10.2.2

Message relatif à l'approbation de l'accord entre la Suisse et la Tunisie concernant la promotion et la protection réciproque des investissements du 9 janvier 2013

1

Présentation de l'accord

1.1

Contexte

La Suisse a signé, sous réserve de ratification, un nouvel accord bilatéral concernant la promotion et la protection réciproque des investissements (APPI) avec la Tunisie, le 16 octobre 2012.

Le nouvel APPI négocié avec la Tunisie est destiné à remplacer l'APPI de 19611 avec ce pays ­ le tout premier accord de ce type conclu par la Suisse ­ par un instrument moderne, notamment pourvu d'un mécanisme efficace de règlement des différends entre un investisseur et l'Etat hôte.

Le présent accord reflète pour les investissements étrangers, le souhait des parties de réaliser des conditions pour des investissements favorables et stables basés sur le respect du droit international, et de contribuer ainsi au développement durable. Les APPI ont pour but d'assurer aux investissements effectués dans les pays partenaires par des personnes physiques et des entreprises suisses, comme à ceux effectués en Suisse par des investisseurs du pays partenaire, une protection contractuelle contre les risques non commerciaux. Sont notamment visées les discriminations étatiques par rapport aux investisseurs nationaux, les expropriations illicites ou les restrictions aux transferts des revenus et autres montants afférents à l'investissement. Des procédures de règlement des différends permettent, si nécessaire, de recourir à l'arbitrage international pour assurer l'application des normes contractuelles. En concluant des APPI, les parties améliorent les conditions-cadres de leur site économique et donc l'attrait de celui-ci pour les investissements internationaux.

Pour la Suisse, l'investissement international joue depuis longtemps un rôle de premier plan. Le stock d'investissements directs suisses à l'étranger (plus de 877 milliards de CHF à la fin de 2010) et le nombre de places de travail offertes hors de Suisse par les entreprises suisses (plus de 2,6 millions) affichent, en comparaison internationale, un niveau exceptionnel. Quant aux investissements directs étrangers en Suisse, ils atteignaient, la même année, 525 milliards de CHF et procuraient du travail à plus de 400 000 personnes.

La mondialisation de l'économie montre que l'investissement international est un facteur important de croissance et de développement pour la plupart des économies nationales. En tant qu'important pays d'origine d'investissements directs internationaux, il est dans l'intérêt de la Suisse d'encourager les activités de ses entreprises à 1

Traité du 2 décembre 1961 entre la Confédération suisse et la République tunisienne relatif à la protection et à l'encouragement des investissements de capitaux (RS 0.975.275.8).

2012-2594

1287

l'étranger et de leur offrir une protection juridique efficace. Les petites et moyennes entreprises qui, de plus en plus, répartissent géographiquement leurs activités, sont davantage tributaires de conditions-cadres garanties par des accords entre Etats.

Pourtant, il n'existe toujours pas d'ordre universel dans ce domaine, comparable à l'OMC pour le commerce international. Tendant à combler cette lacune, les APPI constituent, particulièrement à l'égard des pays non membres de l'OCDE, un instrument important de la politique économique extérieure suisse. Le fait que l'initiative de négocier de tels accords vienne aujourd'hui souvent des pays en développement ou en transition eux-mêmes illustre l'intérêt réciproque de cette démarche.

De 1961 à nos jours, la Suisse a conclu 130 APPI, dont 116 sont en vigueur. Depuis 2004, les APPI sont soumis à l'approbation du Parlement, en règle générale avec le rapport annuel sur la politique économique extérieure.2

1.2

Déroulement et résultat des négociations

Après deux tours de négociations en 2009, à Tunis en avril et à Berne en octobre, les négociations en vue d'un nouvel APPI se sont conclues par la voie diplomatique le 16 novembre 2010. La signature de l'accord a eu lieu le 16 octobre 2012 à Tunis.

1.3

Aperçu du contenu de l'accord

Les APPI conclus par la Suisse ces dernières années concordent dans une large mesure quant à leur contenu. Le texte négocié avec la Tunisie contient les principes fondamentaux défendus par notre pays dans ce domaine (cf. message du Conseil fédéral du 22 septembre 20063). En outre, il est indiqué dans l'accord (préambule) qu'il convient d'atteindre ces objectifs dans le respect de la législation relative à la santé, à la sécurité et à l'environnement.

1.4

Appréciation

Disposant d'une économie diversifiée (agriculture, mines, énergie, secteur manufacturier, tourisme), la Tunisie se distingue de la majorité des pays africains ainsi que du Proche et Moyen-Orient. Caractérisée par une intégration relativement marquée dans l'économie mondiale, la Tunisie n'a pas affiché de croissance négative durant plus de deux décennies, son PIB augmentant même de près de 5 % en moyenne durant les dernières années. Les événements survenus en Tunisie en 2011 ont cependant eu des répercussions négatives sur le développement économique du pays; ainsi, selon les estimations pour 2011, la croissance a été légèrement négative. Les projections pour 2012 et 2013 prévoient un taux de croissance positif, mais les chiffres annoncés demeurent inférieurs au niveau des années précédentes.

2

3

Message du Conseil fédéral du 22 septembre 2006 concernant les accords de promotion et de protection réciproque des investissements avec la Serbie-et-Monténégro, le Guyana, l'Azerbaïdjan, l'Arabie saoudite et la Colombie, ch. 1.3 (FF 2006 8023 8031).

FF 2006 8023

1288

L'accord d'association de 1995 entre la Tunisie et l'Union européenne ­ couvrant près de 75 % des exportations de la Tunisie ­ a ouvert la porte à la création progressive d'une zone de libre-échange euro-méditerrannéenne. Face à celles en provenance de l'UE, la compétitivité de nos exportations vers la Tunisie est aujourd'hui assurée par l'accord de libre-échange AELE-Tunisie de 20044.

Au chapitre de l'investissement étranger, la Tunisie fait preuve d'un attrait croissant.

A la fin de 2010, le stock des investissements directs suisses y atteignait 63 millions de CHF (contre 57 millions à la fin de 2009), plaçant la Suisse dans le peloton de tête des investisseurs étrangers. Quant aux investissements tunisiens en Suisse, ils sont encore insignifiants.

Dans ce contexte, l'accord conclu avec la Tunisie apportera un surcroît de sécurité juridique aux investisseurs suisses déjà présents en Tunisie ou qui veulent y investir, particulièrement suite aux événements du printemps 2011, et favorisera ainsi les flux d'investissements entre la Suisse et la Tunisie.

1.5

Consultation

Il ressort de l'art. 3, de la loi du 18 mars 2005 sur la consultation (LCo)5 qu'un traité international qui n'est pas sujet au référendum et ne touche pas des intérêts essentiels des cantons ne fait en principe pas l'objet d'une consultation, à moins qu'il ne s'agisse d'un projet de grande portée politique, financière, économique, écologique, sociale ou culturelle ou dont l'exécution sera confiée en grande partie à des organes extérieurs à l'administration fédérale. Le présent accord n'est pas sujet au référendum (cf. ch. 5.3) et ne touche pas des intérêts essentiels des cantons. Par ailleurs cet accord, dont le contenu et l'importance financière, politique et économique correspondent pour l'essentiel à ceux d'autres APPI conclus antérieurement par la Suisse6, n'est pas d'une portée particulière au sens de la LCo. Son exécution n'est pas davantage confiée à des organes extérieurs à l'administration fédérale. Pour ces motifs, l'organisation d'une consultation externe n'était pas requise.

2

Commentaire des dispositions de l'accord

Préambule

But, développement durable

Le préambule de cet accord énonce son but. La protection des investissements va de pair avec la poursuite des autres objectifs assignés aux Etats pour le bien-être de leurs communautés respectives. L'accord relève la nécessité d'encourager et de protéger les investissements pour promouvoir la prospérité économique des parties, objectif que les parties se disent convaincues de pouvoir poursuivre dans le respect de la législation relative à la santé, à la sécurité et à l'environnement. L'APPI fait également mention de la nécessité de faire appel à l'investissement pour la promotion du développement durable des parties.

4

5 6

Accord de libre-échange du 17 décembre 2004 entre les Etats de l'AELE et la République Tunisienne (RS 0.632.317.581).

RS 172.061 FF 2006 8023

1289

Art. 1

Définitions

L'article premier de cet accord contient les définitions des principaux termes utilisés, en particulier les notions d'investissements et de revenus, ainsi que celle d'investisseur, qu'il s'agisse d'une personne physique ou d'une entité juridique dotée ou non de la personnalité morale. Le principe du contrôle de l'investissement par un investisseur de l'autre partie prend également place dans cette disposition (al. 2, let. b, ch. ii).

Art. 2

Champ d'application

Selon cette disposition, l'accord est applicable aux investissements régulièrement effectués sur le territoire d'une partie par les investisseurs de l'autre partie, y compris avant son entrée en vigueur, mais après le 1er janvier 1957 (année de la proclamation de la République tunisienne). En revanche, il n'est pas applicable aux différends nés d'actes ou d'événements antérieurs à la date de son entrée en vigueur ou de situations ayant cessé d'exister à cette dernière date.

Art. 3

Encouragement, admission

L'al. 1 souligne la volonté de chacune des parties de promouvoir, dans la mesure du possible, les investissements des investisseurs de l'autre partie sur son territoire, en complément de la coopération prévue à l'art. 25 de l'accord de libre-échange de 2004 entre les Etats de l'AELE et la Tunisie7. L'al. 2 contient l'engagement des parties de délivrer les autorisations requises en relation avec un investissement, une fois celui-ci admis, conformément à leur législation. Cela concerne notamment les permis exigés pour l'emploi des cadres dirigeants et des spécialistes choisis par l'investisseur.

Art. 4

Protection et traitement

Traitement général ­ Les parties s'engagent à assurer un traitement juste et équitable aux investissements et aux revenus des investisseurs de l'autre partie, assorti de la garantie d'une protection et d'une sécurité pleines et entières (al. 1).

Traitement national et traitement de la nation la plus favorisée ­ Les al. 2 et 3 prévoient l'octroi du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée tant aux investissements et aux revenus des investisseurs qu'aux investisseurs eux-mêmes, à l'exception (al. 4) des avantages consentis à un Etat tiers dans le cadre d'une zone de libre-échange, d'une union douanière ou d'un marché commun, d'un accord de coopération économique régionale, ou en vertu d'un accord pour éviter la double imposition. Enfin, il est précisé que le traitement de la nation la plus favorisée découlant de cet article ne comprend pas les mécanismes de règlement des différends inscrits dans d'autres accords internationaux sur l'investissement conclus par les parties contractantes (al. 5).

Art. 5

Libre transfert

Le libre transfert des montants afférents aux investissements est garanti.

7

RS 0.632.317.581

1290

Art. 6

Expropriation, indemnisation

Des mesures de dépossession (expropriation, nationalisation ou toute autre mesure ayant le même caractère ou le même effet) ne sont possibles que si les parties en respectent les conditions, strictes, telles que l'existence d'un intérêt public, la nondiscrimination, le respect des procédures légales et le versement à l'investisseur d'une indemnité prompte, effective et adéquate, qui se montera à la valeur loyale et marchande de l'investissement.

Art. 7

Indemnisation des pertes

En cas de pertes provoquées par des conflits armés ou des troubles civils, l'investisseur ne pourra être discriminé, qu'il s'agisse de l'indemnisation ou de tout autre traitement: il se verra accorder un traitement conforme aux normes de l'art. 4, dont le traitement national ou celui de la nation la plus favorisée, si ce dernier est plus favorable.

Art. 8

Autres engagements

Les engagements spécifiques du pays hôte concernant un investissement d'un investisseur de l'autre partie effectué sur son territoire doivent être respectés. Par engagements spécifiques, on entend notamment les contrats par lesquels le pays hôte accorde à un investisseur de l'autre partie des prestations ou des conditions spéciales, par exemple des garanties d'approvisionnement énergétique ou des avantages fiscaux.

Art. 9

Dispositions plus favorables

Les obligations du pays hôte découlant de la législation nationale ou du droit international plus favorables aux investissements des investisseurs de l'autre partie que le traitement émanant du présent accord seront respectées.

Art. 10

Principe de subrogation

La subrogation dans les droits de l'investisseur vise le cas du paiement effectué en vertu d'une garantie contre des risques non commerciaux octroyée à un investisseur d'une partie.

Art. 11

Différends entre une partie contractante et un investisseur de l'autre partie contractante

Selon ce premier volet du dispositif de règlement des litiges, l'investisseur et l'Etat hôte doivent s'efforcer, dans un premier temps, de régler celui-ci à l'amiable (al. 1).

En cas d'insuccès, l'investisseur pourra s'en remettre aux juridictions compétentes du pays d'accueil ou se tourner vers l'arbitrage international; dans ce dernier cas il aura alors le choix entre l'arbitrage international selon les règles et l'administration du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI)8 et l'arbitrage ad hoc (al. 2). Le consentement des parties contractantes à voir les différends en matière d'investissement soumis à l'arbitrage international est expressément ancré dans l'accord (al. 3). Ce volet du mécanisme de règlement des 8

Institué par la Convention de Washington du 18 mars 1965 (RS 0.975.2).

1291

différends ne pourra plus être invoqué si plus de cinq ans se sont écoulés depuis le jour où l'investisseur a eu ou aurait dû avoir connaissance des faits à l'origine du différend (al. 6).

Art. 12

Différends entre les parties contractantes

Ce second volet du dispositif traite des différends entre les parties contractantes concernant l'interprétation ou l'application de l'accord. Deux étapes sont également prévues pour les litiges de cette nature: la voie diplomatique et, en l'absence de solution amiable, la soumission du différend à un tribunal arbitral, qui sera établi selon les règles fixées dans cet article.

Art. 13

Dispositions finales

L'accord est valable pour une durée initiale de dix ans, puis restera indéfiniment en vigueur après ce terme, à moins qu'il ne soit dénoncé au terme de la période initiale, ou à tout moment par la suite, moyennant un préavis de douze mois (al. 1 et 2). En cas de dénonciation, ses dispositions continueront de s'appliquer pendant une période supplémentaire de dix ans aux investissements effectués avant son expiration (al. 3). Enfin, le nouvel accord remplace l'APPI de 1961 entre la Suisse et la Tunisie (al. 4).

3

Conséquences de l'accord

3.1

Conséquences pour la Confédération

3.1.1

Conséquences financières

La conclusion du présent accord n'a pas de conséquences sur les finances de la Confédération. Il n'est cependant pas exclu que la Suisse soit un jour impliquée ­ par la Tunisie ou par un investisseur tunisien ­ dans une procédure de règlement des différends (cf. ch. 2.2: art. 11 et. 12) ou appelée à intervenir dans le cadre d'une procédure formelle de règlement des différends afin d'assurer le respect de l'accord, ce qui pourrait, selon le cas, avoir certaines répercussions financières. Dans cette hypothèse, il appartiendrait au Conseil fédéral de régler la question de leur prise en charge.9

3.1.2

Conséquences sur l'état du personnel

La conclusion du présent accord n'a pas de conséquences sur l'état du personnel de la Confédération.

9

Message du Conseil fédéral du 22 septembre 2006, ch. 3.1, note 10 (FF 2006 8023 8040).

1292

3.2

Conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne

La conclusion de l'APPI n'a pas de conséquences sur les finances et sur l'état du personnel des cantons et des communes.

3.3

Conséquences économiques

L'impact économique des accords de protection des investissements ne peut être estimé sur le modèle des évaluations conduites lors de la conclusion de conventions de double imposition ou d'accords de libre-échange, dans le cadre desquelles des données chiffrées en matière de droits de douane ou de recettes fiscales peuvent être indiquées.

L'importance économique des APPI réside dans le fait qu'ils fournissent une base de droit international public à nos relations d'investissement avec les pays partenaires, y renforçant alors la sécurité juridique des investisseurs et réduisant les risques de voir ceux-ci discriminés ou lésés d'une autre façon.

Déjà soulignée par la mondialisation, la pertinence économique de tels accords prend une dimension particulière pour la Suisse vu la taille réduite de son marché intérieur. Par le soutien apporté à nos entreprises ­ spécialement les PME ­ qui affrontent la concurrence internationale en investissant à l'étranger, les APPI renforcent la compétitivité de la place économique suisse.

3.4

Conséquences sanitaires et sociales

La conclusion de l'APPI n'entraîne pas de conséquences sanitaires et sociales directes.

Le concept de durabilité exige une prise en compte équilibrée des trois dimensions que sont la capacité économique, la responsabilité écologique et la solidarité sociale10. En favorisant le transfert de capital, technologies et know-how dans les pays en développement des places de travail sont crées. Cela agit positivement sur l'économie locale et favorise le développement durable. Par ailleurs, dans le préambule de l'APPI, les parties se disent convaincues de pouvoir poursuivre les objectifs visés par l'accord dans le respect de la législation relative à la santé et à la sécurité.

3.5

Conséquences environnementales

Les investissements, et les activités économiques favorisées par les investissements, entraînent de manière générale des conséquences environnementales, de sorte que c'est également le cas des investissements que l'APPI vise à promouvoir. L'étendue de l'influence des investissements sur les standards environnementaux dans les Etats contractants est déterminée d'une part par la législation nationale, d'autre part par 10

Rapport du 13 janvier 2010 sur la politique économique extérieure 2009, ch. 1.5 (FF 2010 415 453).

1293

les secteurs dans lesquels des investissements sont effectués (p. ex. investissements selon des méthodes de production respectueuses de l'environnement ou dans des secteurs avec un impact environnemental plus élevé).

Bien que l'objectif prioritaire des APPI en tant qu'instruments de politique économique extérieure soit la dimension économique, ces accords prennent en compte la dimension environnement et par là les exigences de durabilité. A cet effet, dans le préambule de l'accord, les parties reconnaissent la nécessité de faire appel à l'investissement pour promouvoir leur développement durable et se disent convaincues de pouvoir poursuivre les objectifs visés par l'APPI dans le respect de la législation relative à l'environnement. Selon l'art. 2 de l'APPI, seuls les investissements effectués en conformité avec les lois et règlements du pays hôte, y compris la législation en matière d'environnement, sont protégés. De plus, la possibilité pour les Etats contractants de légiférer (entre autres dans le domaine de l'environnement) n'est pas restreinte par l'APPI dans la mesure où certains principes généraux du droit tels que les principes de proportionnalité et de non-discrimination sont respectés.

4

Relation avec le programme de la législature et avec les stratégies nationales du Conseil fédéral

4.1

Relation avec le programme de la législature

Le projet n'a été annoncé, ni dans le message du 25 janvier 2012 sur le programme de la législature 2011 à 201511, ni dans l'arrêté fédéral du 15 juin 2012 sur le programme de la législature 2011 à 201512. Toutefois, il est conforme à la teneur des lignes directrices 1 et 2 et en particulier à l'objectif 10 (le développement de la stratégie économique extérieure se poursuit) du programme de la législature 2011 à 2015.

4.2

Relation avec les stratégies nationales du Conseil fédéral

Le présent accord s'inscrit dans le cadre de la stratégie de politique économique extérieure exposée par le Conseil fédéral en 200413 et 201114.

11 12 13 14

FF 2012 349 FF 2012 6667 Rapport du 12 janvier 2005 sur la politique économique extérieure 2004, ch. 1 (FF 2005 993 1005).

Rapport du 11 janvier 2012 sur la politique économique extérieure 2011, ch. 1 (FF 2012 675 692).

1294

5

Aspects juridiques

5.1

Constitutionnalité

Le projet se fonde sur l'art. 54, al. 1, de la Constitution (Cst.)15, qui dispose que les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération. D'autre part, l'art. 184, al. 2, Cst. confère au Conseil fédéral la compétence de signer des traités internationaux et de les ratifier. Enfin, l'art. 166, al. 2, Cst., confère à l'Assemblée fédérale la compétence de les approuver, sauf si leur conclusion relève de la seule compétence du Conseil fédéral en vertu d'une loi ou d'un traité international (cf. aussi les art. 24, al. 2, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl)16, et 7a, al. 1, de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration du (LOGA)17).

5.2

Compatibilité avec les obligations internationales

Cet accord ne contient pas de dispositions qui remettraient en question les obligations internationales existantes, y compris en matière sociale et environnementale.

5.3

Forme de l'acte à adopter

L'art. 141, al. 1, let. d, ch. 3, Cst., dispose qu'un traité international est sujet au référendum lorsqu'il contient des dispositions importantes fixant des règles de droit ou dont la mise en oeuvre exige l'adoption de lois fédérales. D'autre part, l'art. 22, al. 4, LParl, dispose que sont réputées fixer des règles de droit les dispositions générales et abstraites d'application directe qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des compétences. On entend par dispositions importantes celles qui, en vertu de l'art. 164, al. 1, Cst., devraient en droit interne être édictées sous la forme d'une loi fédérale.

Cet accord contient des dispositions fixant des règles de droit au sens de l'art. 22, al. 4, LParl. Pour ce qui est de son importance, les Chambres fédérales ont clairement admis, lors des délibérations18 sur le message du Conseil fédéral du 22 septembre 200619, que les APPI dont le contenu est similaire à celui des APPI conclus antérieurement et qui n'entraînent pas de nouveaux engagements importants ne sont pas sujets au référendum facultatif en matière de traités internationaux. L'accord en cause est d'une portée économique, juridique et politique n'allant pas au-delà de celle des APPI déjà conclus ces dernières années par la Suisse. Il n'entraîne pas de nouveaux engagements importants pour la Suisse. Comme c'est le cas des APPI déjà conclus par la Suisse, la mise en oeuvre du présent accord n'exige pas l'adoption de lois fédérales.

15 16 17 18 19

RS 101 RS 171.10 RS 172.010 BO 2006 E 1169; BO 2007 N 837 FF 2006 8023

1295

Pour ces motifs, le Conseil fédéral propose que l'arrêté fédéral portant approbation de cet accord ne soit pas sujet au référendum en matière de traités internationaux au sens de l'art. 141, al. 1, let. d, Cst. En conséquence, l'arrêté portant approbation prend la forme de l'arrêté fédéral simple.

1296