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21.051 Message concernant la modification de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (test COVID-19 en cas de renvoi ou d'expulsion) du 11 août 2021

Messieurs les Présidents, Mesdames, Messieurs, Par le présent message, nous vous soumettons le projet d'une modification de la loi sur les étrangers et l'intégration, en vous proposant de l'adopter.

Nous vous prions d'agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames, Messieurs, l'assurance de notre haute considération.

11 août 2021

Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Guy Parmelin Le chancelier de la Confédération, Walter Thurnherr

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Condensé L'épidémie de COVID-19 continue de placer le domaine migratoire devant des défis majeurs. Il arrive ainsi de plus en plus souvent que des étrangers tenus de quitter la Suisse refusent de se soumettre à un test COVID-19 dans le but d'empêcher l'exécution de leur renvoi. Ces personnes doivent être tenues de se soumettre à un test COVID-19. En cas de refus, le test doit pouvoir être effectué contre leur volonté, si l'exécution de leur renvoi ne peut être assurée par des moyens moins coercitifs.

Contexte Bien que la plupart des frontières qui avaient été fermées au printemps 2020 en raison du COVID-19 soient à nouveau ouvertes pour les voyageurs, l'exécution de certains renvois reste associée à des défis majeurs sur le plan de la mise en pratique. Ainsi, de nombreux États d'origine ou de provenance, la majorité des États Dublin ainsi que des compagnies aériennes exigent un test COVID-19 négatif pour réadmettre les personnes renvoyées par la Suisse. Certes, l'UE reconnaît désormais le certificat COVID-19 suisse délivré aux personnes testées, à celles qui sont complètement vaccinées contre le COVID-19 ou qui ont guéri d'une infection au SARS-CoV-2. La disposition des requérants d'asile à se faire vacciner demeure néanmoins faible (15 à 20 %) dans les centres fédéraux malgré le fait que cette démarche soit volontaire et gratuite. En ce qui concerne les rapatriements dans des pays situés hors des frontières de l'Europe, il n'existe pas encore de certificats uniformément reconnus, de sorte que des tests COVID-19 négatifs continuent parfois d'être exigés.

Pendant le 1er semestre, le nombre de personnes tenues de quitter la Suisse qui ont refusé de faire le test COVID-19 requis pour leur départ a rapidement augmenté. Il faut s'attendre à ce que ce nombre continue d'augmenter fortement à l'avenir. Il s'agit là de défis majeurs notamment pour les cantons chargés d'exécuter les renvois.

Depuis, ce problème a été soulevé dans des interventions parlementaires, dans les médias, ainsi que par certains cantons, la Conférence des directrices et directeurs des départements cantonaux de justice et police (CCDJP) et l'Association des services cantonaux de migration (ASM).

Contenu du projet À l'heure actuelle, il n'existe pas de base légale suffisante pour réaliser un test COVID-19 sous contrainte. Compte
tenu de l'aggravation de la situation, ce projet vise à inscrire dans la loi une nouvelle réglementation qui oblige toute personne relevant du domaine des étrangers ou du domaine de l'asile à se soumettre à un test COVID-19 si cette mesure est nécessaire pour exécuter son renvoi ou son expulsion.

Dans le cas où l'intéressé n'effectue pas un tel test de lui-même l'autorité responsable de l'exécution du renvoi ou de l'expulsion peut l'amener contre son gré sur le lieu du test si le renvoi ou l'expulsion ne peut être assuré par des moyens moins coercitifs.

Pendant le test, la personne concernée ne doit faire l'objet d'aucune contrainte susceptible de mettre sa santé en danger. Font exception les personnes mineures de moins de 15 ans: il est exclu de les escorter contre leur gré jusqu'au lieu du test et de réaliser sur elles un test COVID-19 sous contrainte.

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Les tests COVID-19 sont effectués par du personnel médical spécifiquement instruit à cette fin. Le personnel médical utilise le type de test le plus favorable pour la personne concernée dans le cas d'espèce. Il doit renoncer à effectuer un test si celui-ci est susceptible de mettre en danger la santé de la personne concernée.

La période de validité de la réglementation proposée est limitée à fin décembre 2022.

Pour que celle-ci puisse entrer en vigueur le plus rapidement possible, il est proposé au Parlement de déclarer urgente cette modification.

La modification proposée de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration permet à la Confédération comme aux cantons d'éviter des surcoûts à moyen et à long terme notamment dans le domaine de l'aide d'urgence. Les coûts supplémentaires occasionnés à la Confédération et au cantons par l'exécution des tests COVID-19 sont comparativement modestes.

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Message 1 Contexte 1.1 Nécessité d'agir et objectifs visés Le 12 août 2020, le Conseil fédéral a adopté le message concernant la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-191 (loi COVID-19 du 25 septembre 2020)2. Cette loi a créé une base légale permettant au Conseil fédéral de reconduire les mesures qu'il avait déjà prises en vertu du droit de nécessité et qui sont nécessaires pour surmonter l'épidémie de COVID19. La loi COVID-19 est entrée en vigueur le 26 septembre 2020.

L'ordonnance du Conseil fédéral du 1er avril 2020 COVID-19 asile3 se fonde également sur la loi COVID-19 (art. 5). L'ordonnance COVID-19 asile diverge sur certains points de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi)4 en vigueur et comprend en particulier des règles pour garantir des capacités suffisantes dans les centres de la Confédération (art. 2 et 3), sur la réalisation d'auditions (art. 4 à 6), et sur la prolongation des délais de départ dans la procédure d'asile et de renvoi (art. 9). Elle est entrée en vigueur de manière échelonnée les 2 et 6 avril 2020 et a effet jusqu'au 31 décembre 2021.

En raison de l'instabilité de la situation, notamment en raison des nouvelles mutations du virus et de la hausse du nombre des contaminations, l'épidémie de COVID-19 continue de placer le domaine migratoire devant des défis majeurs. Ce constat s'applique également à l'exécution du renvoi des personnes relevant du domaine des étrangers ou du domaine de l'asile qui sont tenues de quitter la Suisse. Bien que la plupart des frontières qui avaient été fermées au printemps 2020 soient à nouveau ouvertes, l'exécution de certains renvois reste très difficile à mettre en pratique. Ainsi, la plupart des États d'origine ou de provenance et la majorité des États Dublin exigent un test COVID-19 négatif pour réadmettre les personnes renvoyées par la Suisse. De nombreuses compagnies aériennes exigent également un test COVID-19 négatif pour transporter ces personnes. Or, il est de plus en plus fréquent que des personnes tenues de quitter la Suisse refusent de se soumettre à un test COVID-19, dans le but d'empêcher l'exécution de leur renvoi dans leur État d'origine ou de provenance ou dans l'État Dublin responsable. Entre le 1er janvier 2021 et la fin du mois de juin 2021, les centres
fédéraux pour requérants d'asile (CFA) ont enregistré 89 cas de personnes tenues de quitter la Suisse qui ont refusé de se soumettre à un test COVID-19 alors qu'un tel test était requis pour leur départ. À la fin du mois d'avril 2021, on n'en avait encore comptabilisé que 22. S'y ajoutent les nombreux cas de refus émanant de personnes tenues de quitter la Suisse qui relèvent des cantons.

Certes, l'UE reconnaît désormais le certificat COVID-19 suisse délivré aux personnes testées, à celles qui sont complètement vaccinées contre le COVID-19 ou qui ont guéri 1 2 3 4

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d'une infection au SARS-CoV-2. Malgré la possibilité de se faire vacciner sur une base volontaire et gratuite dans les CFA, seul un petit nombre de requérants d'asile (environ 15 à 20 %) est actuellement disposé à se faire vacciner. Les tests COVID-19 demeurent de ce fait nécessaires pour les renvois dans l'espace Dublin de la grande majorité des personnes tenues de quitter la Suisse. En ce qui concerne les renvois dans des pays situés hors des frontières de l'Europe, il n'existe pas encore de certificats uniformément reconnus, de sorte que des tests COVID-19 négatifs continuent parfois d'être exigés.

Depuis, ce problème a été évoqué dans des interventions parlementaires (p. ex. motion 21.35575 et interpellation 21.34386) et dans les médias. Certains participants à la consultation sur la prorogation de l'ordonnance COVID-19 asile jusqu'au 31 décembre 2021 ont également demandé l'examen d'une nouvelle base légale permettant de soumettre les intéressés à un test COVID-19 contre leur volonté (p. ex. LU, SG, CCDJP et ASM).

À l'heure actuelle, il n'existe pas de base légale suffisante pour réaliser un test COVID-19 sous contrainte, ni dans la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI)7, ni dans une autre loi. Compte tenu de l'aggravation de la situation, le présent projet vise donc à inscrire dans la LEI une nouvelle réglementation qui oblige toute personne relevant du domaine des étrangers ou du domaine de l'asile à se soumettre à un test COVID-19 si cette mesure est nécessaire pour exécuter son renvoi ou son expulsion (cf. art. 72, al. 1, P-LEI). Dans le cas où l'intéressé n'effectue pas un tel test de lui-même, l'autorité responsable de l'exécution du renvoi ou de l'expulsion peut l'amener passer le test contre son gré si le renvoi ou l'expulsion ne peut être assuré par des moyens moins coercitifs (art. 72, al. 3, P-LEI).

L'escorte par les autorités cantonales compétentes jusqu'au lieu du test et l'usage de la contrainte lors de la réalisation du test COVID-19 sont soumis aux dispositions de la loi du 20 mars 2008 sur l'usage de la contrainte (LUsC)8. Toutefois, les autorités cantonales responsables ne peuvent exercer aucune contrainte susceptible de mettre en danger la santé de la personne concernée (art. 72, al. 3, P-LEI).

Le test COVID-19 est effectué exclusivement
par du personnel médical spécifiquement instruit à cette fin. La personne concernée n'est pas soumise à un test contre son gré si le personnel médical estime que la santé de cette personne pourrait en être mise en danger (art. 72, al. 4, P-LEI).

Font exception les personnes mineures de moins de 15 ans: il est exclu de les escorter contre leur gré jusqu'au lieu du test et de réaliser sur elles un test COVID-19 sous contrainte (art. 72, al. 3, P-LEI).

La réglementation proposée étant en rapport direct avec l'épidémie de COVID-19, sa validité est limitée à fin décembre 2022. Il est probable que, même si l'épidémie de COVID-19 recule, les pays d'accueil et les entreprises de transport exigent encore ces tests pendant un certain temps.

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Mo. 21.3557 Quadri du 5 mai 2021 «Requérants d'asile déboutés qui refusent de faire test PCR et échappent ainsi au renvoi. Ça suffit!».

Ip. 21.3438 Bircher du 19 mars 2021 «Expulsions pendant la pandémie».

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1.2 Solutions étudiées et solution retenue Le Département fédéral de justice et police (DFJP) a analysé différentes solutions permettant de créer une base légale qui autorise la réalisation de tests COVID-19 sous contrainte.

Il a notamment étudié la possibilité d'inscrire une réglementation ad hoc dans la loi du 28 septembre 2012 sur les épidémies (LEp)9. L'inscription d'une telle réglementation spéciale à l'intention des personnes relevant du domaine des étrangers ou du domaine de l'asile qui sont tenues de quitter la Suisse a toutefois été jugée non pertinente et a donc été rejetée.

Le DFJP a également considéré qu'inscrire cette réglementation dans la LUsC serait inadéquat. Cette dernière constitue une loi transversale pour toutes les autorités dans le domaine de la contrainte policière et ne confère pas de compétence aux autorités d'exécution en matière d'usage de la contrainte et de mesures policières. Les compétences relatives à cet usage doivent être attribuées par la législation spéciale (cf. art. 7 LUsC).

La modification de loi proposée s'inscrira dans la LEI, puisqu'elle vise à garantir l'exécution du renvoi ou de l'expulsion. La Suisse n'a pas d'influence sur les mesures sanitaires imposées à la frontière par les États d'origine ou de provenance et par les États Dublin, et est tenue de les respecter. Il n'est donc pas possible de prévoir combien de temps ces mesures seront maintenues. Une réglementation limitée dans le temps, valable jusqu'au 31 décembre 2022, permet de s'assurer que les éventuelles mesures sanitaires à la frontière appliquées à l'étranger pourront être respectées lors d'un renvoi ou d'une expulsion.

1.3 Relation avec le programme de la législature et avec le plan financier, ainsi qu'avec les stratégies du Conseil fédéral La modification urgente de la LEI proposée ici n'est prévue ni dans le message du 29 janvier 2020 sur le programme de la législature 2019 à 202310, ni dans l'arrêté fédéral du 21 septembre 2020 sur le programme de la législature 2019 à 202311. L'épidémie de COVID-19 et ses conséquences n'étaient pas prévisibles lorsque le Conseil fédéral a adopté le message sur le programme de la législature.

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2 Procédure de consultation 2.1 Remarques générales Le Conseil fédéral a ouvert la consultation sur l'avant-projet le 23 juin 2021. Celle-ci a duré jusqu'au 7 juillet 2021.12 Au total, 45 prises de position ont été reçues.13 6 participants à la consultation ont expressément renoncé à prendre position (Tribunal administratif fédéral, Société suisse des employés de commerce, Union patronale suisse, Tribunal fédéral, Union des villes suisses, Association suisse des magistrats de l'ordre judiciaire).

Parmi les cantons, 23 ont pris position. Quasiment tous les cantons sont clairement favorables au projet; seul VD le rejette. AR, BS et ZH ne se sont pas prononcés.

Parmi les partis politiques représentés à l'Assemblée fédérale, 4 se sont prononcés (PLR, PES, PSS, UDC). Le PLR et l'UDC se félicitent expressément de ce projet.

Pour le PLR, une politique de migration crédible et cohérente présuppose qu'une décision de renvoi définitive puisse être exécutée dans les faits. Le PSS et le PES rejettent en revanche le projet. L'exécution d'un test COVID-19 sous contrainte apparaît en effet comme une atteinte disproportionnée au droit fondamental à l'intégrité physique.

Au total, 18 prises de position ont été soumises par les autres milieux intéressés. La CCDJP, l'Union suisse des arts et métiers (USAM) ainsi que l'ASM saluent expressément ce projet. Le Bureau du Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR) pour la Suisse et le Liechtenstein (ci-après HCR) reconnaît également l'intérêt légitime des États à renvoyer de leur territoire les personnes visées par une décision définitive et à prendre à cet effet les mesures requises. Ces mesures incluent notamment la pratique de tests obligatoires pour les maladies infectieuses, dont le COVID-19.

Le HCR se félicite que le présent projet de loi crée une base légale en la matière.

Les autres participants à la consultation (notamment les organisations caritatives, les organisations non gouvernementales et la Commission nationale de prévention de la torture [CNPT]) s'opposent au projet. Ils considèrent notamment que la réglementation proposée est une atteinte disproportionnée au droit fondamental à l'intégrité physique et qu'elle manque de précision.

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Les documents de la consultation (notamment l'avant-projet et le rapport explicatif) ainsi que le rapport sur les résultats de la consultation sont disponibles à l'adresse www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2021 > DFJP.

Le rapport sur les résultats de la consultation peut être consulté à l'adresse www.admin.ch > Droit fédéral > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2021 > DFJP.

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2.2 Principaux résultats Les participants à la consultation se sont notamment exprimés sur les points suivants:

2.2.1 Procédure législative et clause d'urgence Plusieurs cantons (p. ex. BE et BL) et plusieurs membres de l'ASM demandent une disposition générale pour l'application des mesures dans le domaine de la santé lors de l'exécution des renvois. La CCDJP souligne également que, d'une manière générale, le principe de l'obligation de test pourrait être utile à l'avenir pour les maladies transmissibles émergentes. NE considère également important que le projet entre rapidement en vigueur, comme le propose le Conseil fédéral. Certains participants à la consultation (p. ex. AsyLex, les Juristes démocrates de Suisse [JDS]; dans le même esprit la Ligue suisse des droits de l'Homme ­ section de Genève [LSDH-GE], l'Observatoire suisse du droit d'asile et des étrangers [ODAE], la plateforme «Société civile dans les centres fédéraux d'asile» [SCCFA]) estiment que le délai consultation raccourci et la déclaration du caractère urgent du projet ne sont toutefois pas justifiés.

Ils estiment que les 50 cas de refus de se soumettre à un test COVID-19 mentionnés dans le rapport explicatif sur le projet mis en consultation ne suffisent pas à considérer qu'il y a urgence. Ils sont en outre d'avis qu'il n'existe pas de mise en danger suffisante des biens de police et que la pandémie dure déjà depuis plus d'un an.

Position du Conseil fédéral L'évolution de l'épidémie de COVID-19, compte tenu notamment des nouvelles mutations du virus, de la hausse du nombre des contaminations et de la situation vaccinale actuelle de la Suisse et d'autres États, n'est pas prévisible et demeure à ce jour très incertaine. Et cela vaut notamment aussi pour le domaine de l'exécution du renvoi des personnes tenues de quitter la Suisse. La Suisse n'a aucune influence sur les conditions prévues par les autres États ou les compagnies aériennes en lien avec le COVID-19. Entre le 1er janvier 2021 et 30 juin 2021, 89 personnes tenues de quitter la Suisse ont refusé de se soumettre à un test COVID-19. À la fin du mois d'avril, on n'en avait encore comptabilisé que 22. Cela montre clairement que le nombre de personnes refusant de se soumettre à un tel test a fortement augmenté au cours des derniers mois. Il est donc probable que le problème du refus de se soumettre au test de la part de personnes tenues de quitter la Suisse ira en s'aggravant. Des
mesures rapides et urgentes sont de ce fait nécessaires et indiquées pour permettre l'exécution des renvois.

La modification proposée de la LEI vise à prendre en compte rapidement la situation actuelle liée au COVID-19 dans le domaine des renvois. Comme toutes les autres dispositions se rapportant au COVID-19, ce projet est aussi soumis à des exigences particulières au niveau de la procédure législative. Suivant la pratique adoptée pour les précédentes modifications législatives en lien avec l'épidémie de COVID-19, le délai de consultation a par exemple été raccourci à deux semaines (art. 7, al. 4, de la loi du 18 mars 2005 sur la consultation [LCo]14). En outre, la mesure proposée ne doit 14

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demeurer en vigueur que tant que la situation sanitaire liée au COVID-19 l'exige. Elle est donc limitée à fin décembre 2022. Pour que le problème puisse être résolu rapidement, le Conseil fédéral demande au Parlement de déclarer le projet urgent afin d'en permettre l'entrée en vigueur immédiatement après son adoption par le Parlement.

Le Conseil fédéral estime qu'une politique migratoire crédible requiert que les renvois de personnes relevant du domaine de l'asile ou des étrangers qui sont tenues de quitter la Suisse puissent également être exécutés même dans une situation globalement difficile. Il comprend dès lors le souhait de certains cantons (p. ex. BE et BL), de l'ASM et de la CCDJP que soient également prévues sur le moyen et le long terme des dispositions permettant de prendre des mesures dans le domaine de la santé lors de l'exécution des renvois. Il examinera en conséquence une telle disposition dans le cadre d'un projet ultérieur.

2.2.2 Précision suffisante de la base légale et atteinte au droit à l'autodétermination Plusieurs participants à la consultation (p. ex. le PES, Amnesty international Suisse [AICH], AsyLex, le Centre social protestant vaudois [CSP-VD], l'Organisation suisse d'aide aux réfugiés [OSAR], la SCCFA; dans le même esprit par exemple, les JDS, la LSDH-GE, l'ODAE, Solidarité sans frontières [sosf]) considèrent que l'art. 72 APLEI manque de clarté et laisse trop de questions pertinentes en suspens. Ils estiment notamment qu'il faudrait définir clairement quels moyens peuvent être utilisés pour imposer la réalisation des tests (p. ex. AICH, le CSP-VD, l'OSAR, sosf). Certains participants à la consultation craignent que le manque de précision de la base légale ne laisse une trop grande marge d'appréciation aux autorités chargées d'exécuter les renvois, lesquelles pourraient ne pas l'appliquer correctement (p. ex. la LSDH-GE, sosf).

En outre, plusieurs participants à la consultation (p. ex. AICH, le CSP-VD, l'OSAR, la SCCFA) souhaitent savoir plus précisément à quel point la contrainte peut déjà être appliquée lors de l'escorte sur le lieu du test (p. ex. les JDS et dans le même esprit la CNPT), si un suivi est prévu (p. ex. AsyLex), de qui relève l'accompagnement sous contrainte pour effectuer le test (p. ex. les JDS) et quelles sont les possibilités de recours (p. ex. les JDS; ainsi que p. ex., dans le même esprit, le HCR). L'ASM souligne que l'organisation d'un test ne doit pas engendrer de nouvelle étape procédurale susceptible d'être attaquée. Certains participants à la consultation (p. ex. AsyLex, l'ODAE) estiment également que la formulation selon laquelle l'intéressé ne doit faire l'objet d'aucune contrainte susceptible de mettre sa santé en danger est trop vague (voir art. 72, al. 2, AP-LEI). La LSDH-GE souhaite que les moyens les moins coercitifs appliqués pour assurer l'exécution du renvoi (cf. art. 72, al. 1, AP-LEI) soient détaillés dans la loi.

Le Centre social protestant genevois (CSP-GE) observe que la plupart des États n'exigent un test COVID-19 que pour les enfants de plus de 12 ans, sinon l'exécution sous

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contrainte du test pourrait enfreindre la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant15 (dans le même esprit, p. ex le CSP-VD, la CNPT).

Le HCR propose de modifier l'art. 72, al. 1, AP-LEI de sorte que le principe de nécessité du consentement et de priorité à la mise en oeuvre de plein gré de l'obligation de test soit explicitement inscrit dans la loi. Il recommande en outre d'indiquer à l'art. 72, al. 2, AP-LEI que le test COVID-19 choisi doit être le moins intrusif possible. Enfin, il demande à ce que soit précisé à l'art. 72, al. 2, AP-LEI que toute contrainte exercée doit être proportionnée en fonction du cas.

Par ailleurs, plusieurs participants à la consultation (p. ex. AICH, le CSP-VD, l'OSAR et la SCCFA; dans le même esprit l'ODAE, p. ex.) demandent également des précisions sur les exigences posées au personnel formé qui doit effectuer le test (cf. art. 72, al. 3, AP-LEI) et sur la question de savoir si celui-ci peut faire usage de la contrainte (p. ex. AsyLex, le CSP-GE, le CSP-VD, les JDS, la LSDH-GE, la CNPT). La CNPT estime que seuls des professionnels médicaux indépendants (médecins ou personnel soignant) peuvent évaluer si la réalisation d'un test COVID-19 est susceptible de mettre en danger la santé d'une personne. Dans ce contexte, certains participants à la consultation (p. ex. le PES, et dans le même esprit, p. ex., AsyLex, les JDS, la CNPT, l'ODAE, la Croix-Rouge suisse [CRS]) font valoir que la réalisation d'un test COVID-19 sous contrainte doit être considérée comme une atteinte à l'autodétermination, principe fondamental de la déontologie médicale. Les mesures de contrainte imposées contre la volonté de patients capables de discernement sont en principe interdites et ne devraient être prises que dans les rares cas prévus par la loi dans lesquels elles sont nécessaires pour protéger l'intérêt commun. L'impossibilité d'exécuter un renvoi ne saurait justifier que l'on déroge à ce principe fondamental. Ils précisent en outre que la réalisation d'un test COVID-19 ne servira pas à améliorer l'état de santé de l'intéressé. Ils estiment que, du point de vue médico-éthique, l'exécution d'un test COVID-19 sous contrainte n'est pas admissible. Pour le CSP-GE et le CSP-VD, il est douteux que la réalisation sous contrainte de tests COVID-19 soit possible sans enfreindre
l'art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH)16.

Position du Conseil fédéral Le Conseil fédéral comprend la préoccupation des différents participants à la consultation et les demandes de précisions concernant l'art. 72 AP-LEI. Les compléments suivants sont par conséquent apportés au projet: Il est désormais explicitement prévu que les autorités compétentes informent au préalable la personne concernée de l'obligation qui lui est faite de se soumettre à un test COVID-19 et de la possibilité qu'elles ont de pourvoir à l'exécution du test sous contrainte (art. 72, al. 2, P-LEI). De plus, avant toute exécution du test sous contrainte, la personne concernée aura la possibilité d'effectuer volontairement le test (art. 72, al. 3, P-LEI).

L'exécution de tests COVID-19 sous contrainte doit en outre être exclue pour les mineurs de moins de 15 ans (art. 72, al. 3, P-LEI). Il faut toutefois que ces dernières 15 16

RS 0.107 RS 0.101

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soient également tenues de se soumettre à un test COVID-19 si les conditions d'entrée de leur pays d'origine ou de provenance ou de l'État Dublin responsable de l'examen de leur demande d'asile ou les prescriptions de la compagnie aérienne chargée de les transporter exigent un tel test. De surcroît, il convient de prévoir que le personnel spécifiquement instruit utilise, lors de la réalisation du test COVID-19, le type de test le plus favorable pour la personne concernée (cf. art. 72, al. 4, P-LEI). Il importe de respecter strictement les prescriptions des pays d'origine ou de provenance, des États Dublin et des compagnies aériennes chargées de transporter les personnes concernées.

La notion de «personnel spécifiquement instruit» figurant à l'art. 72, al. 4, P-LEI s'appuie sur l'art. 24, al. 4, let. b, de l'ordonnance 3 COVID-19 du 19 juin 202017. Cette règle ne s'applique toutefois qu'aux tests rapides antigéniques. Les directives des laboratoires responsables de l'interprétation des tests PCR et agréés par Swissmedic sont déterminantes pour sélectionner les personnes chargées d'effectuer les tests PCR (voir également l'ordonnance du 29 avril 2015 sur les laboratoires de microbiologie18). Il peut, par exemple, s'agir du personnel d'un laboratoire, d'une pharmacie ou d'un hôpital.

En l'occurrence, il faut également pouvoir réaliser des tests COVID-19 sous contrainte, et le personnel chargé de les pratiquer doit être capable d'apprécier une éventuelle mise en danger de la santé. C'est pourquoi la LEI doit préciser, à l'instar de l'ordonnance 3 COVID-19, que le personnel doit être spécifiquement instruit à la réalisation d'un test COVID-19. Cette formation doit notamment porter sur la manière d'effectuer correctement des tests COVID-19. Elle doit permettre au personnel ainsi spécialement instruit d'évaluer, par exemple sur la base d'un examen visuel ou des informations fournies par la personne concernée, s'il faut renoncer à réaliser un test COVID-19 pour cause de mise en danger de la santé du patient. Les exigences spécifiques en matière de formation seront définies plus précisément dans le cadre des travaux de mise en oeuvre en collaboration avec les cantons et les autres milieux intéressés. Il faut également définir plus clairement les informations préalables à fournir aux personnes tenues de
quitter la Suisse, les responsabilités, le type de tests, les procédures spécifiques ainsi que leur lieu de réalisation.

En outre, il y a lieu de préciser au niveau de la loi que le test doit être effectué par du personnel médical. Il peut, par exemple, s'agir du personnel soignant ou de médecins qui, pour le test PCR, remplissent également les conditions des laboratoires concernés.

La désignation exacte du personnel responsable de la réalisation de ces tests doit, dans la pratique, relever de la compétence des cantons. La LEI ne doit définir, à cet égard, que les exigences minimales.

Le Conseil fédéral refuse par contre d'ajouter dans la loi des précisions plus poussées.

Il en va de même de l'explicitation de la notion de «mise en danger de la santé» demandée par certains participants à la consultation. Dans l'intérêt des personnes concernées, des évaluations au cas par cas sont importantes et nécessaires. Le Secrétariat d'État aux migrations (SEM), en collaboration avec les cantons et d'autres milieux intéressés, définira plus précisément les modalités concrètes de mise en oeuvre de l'obligation de test dans la pratique.

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RS 818.101.24 RS 818.101.32

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En outre, toute activité de l'État doit s'exercer dans le respect de la Constitution (Cst.)19. Ceci vaut aussi pour l'exercice de la marge d'appréciation. Pour cette raison, il n'est pas nécessaire de prévoir un règlement explicite du principe constitutionnel de proportionnalité à l'art. 72 P-LEI.

La question soulevée par plusieurs participants à la consultation (p. ex. le PES, la CNPT) sur le type de contrainte qui peut être appliqué est réglée par la LUsC ainsi que les lois cantonales sur la police. Ces dispositions s'appliquent également à l'exécution sous contrainte des tests COVID-19. Les explications relatives à l'art. 72, al. 3, P-LEI apportent des précisions sur l'application de la LUsC dans le contexte de la réalisation proposée de tests sous contrainte (voir ch. 5).

Sur la question des atteintes à l'autodétermination médicale, il convient de noter ce qui suit: La mesure proposée est directement liée à l'épidémie actuelle de COVID-19 et ne serait pas nécessaire sans elle. Pour cette raison, la validité de la réglementation proposée est limitée à fin décembre 2022. Les tests PCR ou autres tests COVID-19 exigés par de nombreux États étrangers et compagnies aériennes sont aussi directement liés à l'objectif premier, à savoir prévenir une contamination par le COVID-19 ou sa propagation au travers du transport international de voyageurs. Ces tests revêtent un intérêt public prépondérant et global aux fins de la protection de la santé et de l'endiguement de l'épidémie. Dans ce contexte, le Conseil fédéral considère que la disposition proposée à l'art. 72 P-LEI est nécessaire et proportionnée. De plus, les tests COVID-19 sont non invasifs. Ils ne constituent pas une atteinte majeure à l'intégrité physique. Il est donc possible d'exclure toute violation éventuelle de l'art. 3 CEDH comme le craignent par exemple le CSP-GE et le CSP-VD.

Le Conseil fédéral estime que le suivi d'une disposition limitée à la fin décembre 2022 entraînerait des coûts supplémentaires disproportionnés. Si une disposition générale à plus long terme devait être proposée à l'avenir, le Conseil fédéral examinera alors la mise en oeuvre d'un tel suivi.

Enfin, en ce qui concerne la question des possibilités de recours, on rappellera que la réalisation sous contrainte d'un test constitue un «acte matériel». Comme c'est le
cas au niveau fédéral (voir art. 25a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA]20), les personnes concernées peuvent néanmoins demander à l'autorité cantonale compétente de leur remettre une décision à l'encontre de laquelle des possibilités de recours existent en vertu du droit cantonal.21 Les cantons peuvent en outre, sur la base des lois cantonales applicables en matière de responsabilité, être poursuivis par les personnes concernées pour les éventuels dommages causés illégalement par les membres du personnel cantonal ou des tiers agissant directement pour le compte ou sous la direction de l'autorité cantonale.

19 20 21

RS 101 RS 172.021 Voir ATF 130 I 369, consid. 6.1.

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2.2.3 Principe constitutionnel d'égalité Certains des participants à la consultation (p. ex. le PSS, dans le même esprit également p. ex. AICH, le CSP-VD, l'ODAE, l'OSAR, la CRS et la SCCFA) soulignent qu'il n'existe une obligation de test COVID-19 dans aucun autre domaine en Suisse.

L'introduction d'un tel test sous contrainte uniquement pour les personnes étrangères qui sont tenues de quitter la Suisse est considérée comme une erreur et incompatible avec le principe constitutionnel d'égalité.

Position du Conseil fédéral Il y a infraction au principe d'égalité (art. 8, al. 1, Cst.) lorsque des situations de fait semblables ne sont pas traitées de manière semblable ou lorsque des situations de fait différentes ne sont pas traitées de façon différente22.

L'obligation proposée de se soumettre à un test COVID-19 s'applique exclusivement aux personnes étrangères tenues de quitter la Suisse à la suite d'une décision définitive de renvoi ou d'expulsion. Une politique crédible et cohérente en matière d'étrangers et d'asile suppose que toute décision définitive obligeant à quitter la Suisse puisse effectivement être appliquée. Or le fait de refuser un test COVID-19 exigé par le pays d'accueil ou par une compagnie aérienne permet d'éviter l'exécution du renvoi. Les personnes tenues de quitter la Suisse qui ne veulent pas coopérer avec les autorités peuvent ainsi contourner de manière abusive leur obligation légale de quitter la Suisse.

Le Conseil fédéral estime à cet égard que la réglementation proposée est compatible avec le principe constitutionnel d'égalité.

2.2.4 Principe de proportionnalité Certains participants à la consultation (p. ex. le PES, le PSS, la Conférence des délégués communaux et cantonaux à l'intégration [CDI], la CNPT, l'ODAE, l'Union syndicale suisse [USS], sosf, la CRS et la SCCFA) estiment que l'exécution d'un test COVID-19 sous contrainte constitue une atteinte disproportionnée au droit fondamental à l'intégrité physique et à la liberté personnelle. Certains craignent également (p. ex. le PSS) que la réglementation proposée entraîne d'autres obligations dans le domaine médical pour les personnes tenues de quitter la Suisse, telles que la vaccination contre le COVID-19.

Certains participants à la consultation (le PES; et dans le même esprit aussi p. ex. le PSS, AICH, les JDS, le CSP-VD, l'ODAE, l'OSAR, la CRS et la SCCFA) soutiennent que les conditions pour restreindre les droits fondamentaux au sens de l'art. 36 Cst.

ne sont en l'occurrence pas remplies. La disposition proposée n'est ni nécessaire ni acceptable. Des moyens moins coercitifs pourraient entrer en ligne de compte (p. ex.

quarantaine dans le pays de destination). Selon l'ASM, il convient d'examiner au cas par cas si d'autres types de test moins coercitifs s'avèrent suffisants pour un rapatriement ou si le séjour de personnes qui se trouvent en détention administrative peut être accepté comme une quarantaine par d'autres États ou par les compagnies aériennes.

22

Voir ATF 134 I 23, consid. 9.1.

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Certains cantons (p. ex. GR) et l'ASM suggèrent que les vaccinations ou la preuve d'avoir contracté le COVID-19 soient explicitement mentionnées comme des mesures moins coercitives dans les documents, à condition qu'elles soient acceptées par les compagnies aériennes et les pays de destination. BL aimerait savoir si les tests sanguins pourraient être considérés comme une mesure moins coercitive. Bien que FR soit d'accord avec le projet, il considère plus appropriée la possibilité de vaccinations systématiques et volontaires pour les requérants d'asile. La CCDJP propose aussi que la vaccination obligatoire soit également prévue par la loi et sanctionnée en cas de non-respect dans le cadre d'une violation de l'obligation de collaborer.

Certains des cantons favorables (p. ex. FR, GR; et en substance aussi p. ex. NE, VS) ainsi que la CCDJP et l'ASM estiment que l'exécution de tests COVID-19 sous contrainte ne sera souvent pas possible dans la pratique en raison d'une mise en danger potentielle de la santé de la personne concernée. L'ASM fait valoir que certains de ses membres estiment que la disposition proposée n'atteint pas l'objectif recherché et que la contrainte minimale proposée ne sera pas suffisante pour inciter les personnes tenues de quitter le territoire à se soumettre à un test COVID-19. D'autres participants à la consultation (p. ex. AICH, le CSP-VD, l'OSAR et la SCCFA; et dans le même esprit aussi p. ex. l'USS et la CRS) considèrent également que la mesure proposée n'est pas appropriée pour atteindre l'objectif visé. Ils estiment qu'il y a toujours une mise en danger de la santé en cas d'exécution de tests COVID-19 sous contrainte, qui s'avéreraient donc souvent impossibles à effectuer en pratique. La CRS souligne qu'un test COVID-19 sous contrainte ne pourrait en aucun cas être réalisé dans la pratique en vertu de la disposition prévue à l'art. 13 LUsC (dans le même esprit aussi p. ex. la SCCFA). Cette disposition interdit toute atteinte importante à la santé, en particulier les techniques pouvant entraver les voies respiratoires.

La LSDH-GE rappelle que seule l'Allemagne dispose d'une base légale pour instaurer des tests obligatoires, ce qui montre clairement le caractère inadéquat de cette mesure.

Certains participants à la consultation (p. ex. AICH, AsyLex, le CSP-GE, les JDS,
l'OSAR et la SCCFA; et dans le même esprit p. ex. le CSP-VD, la LSDH-GE et sosf) estiment que l'intérêt public en faveur de l'exécution des renvois ne peut justifier la gravité de l'atteinte aux droits fondamentaux compte tenu du nombre limité de personnes ayant refusé de se soumettre à un test COVID-19.

Position du Conseil fédéral Intérêt public prépondérant, nécessité de la mesure proposée et moyens moins coercitifs: Comme l'a déjà souligné le Conseil fédéral dans sa réponse du 12 mai 2021 à l'interpellation 21.3438, le rapatriement de personnes tenues de quitter la Suisse au printemps 2020 s'est parfois même avéré impossible en raison des restrictions d'entrée dans les États de destination et des conditions-cadres relatives aux vols.

Bien que la situation relative aux retours se soit améliorée par rapport au printemps 2020 et que les rapatriements soient de nouveau possibles, la Confédération et les cantons restent confrontés à des défis majeurs en ce qui concerne l'exécution des renvois en raison des conditions d'entrée des pays d'origine ou de provenance et des États Dublin ainsi que des réglementations des compagnies aériennes.

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Depuis le début de l'épidémie, le SEM ainsi que les cantons ont mis en place de nombreuses mesures pour améliorer l'exécution des renvois. Le SEM et les cantons s'efforcent ainsi par exemple de convaincre les personnes de se soumettre à un test COVID-19 dans le cadre de l'entretien de départ (art. 2a de l'ordonnance du 11 août 1999 sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers [OERE]23). Dans certaines conditions, ils ont également eu recours à des incitations financières, notamment l'indemnité de départ prévue en vertu de l'art. 59abis de l'ordonnance 2 du 11 août 1999 sur l'asile (OA 2)24 ou l'aide au retour cantonale. Les mesures susmentionnées n'ont permis de persuader les personnes tenues de quitter la Suisse de se soumettre aux tests COVID-19 requis que dans quelques cas.

Le SEM a également cherché des alternatives à la présentation d'un test COVID-19 négatif (p. ex. quarantaine sur place) avec les pays d'origine ou de provenance, tant au niveau ministériel que technique. Il a ainsi pu s'arranger avec les autorités des États concernés pour que certains vols spéciaux puissent transporter des personnes sans test COVID-19. Cependant, tous les États n'acceptent pas ces solutions alternatives. Il convient également de noter que seuls 3 à 4 % de l'ensemble des renvois sont effectués au moyen de vols spéciaux. La grande majorité des rapatriements sont effectués par des vols de ligne, qui ne permettent aucune dérogation aux dispositions d'entrée des pays de destination. Par ailleurs, d'autres passagers étant également transportés sur ces vols, les compagnies aériennes exigent généralement la réalisation préalable d'un test COVID-19. Enfin, une détention pour insoumission a parfois été ordonnée dans certains cas de refus de se soumettre à un test COVID-19 (art. 78 LEI). Jusqu'à présent, l'ordre d'une détention pour insoumission n'a guère réussi à inciter les personnes concernées à coopérer.

Dans l'ensemble, il convient de constater que la Confédération et les cantons ont déjà examiné et, dans la mesure du possible, mis en oeuvre l'ensemble des mesures moins coercitives envisageables. Cependant, la Suisse n'a toujours aucune influence sur les réglementations d'entrée des autres États ou sur les prescriptions des compagnies aériennes. À ce jour, un grand nombre d'États européens ont autorisé
l'entrée exclusivement aux personnes munies d'un test COVID-19 (p. ex. l'Autriche, la France, l'Italie, l'Allemagne, les Pays-Bas, l'Espagne, la Suède, la Finlande, Chypre; état au 23 juillet 2021). Il en va de même pour de nombreux pays d'origine ou de provenance hors d'Europe (p. ex. Afghanistan, Algérie, Géorgie, Irak, Iran, Jordanie, Somalie, Pakistan, Soudan, Syrie, Tunisie, Turquie; état: 23 juillet 2021). Actuellement, l'UE reconnaît le certificat COVID suisse délivré aux personnes testées, à celles qui sont complètement vaccinées contre le COVID-19 ou qui ont guéri d'une infection au SARS-CoV-2.

Malgré la possibilité donnée aux requérants d'asile de se faire vacciner sur une base volontaire et gratuite dans les CFA, seul un petit nombre d'entre eux (environ 15 à 20 %) est actuellement disposé à se faire vacciner. Dans la mesure où un départ vers un État européen est possible avec un certificat COVID-19 et où cela peut garantir l'exécution du renvoi, la réalisation d'un test COVID-19 sous contrainte n'est pas nécessaire et la réglementation proposée à l'art. 72, al. 3 et 4, P-LEI ne s'applique pas.

23 24

RS 142.281 RS 142.312

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Il en va de même si d'autres moyens moins coercitifs, tels qu'une obligation de quarantaine dans le pays de destination, sont également jugés suffisants pour entrer dans un pays d'origine ou de provenance ou dans un État Dublin.

Il est impossible, à l'heure actuelle, de prévoir l'évolution des réglementations d'entrée d'autres États. Ceci est notamment dû aux nouvelles mutations du virus et à la nouvelle hausse du nombre des contaminations. Par ailleurs, les rapatriements vers des pays hors d'Europe restent un défi majeur car il n'existe toujours pas de certificats uniformément reconnus à cet effet. À cela s'ajoute le fait que le problème du refus de se soumettre à un test et de la disposition à se faire vacciner des personnes tenues de quitter la Suisse va vraisemblablement s'accentuer à l'avenir, un tel refus pouvant prolonger leur séjour en Suisse.

Adéquation de la mesure proposée: Le Conseil fédéral est conscient du fait que, dans la pratique, un test COVID-19 ne peut pas être réalisé sous la contrainte si la santé des personnes concernées en est mise en danger. Il partage l'avis de l'ASM et d'autres participants à la consultation selon lequel la protection de la santé des personnes concernées doit toujours revêtir une priorité absolue. Les expériences réalisées à ce jour dans le cadre de rapatriements sous escorte, de convocations à l'ambassade ou d'auditions centrales au SEM montrent toutefois que la présence d'autorités cantonales d'exécution ou de police garantit déjà dans de nombreux cas la coopération de la personne concernée avec les autorités sans avoir recours à l'usage de la contrainte. Par ailleurs, la possibilité d'exécution sous contrainte d'une mesure peut également avoir un effet préventif dans la pratique, les personnes concernées étant davantage disposées à se soumettre d'elles-mêmes à un test COVID-19.

Les principes de la LUsC s'appliquent aussi bien lorsqu'une personne est escortée jusqu'au lieu où est effectué le test COVID-19 que lors de la réalisation de ce test.

Cela s'applique en particulier à la disposition prévoyant que l'état de santé de la personne concernée ne doit être mis en danger ni lorsqu'elle est escortée jusqu'au lieu du test, ni lors de la réalisation de ce dernier (cf. art. 9, al. 2, et 13 LUsC). Un test COVID-19 ne constitue pas une atteinte majeure
à l'intégrité physique. Dans les explications relatives au projet mis en consultation, il est notamment indiqué que l'insertion, sous la contrainte physique, d'un objet dans le nez de la personne concernée doit être considérée comme dangereuse pour la santé. Sur la base de différents retours et questions de la part des participants à la consultation (p. ex. FR, GR; et dans le même esprit p. ex. NE, VS, la CCDJP et l'ASM), il est nécessaire d'apporter des précisions sur ce point.

L'exécution d'un test COVID-19 par frottis nasopharyngé sous contrainte peut par exemple être considérée comme dangereuse pour la santé si le test ne peut être réalisé en bonne et due forme en raison du comportement de la personne concernée. Toutefois, s'il est possible d'effectuer un tel test en bonne et due forme sans mettre en danger la santé de la personne concernée, il doit alors être possible de réaliser un test par frottis nasopharyngé. Là aussi, les dispositions de la LUsC doivent être pleinement respectées. Les commentaires relatifs à l'art. 72, al. 4, P-LEI ont été adaptés en conséquence (cf. ch. 5). Si le personnel médical compétent estime que la réalisation du test COVID-19 met en danger la santé de la personne concernée, le test ne doit pas 16 / 26

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être effectué. Enfin, il convient, lors de la réalisation du test COVID, de toujours utiliser le type de test le plus favorable pour la personne concernée (voir également le commentaire de l'art. 72, al. 3 et 4, P-LEI au ch. 5).

En collaboration avec les cantons et d'autres milieux intéressés, le SEM examine actuellement la mise en oeuvre pratique de l'obligation de test pour les personnes tenues de quitter la Suisse, notamment l'exécution de tests COVID-19 sous contrainte.

Il s'agit entre autres de définir plus clairement les informations préalables à fournir aux personnes tenues de quitter la Suisse, les responsabilités, le type de tests, les procédures spécifiques ainsi que leur lieu de réalisation.

Autres remarques relatives à la proportionnalité: Contrairement à un test COVID-19, le test sanguin et la vaccination sont des mesures invasives qui constituent des atteintes plus significatives à l'intégrité physique des personnes concernées et ne peuvent donc pas être considérés comme des moyens moins coercitifs dans la mesure où ils doivent être exécutés en ayant recours à la contrainte. Le Conseil fédéral estime que de telles mesures invasives forcées sont disproportionnées, raison pour laquelle il les rejette. Il en va de même pour la vaccination obligatoire, dont il est proposé qu'elle soit sanctionnée, en cas de non-respect, dans le cadre d'une violation de l'obligation de collaborer. Jusqu'à présent, la Suisse a toujours poursuivi une stratégie de vaccination volontaire contre le COVID-19. Dans le cadre de leur stratégie de vaccination contre le COVID-19, l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) et la Commission fédérale pour les vaccinations (CFV) soulignent également qu'une obligation générale de vaccination pour la population suisse est en principe exclue par la loi et n'est donc pas envisagée. À cela s'ajoute le fait que les personnes déjà vaccinées peuvent continuer à transmettre l'agent pathogène responsable du COVID-19. On peut donc partir du principe que d'autres États ou compagnies aériennes demanderont également un test COVID-19 aux personnes vaccinées. Pour ces raisons, la création d'une base légale prévoyant l'obligation de vaccination est rejetée. En revanche, la preuve qu'une personne a déjà contracté le COVID-19 ou été vaccinée sur une base volontaire peut être considérée
comme un moyen moins coercitif, à condition d'être reconnue par les États d'origine ou de provenance, les États Dublin ou les compagnies aériennes. Cet ajout, souhaité par des cantons (p. ex. BL et GR) et l'ASM, doit figurer dans les commentaires relatifs à l'art. 72, al. 3, P-LEI (cf. ch. 5).

Enfin, le Conseil fédéral partage l'avis du canton FR selon lequel une vaccination systématique sur une base volontaire constitue une mesure judicieuse. Le SEM a ainsi élaboré un plan de vaccination contre le COVID-19 pour les centres de la Confédération, qui est utilisé depuis le début de l'année. Ce plan vise à mettre en oeuvre la stratégie de vaccination de l'OFSP et de la CFV dans les centres fédéraux. Il prévoit que les requérants d'asile puissent recevoir les deux doses du vaccin pendant leur séjour dans les centres de la Confédération, qui est d'une durée maximale de 140 jours. Tant les requérants que les collaborateurs des centres fédéraux auront la possibilité de se faire vacciner dès l'appel correspondant dans le canton abritant le centre où ils se trouvent. La vaccination est facultative et gratuite. Le statut vaccinal n'a aucune incidence sur la procédure d'asile ni sur la notification du renvoi. Malgré la possibilité donnée aux requérants de se faire vacciner sur une base volontaire et gratuite, seul un 17 / 26

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petit nombre d'entre eux (environ 15 à 20 %) est actuellement disposé à se faire vacciner.

Conclusion: Le Conseil fédéral estime que la réglementation proposée à l'art. 72 P-LEI est nécessaire et appropriée, et qu'il existe un intérêt public prépondérant. Afin de clarifier la proportionnalité, il convient d'indiquer explicitement à l'art. 72, al. 4, P-LEI que, lors du choix du test COVID-19 à utiliser, la préférence doit toujours être donnée au test le plus favorable pour la personne concernée.

2.2.5 Autres remarques VD souhaite que l'exécution de tests PCR par frottis nasopharyngé sous contrainte soit supprimée jusqu'à ce qu'un type de test moins invasif soit possible. JU demande certaines précisions concernant le type de tests PCR possibles sur la base de l'art. 72 AP-LEI et le lieu d'exécution de ces tests.

Certains participants à la consultation (p. ex. AICH, AsyLex, le CSP-VD, l'OSAR et la SCCFA) soutiennent que l'obligation de test en Allemagne repose sur la base légale permettant de déterminer l'aptitude à voyager des requérants d'asile déboutés. Ce point serait controversé étant donné qu'il concerne les conditions d'entrée et non l'aptitude à voyager. Par ailleurs, il manquerait des données empiriques quant à la mise en oeuvre en Allemagne et au Danemark. Certains participants à la consultation (p. ex.

AICH, AsyLex, le CSP-VD, l'OSAR et la SCCFA) s'interrogent sur le fait de savoir si un test de dépistage sous contrainte est effectivement utilisable.

Position du Conseil fédéral Il existe actuellement plusieurs types de test. Le type de test à utiliser doit être évalué au cas par cas. Il en va en principe de même du lieu de réalisation des tests COVID19, lequel est déterminé par le canton d'exécution compétent.

Un test COVID-19 permet de déterminer si une personne a été infectée par l'agent pathogène responsable du COVID-19. On ne voit pas dans quelle mesure une éventuelle contrainte pourrait avoir une incidence sur le résultat.

L'Allemagne et le Danemark obligent également, en vertu d'une base juridique, les personnes concernées à se soumettre à un test COVID-19 avant leur renvoi (cf. ch. 3).

Lorsque cela est nécessaire, le test est réalisé sous contrainte. Les bases juridiques correspondantes en Allemagne et au Danemark sont en vigueur depuis plusieurs mois et des valeurs empiriques pertinentes sont disponibles. L'art. 72 P-LEI proposé vise à établir une réglementation en vertu de laquelle il est possible, en tenant compte des dispositions d'entrée d'autres États ou des exigences des compagnies aériennes, d'effectuer un test COVID-19 sous contrainte dans le cadre d'un renvoi ou d'une expulsion.

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3 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen Depuis le début de l'épidémie de COVID-19, divers États membres de l'UE ont demandé à plusieurs reprises une coordination européenne pour relancer les transferts Dublin, qui sont limités en raison des prescriptions sanitaires imposées par les différents États à leur frontière. Cette demande est restée lettre morte. Une recommandation relative à une approche coordonnée de la restriction de la libre circulation en réaction à la pandémie de COVID-19 a été adoptée le 13 octobre 2020 (recommandation 2020/147525). L'objectif de celle-ci est de définir des critères communs en matière de restrictions d'entrée. Toutefois, la compétence d'imposer des restrictions fondées sur des prescriptions sanitaires reste entre les mains de chaque État de l'UE.

Au printemps 2021, le Conseil de l'UE a lancé un questionnaire sur les activités menées en matière de rapatriement dans le contexte de l'épidémie de COVID-19. Les réponses des États membres de l'UE et des États Schengen ont montré que la plupart des États européens étaient également confrontés au problème du refus des tests. L'Allemagne et le Danemark disposent actuellement d'une base juridique qui permet d'obliger voire de contraindre les personnes à se soumettre à un test COVID-19.

4 Présentation du projet Le projet prévoit d'inscrire à l'art. 72 LEI une nouvelle réglementation, qui oblige tout étranger tenu de quitter la Suisse à se soumettre à un test COVID-19 si cette mesure est nécessaire pour assurer l'exécution de son renvoi ou de son expulsion.

C'est le cas si les conditions d'entrée du pays d'origine ou de provenance de l'intéressé ou de l'État Dublin responsable de l'examen de sa demande d'asile ou les prescriptions de la compagnie aérienne chargée de transporter cette personne exigent un tel test. Si les personnes intéressées ne respectent pas cette obligation, elles peuvent se voir imposer un test COVID-19 contre leur volonté si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion ne peut être assurée par des moyens moins coercitifs et si le test ainsi imposé ne met pas leur santé en danger. Les tests COVID-19 sous contrainte sont effectués par du personnel médical spécifiquement instruit à cette fin. Celui-ci utilise alors le type de test le plus favorable pour la personne concernée dans le cas d'espèce.

Il importe en outre de respecter strictement les dispositions d'entrée des pays d'origine ou de provenance ou des États Dublin et les prescriptions des compagnies aériennes chargées de transporter les personnes concernées. À noter que les mineurs de moins de 15 ans ne peuvent être escortées au lieu où sont effectués des tests COVID-19 ni être soumises à un tel test sous contrainte. Elles sont toutefois tenues de se soumettre à un test COVID-19 si les conditions d'entrée du pays d'origine ou de provenance de l'intéressé ou de l'État Dublin responsable de l'examen de sa demande d'asile ou les prescriptions de la compagnie aérienne chargée de transporter cette personne exigent un tel test.

25

Recommandation (UE) 2020/1475 du Conseil du 13 octobre 2020 relative à une approche coordonnée de la restriction de la libre circulation en réaction à la pandémie de COVID-19, JO L 337 du 14.10.2020, p. 3.

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5 Commentaire de la disposition Art. 72 Al. 1 Cet alinéa prévoit que les étrangers sont tenus de se soumettre à un test COVID-19 si cette mesure est nécessaire pour exécuter leur renvoi ou leur expulsion. Ce n'est le cas que si les conditions d'entrée du pays d'origine ou de provenance de l'intéressé ou de l'État Dublin responsable exigent un tel test ou si les prescriptions de la compagnie aérienne chargée de transporter cette personne le prévoient. Actuellement, les tests exigés dans ce contexte sont principalement des tests PCR. Ils sont effectués par frottis nasopharyngé ou pharyngé. D'après les connaissances les plus récentes, le test PCR par prélèvement salivaire s'avère tout aussi fiable26. Le choix du test à utiliser dans les faits doit être évalué en fonction de la situation et au cas par cas, et dépendra également des possibilités de test futures ainsi que des dispositions d'entrée.

Al. 2 Dans le cadre des préparatifs du départ, les personnes déboutées doivent être informées au préalable, lors de l'entretien de départ ou de l'entretien préparatoire (cf. art. 2a OERE et 29 de l'ordonnance du 12 novembre 2008 sur l'usage de la contrainte [OLUsC]27), qu'elles peuvent avoir l'obligation de se soumettre à un test. Elles doivent être informées en même temps que ce test peut leur être imposé contre leur volonté si elles le refusent. L'information correspondante est fournie par l'autorité compétente du canton ou par le SEM. Le moment où le test COVID-19 a lieu dépend des conditions d'entrée de l'État d'origine ou de provenance ou de l'État Dublin et des prescriptions de la compagnie aérienne chargée de transporter la personne concernée. Actuellement, le résultat négatif du test COVID-19 ne doit généralement pas remonter à plus de 72 heures au moment de l'entrée dans l'État de destination.

Al. 3 Si une personne concernée ne s'est pas présentée à un rendez-vous pour l'exécution d'un test COVID-19 ou si elle a clairement exprimé, p. ex. au cours de l'entretien de départ ou de l'entretien préparatoire, son refus de se soumettre d'elle-même à un tel test, les autorités chargées de l'exécution du renvoi ou de l'expulsion peuvent la conduire à un test COVID-19 contre son gré. À cet égard, les autorités compétentes sont tenues de respecter les dispositions de la LUsC (cf. art. 98a LEI). L'usage de la
contrainte doit être proportionné aux circonstances et il convient de tenir compte notamment de l'âge, du sexe et de l'état de santé des personnes concernées (art. 9, al. 2, LUsC).

L'accompagnement sous contrainte pour effectuer un test COVID-19 présuppose en outre que l'exécution du renvoi ou de l'expulsion ne peut être assurée par des moyens moins coercitifs, tel un entretien supplémentaire visant à ce que la personne concernée se soumette d'elle-même au test COVID-19. De même, la preuve qu'une personne a 26 27

www.bag.admin.ch/bag/fr/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/ aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/testen.html#-1395414004 RS 364.3

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déjà contracté le COVID-19 ou été vaccinée sur une base volontaire peut être considérée comme un moyen moins coercitif, à condition d'être reconnue comme suffisante par les pays d'origine ou de provenance, les États Dublin ou les compagnies aériennes.

Si l'usage de la contrainte par les autorités cantonales compétentes s'avère également nécessaire lors de la réalisation du test COVID-19, la santé de la personne concernée ne doit pas être mise en danger. Les principes de la LUsC ainsi que les lois cantonales sur la police sont applicables aussi bien lorsqu'une personne est escortée pour passer un test que lors de la réalisation de ce test. Les dispositions de la LUsC s'appliquent aux autorités cantonales chargées de l'exécution du renvoi (art. 2, al. 1, let. b, LUsC).

Conformément à la LUsC, les techniques d'utilisation de la force physique susceptibles de causer une atteinte importante à la santé des personnes concernées sont interdites, en particulier les techniques pouvant entraver les voies respiratoires (art. 13 LUsC). En relation avec l'art. 72 P-LEI, des exigences plus élevées doivent s'appliquer en ce qui concerne un éventuel danger pour la santé.

Ainsi, les autorités compétentes ne peuvent pas faire usage de la contrainte lors de la réalisation du test COVID-19 si cela est susceptible de mettre en danger la santé de la personne concernée. À cet égard, l'art. 72, al. 3, P-LEI se distingue de la LUsC (art. 13) car il n'exige pas qu'il y ait une atteinte «importante» à la santé. Il est par exemple interdit d'immobiliser la tête d'une personne concernée si cela est susceptible de mettre sa santé en danger. Les autorités cantonales compétentes décident au cas par cas si l'usage de la contrainte entraîne la mise en danger de la santé dans une situation concrète. Lors de l'évaluation d'une situation concrète, le recours à la contrainte doit être écarté en cas de doutes justifiés. Le personnel cantonal amené à faire usage de la contrainte doit être correctement formé à cet effet (art. 8 LUsC).

Afin de tenir compte du principe de l'intérêt supérieur de l'enfant (art. 3 de la convention relative aux droits de l'enfant) et du principe de l'usage de la contrainte proportionné aux circonstances (notamment l'âge, cf. art. 9, al. 2, LUsC), l'al. 3 prévoit que l'usage de toute mesure de contrainte
envers les enfants et les adolescents de moins de 15 ans est exclu. Cette limite d'âge est analogue à celle prévue à l'art. 80, al. 4, LEI, qui interdit par exemple toute détention en vue de l'exécution du renvoi des personnes de moins de 15 ans.

Al. 4 Un test COVID-19 sous contrainte ne peut être réalisé que par du personnel médical spécifiquement instruit à cette fin (voir aussi à ce sujet les explications au ch. 2.2 «Précision suffisante de la base légale et atteinte au droit à l'autodétermination»). Par analogie avec la LUsC, ce personnel doit aussi être spécifiquement formé à la réalisation du test COVID-19 sous contrainte (cf. art. 8 LUsC). Cette formation doit notamment porter sur la manière d'effectuer correctement, sur le plan professionnel, des tests COVID-19. Elle doit également viser à permettre au personnel médical spécifiquement instruit d'évaluer, par exemple, sur la base d'un examen visuel ou des informations fournies par la personne concernée, s'il faut renoncer à réaliser un test COVID-19 dans un cas donné en raison du risque de mise en danger de la santé.

Si le personnel médical spécifiquement instruit pour réaliser le test estime que ce dernier peut mettre en danger la santé de la personne concernée, il convient de ne pas

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réaliser le test. Cela pourrait être le cas notamment en raison des antécédents médicaux de la personne concernée ou si son comportement est susceptible de présenter un risque pour sa santé. Ainsi, l'exécution d'un test COVID-19 par frottis nasopharyngé sous contrainte peut par exemple être considérée comme dangereuse pour la santé si le test ne peut être réalisé en bonne et due forme en raison du comportement de la personne concernée. Toutefois, s'il est possible d'effectuer un tel test en bonne et due forme sans mettre en danger la santé de la personne concernée, ce type de test doit pouvoir être effectué. Des exigences plus élevées que celles prévues par la LUsC concernant la prise en compte de l'état de santé d'une personne s'appliquent également lors de la réalisation du test: il n'est pas nécessaire que l'atteinte à la santé soit «importante» au sens de la LUsC (art. 13 LUsC).

Enfin, lors du choix du test COVID-19 à utiliser, le personnel doit donner la préférence au type de test le plus favorable pour la personne concernée. Il importe alors de respecter strictement les prescriptions des pays d'origine ou de provenance, des États Dublin et des compagnies aériennes chargées de transporter les personnes concernées.

Lorsque cela est possible et judicieux, le test doit être effectué sur le lieu d'hébergement de la personne concernée, notamment dans le logement qui lui est attribué ou dans l'établissement de détention en cas de détention administrative en vertu du droit des étrangers. Les tests peuvent toutefois aussi avoir lieu dans des établissements prévus à cet effet (p. ex. cabinets médicaux, hôpitaux, centres de test).

Dans le cadre des travaux de mise en oeuvre déjà mentionnés, il conviendra de préciser entre autres le type de tests, les responsabilités, les procédures concrètes et les lieux de réalisation éventuels des tests.

6 Conséquences pour la Confédération et les cantons La réglementation proposée permet à la Confédération d'éviter des dépenses supplémentaires. En effet, sans les dispositions proposées, les personnes en procédure Dublin qui sont tenues de quitter la Suisse peuvent échapper à un transfert dans l'État Dublin responsable de l'examen de leur demande d'asile en refusant de se soumettre à un test COVID-19. Dans ce cas, une fois que le délai imparti pour le transfert a expiré, il faut mener une procédure d'asile nationale, ce qui engendre des coûts subséquents élevés. Dans les autres procédures, le refus empêche l'exécution du renvoi, et les personnes tenues de quitter la Suisse continuent de recevoir l'aide d'urgence.

Dans les cantons, les coûts d'aide d'urgence s'élèvent en moyenne à 50 francs par personne et par jour. Par exemple, si une personne tenue de quitter la Suisse reste à l'aide d'urgence pendant 3 mois parce que son renvoi ou son expulsion, faisant l'objet d'une décision définitive, ne peut être exécuté du fait qu'elle refuse de se soumettre à un test, elle occasionne des coûts de 4500 francs pour le canton. La Confédération verse aux cantons un forfait unique d'aide d'urgence pour chaque demande d'asile rejetée ou chaque décision de non-entrée en matière (art. 28 et 29 OA 2). La réglementation proposée permettra donc aux cantons d'éviter des dépenses supplémentaires dans le domaine de l'aide d'urgence. Ainsi, la Confédération n'aura pas non plus à augmenter le forfait d'aide d'urgence sur la base du mécanisme automatique de modification (art. 30a OA 2).

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La réalisation des tests COVID-19 pour les personnes relevant du domaine de l'asile occasionnera de légers surcoûts pour la Confédération. Cette dernière prend déjà à sa charge les frais de ces personnes (cf. art. 92 LAsi). Le coût du test se situe entre 50 et 200 francs par personne, en fonction du fournisseur; il peut monter à 300 francs par personne lorsque le test est réalisé par un médecin. La réglementation proposée peut amener un plus grand nombre de personnes à être soumises à un tel test; ce nombre est toutefois difficile à quantifier à l'heure actuelle. Étant donné que la modification proposée permettra d'éviter des dépenses supplémentaires à la fois pour la Confédération et pour les cantons dans le domaine de l'aide d'urgence, ces coûts supplémentaires minimes liés au test COVID-19 ne sont toutefois pas significatifs.

La réglementation proposée permettra également aux cantons d'éviter des dépenses supplémentaires, car la réalisation en temps utile des tests COVID-19 qui seront nécessaires leur permettra d'exécuter effectivement le renvoi ou l'expulsion des personnes concernées. L'aide d'urgence ne coûtera donc pas plus cher (voir plus haut).

Il se peut que la réalisation des tests COVID-19 pour les personnes relevant du domaine des étrangers occasionne de légers surcoûts pour les cantons (entre 50 et 300 francs par personne). Comme pour la Confédération, le nombre de personnes concernées est difficile à quantifier pour l'instant.

Dans le domaine de la détention administrative, tant la Confédération que les cantons peuvent éviter des dépenses supplémentaires. La Confédération verse aux cantons un forfait de 200 francs par jour pour la détention administrative des personnes relevant du domaine de l'asile, conformément à l'art. 15, al. 2, OERE. Par exemple, si une personne tenue de quitter la Suisse reste en détention pour insoumission (art. 78 LEI) pendant 3 mois parce que la décision de renvoi ou d'expulsion entrée en force ne peut être exécutée du fait que la personne refuse de se soumettre à un test, elle occasionne 18 000 francs de coûts pour la Confédération. Les frais de détention réels sont plus élevés suivant le canton. Pour les personnes relevant du domaine des étrangers, les frais de détention sont entièrement à la charge des cantons.

Le projet n'a pas de conséquences pour la Confédération et les cantons en termes de personnel.

7 Aspects juridiques 7.1 Constitutionnalité et compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse Le projet est compatible avec les obligations constitutionnelles et internationales de la Suisse.

Il se fonde sur l'art. 121, al. 1, Cst. en vertu duquel la législation sur l'entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l'établissement des étrangers et sur l'octroi de l'asile relève de la compétence de la Confédération.

L'obligation de se soumettre à un test COVID-19 constitue une atteinte au droit fondamental à la liberté personnelle et, plus précisément, à l'intégrité physique (art. 10 Cst. et 8 CEDH). Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une 23 / 26

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base légale, justifiée par un intérêt public et proportionnée au but visé (art. 36 Cst.).

Le présent projet vise à créer dans la LEI une base légale suffisante pour obliger une personne à se soumettre à un test COVID-19. À titre exceptionnel, les tests COVID19 doivent pouvoir être effectués sous contrainte. La création d'une telle obligation et la possibilité de la mettre en oeuvre sous contrainte sont dans l'intérêt de la Suisse.

Une politique crédible et cohérente en matière d'étrangers et d'asile suppose que toute décision définitive qui oblige une personne à quitter la Suisse puisse effectivement être appliquée. Or le fait de refuser d'effectuer un test COVID-19 exigé par le pays d'accueil ou par une compagnie aérienne permet de contourner une telle décision. Les personnes tenues de quitter la Suisse qui ne veulent pas coopérer avec les autorités restent alors dans le pays.

Il s'agit là d'un abus de droit, qui pèse lourdement sur les finances de la Confédération et des cantons. En effet, les personnes concernées ont toujours droit à l'aide d'urgence pendant leur séjour en Suisse (art. 82 LAsi; voir aussi ch. 6).

Par ailleurs, la modification proposée de la LEI est directement liée à l'épidémie actuelle de COVID-19 et ne serait pas nécessaire sans elle. Les tests COVID-19 exigés par de nombreux États étrangers et compagnies aériennes sont aussi directement liés à l'objectif premier, à savoir prévenir une contamination par le COVID-19 ou une propagation de l'épidémie au travers du transport international de voyageurs. Ces tests revêtent un intérêt public prépondérant et global aux fins de la protection de la santé et de l'endiguement de l'épidémie. La réglementation proposée étant directement liée à la situation sanitaire actuelle, elle doit être limitée à fin décembre 2022.

Dans chaque cas, il convient d'examiner si l'exécution peut aussi être imposée par des moyens moins coercitifs, tels qu'une mesure de quarantaine au départ ou à l'arrivée, si certains pays d'origine ou de provenance ou certains États Dublin admettent cette mesure alternative ou devaient à l'avenir l'admettre. La mesure proposée ne doit être ordonnée qu'en dernier recours, si une personne n'a pas voulu auparavant quitter la Suisse de son propre chef et en toute autonomie et qu'elle refuse de se soumettre à un test COVID-19
dans le cadre de l'exécution forcée de son renvoi ou de son expulsion.

De plus, les tests COVID-19 utilisés ne constituent pas une atteinte grave à l'intégrité physique. Lors du choix du type de test COVID-19 à utiliser, le personnel doit donner la préférence au type de test le plus favorable pour la personne concernée. Les tests ne doivent toutefois pas être réalisés s'ils peuvent représenter, dans le cas d'espèce, un danger pour la santé de la personne concernée.

Les mesures de substitution, comme celle qui consiste à ordonner une mise en quarantaine avant le départ de Suisse, ne sont généralement pas acceptées par les États concernés et encore moins par les compagnies aériennes. Ordonner une détention pour insoumission (art. 78 LEI) ne permet pas non plus, dans de pareils cas, de garantir l'exécution du renvoi, car la personne concernée peut toujours refuser de se soumettre à un test COVID-19.

La réglementation proposée est donc appropriée et nécessaire à l'exécution du droit des étrangers et du droit d'asile. Elle ne constitue pas une atteinte grave aux droits des personnes concernées. Elle est donc proportionnée au but visé.

Le projet est compatible avec les art. 3 et 8 CEDH et avec la convention relative aux droits de l'enfant. La mesure proposée permet de garantir que la priorité absolue est 24 / 26

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toujours donnée à la protection de la santé de la personne concernée. Ainsi, les autorités cantonales doivent renoncer à faire usage de la contrainte si celle-ci risque de mettre en danger la santé de la personne à renvoyer. À cet égard, l'art. 72, al. 3, P-LEI est moins strict que la LUsC (cf. ch. 5; commentaire relatif à l'art. 72, al. 3, P-LEI).

De plus, il convient de renoncer à réaliser un test COVID-19 si la santé de la personne concernée peut en être mise en danger. Cette appréciation incombe au personnel médical spécifiquement instruit. En fin de compte, l'art. 72 P-LEI ne s'applique que si l'exécution du renvoi ne peut être assurée par des moyens moins coercitifs.

En vertu de l'art. 8, par. 2, CEDH, il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice d'un droit que si elle est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et des libertés d'autrui. L'art. 72 P-LEI proposé remplit ces conditions (voir ci-dessus). Enfin, cet article, tel que proposé, est également compatible avec la convention relative aux droits de l'enfant étant donné que la réalisation de tests COVID-19 sous contrainte est explicitement exclue pour les mineurs de moins de 15 ans. L'intérêt supérieur de l'enfant est ainsi pris en considération de manière appropriée (art. 3 de la convention relative aux droits de l'enfant).

7.2 Forme de l'acte à adopter L'art. 164, al. 1, Cst. dispose que toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. L'obligation de se soumettre à un test COVID-19 constitue une atteinte au droit à la liberté personnelle et, plus précisément, à l'intégrité physique (art. 10 Cst.), dont toute restriction doit être fondée sur une base légale suffisante. C'est la raison pour laquelle la présente réglementation doit être inscrite dans la LEI.

Compte tenu de la situation actuelle et du fait que le problème des personnes tenues de quitter la Suisse qui refusent le test risque de s'aggraver encore, il faut agir immédiatement. La présente modification de la LEI doit donc être déclarée urgente et entrer immédiatement en vigueur (art. 165, al. 1, Cst.).

7.3 Frein aux dépenses Le présent projet ne prévoit ni subventions ni crédits d'engagement ou plafonds de dépenses qui entraîneraient une nouvelle dépense unique ou de nouvelles dépenses périodiques supérieures aux seuils fixés.

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