme c'est le cas, par exemple, en Angleterre. C'est une conséquence de nos principes démocratiques : chaque citoyen tient jalousement à la sauvegardedé sa pleine liberté politique; l'entrée au service de l'Etat, ne comporte aucune aliénation des consciences. Notre collectivité politique constitue un Etat populaire (Volksstaat) et non pas un Etat de fonctionnaires (Beamtenstaat).

Puisque telles sont nos idées et nos moeurs, il faut reconnaître que l'appréhension de voir un député exercer une influence politique contraire aux obligations d'obéissance qui lui incombent comme fonctionnaire n'est guère fondée, La diversité des opinions politiques n'a pas causé de difficultés jusqu'à présent dans le corps des fonctionnaires au point de vue disciplinaire; s'il en surgissait, elles pourraient -êtresoumises à l'appréciation soit des chers de service, soit des.

chefs de département, soit du Conseil fédéral.

E. Nous arrivons donc à la conclusion que l'abandon du principe des incompatibilités est recommandable. Nous ne nous dissimulons nullement que cet aoandon n'ira pas sans quelques inconvénients que nous aurons encore à exposer; mais ils ne sont pas de nature à modifier notre opinion.

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car nous comptons prendre des précautions spéciales pour y remédier.

La conséquence logique des prémisses ,que nous avons développées consisterait à accorder à tous les membres de l'administration fédérale, sans exception, le droit de faire partie des Conseils législatifs de la Confédération. Mais, comme l'a dit Esmein, « l'absolu n'a pas de place en matière d'organisation politique ». Il convient donc d'examiner s'il n'y a pas lieu de n'abandonner que partiellement le principe des incompatibilités, et pour quelles fonctions il paraît opportun de le maintenir.

On pourrait se demander tout d'abord s'il ne faudrait pas donner satisfaction, par voie législative, à la motion Duby en statuant expressément que tous les fonctionnaires nommés directement par le Conseil fédéral seront inéligibles aux chambres, alors que les autres bénéficieraient de droits politiques complets. Actuellement, 2717 fonctionnaires sont directement nommés par le Conseil fédéral, 7932 par un chef de département, 151 par des commissions de surveillance, conseil scolaire ou conseil d'administration des CFF., 42,540 par des chefs de service, directions des CFF., des postes, des télégraphes et téléphones, des douanes. Il en résulterait donc que 2717 agents de la Confédération ne pourraient faire partie des Chambres, alors que les 50.623 autres auraient le droit d'éligibilité, résultat inique que nous nous refusons à envisager; les motifs qui nous ont incités à en faire abstraction en examinant l'interprétation à donner à l'article 77 actuel de la Constitution fédérale, valent également pour condamner l'adoption d'une solution de ce genre dans un texte constitutionnel. Nous croyons pouvoir nous abstenir de les répéter.

Une deuxième solution consisterait à adopter la distinction préconisée par la doctrine française entre les fonctionnaires d'autorité, et les fonctionnaires de gestion; les premiers ont des attributions politiques qui amèneraient le législateur à déclarer leurs fonctions incompatibles avec le mandat parlementaire ; les seconds exercent une activité technique qui serait reconnue compatible avec la qualité de député. Cette distinction, si fondée soit-elle logiquement, se heurte à des difficultés insurmontables. Il est pratiquement impossible de classer, sans arbitraire, les fonctionnaires selon qu'ils font des actes d'autorité ou de gestion. En réalité une fonction est le plus souvent à la fois d'autorité et do

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.gestion; elle est principalement de l'un ou de l'autre genre, mais il est permis de dire que presque toujours un fonctionnaire d'autorité est amené à faire également des actes de gestion, et qu'un fonctionnaire de gestion peut de son côté être appelé, dans l'exercice de son activité, à faire parfois des actes d'autorité. D'ailleurs même en supposant qu'il fût possible d'établir une ligne de démarcation claire entre les fonctions d'autorité et de gestion, il n'en serait pas moins vrai que les fonctionnaires inférieurs qui participent à des services de la première espèce, n'exercent en fait presque jamais l'autorité de l'Etat; on peut dire que leur collaboration a essentiellement un caractère technique, alors que celle des fonctionnaires supérieurs relève toujours par quelque côté de la politique, même si le service auquel ils sont attachés a principalement un caractère économique.

Nous croyons donc pouvoir faire abstraction de cette discrimination dans nos propositions.

Nous nous proposons par contre de maintenir les incompatibilités pour tous les chefs des services administratifs qui relèvent directement des chefs des départements du Conseil fédéral aux termes de l'article 37, al. 1, de la loi fédérale du 26 mars 1914 sur l'organisation de l'administration fédérale, ainsi ,que pour les membres de la direction générale et des directions d'arrondissement des chemins de fer fédéraux. Les motifs qui nous amènent à faire cette .proposition, sont les suivants : Ces fonctionnaires sont les collaborateurs immédiats et indispensables du Conseil fédéral; ils en sont, dans une certaine mesure, les organes; par les connaissances spéciales que nous exigeons d'eux* par leur expérience des affaires publiques, ils servent de conseillers au gouvernement; par la confiance qu'il leur accorde, le Conseil fédéral peut s'en remettre à eux de l'exécution de ses décisions; investis d'une autorité directoriale, ils participent ainsi directement aux responsabilités de l'exercice du pouvoir exécutif. Cette participation deviendra probablement plus intense encore par la suite, si le droit devait leur être reconnu de prendre la parole aux assemblées parlementaires, ·afin de décharger les membres du Conseil fédéral de toutes les affaires ayant un caractère plus technique que politique.

Il ne nous paraît pas admissible que des hommes en qui nous devons ainsi avoir une confiance absolue puissent, -au parlement, s'ériger en censeurs, voire en adversaires, du 'Conseil fédéral.

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Sans doute, on peut nous objecter que nous écartons ·ainsi du parlement les fonctionnaires qui pourraient y rendre le plus de services par leur savoir et leur expérience.

Mais nous pensons que les intérêts permanents d'une bonne gestion de la chose publique doivent permettre d'éliminer cette objection. Aux termes de l'article 37 de la loi fédérale du 26 mars 1914 sur l'organisation de l'administration fédérale, les chefs de service « sont responsables de leur administration et de l'exécution des ordres qui leur sont donnés ».

Cette responsabilité spéciale ne nous paraît pas compatible avec l'exercice d'un mandat parlementaire qui compromettrait peut être les rapports de confiance entre les membres du Conseil fédéral et leurs fonctionnaires supérieurs.

D'ailleurs, nous ne nous dissimulons pas que l'exception que nous vous recommandons d'apporter à l'éligibilité des fonctionnaires n'aura guère de portée pratique, car l'élection d'un chef de service au parlement n'interviendrait, si on la permettait, qu'en des occasions rarissimes.

Eappelons pour terminer que' cette incompatibilité s'étendrait aussi au personnel supérieur de la Banque nationale suisse et que nous entendons pleinement réserver l'article 59 de la loi fédérale du 6 octobre 1905 sur cette banque, ainsi conçu : « Les membres de l'Assemblée fédérale, des gouvernements cantonaux et du conseil de banque ne peuvent faire partie ni de la direction générale, ni des -directions locales ».

VI.

Nécessité d'une loi fédérale spéciale sur l'éligibilité des fonctionnaires.

Ainsi que nous l'avons déjà relevé, la reconnaissance du ·droit des fonctionnaires fédéraux de siéger au Conseil national exige une revision constitutionnelle. Mais le problème ne pourra pas être résolu en une seule étape par l'adoption d'un nouvel article de la constitution; il soulève diverses 'difficultés qui ne pourront trouver leur solution que par l'élaboration d'une loi spéciale, .promulguée sur la base du nouvel article 77 de la Constitution fédérale que nous vous proposons d'adopter. Les -questions qui devront encore être tranchées par voie législative -- nous nous bornons à les indiquer sans prendre position sur la manière de les résoudre -- sont les suivantes :

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  1. D'après l'article 7 de la loi fédérale du 2 juillet 189T sur les traitements des fonctionnaires et employés fédéraux, ceux-ci doivent tout leur temps ä leur service. H faudra?

donc examiner dans quelle mesure les nécessités du travail administratif pourront s'opposer à l'éligibilité d'un fonctionnaire; car si l'élu devait se révélor comme indispensable à la bonne marche d'un service, on ne saurait contester àla Confédération le droit d'exiger de sa part un travail continu. Afin de ménager les deniers de l'Etat on pourrait prévoir que to.ut fonctionnaire ehi au Parlement devra consentir, au besoin, à être affecté ' à rin autre poste, dont le traitement serait égal au sien, si un remplacement temporaire soulevait, des difficultés ou nécessitait une augmentation du personnel.

» Les fonctionnaires élus au Conseil national devront interrompre leur travail administratif pendant plusieurs mois par année, non seulement pour assister aux sessions deschambres, mais aussi, entre les sessions pour siéger dans des commissions parlementaires. Leur activité administrative pourra donc devenir une activité pureme'nt subsidiaire, pour peu que l'intéressé ait encore à exercer ua mandat parlementaire dans un Grand Conseil cantonal ou dans dèsassemblées communales.

Ces questions ont déjà été examinées lors dfe l'adoption de l'arrêté fédéral du 9 juillet 1912 sur l'acceptation de fonctions publiques par des fonctionnaires, ouvriers et employés des CFF, ainsi que de l'ordonnance du 29 décembre 1916 sur l'acceptation de fonctions publiques par le personnel de l'administration fédérale. En vertu de ces deux actes législatifs, les fonctionnaires ne peuvent revêtir des fonctions publiques que si l'exercice de ces fonctions ne porte pas préjudice à l'accomplissement de leur service administratif. Ce préjudice « n'existe que si le remplacement du fonctionnaire, de l'employé ou de l'ouvrier offre des difficultés sérieuses ou si l'exercice de la fonction publique crée ou peut créer des inconvénients graves pour l'accomplissement du service» (ordonnance de 1916, art. 2 in fine).

B. Il faudra aussi régler la question de savoir si le fonctionnaire élu député devra obtenir une autorisation spéciale pour pouvoir cumuler ses attributions législatives et administratives fédérales, quelle instance fédérale sera, au besoin, compétente pour la lui accorder, si une autorisation de ce genre pourra être retirée et si les autorités administra-

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'tives pourront résilier le rapport de service avant l'expiration d'une période administrative. L'arrêté fédéral du 9 juillet 1912 et l'ordonnance du 29 décembre 1916 se bornent à iprévoir que les fonctionnaires fédéraux ne peuvent accepter des fonctions publiques qu'avec l'autorisation de l'organe ^compétent et que celui-ci peut retirer ou limiter une autorisation accordée; le recours au Conseil fédéral est réservé -dans tous les cas.

Que si on procédait, dans la loi, à rémunération des fonctions considérées comme indispensables, et qu'on limitât le nombre des fonctions fédérales, cantonales et communales qui pourraient être exercées à la fois par un agent de l'administration fédérale, une autorisation spéciale ne paraîtrait pas nécessaire. Que si, au contraire, un pouvoir discrétionnaire était accordé à ce sujet au Conseil fédéral -- ·sous réserve d'un droit de recours au Conseil national -- afin de lui permettre de tenir compte de toutes les circonstances de fait dont dépend l'indispensabilité d'une fonction, ·chaque cas devrait être résolu in concreto et le cumul des fonctions devrait alors être conditionné par une autorisation; celle-ci ne pourrait, cela va de soi, être refusée qu'à titre exceptionnel, afin que le droit des fonctionnaires de siéger au Conseil national ne puisse être rendtf indirectement illusoire.

C. La loi devra encore décider si un fonctionnaire, "membre du Conseil national, verra son traitement diminué ensuite de la suspension de son travail administratif que nécessitera son activité parlementaire, et si celle-ci sera de nature à justifier une réduction des jours de congé ou ·de repos prévus par les lois.

L'article 4 de l'ordonnance du 29 décembre 1916, l'article t> de l'arrêté fédéral du 9 juillet 1912, ainsi que les articles 10 à 13 du règlement n° 41 du Conseil d'administration des CPF du 18 novembre 1912 statuent qu'aucune réduction de ce genre ne peut intervenir si les absences du service ne dépassent pas ""douze jours -au total pour l'année civile ou un nombre proportionnel de jours pour toute fraction d'année. -- En Hollande, certains fonctionnaires élus aux Etats généraux subissent, nous le rappelons, une réduction de moitié dans leur traitement, et au Danemark les fonctionnaires des chemins de fer, postes, télégraphes et téléphones doivent supporter une partie des frais de leur remplacement.

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D. Nous ne pensons guère, jusqu'à plus ample informé,, qu'il soit nécessaire, comme le prévoient les législations américaine et belge, soit d'interdire aux membres des Chambres d'être nommés à des fonctions publiques créées ou dont le traitement a été augmenté pendant la durée de leur mandat parlementaire, soit de prescrire d'une manière générale qu'ils ne peuvent être investis d'tin poste dans l'administration qu'après la cessation de leur mandat. Par contre, on peut différer d'avis sur l'opportunité qu'il y aurait à obliger des conseillers nationaux ayant accepté une fonction publique à se soumettre à une réélection, comme le prévoient les droitsnetichâtelois, vaudois et aussi la loi espagnole. Que si une règle de ce genre devait être adoptée, il faudrait éviter .qu'elle entrât en collision avec les dispositions de la loi fédérale concernant l'élection du Conseil national du 14 février 1919; ceci ne comporterait pas de difficultés insurmontables; conformément à l'article 24 de cette loi, le siège du conseiller national nommé à une fonction publique resterait en tout état de cause acquis au parti auquel il a été attribué; on recourrait pour le repourvoir à la procédure prévue à l'article 25 pour les élections complémentaires; le plus souvent d'ailleurs, l'élection complémentaire aura lieu tacitement en application de l'article 22 de la loi fédérale sur la représentation proportionnelle.

E. Enfin, une des questions les plus difficiles à résoudre sera celle de savoir s'il faudra, à l'instar des constitutions zurichoise et lucernoise, adopter des dispositions spéciales pour assurer l'impartialité du contrôle parlementaire sur la gestion de l'exécutif. Cela pourrait avoir lieu de deux nia.nières : .ou bien en interdisant aux députés-fonctionnaires de faire partie de commissions destinées à examiner le budget de l'Etat, ainsi que la gestion des services administratifs dont ils font partie; ou bien en ne leur accordant au Conseil national que voix consultative lorsque ces matières feront l'objet d'une discussion et d'un vote parlementaire.

Des dispositions analogues devraient être adoptées, pour le rapport de gestion et le budget des CFF, lorsqu'il s'agirait de députés faisant partie du personnel des CFF.

Nous n'entendons, en aucune manière, nous prononcer sur ces divers problèmes, et réservons entièrement notre opinion pour le moment où ils seront discutés d'une manière approfondie lors de l'élaboration de la loi que le texte constitutionnel proposé rendra nécessaire.

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Le texte constitutionnel .dont nous vous soumettons leprojet introduira directement la compatibilité entre le mandat parlementaire et la plupart des fonctions administratives fédérales; il entrera donc en vigueur avant la promulgation du droit fédéral destiné à régler les nombreuses et délicates questions qu'il soulèvera dans son application. Des fonctionnaires fédéraux pourront ainsi, en cas d'acceptation de la revision par le peuple, être amenés à siéger aux Chambres avant que ne soient résolus les divers problèmes que nous avons succinctement exposés. Il pourrait de la sorte se créer des précédents de nature à compromettre l'oeuvre à accomplir par le législateur. On ne peut obvier aux inconvénients qui en résulteraient, qu'en reconnaissant au Conseil federai le droit de fixer provisoirement les conditions auxquelles les fonctionnaires pourront siéger au Conseil national; de là, la possibilité que nous lui réservons de résoudre par voie d'ordonnance les multiples problèmes^ que nous venons d'énumérer.

Sur la base de ces diverses considérations, nous vous recommandons d'adopter le projet d'arrêté fédéral qui vous est soumis concernant la revision de l'article 77 de la Constitution fédérale.

Berne, le 7 juin 1920.

Au nom du Conseil fédéral suisse : Le resident de la Confédération, MOTTA.

^

Le chancelier de la Confédération,, STEIGER.

«42 <Projet.)

Arrêté fédéral concernant

la revision de l'art. 77 de la constitution fédérale.

L'ASSEMBLÉE FÉDÉRALE de la C O N F É D É R A T I O N SUISSE, Vu le message du Conseil fédéral du 7 juin 1920; Vu les articles 84, 85 chiffre 14, 318 à 121 et 123 de la ·constitution fédérale, arrête : Article premier. L'article 77 de la constitution fédérale .du 29 mai 1874 est abrogé et remplacé par la disposition sxxivante : Art 77. Les députés au Conseil des Etats et les membres du Conseil fédéral ne peuvent être simultanément membres du Conseil national ; il en est de même des cheîs de service directement soumis .aux chefs des départements du Conseil fédéral, ainsi que des membres de la direction générale et des directions d'arrondissement dies chemins de fer fédéraux.

La législation fédérale réglera les conditions auxquelles les autres fonctionnaires et employés de l'administration fédérale et des chemins de fer fédéraux pourront faire partie du Conseil national. Jusqu'à la promulgation des dispositions législatives à édicter, le Conseil fédéra] est autorisé à fixer ces conditions par voie d'ordonnance.

Article II. Le présent arrêté sera soumis au vote du peuple et des Etats,.

Article III. Le Conseil fédéral est chargé de pourvoir .à l'exécution du présent arrêté.

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Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant la revision de l'art. 77 de la constitution fédérale (éligibilité des fonctionnaires fédéraux au Conseil national). (Du 7 juin 1920.)

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