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Arrêté du Conseil fédéral sur

le recours du notaire Paul Droux, à Fribourg, concernant le refus d'inscrire la postposition de rang d'un droit de gage au registre foncier.

(Du 17 mai 1918.)

Le Conseil fédéral suisse, Vu le recours du notaire Paul Droux, à Fribourg, concernant le refus d'inscrire la postposition de rang d'un droit de gage au registre foncier; Sur la proposition de son département de justice et police, considérant: A. En fait.

I.

En date du 12 juillet 1913, le notaire Paul Droux, à Fribourg, a instrumenté un acte dénommé « Obligation ave» hypothèque », par lequel Placide-Ferdinand Morel reconnaît d'une part «devoir à son frère mineur Maurice Morel, à Lentigny, une somme de 6671 francs, pour prêt de pareil montant fait à son entière satisfaction» et promet d'autre part « de rembourser cette somme à la majorité du créancier et moyennant une dénonciation faite un an à l'avance». Pour garantir cette créance, ainsi que les intérêts et frais, une hypothèque en second rang grevant les immeubles du débiteur a été inscrite au registre foncier de Lentigny. Un droit de gage en premier rang en faveur de la Banque de l'Etat de Fribourg primait cette hypothèque. L'expédition de l'acte destinée: au créancier portait l'attestation du conservateur du registre foncier de Fribourg que l'inscription de l'hypothèque en faveur de Maurice Morel avait été effectuée au registre foncierdé Lentigny.

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Pour permettre à ' son frère Placide-Ferdinand Morel de contracter un nouvel emprunt auprès de la Banque de l'Etat de Fribourg, Maurice Morel dressa le 22 décembre 1917 un .acte dans lequel il déclarait vouloir, en sa dualité de créancier de l'obligation avec hypothèque inscrite en second rang, faire ·cession de l'antériorité de rang de cette dernière au profit du nouveau droit de gage de la Banque de l'Etat de Fribourg.

Agissant au nom du créancier Maurice Morel, le notaire Paul Droux présenta cette déclaration de postposition au bureau du registre foncier de Fribourg, demandant que l'inscription nécessaire fût opérée. En date du 24 décembre 1917, le conservateur du registre foncier refusa de satisfaire à cette réquisition, en invoquant à l'appui de ce refus le fait que, pour lui permettre d'opérer l'inscription de la postposition de rang, il faudrait produire aussi l'expédition du contrat de gage immobilier du 12 juillet 1913 délivrée en son temps au cré·ancier. Ce «titre» portant l'attestation qu'un droit de gage avait été inscrit en second rang, il devrait mentionner la modification apportée par la déclaration de postposition de rang.

II.

Le 24 décembre 1917, le notaire Paul Droux interjeta recours contre la décision de même date du bureau du registre foncier de Fribourg auprès de l'autorité cantonale de surveillance, en concluant à ce que le conservateur du registre fût invité à accepter la déclaration de postposition et à procéder à l'inscription requise. Le recours se fondait sur le fait que, dans l'affaire Maurice Morel, il n'est pas question d'un titre de gage, mais d'une simple hypothèque au sens des articles 824 à 841 CCS et qu'ainsi l'article 68 ord. r. f., qui «xige uniquement la mention dans les titres de gage des modifications survenues au registre foncier, doit être envisagé comme inapplicable.

Par décision du 28 décembre 1917, l'autorité fribourgeoise de surveillance du registre foncier écarta le recours comme non fondé. L'instance cantonale est de l'avis que l'obligation avec hypothèque en cause constitue un titre de gage dans lequel, conformément à l'article 68 ord. r. f., toutes les modifications doivent être consignées, comme cela est le cas pour la cédule hypothécaire (jt la lettre de rente.

III.

Par mémoire du 5 janvier 1918, notaire Paul Droux recourt auprès du Conseil fédéral, en concluant à l'annula-

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tion de la décision de l'autorité cantonale de surveillance du 28 décembre 1917.

Le recourant attire tout d'abord l'attention sur le grand intérêt que présente la question au point de vue général de la pratique des affaires, ce qui paraît justifier une décision de principe par l'autorité fédérale de surveillance. Au reste, le notaire Droux réitère son exposé sur la nature juridique de l'obligation avec hypothèque, dont-l'appréciation par les autorités cantonales du registre foncier serait mal fondée. Le contrat de gage immobilier du 12 juilletx1913 démontre avec toute la clarté désirable qu'il ne s'agit ni d'un titre de gage, ni d'un papier-valeur garanti par hypothèque. L'acte en question est une simple reconnaissance de dette, à laquelle la déclaration du bureau du registre foncier certifiant l'inscription de l'hypothèque ne confère pas le caractère d'un papiervaleur (CCS art. 825). C'est par ce motif que le créancier peut disposer de sa créance et consentir à des modifications du droit de gage, sans qu'il soit tenu de produire à cet effet la reconnaissance de dette. L'article 68 ord. r. f. n'est pas applicable à cette obligation avec hypothèque. Contrairement à l'opinon des instances cantonales, il n'y a pas lieu de craindre une lésion des intérêts des tiers; car les tiers peuvent se fier uniquement au registre foncier et non à une déclaration quelconque faite antérieurement dans la reconnaissance de dette par le bureau du registre foncier.

Dans sa réponse du, 31 janvier 1918, l'autorité fribourgeoise de surveillance conclut au rejet du recours. Après avoir consulté la Banque de l'Etat de Fribourg, elle expose que dans ce canton les contrats de prêts garantis par gage immobilier revêtent aussi sous le régime du CCS, dans leur grande majorité, la forme de ces « obligations avec hypothèque ». Maintenant par là la pratique adoptée sous l'ancien droit cantonal, on a continué à considérer comme titres hypothécaires, dans le canton de Fribourg, ces obligations avec constitution d'hypothèque lors de la création desquelles les notaires délivrent aux créanciers des titres de créance (expéditions exécutoires) et qui isont en outre munies du certificat du bureau du registre foncier constatant l'inscription du droit de gage.

Mais abstraction faite de cette circonstance, la nécessité pour le conservateur d'exiger la production des titres quand il s'agit d'inscrire au registre foncier une modification des rapports juridiques est rendue évidente par le fait que ces titres sont mis en circulation. Ainsi, c'est avec raison que le conservateur du registre foncier de Fribourg a requis la production de l'ex-

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pédition du contrat de gage immobilier. Si cette dernière est égarée, le recourant peut, à teneur de l'article 870 CCS, s'adresser au juge pour en faire prononcer l'annulation et demander la délivrance d'une nouvelle expédition.

B. En droit.

I.

L'article 61, alinéa 3, ord. r. f. dispose que « les inscriptions de cédules hypothécaires et de lettres de rente ne peuvent être modifiées qu'après remise du titre au conservateur ou son annulation par le juge». L'article 68 de cette ordonnance prescrit ensuite que pour les créances garanties par gage immobilier, les modifications des rapports juridiques sont non seulement portées au registre foncier, mais «en même temps mentionnées sur les titres et signées par le conservateur ».

Pour statuer sur le présent recours, il importe en première ligne de résoudre la question de savoir si ces prescrip,tions de l'ordonnance r. f. ne concernent que la cédule hypothécaire et la lettre de rente, ainsi que le prétend le recourant, ou si les cantons peuvent créer d'autres titres de gage soumis aux mêmes prescriptions, comme l'admettent les autorités fribourgeoises du registre foncier. Il est certain que dans cette controverse l'on doit reconnaître comme juste la manière de voir du recourant et constater que sous le regione du CCS seules la cédule hypothécaire et la lettre de rente son-6 des instruments de crédit public dont la teneur fait règle pour tout acquéreur de bonne foi. (CCS art. 866) et à l'égard desquels le canton est responsable quant à leur conformité au registre foncier (CCS art. 867). Il convient ici de renvoyer aux considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 novembre 1917 en la cause de la masse en faillite de la Caisse de prêt et d'épargne d'Eschlikon contre la masse en faillite Stucheli (Praxis, vol. VII, p. 87 en haut). C'est donc à tort que le conservateur du registre foncier de Fribourg et l'autorité cantonale de surveillance ont assimilé 1'« obligation avec hypothèque » aux titres de gage et leur référence aux prescriptions indiquées de l'ord. r. f. est erronée. L'« obligation avec hypothèque» dont il s'agit n'étant certainement ni une cédule hypothécaire ni une lettre de rente, elle ne peut pas êtrq un titre de gage au sens de la loi et de l'ord. r. f. et, quant à son traitement au registre foncier, elle ne saurait être sou-

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mise aux prescriptions spéciales des articles 61, alinéa 3, et 68 de l'ord. r. f. établies pour les titres de gage.

II.

Il faut voir ensuite si la décision du conservateur du registre foncier de Fribourg qui, dans le cas présent, a fait dépendre l'inscription de la modification de rang de la production du contrat de gage immobilier original avec le certificat qu'il contient, peut être fondée sur les dispositions du CCS et de l'ord. r. f. relatives à l'hypothéquée. L'article 825 CCS et l'article 60, alinéa 1er, ord. r. f. s'accordent à déclarer que, à la constitution de l'hypothèque, il est délivré soit un extrait destiné à faire preuve de l'inscription, soit un certificat d'inscription inséré dans le contrat. Quant aux modifications survenant dans la suite, comme le cas se présente ici, l'article 60, alinéa 2, de l'ord. r. f. prescrit: «Le conservateur 'peut mentionner sur le même document les modifications survenues ultérieurement. » Cette prescription de l'ordonnance conduit indubitablement à la conclusion qu'il est loisible au créancier de demander un nouveau certificat ou la modification du certificat original lorsqu'un changement se produit. Il est impossible de déduire de la prescription de l'ordonnance l'existence d'une obligation du créancier de présenter le certificat original chaque fois que le droit de gage change de condition. On ne peut pas davantage refuser de donner suite à la réquisition du créancier d'inscrire une modification ultérieure au registre foncier par le motif qu'il n'est pas à même de produire le certificat ou l'extrait du registre foncier relatif à l'inscription primitive de l'hypothèque. La prescription légale énonce expressément que ce certificat ne représente qu'une simple preuve de l'inscription, qui est délivrée par le bureau du registre foncier seulement lorsque le créancier en fait la demande (CCS art. 825, al. 2). Par conséquent, le créancier a aussi pleine liberté de faire de ce moyen de preuve l'usage qui lui plaît et même de ne pas le conserver.

La circonstance que dans le canton de Fribourg pareilles obligations avec hypothèque sont en pratique fréquemment cédées ou mises en nantissement comme les titres de gage proprement dits ne change rien à cet état de choses. Celui qui acquiert une telle obligation ou l'accepte comme gage ne peut nullement se fonder sur la présomption que l'hypothèque inscrite depuis bien des années en garantie d'une créance existe

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encore conformément au certificat délivré à cette époque ou du moins qu'elle n'a subi aucune modification. Le certificat primitif du bureau du registre foncier énonce simplement qu'à une date déterminée une hypothèque a été inscrite au registre foncier. Il ne peut et ne veut par contre en aucune, manière renseigner sur ce qui est advenu entre temps de l'hypothèque. L'acquéreur d'une obligation de ce jpenre peut se mettre au courant en consultant le registre foncier ou en.

demandant au créancier de lui fournir un nouveau certificat ou un nouvel extrait du registre foncier. S'il néglige de prendre cette précaution, c'est à ses risques et périls. Et si, dans la pratique du canton de Fribourg, il n'est pas de coutume de se précautionner de cette manière pourtant très recommandable, cela ne peut nullement engager les organes de la tenue du registre foncier à agir contre les prescriptions du CCS et de Ford. r. f. en faisant d'office le nécessaire pour compléter ou modifier les certificats ou extraits délivrés antérieurement, et encore bien moins justifier la responsabilité du canton quant à la conformité du registre foncier aux extraits certifiant l'inscription des hypothèques. Celui qui veut bénéficier des avantages que lui offrent le registre foncier et la responsabilité de l'Etat à l'égard des titres de gage n'a qu'à se servir de la cédule hypothécaire et ne pas se contenter d'une «obligation avec hypothèque». Etant donné ce qui précède, la décision incriminée du conservateur du registre foncier de Fribourg ne peut pas davantage être motivée par les prescriptions du CCS et de l'ord. r. f. relatives à l'hypo; thèque.

III.

Enfin, il faut examiner si le procédé du conservateur et la décision de l'autorité fribourgeoise de surveillance ne pourraient pas se fonder sur l'argument suivant lequel le recourant doit produire l'obligation avec hypothèque en demandant l'inscription de la postposition de rang, dans le but de prouver le droit du créancier, c'est-à-dire le droit de disposition. Le conservateur du registre foncier n'a pas cité cet argument à l'appui de sa décision; en revanche, l'autorité cantonale de surveillance le fait valoir dans sa réponse.

Or, il y a lieu de reconnaître sans autre que, selon l'article 824 CCS, l'hypothèque peut être constituée comme sûreté d'une créance quelconque. Dès que le droit de créance, qu'il appartienne à un créancier déterminé ou au porteur, est lié au document qui en fait preuve, de telle manière qu'il ne puisse

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être ni réalisé ni cédé sans la production de ce dernier, on se trouve en présence d'un papier-valeur au sens du CO..

Une hypothèque est-elle alors constituée en garantie d'un tel papier-valeur -- une opération qu'il faut considérer comme admissible en regard des articles 824 et 875, ch. 1, CCS; l'arrêt précité du Tribunal fédéral du 28 novembre 1917, nevoulait certainement pas s'opposer à cela -- il en résulte que seule la personne qui établit sa qualité de créancier par la présentation du papier-valeur peut disposer de la créanceet du droit de gage immobilier. Mais de tels papiers-valeura garantis par hypothèque ne deviennent pas pour autant des titres de gage, comme les autorités fribourgeoises du registre foncier paraissent l'admettre. Au contraire, ils diffèrent essentiellement de la cédule hypothécaire et de la lettre de rente et, en tant que le droit de gage entre en ligne de compte, ils sont soumis aux mêmes règles que toutes les autres créances garanties par hypothèque. Leur traitement au registre foncier s'opère exclusivement selon Ips principes exposés ci-devant, sous chiffre II. Une particularité existe seulement en ce qui concerne le droit de disposition: Le conservateur du registrefoncier ne peut accepter les réquisitions relatives à l'inscription de l'hypothèque que de la personne qui, par la présentation du papier-valeur, prouve sa qualité de créancier et par là son droit de disposer au registre foncier (CCS art.

964 et ord. r. f., art. 61, al. 2, conjointement avec l'art. 15).

Il est inutile d'examiner la question de savoir si les «obligations avec hypothèque» utilisées de préférence par les banques du canton de Fribourg et dans certains autres cantons peuvent être qualifiées de papiers-valeurs au sens du CO. On ne saurait d'ailleurs résoudre cette question d'une manière générale. Pour statuer sur le présent resours, il faut savoir si l'obligation avec hypothèque délivrée le 12 juillet 1913 par Placide-Ferdinand Morel est un papier-valeur ou non. Si cette obligation revêt le caractère d'un papier-valeur, le conservateur du registre foncier de Fribourg avait le devoir de refuser l'inscription de la postposition de rang requise par Maurice Morel, ce dernier n'ayant pas prouvé sa qualité de créancier et son droit de disposer au registre foncier en présentant ce papier-valeur. Si, en revanche, l'obligation dont il s'agit ne peut pas être considérée comme papier-valeur, c'est à tort que la réquisition d'inscription a été écartée et le recours doit être déclaré fondé» Ainsi qu'il a été dit dans l'exposé des faits sous chiffre I, l'obligation avec hypothèque dont il est question ne contient

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pas autre chose que la reconnaisance. de Placide-Ferdinand Morel d'avoir reçu de son frère Maurice Morel un prêt de 6671 francs et la promesse de rembourser la somme à ce dernier lorsqu'il serait majeur et moyennant dénonciation un an à l'avance. On ne trouve par contre dans cette obligation nulle part la clause que le créancier ne pourra faire valoir ou céder ses droits qu'au moyen du document. Il n'existe également aucun indice autorisant la conclusion que les parties contractantes entendaient créer un papier-valeur et pareille intention ne saurait être présumée sans autre. C'est pourquoi le caractère de papier-valeur ne peut pas être reconnu à l'obligation avec hypothèque. Etant donné, au surplus, que la qualité de créancier de Maurice Morel était rendue évidente par l'inscription au registre foncier et ne pouvait être douteuse ni d'une manière ni d'une autre, le conservateur du registre foncier de Fribourg ne devait pas écarter la réquisition d'inscription de la postposition de rang.

Par ces motifs, arrête: Le recours est déclaré fondé et l'autorité fribourgeoise de surveillance du registre foncier est invitée à faire le nécessaire pour que le conservateur du registre foncier de Fribourg donne suite à la demande du recourant de procéder à l'inscription de la déclaration de postposition de rang.

Berne, le 17 mai 1918.

An nom du Conseil fédéral suisse : Le président de la Confédération, CALONDEB.

Le chancelier de la Confédération, SCHATZMANN.

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Arrêté du Conseil fédéral sur le recours du notaire Paul Droux, à Fribourg, concernant le refus d'inscrire la postposition de rang d'un droit de gage au registre foncier. (Du 17 mai 1918.)

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22.05.1918

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